商品房预售法律问题

商品房预售法律问题（精选12篇）

商品房预售法律问题 篇1

一、商品房预售的发展及作用

商品房预售, 又称期房买卖, 是指预售方将正在建设而尚未竣工的房屋预先出售给预购方, 预购方交付定金或购房款, 并在未来确定的日期将预售房屋交付给预购方的一种法律行为。我国对商品房预售的引进始于改革开放后, 从1982年起, 我国开始进行住房制度改革, 住房制度逐步商品化, 加之住房供应不足, 房地产开发企业缺乏原始资金等等因素, 商品房预售开始在东部沿海经济发达地区出现, 并迅速发展至全国各大城市, 已经成为当下商品房销售的主要方式。

从过去的实践来看, 商品房预售制度无论是对开发商还是对预购人来说其作用都不容忽视:开发商可以利用预售解决先期资金投入问题, 从而降低房地产业进入门槛, 增加市场可供应商品房, 供应满足市场需求;预购人则可以用较低的价格购买住房, 甚至将房地产视为一项投资, 获取升值后的收益。

二、商品房预售的风险及相关法律制度

(一) 商品房预售存在的风险

商品房预售是法律关系比较复杂的一种交易行为, 而且具有履行周期长、标的物不确定的特点, 使得商品房预售具有较多的不确定因素, 因此交易当事人都要承担较大的市场风险。

对预购方来说, 要面临房屋能否按期按质量交付和开发商隐瞒欺诈的风险;对开发商来说, 会受到资金回笼周期, 市场行情变化和国家政策的影响;对银行来说, 可能会面临贷款人逾期还贷, 开发商挪用预售资金以及“假按揭”等引起的风险。

(二) 现行预售管理制度存在的问题

商品房预售牵涉到多方的利益, 如果放任自流必然会引发过分投机、欺诈等违法行为, 必须结合市场情况进行必要的法律规制, 因此商品房预售亦具有较强的国家干预性。

我国目前的商品房预售制度包括一系列的法律、行政法规、部门规章以及各地方的地方性法规, 主要是通过《城市房地产管理法》、《合同法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》和《商品房销售管理办法》等法律法规基本上建立了商品房预售许可制度、预售监督制度和预售合同制度。然而, 开发商与购房者之间的地位仍然不平等, 预售制度对购房者保障力度还是相对薄弱。以广州为例, 2000～2003连续四年里涉及住房的消费投诉和来信来访都名列前三名, 其他房地产发展较快的城市也基本类似。这说明, 现行的预售管理制度存在不少的纰漏, 主要表现在以下几个方面:第一, 预售登记制度实质上只属于一种行政意义上的备案义务, 使得该制度停留在表面上而不能切实保护预购方的期待权;第二, 对预售款项使用的监管空白, 惩处不到位, 令开发商的违规行为不能得到及时制止;第三, 对于商品房预售合同订立后的监管相对薄弱, 尤其对于商品房预售中产生的新的法律关系, 如预售商品房的转让、按揭等没有作出具体规定或制订出实际的操作程序;第四, 缺乏较为透明的房地产市场信息披露机制, 造成交易双方信息不对称。

通过上文的分析我们可以看到, 预购方在预售过程中处于一个相对较弱的地位, 预售法律制度的不完善使预购方的风险得不到有效的分散, 其合法权益缺乏强有力的保障和救助机制, 因此, 下文将着重于对预购方权益的保护, 从三个方面提出完善预售法律制度的建议。

三、商品房预售法律制度的完善

(一) 完善预售登记备案制度

随着近几年房地产市场迅猛发展的热潮, 完善预售登记制度已是大势所趋。2007年通过的《物权法》在第20条中首次以法律形式确立了预告登记制度, 虽然《物权法》中对预告登记所作的规定相对简略, 但仍然为预售登记制度的完善提供了方向。在我看来, 商品房预售合同登记应当作为合同的对抗要件, 约束开发商任意将商品房再预售给第三方, 或在预售后进行抵押, 损害预购方的权益, 这与预告登记的公示作用是相似的。具体来说, 可以参照预告登记制度从以下几个方面改进登记备案制度:

1. 明确预购方申请登记的权利, 并对预售登记申请人的条件作出规定。

实践中, 由于预售方不及时、不配合办理登记而损害另一方利益的情形经常发生, 明确预购方申请登记的权利, 可以督促预售方及时办理登记。

2. 对商品房预售登记的请求权范围作出规定。

除了商品房预售买卖合同, 预售中还可能有预售房的再转让, 以预售房设定抵押以及抵押权的转让等等, 都可以通过法律的规定保护相关权利人的合法权益。

3. 赋予预售登记准物权效力。

当开发商与预购方签订预售合同之后, 预购方获得了相应的债权请求权, 但这仅仅是相对权。如果赋予预售登记准物权的效力, 规定预售方未经预购方同意不得与他人就同一商品房签订预售合同, 那么预售登记就有了更强的公示作用, 也可以更好地防止一房多售等行为的发生。

(二) 建立预售商品房转让制度

建立预售商品房转让制度符合我国当前房地产市场的需求, 但反对者的担心也是正确的, 我国商品房预售市场尚未成熟, 政府有必要对转让行为进行干预, 保证市场的健康运行。从立法层面来看, 我们应当设立再转让应当满足的条件, 限制过分投机的炒卖行为:

1. 商品房预售合同必须合法有效。这是保护受让方权益最基本的要求, 如果预售合同违法应当禁止转让。

2. 预售合同没有禁止转让的规定。预售合同中明文约定不得转让的, 预购人应当遵守合同约定。

3. 预售合同应已办理登记备案。未经登记备案的预售合同不利于受让方的权利保护, 而且容易导致偷税漏税, 应予禁止。此外, 转让预售商品房也要办理变更登记, 使受让方获得与原预购方相同的权利。

(三) 建立预售商品房按揭管理制度

根据我国当前预售商品房按揭的实际情况, 本人认为建立按揭制度可以考虑以下几个方面:

1. 明确规定商品房预售按揭的登记机关、登记程序和效力等内容。按揭关系到多方当事人的权益, 登记备案这一环节决不可草率。

2. 鼓励保险业的介入, 降低各方当事人的风险。现实操作中, 按揭合同几乎都强制要求购房人购买保险, 而且一般都只能购买银行指定的保险公司的险种。这种强制性规定有一定的不合理性, 法律应当在这方面作出更为规范的措施, 为保险业的介入提供法律依据。

3. 建立规范的个人信用体系。个人信用体系的建立将有利于降低按揭各方当事人的风险, 进一步推广按揭制度。

四、结论

综上, 商品房预售制度在其产生阶段, 为促进房地产市场发展发挥了积极作用, 但随着房地产市场的发展, 它存在的弊端也逐渐浮出水面。资金链是房地产业的命脉, 房地产企业以预售资金、银行贷款、自发资金进行开发建设, 如果取消预售制度, 无异于切断了房地产企业的资金链条。我们认为, 取消预售制度无异于矫枉过正, 因此进行制度设计使其回到正轨, 从而为房地产业注入新的活力。从本文的分析来看, 可以尝试从完善预售登记备案制度、建立预售商品房转让制度和建立预售商品房按揭制度三方面进行设计, 促进我国房地产市场持续、稳定、健康的发展。

参考文献

[1].陈耀东.商品房买卖法律问题专论[M].法律出版社, 2003.

[2].符启林.房地产法学[M].法律出版社, 2002.

[3].符启林.商品房预售法律制度研究[M].中国政法大学出版社, 2002.

商品房预售法律问题 篇2

进入公元1998年，种种迹象表明蛰伏多时的房地产市场在千呼万唤之下已渐显跃跃之势。新年伊始，中央银行宣布：今年支持商品住宅消费及配套服务的贷款规模为1000亿人民币，占计划总额的11.11％，到1998年7月1日，延续40多年的福利分房制度也将成为历史。为配合住房制度改革，国家已允许所有商业银行开办个人住房担保贷款。有人断言，我国城市房地产业是继股票之后狂袭城市的一股飚风。随着国外和港、澳、台资本的输入，预售商品房合同大量出现，预售商品房抵押贷款也应运而生。由于预售商品房抵押本身的特殊性，更引起了学术界和实际工作部门的广泛观注，因此对这一问题展开探讨颇具现实意义。

一、预售商品房的担保功能评析

预售商品房，俗称“楼花”，指尚未竣工交付的商品房，是一种特殊的期货，能否将其作为抵押权的标的物？

抵押权作为一种典型的担保物权，早在罗马共和国末期由裁判官所创制。近现代意义的抵押权是在罗马法与日耳曼法抵押权二者的基础上，经由中世纪后期不动产登记制度的发达逐渐形成。通过考察抵押权的沿革史，及其未来的发展趋势，我们可以得出这样的结论：抵押权标的物的范围在不断扩大。由最初的不动产到不动产物权，如地上权、典权、采矿权、林权等，以至动产也可以有选择地列入抵押物的范围。因此，我们对“抵押物必须是完整有形体并具有固定价值”的说法可以提出质疑。预售商品房虽然尚未建成，但法律对预售商品房进行了严格的限定。我国《城市房地产管理法》规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”此外，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。可见，法律已将预售商品房拟制具有所有权形态的有体物，赋予其独立财产地位。虽然我国《城市房地产管理法》及《担保法》均没有明确规定预售商品房可以做为抵押权的标的，但实践中，预售商品房抵押代款早已客观存在，而且一些省、市制定的地方性法规和行业规章中相继作出了允许将预售商品房作为抵押权标的物的`规定，如《福建省抵押贷款条例》、《武汉市房地产抵押管理办法》、《广州市房地产抵押管理办法》等，特别是1997年5月9日，建设部公布的《城市房地产抵押管理办法》明确规定：“购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”是预购商品房贷款抵押。从国外立法例来看，大陆法系的法国等国家和地区的立法允许以未建成和待建的建筑物、其他附着物作抵押。由此可见，无论是理论还是实践中，我们都可以得出这样的结论：预售商品房可以抵押！而且我国《担保法》列举的不得抵押的财产中，也没有关于预售商品房抵押的禁止性规定。因此在立法上对预售商品房抵押作出系统规范，无疑将是对我国担保法理论与实践的补充与完善。

将预售商品房作为抵押权的标的，既符合现代商品经济发展之潮流，也符合当事人之本意。它很好地缓解了房地产市场资金紧张的状况，使普通百姓圆一个安居梦。置业者用少量的钱购得预售房，取得了房产权益，发展商也因提前将商品房售出而获得了流转加快的效益，而银行也愿意在降低风险的前提下提供贷款，获取收益，三方当事人各取所需，皆大欢喜。预售商品房抵押较其他类型房地产抵押更具灵活

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★ 商品房预售制度

★ 商品房预售合同

★ 商品房预售制度是否取消

★ 商品房预售登记备案制度初探

★ 商品房预售合同订立中的程序性

★ 河北省保护公民举报权利条例

浅谈我国商品房预售法律制度问题 篇3

关键词：商品房预售；信息披露；风险共担

一、商品房预售监管制度法律现状

目前我国规制商品房预售的法律体系比较完善，但随着经济的发展，法律的滞后性特点显现出来，商品房预售制度无法全面保护房屋预购人的合法权益。主要表现为：在签订预售合同后，不能按照法律规定进行交付登记；为盲目追求企业利润，非法使用房屋预售款勇于非建项目；非法抵押已经预售的商品房，甚至抵押后携款而逃等违规的行为。这些行为严重威胁了房屋买受人的合法权益，扰乱市场秩序等问题。

1.缺乏合理有效的市场准入和退出机制

我国商品房预售缺少合理的市场准入制度和退出机制，根据目前法律，合法设立的房地产企业就有资格进入房屋预售市场，而这种企业注册资金仅仅只限定在100万元以上，低门槛市场准入标准导致大量企业过度无序涌入市场。此外，法律上没有明确规定预售商品房的建设资金审核条件以及违规所需承担的法律责任，也没有对于开发商的信用审核制度，商品房预售市场频频出现诚信危机。另一方面，房地产开发商退出预售市场的退出机制也不完善，《公司法》规定的有限责任制度，商品房预售商在出现经营困难或者信用危机时承担责任较小，由于法律没有明规定，一些不符合国家规定以及不适应市场规律的房地产企业退出预售市场出现困难，有的甚至会利用这一法律漏洞逃避相关法律责任，最终在预售房出现相关的法律问题时，房屋买受人的合法利益无法得到应有的保障。

2.信息披露制度不完善

我国没有建立商品房交易市场信息披露制度，商品房预售信息不对称。开发商披露信息时根据本公司的情况，规避与其利益冲突的部分，仅披露有利于公司发展及利益的有效信息，甚至有的售房公司对房屋质量以及周边环境进行虚假宣传，披露虚假信息，与之相应的，商品房预购人因无法获得真实信息，不能做出合理判断，出现盲目购房的现象，这在民法上是显失公平，无法保障预购人的合法权益。因此，要维护预购人的合法利益必须建立严格的信息披露制度以及相关的监管制度。

三、完善我国商品房预售监管制度的法律建议

1.实行严格的市场准入及退出机制

为了保障预售房屋的质量与预售合同的有效实施，提高房地产开发商的商业道德及信用，严格把关商品房预售市场的良好有序进行，需要建立严格的房屋预售市场准入以及退出机制。只有这样才能保证市场良性运转，保证欲购者的合法权益。我国应该全面加强对房屋预售行为的市场管理、监督工作，严格规范房屋预售市场准入的标准，对企业的经营进行相关的信用评级管理，对信用等级较高信誉好的房地产销售开发商开放房屋预售市场，允许其参与市场竞争，对于信用等级较低，不满足相关要求的企业，责令整改，符合相关要求后再开放预售市场，企业未满足预售市场准入的要求时，仅能进行现房的销售。

《公司法》中对商品房预售法人有限责任的规定，虽然要求比较严格，但是却表现出了市场退出机制的缺陷。公司在标的商品房出现瑕疵或者相关合同承诺无法实现时，现有的法律很难追究相关责任人的责任，只有通过“揭开公司面纱”破除法人承担责任的限制，才能追究实际投资人、控制人的法律责任，使其免于逃避法律责任，真正为预售房消费者的合同权益保驾护航。

2.建立商品房预售信息披露制度

建立网上信息系统，对商品房预售行为进行网上登记，并把相关信息整合，保证商品房预售过程的公开与透明，监督商品房预售全过程，确保买受人获得及时有效地房屋信息，保障交易公平。同时，商品房预售信息披露制度，也为政府监管、社会监督等活动提供了技术支持，发现违法销售商品房预售中的违法现象可以及时采取措施。此外，这种信息披露也为银行更好地把握房地产商预售市场的情况，做出安全有效的放贷决策，降低金融放贷风险。其他房地产相关领域的管理公司及部门可以根据披露的信息做出对市场的合理分析，提出对市场安全有效进行的分析意见。

及时披露信息，完善信息披露方式。拓展信息披露渠道，建立统一信息管理平台，确保披露信息的真实性、全面性和及时性，为购房者提供安全准确的数据与信息，帮助其做出合理价值判断，提高交易效率。搭建网络平台将相关的政策、政府机构提供的统计数据、商品房的真实信息及时公布于众，统一的信息披露管理平台，将商品房开发商的所有信息统一起来，整合了消费者需要的有效信息，也帮助政府管理部门更好地实施监督与管理，避免因信息混乱干扰购房者的消费决策。

明确信息披露内容，实现信息公开化。明确信息披露的内容对于保障消费者全面了解交易信息，保障交易安全。政府应该建立健全商品房预售信息披露和监管政策，将房地产相关法律法规、政府相关部门的监管职责、开发商的信用等级、房屋建设过程中的各种报告、房屋市场价格及影响因素等信息通过政府披露的方式向消费者公开。开发商要向政府提供楼盘数量、面积、建设环境、建设蓝图等信息，将预售房的详细信息透明化与公开化。购房者可以通过在信息披露平台进行相关政策及信息的查询，解决购买预售房当中可能出现的困难，以维护自身的合法权益。

加强对信息披露的监管，建立专门的监管机构，明确其职责权限，确保监管机构的独立性。还应当规定相应的法律责任，对于信息披露不及时、不真实的行为进行惩罚，确保预购人能获得及时、真实、准确的信息。如果由于信息的不真实或者不及时而给购房者造成损失的，相关人员要承担赔偿损失的责任，以保护购房人的合法权益。对于相关机构与开发商合谋侵犯消费者权益的情况要给予严厉的处罚。

参考文献：

[1]宋庭敏.我国商品房预售制度发展研究[J].《财经问题研究》，2006年1期.

[2]阳雪雅.商品房预售中消费者的风险及保证金的适用[J].《甘肃社会科学》，2007年1期.

商品房预售法律问题 篇4

预售商品房按揭通俗的讲就是期房贷揭贷款, 它最初起源于西方国家, 于20世纪90年代从香港引入内地房地产市场, 现在就是人们熟称“个人购置商品房抵押贷款”。在我国内地, 按揭一般是指置业者以所购房产作为担保向银行取得贷款, 分期还本付息, 并由相关房产商承担还款担保责任的融资购楼方式, 其主要特征包括:

1.1 预售商品房按揭合同不是一个单独的合同, 而是由购房合同、按揭贷款合同、抵押担保合同、保证担保合同、委托代理合同、商品房回购合同和保险合同组成的合同组合。

1.2 预售商品房按揭期间, 购房人向银行提供的作为贷款抵押物的商品房不是现房, 且不事先转移房屋所有权, 因此抵押不是物权抵押, 而是权益抵押, 即期待权抵押。

1.3 对按揭贷款实行“抵押加保证”的双重担保, 即由借款人以所购住房提供给贷款银行作抵押, 在借款人取得该住房的房产证和办妥抵押登记之前, 同时由房产商承担连带保证责任。

2.预售商品房按揭贷款纠纷成因及处理原则

2.1 住房按揭贷款纠纷成因。

2.1.1 购房者与开发商之间的纠纷, 引起住房按揭贷款合同的不完全履行。比如开发商延期或质量问题等方面与购房者沟通不到位引起纠纷, 购房者维权往往以开发商违反房屋买卖合同为理由不履行还款义务。

2.1.2 因购房者自身的原因而不履行住房按揭贷款合同。购房者因工作变动、下岗、经营失败, 等无力偿还按揭贷款引发纠纷。

2.1.3 因楼市行情变动等原因, 购房者恶意拖欠或拒绝偿还按揭贷款引起纠纷。

2.2 住房按揭贷款纠纷的处理原则。

2.2.1 购房者不履行还款义务时, 应查明其原因, 如果是因为与开发商产生的纠纷而非因银行的原因, 则购房者都应依据按揭贷款合同的约定来严格履行合同并承担相应违约责任。

2.2.2 购房者不履行还款义务, 开发商承担保证责任。

3.预售商品房按揭贷款存在的风险及防范

3.1 预售商品房按揭贷款存在的风险。

商品房按揭的风险涉及到与购房者, 银行, 开发商。预售商品房按揭因其特殊性对三方的风险更显而易见。

3.1.1 对购房者来说, 由于信息的不对称相对于开发商而言仍处于弱势地位, 在现实遇到的风险主要表现为:

3.1.1.1 开发商取得银行划给的购房人的贷款后, 挪作它用, 或卷款潜逃。

3.1.1.2 开发商资金链断或经营不善原因, 导致楼盘烂尾, 无限期拖延交房。

3.1.1.3 房产商开发程序违法拿不到房屋产权证。

3.1.1.4 开发商在建工程偷工减料, 导致房屋质量不合格。

3.1.1.5 开发商对购房者隐瞒实情将土地或房产抵押, 一旦抵押解除, 或抵押物被拍卖、执行, 购房者都无法实现其对房屋的各种权利。

3.1.2 对开发商来说, 开发商在按揭贷款中负有担保责任, 在现实生活中因业主与开发商矛盾、购房者因还款能力下降造成拖欠甚至直接“断供”等种种情形, 开发商不仅面临被追究保证责任, 而且因房屋被查封, 业主人去楼空, 面临承担保证责任后无法追偿的危机。

3.1.3 对银行来说, 银行的风险主要来源于开发商和购房者。房地产行业作为资金密集, 技术密集, 劳动密集型的产业, 如果开发商因实力不足, 启动资金欲“空手套白狼”, 利用“假按揭”“零首付”等方式骗贷或直接携款潜逃, 这个风险就转移到商业银行头上。

3.2 预售商品房按揭风险防范。

3.2.1 对于购房者来说, 把所购买的预售商品房抵押给银行, 每个月定期向银行还本息, 如因客观原因无力偿还贷款, 将造成违约, 承担相应负责的风险。避免这种风险的发生应该在购房前充分分析和规划自已的财务状况量力而行, 不要攀比或盲目跟风投机或投资。另外, 建委、房产局等管理部门应尽快建立和完善保护相应制度, 严格把关预售资格堵住管理漏洞保护购房者的利益。

3.2.2 对开发商来说中, 遇到业主违约导致承担连带责任的, 按照《担保法》和《物权法》的相关规定, 开发商只须对抵押房屋被执行后的不足部分向银行承担担保责任。对于代还部分月供款的, 应当立即向业主催收, 如业主拒绝偿还的, 应当立即通过诉讼方式解决, 尽快通过司法强制程序实现欠款的追回。对于银行须提前收回借款的情况, 应当充分利用银行对该房屋的抵押权这一优势, 开发商此时应当与银行充分沟通, 银行暂不直接扣划保证金帐户或者要求公司立即代为偿还, 而是以银行名义直接申请对购房业主予以强制执行, 通过对该房屋的拍卖或者变卖来实现债权。

3.2.3 银行的风险防范应从以下几点出发:

3.2.3.1 对借款人应加强对借款人的收入证明审核, 以便对借款人的履约能力作出客观评价。特别要注意借款人收入的稳定性, 信用记录, 逐步实现对个人住房贷款申请人的资信调查工作的科学化、标准化和程序化。

3.2.3.2 对开发商应加强对它的资信审查, 如开发商是否依法设立, 是否具有相应的资质等级、公司的注册资金是否到位、公司以往的经营业绩等;并要求开发商提供按揭开发项目的设计、项目开发资金情况、商品房预售业绩情况以及开发项目的工程进度等。银行应规范信用评估尺度, 对评估等级较低的公司, 要提高其保证金交纳比例, 以提高抵御金融风险能力。

居者有其屋, 是人们安居乐业, 健康, 幸福生活的前提, 好居住和生活条件是衡量小康标准的指标之一。改善人居环境有赖于房地产业健康快速发展和法律法规的完善。商品房预售制度实现了很多人改善居住的梦想, 但也暴露了一些缺陷, 应引起了业界和各阶层有识之士的广泛关注, 借鉴国内外先进经验, 修改法律制度, 弥补不足。使我国的商品房预售制度更加完善。

摘要：20世纪90年代初, 按揭由香港传入内地各城市, 随着我国住房制度的改革, 按揭作为一种重要的购房融资担保形式, 受到了广大购房者的青睐。然而, 由于按揭贷款方面的法律法规不健全, 操作经验不足, 导致各方当事人在操作中的纠纷屡屡发生。本文主要从预售商品房按揭概念、合同法律关系, 风险及防范方面出发, 通过分析对比来认识我国现阶段实行的预售商品房按揭制度和探讨与之相关法律问题。

关键词：预售商品房按揭,法律问题,风险防范

参考文献

[1]参见许明月.《英国法上的按揭》, 见《民商法论丛》第11卷, 法律出版社, 第279-280页。

[2]参见程信和, 刘国臻.《房地产法》2006年版, 北京大学出版社, 见第216—221页。

商品房预售制度若干问题探讨 篇5

[内容概要]随着我国房地产行业的兴起和快速发展，商品房预售作为一种新型房屋销售制度应运而生。由于商品房销售在我国属于一种新鲜事物，立法中存在空挡，实践中存在许多模糊认识，理论界也对一些问题争论不休。商品房销售市场较为混乱，纠纷层出不穷，本文就商品房预售合同性质、预售商品房抵押、转卖和预售过程中常见的纠纷及其处理进行简单探讨。本文作者从商品房预售合同的特点及其与承揽合同存在的区别进行了分析，认为是一种非即时交付的买卖合同，它不同于承揽合同和附期限合同;文章对预售商品房设立抵押的三种情况进行了分析，提出开发商设立抵押应建立登记备案制度和设立严格的条件限制;同时作者认为预售商品房可以转卖并履行严格手续，并简述商品房预售中常见的纠纷，针对不同情况提出了不同的处理意见。

近年来，随着我国房地产市场的建立与蓬勃发展，商品房买卖市场日益活跃，一种新型的房屋销售制度--商品房预售应运而生。商品房预售俗称“卖楼花”，是指房地产开发商将正在建设中的商品房预先出售给预购人，由预购人根据预售合同支付房款(既可一次付清，也可分期支付，视合同约定而为)并在房屋竣工验收合格后依法取.得房屋所有权的一种房销售形式。可见，相对于一般的现房交易，该种销售方式有利于房地产开发吸收资金，对于解决房屋在开发建设中资金不足的问题起重要作用。但是，商品房的预售在我国还刚刚起步，现行立法尚不够完善，实践经验也还欠缺，对房屋预售中的一些基本问题还模糊不清。因此，有必要加强对商品房预售制度的法律研究，澄清一些理论与实践问题，使之能在房屋交易市场上发挥最大的经济功能。

一、预售合同的法律性质

我国《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开发经营企此应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30曰内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。依据该条，我国的商品房预售以当事人双方签订书面合同为形式要件。站在预防法学的观点来看，就是先以“契约“的方法，将当事人彼此的权义关系加以定位，俾减少因权义不明所生的争执或纠纷。另外，对该种契约的性质也必须予以明确，这是对当事人彼此权利义务具体定位的必然要求，也是保证法律能够具体准确地调整社会关系的客观需求。

(一)预售合同是买卖合同

1、商品房预售合同符合买卖合同性质。《台湾民法典》第98条规定:”解释意思表示应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句。“因此应该从当事人真实意志的角度去探求预售合同的法律性质。房屋预售合同签订之时房屋尚未开工或正在施工，合同的标的物并非现实物而是将来物，有一个”成长“过程。但双方的意图都在于房屋竣工后的产权转让。预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款也自然负有了交付房屋的义务，这与买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的基本特性是相吻合的。预售合同实为房屋作为商品交换形式在法律上的必然表现，合同当事人的行为在本质上仍是买卖行为。预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容也多与买卖合同相同，具有明显的买卖合同性质。

2、商品房预售合同是非即时交付合同。商品房预售与成品房的买卖相比又具有自身的特殊性。主要表现在交易标的物的非现实性、合同履行的非即时性。即合同成立时标的物还不具备立即现实交付的条件，合同不能即时完全履行，仍需要一定时间，是一种远期交付合同。但这种远期交付合同又不同于附期限合同，附期限合同是指期限到来时合同才生效，而预售合同成立时即已生效，只是履行期限的延后。

3、房屋预售合同不是承揽合同。在学理上，有人采”承揽契约说“,将预售行为视为是房屋的加工承揽。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，由定作人给付报酬的合同。合同的标的是承揽人依定作人的要求最终完成并交付的工作成果，承揽合同签订时该标的尚不存在，在这一点上与预售合同具有相似性。但预售合同与承揽合同的区别还是显而易见的`。

(1)、合同订立的目的不同。预售合同旨在实现房屋产权的转让，由购买方取得房屋所有权，预售方获得房屋价款.而在承揽合同中，工作成果完成后所有权是直接归属于定作人的，承揽人只是依约取得报酬而并非是工作成果的价款。

(2)、确定合同标的具体状况的主体不同。在实践中，预售合同多为标准合同，通常由预售方单方面拟定，对于预售房屋的面积、地段、楼层朝向、房屋的结构、装修状况、设备等基本情况都是由预售方依据房屋开发的总体规划确定的。购买方只是在预购方己确定的范围内选择欲购房屋，对房屋不能提出特殊要求。在承揽合同中，定作人对标的物在种类、规格、质量等方面往往有特殊要求，承揽人必须严格按照定作人的要求进行加工制作。

(3)、违约后的救济措施不同。在预售合同中，房屋竣工交付时，如果购买方未按合同约定付清价款，因为此时房屋的所有权仍属于预售方，预售方完全可以拒绝转移房屋的所有权。在承揽合同中，如果定作人不依约支付报酬，虽然承揽人占有完成的工作成果，但该工作成果的所有权人是定作人，承揽人只能对完成的工作成果行使留置权。

4、预售合同不是分期付款买卖合同

商品房预售的融资功能较为突出，实践中的常规做法是，由预购方根据施工进度分期交付房款，这种做法类似于分期付款买卖。分期付款买卖的特点在于标的物交付给买受方后，价金尚有二期以上仍待支付。在价款的支付方式和付款完毕前标的物所有权的归属上，预售房屋交易与分期付款买卖是相同的。但商品房预售行为在性质上绝不是分期付款买卖。

首先，分期付款买卖的标的物在合同生效时就要交付给买受人，由买受人占有、使用、收益。而在商品房预售中，标的物是在建房屋，合同成立生效时，该标的物还不存在，根本谈不上再转移给购买方占有。

其次，分期付款买卖的标的物在转移占有后，必然还有二期以上的价款未支付。而商品房预售并非必须采取分期支付价款的履行方式，预售方和购买方完全可以在合同中约定由购买方一次性交付存款。而且实践中，在交付房屋前，预售方通常是要求购买

方以贷款缴清价金或以现金付清剩余房款。

最后，分期付款买卖使买受人在经济能力较差，无力一次性付清标的物价款的情况下仍可提前享受生活上所需的新商品，是卖方对买方的融资。而在商品房预售中，购买方先要支付房屋价款或至少支付部分房价，预售方将收到的这些资金投入到房屋建设中去，有利于解决建房过程中的资金周转问题，这实为买方向卖方的融资。

二、预售商品房的抵押问题

根据我国建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》的规定，土地使用权者可以以待建成在建的建筑物或其他附着物作抵押担保，购房者也可以对依法获准建造的预购商品房设定抵押。但从实践看来，预售商品房抵押存在三种形式：开发商设立的抵押;购房者设立的抵押;开发商和购房者设立的重复抵押。

(一)房地产开发企业对预售商品房设立的抵押

商品房预售合同是买卖合同，房屋竣工交付前的所有权人是房地产开发企业，所有权人对自己的财产有完全的自主权，房地产开发企业当然可以用在建的房屋进行抵押。但这时就存在一个问题，如果预售方已经通过签订预售合同将房屋预售给购买方，购买方依据预售合同享有的权利并非物权，而是针对特定对象的一种请求权和获得将来利益的期待权，在性质上属于债权。而预售方将待售房屋抵押后，抵押人获取的抵押权则是一种物权。如果预售方不能如期与抵押权人结清债务，依据物权优于债权的原理，抵押权人特优先对房屋行使抵押权，这对购买方显然是极为不利的。因此对已经预售的商品房在立法上应禁止再抵押。虽然6月1日的司法解释规定，预售方必须将抵押情况如实地告知购买方，对于预售方隐瞒不告的，购买方有权要求返还已付房款及其利息、赔偿损失并可请求预售人承担赔偿损失。但笔者认为产权有无暇疵是购买者最关心的事，应从立法上禁止开发商以预售房屋设立抵押，一方面是对开发商实力的考验，另一方面，也是保证购房者利益的需要。对于特殊情况，须以预售房屋设立抵押的，应严格规定设立条件和设立抵押贷款占开发房屋价值的比例，避免开发商完全“借鸡下蛋”。并且，对于设立已抵押的合同，在开发商未将贷款还清前，应将购房者的部分房款提存于银行，在交易房屋权利无瑕疵的保证的前提下，开发商才能得到该笔房款。

(二)购买方对顶售商品房设立的抵押

购买方对顶售商品房设立的抵押，实际上多为预售商品房的贷款抵押。这种抵押是以未来将取得的权益作为抵押物。有人认为，以未来取得的房屋产权作抵押与房地产抵押的特定性相矛盾，房地产抵押的标的应该是现存的房地产。其实，由于我国对预售商品房合同实行登记备案制度，这种未来可以得到的房地产，经过登记、备案已经特定了，因此它是可以作为抵押物的，与房地产抵押的特定性并不矛盾。况且，预售商品房抵押也是符合国际通行做法的。英美创设的”浮动担保“制度，已由不动产抵押发展为不受法律禁止的一切财产的抵押，承认企业以将来取得的权利(如债权)作为抵押权的客体。因此，预售商品房的购买方可以对预购的房屋设立抵押。购买方以预售商品房设立抵押，应当同时具备以下条件，抵押行为方可有效:

1、抵押大是预售商品房的购房人。

购房人购买在建的商品房后，对所预购商品房享有”所有权之期待权“，购房人以预售的商品房作为抵押，是对其享有的权利进行的处分。

2、购房人与预售人签订了《商品房预售合同》，按合同约定支付了到期购房款，抵押时要提供付款凭证。

3、商品房预售合同须为有效合同。

预售商品房抵押是以预购的商品房作为抵押标的，要使抵押行为有效，预售人与购买人之间的预售关系合法有效是重要前提。若预售行为违法无效，建立在此基础上的抵押行为必然无效。

4、预售商品房抵押须办理抵押登记

根据我国房地产管理法和担保法的规定，当事人以房地产抵押时，应当向县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记，抵押合同自登记之日生效。以房地产设立抵押，必须进行登记，抵押行为自办理登记手续时生效。经过抵押登记后，抵押权人方取得抵押权。

(三)双方重复抵押。实践中，经常出现开发商已设立抵押的预售房屋，购买方在购房时又以该房为标的设立抵押，使抵押权人和预购方的利益风险系数明显增加。对重复抵押行为，应当禁止。

三、预售商品房的转卖问题

所谓预售商品房的再转让，又称“炒楼花”，是指在商品房预售以后，买受人将其预购的未施工交付的预售商品房另行转让的行为。对这种行为，有学者认为，商品房预售后的再转让具有较大的投机性，主张从立法上产加禁止。我国现行《城市房地产管理法》第45条对此既未予以明确允许，但也未明令禁止，而是授权国务院作出具体规定。在1995年建设部发布的《城市商品房预售管理办法》中也并没有禁止”炒楼花“。在实践中”炒楼花“行为大量存在，因”炒楼花“而发生的纠纷也不断出现，立法上如果一味对”炒楼花“.采取回避态度将不利于房地产市场的稳定和健康发育。笔者读为，从长远利益来看，为了我国房地产市场的完善，应允许预售商品房房再转让。预售商品房再转让在本质上是合同关系的转让，不仅转让合同的权利，义务也要一并转让，实为权利与义务的概括转移。我国合同法对合同的转让是允许的，那么对于”炒楼花“也就不宜一律加以禁止。

预售商品房再转让的原因也是非常复杂的，并非一概是为了炒卖之目的，购房人很可能因为资金周转或风险转移的需要而进行再转让，如果一概禁止，则将限制购买方合法权益的行使。

另外，在国务院对”炒楼花“行为还未作出规定的情况下，各地多制定地方性法规对顶售商品房的再转让加以规范。综观这些地方性法规，对”炒楼花“都是采允许态度的，只是规定了严格的限制条件。

预售商品房再转让过程中的差价对转让人有巨大的诱惑力，刺激着他们的投机心理。在房地产市场不健全的情况下，带有投机性的”炒楼花“行为很可能导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序，严重时还会产生”泡沫经济“，影响整个国民经济的发展。客观上，”炒楼花“行为的风险性的确是存在的，但我们不能因为它具有投机的这种负面效应就因噎废食，而应该努力健全房地产管理体制，在法律上对这种行为加以正确骑引导和严格的规制，以尽量降低其投机性，使其最大化地发挥出活跃房地产市场的作用。笔者认为，预售商品房的再转让应满足一定的条件、履行必要的程序:

1、预购方已经办妥了商品房预售合同的登记备案手续，在转让预售房屋时，该预售合同在有效期内，这是预售商品房再转让的前提条件。

2、预购方已向房地产开发经营企业交付购房价款总额的百分之二十五以上的商品房预售款。

3、预购方与受让方必须签订转让合同，载明转让的预售合同编号、转让原因、金额、面积、双方的权利义务等内容。转让合同需经开发企业认可并签字盖章。

4、转让双方必须持预售契约、转让合同及有关证件到销售登记的交易管理部门申办预售转让登记，履行登记备案手续。

5、预购方和受让方依法向税务部门缴纳土地增值税J印花税等税费。

四、预售商品房纠纷问题

由于商品房预售是一种新鲜事物，有关立法还不完善，一些开发商为了获取暴利，故意作虚假承诺，利用立法的漏洞损害购买方或其它人第三者的利益，预购方又处于明显弱势地位。导致商品房预售市场的纠纷不断暴露。其中比较常见的是标的瑕疵问题和交付不能或不能如期交付问题。我们认为，正确处理商品房预售合同纠纷，必须针对不同性质的纠纷采取不同的原则。

(一)标的瑕疵纠纷及其处理。标的瑕疵在商品房预售纠纷中占有相当比例，常见的标的权利瑕疵问题和质量瑕疵问题。标的权利瑕疵主要是抵押问题和权利证书，已经交付并办理产权登记的房屋如果仍存在抵押，购房者可以要求开发商提供担保或要求退房;已付清房款但没有交付的，购买者可以要求开发商提供担保;既未付清房款也未交付的，购买方在享有知情权的基础上，与开发商协商解决。权利证书的取得，我国法律已有规定，不在赘述。质量瑕疵主要是指面积缩水、质量标准与宣传不一致甚至不符合正常使用或个别地方影响正常使用等，笔者认为应加大质量保障的立法，确保购买者的利益。房屋缩水，司法解释已有明确规定。对于存在质量瑕疵的预售房屋，司法解释也作出了具体规定。如质量严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。但该规定，过于规范，不利于操作，仍须进一步明确严重影响正常居住使用的范围。另外，笔者认为开发商售房过程中所作的承诺与实际不一致的，法律应规定开发商承担支付房款20%以上违约金，因为在购房过程中，购房方一般处于弱势地位，合同中一般对此违约没有约定，同时有时该类违造成的损失难以计算，致使该类违约出现后，无法追究开发商的违约责任。如果由于开发商的虚假宣传影响购房方购房意图的，购房者可以要求解除合同和赔偿损失，如开发商在出售某一栋房屋时，对购房方说，该房前面建一层门面房，某甲因看中该房前面视野好，于是购买二层商品房一套，后来，该开发商为赚取更多利润，将一层门面房改为二层，此时甲有要求退房并要求开发商承担赔偿损失的责任。

(二)交付不能或不能如期交付纠纷及其处理。引起此类纠纷的原因具有多方面因素，有的因建房资金不到位，有的因预售方将已预售房屋转卖而引起等。对于此类纠纷，20司法解释规定了购房方催告权和解除合同权。笔者认为，从切实维护购买方的合法利益角度出发，开发商在催告后三个月内履行的，同时要承担违约责任。如果预售方在经催告后三个月内仍不能履行的，购房方有选择要求开发商继续履行合同并承担违约责任或解除合同并要求赔偿损失(损失可比照房屋价格上涨或实际损失计算)的权利。对于延期履行合同，如果未约定违约金数额，可按照已付房款额比照银行逾期还款罚息计算。

参考资料：

1、李永然《房地产法律谈》(续篇)台湾木然文化出版股份有限公司

2、钱明星、姜晓春《中外法学》第5期

3、梁书文、回沪明、马建华《房地产及其配套规定新释新解》版

应完善商品房预售资金监管 篇6

随着房地产市场的快速发展，商品房预售已经成为房地产交易的主要途径，也是房地产管理的重点和难点。建设部1994年颁发的《城市商品房预售管理办法》等现行法规，虽然对商品房预售资金有所规范，但过于原则，适应性不强，缺乏操作性。加强完善商品房预售资金监管，确保商品房预售资金用于相关工程建设，是新形势下加强房地产市场管理的一项基础性、关键性工作，对保护购房人的合理利益、确保商品房预售项目如期交付、促进房地产市场的平稳健康发展都具有十分重要的作用。

二、杭州市商品房预售资金监管的制度建设

2010年9月16日，浙江省住房和城乡建设厅、中国人民银行杭州中心支行、中国银行业监督管理委员会浙江监管局联合下发《关于印发〈浙江省商品房预售资金监管暂行办法〉〈浙江省商品房预售资金监管协议书（示范文本）〉的通知》（浙建房〔2010〕72号），规定该办法自11月1日起在全省施行。2010年11月1日，杭州市房管局联合人民银行杭州中心支行、浙江银监局联合下发了《关于印发〈杭州市商品房预售资金监管实施细则〉的通知》（杭房局〔2010〕262号，下文简称《实施细则》），进一步贯彻落实浙建房〔2010〕72号文件精神，对杭州商品房项目实施预售资金监管。

1.关于监管协议的备案

《实施细则》明确，房地产开发企业申请商品房预售证时，应提交商品房预售资金监管协议书、预发放的资金账户账号、工程形象进度表、各阶段资金使用计划。规定监管银行及资金账户将通过透明售房网对外公布，并在合同签订前通过备案系统自动予以提示。同时，还对变更预售资金监管银行或资金账户的条件和程序作了规定，有利于更好保护购房人合法权益。

2.关于预售资金的收存

按商品房预售的付款方式分，主要可分为一次性付款、按揭付款、分期付款。对此，《实施细则》对预售资金的收存按不同付款方式作了更加细化的规定，确保商品房预售资金全部进入监管银行资金账户。

3.关于预售资金的使用

预售资金的使用是商品房预售资金监管的重点，也是预售资金监管的难点。为加强对商品房预售资金使用的监管，确保预售资金用于相关工程建设，《实施细则》对预售资金的支出项目、申请程序、申请要件、不予办理的情形作出了详细规定，有利于银行机构更好地对商品房预售资金进行监管。

4.关于监管账户的管理

《实施细则》规定，房地产开发企业应在每月15日前，将建设工程完成的形象进度以及监管银行出具的预售资金收缴、支出对账单，报送监管项目所在地房产行政主管部门备案。同时，《实施细则》还对资金账户的撤销程序进行了规定，房地产开发企业在办理完杭州市房屋建筑工程竣工验收备案手续后，持建筑工程竣工验收备案表向监管银行申请办理撤销资金账户，监管银行按规定与房地产开发企业办妥相关手续后，撤销资金账户。

三、目前杭州市预售资金监管存在问题

据统计，2014年杭州市完成房地产开发投资2301.1亿元，同比增长24.2%，市区商品住房成交76673套，成交面积847.9万平方米。2014年1月-12月，杭州五城区共对160个房地产项目实施商品房预售资金监管，合计纳入预售资金监管协议监管资金约300亿元。通过对房地产项目预售资金监管情况的分析，目前商品房预售资金监管主要存在以下问题：一是房地产开发企业预售资金监管材料报送不及时，企业在每月15日前未及时上报建设工程完成的形象进度以及监管银行出具的预售资金收缴、支出对账单；二是监管银行出具的对账单格式不统一，对后续预售资金收支情况分析造成一定困难；三是房地产开发企业未按规定及时进账，部分开发企业没有将预售资金及时进入资金监管账户，部分开发企业在资金账户达到130%预算清册总额后即停止预售资金的进账；四是按揭银行转账不及时，按照规定按揭银行应在按揭款审批后第一时间将预售资金转入资金监管账户，实际部分银行为了存款额度或银行利润考虑迟迟不愿将按揭贷款转入监管银行；五是预售资金监管的尺度，按照浙建房〔2010〕72号、杭房局〔2010〕262号规定，工程预算清册总额的130%部分应按商品房预售资金监管协议进行监管，130%以外部分则需用于相关工程建设，实际不同银行的监管尺度松紧不一。

四、完善杭州市商品房预售资金监管

针对上述商品房预售资金监管中存在的问题，笔者认为可借鉴北京、上海、深圳、南京、天津、郑州、合肥等城市在商品房预售资金监管方面的先进经验，加强杭州市商品房预售资金监管工作，完善监管项目工程预算清册总额核定，加强开发企业每月上报材料管理，特别是实现商品房预售合同备案系统和商业银行预售资金监管系统的联网。

1.进一步完善工程预算清册总额的核定

对住宅项目，要求开发企业提供经物价部门备案的项目开发成本及销售价格组成表，作为核定工程预算清册总额的依据；对非住宅项目，要求开发企业提供经监理单位和开发企业盖章的工程预算清册，作为核定工程预算清册总额的依据。统一核定标准可有效解决在预售资金监管中出现的监管标准难以统一、自由裁量权过大等问题，推进预售资金监管在阳光下运行，从制度上预防腐败行为的发生。

2.加强开发企业按月上报材料的管理

利用信息技术，开发预售资金材料网上申报系统，要求各开发企业在每月提交预售资金监管材料前先进行网上申报。对每月不按时上报的开发企业，系统将给予提示并自动暂停该企业商品房网签合同功能，这样不仅有利于提高工作效率和工作准确率，有效减少行政监管的成本，还将预售资金监管工作由“被动”转变为“主动”。

3.实现预售合同备案系统与预售资金监管系统联网

实行杭州市商品房预售资金监管系统，凡申请预售的商品房项目，应先完成杭州市商品房预售资金监管银联、通联专用POS机安装，再申请商品房预售许可。监管项目的预售资金通过银联、通联专用POS机，直接汇入监管项目的预售资金监管账户，实现预售合同备案系统与预售资金监管系统联网。实现联网后，监管部门可以实时掌握监管项目的合同成交情况及预售资金进出情况，实现每套房屋合同成交与资金进出的一一对应，加强对预售资金的动态监管，有利于保证商品房预售资金的安全，确保预售资金用于工程建设，从制度上杜绝开发项目烂尾现象的发生。

商品房预售法律问题 篇7

(一) 商品房预售制度概述

商品房预售, 是指房地产开发企业与购房者约定, 由购房者交付定金或预付款, 而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为。其实质是房屋期货买卖, 买卖的只是房屋的一张期货合约。

一般认为, 商品房预售制度起源于我国香港地区, 由香港著名商人霍英东先生首创。1954年, 香港立信置业公司推出了以“分层销售、分期付款”的方式出售尚未完全建成的楼房层售卖、分期付款的销售方式。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”, 分期、分批地出售给广大房屋消费者, 有如落英片片坠落, 这种房屋销售方式被形象地称为“卖楼花”。

(二) 商品房预售制度发展过程及现状

房地产市场是直接关系国民经济发展速度和质量的重要因素, 首先应该保障人民对住房的刚性需求。商品房预售制度给许多投资者带来了投机的机会, 虽会使消费者享有较多购房优惠, 但相应承担的风险也比购买现房更大, 因此在市场这只“看不见的手”调整的同时更需要国家这只“看的见的手”对房地产开发企业的商品房预售行为进行严格规范。

1994年出台的《城市房地产管理法》, 在总结各地经验的基础上, 建立了预售许可制度, 并做出了许多原则性规定, 商品房预售在房地产市场快速发展时曾起到过一定的积极作用, 但同时它也给购房人带来了风险和增加了负担, 由于立法和相关部门监管的不完善, 商品房预售制度在各方面都存在着一定的不足和缺陷, 在实践中产生大量问题, 也埋下不少隐患。房地产业快速发展和房价的快速上涨, 无疑使我国产业投资比重不合理性进一步暴露出来, 由此产生的金融风险也与日俱增。

二、商品房预售制度存在的法律问题

(一) 商业欺诈仍存在

随着我国房地产业的进一步发展, 如今有实力的开发商已经不应再主要依赖期房预售来解决自己的资金问题。反而是一些不规范的中小开发商, 利用销售行为与房屋实际交付行为之间存在时间差, 虚假宣传、任意改变规划、延期交房等使消费者的合法权益得不到应有的保障, 预售商品房价格波动, 质量与广告宣传、设计规划不符, 延期办证、延期交房等屡见不鲜。

许多开发商会借自身巨大的信息优势, 运用虚假广告、隐瞒重大事实等欺诈手段增加销量, 而且现在对预售广告的性质也不明确, 是要约还是要约邀请要根据其具体内容来看, 但大多数的普通消费者对此的认识并不清晰。所有的问题归结起来都因为不是实打实的现房, 没法经过实物验收再交钱。比如现在很多商品房自带精装修, 可是装修的用料和质量等在预售广告中都没有明确的标准, 或者不符合标准购买者也不了解, 相应的保障措施也不完善, 从而侵犯了预购者的合法权益。

(二) 审批程序不健全

开发企业进行商品房预售, 应向房地产开发主管部门申请办理预售登记, 取得预售许可证明。现阶段取得商品房预售许可证主要有四个条件:一已交付全部土地使用权出让金, 取得土地使用权证书;二持有建设工程规划许可证;三按提供预售的商品房计算, 投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上, 并已经确定施工进度和竣工交付日期;四向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记, 取得商品房预售许可证明。

在主体资格上, 对于商品房预售采取准则主义的市场准入门槛并不高, 符合资质条件的开发商只需向有关部门申请登记, 登记机关审查合格便可对其授予合法主体资格, 而无需行政机关逐级审批。对于开发商的信用度也没有具体规定, 更没有统计或对其进行信用管理与跟踪。之前国务院下发的《关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》, 明确将商品房预售许可审批权, 下放到“设区的市级、县级人民政府房地产管理部门”。放权行为一方面虽有利于加快商品房预售审批速度, 减少审批程序, 可以更直观地监控楼市波动从而增加供应量, 抑制房价, 但另一方面这更使得其合法主体资格审查要求放宽松, 审批权掌握在地方政府手中, 也给行政腐败提供了途径。

(三) 资金监管不合理

国家对商品房预售资金的监管在《城市商品房预售管理办法》中做了严格的规定, 但在于在实际操作过程中对预售资金监管手段却存在不少缺陷。

我国工业企业则多呈现为订单模式, 这是为了满足消费者趋于多样化、个性化的需求, 影响企业竞争力的主要因素是企业的整体管理水平以及对客户需求的针对性把握, 房地产行业却不同, 主要依赖于资金链的循环完整。也正是由于我国房地产行业有投资数额大、周期长、资金回流慢等特点, 企业自身的资金有限, 而持续运营又需要不断地投入, 经常会出现不按项目开立专户, 以及虽开立专户但存在项目资金串用的现象。

三、完善商品房预售制度的建议

(一) 加强行政审批管理

导致商品房预售种种法律问题的出现有多方面原因, 其中包含了市场的自发性, 这就需要国家加强宏观调控的力度, 首先从开发商最开始的资格审查入手, 加强行政监管, 严格把关。

实行严格的准入制度, 要提高预售资格门槛, 建立企业自行融资能力可行性认证的体系, 提高开发商的自有资金比例, 降低银行的贷款风险。开发商自有资金的提高, 使得风险大部分集中在银行的局面得以改善。房地产行业风险大, 若没有消费者购买, 就需要企业提高自身的风险承受能力, 相当于将风险从消费者和金融机构转嫁到企业自己身上。这样有利于减少商业欺诈情形, 当然导致此现象的出现有多方面原因, 其中还包含了市场的自发性, 这就需要国家加强宏观调控的力度, 首先从开发商最开始的资格审查入手, 加强行政监管, 严格把关。

(二) 完善信息披露制度

目前我国法律、法规不健全, 没有对房产企业进行合理、严格的规制, 没有对弱势群体即购买方予以建立特殊保护机制, 信息披露制度的不健全, 是导致消费者屡屡被骗的原因之一。“如果所有的当事人和制定及执行法律规则的人拥有充分的信息, 则制定出激励当事人改善个人状况的方式行为的法律就是简单的事情。”

应该完善信息披露制度, 有助于规范房地产市场的秩序规范运行, 保护房地产市场交易中处于劣势地位的购房者, 避免因信息的不对称而导致购买者与开发商之间的不公平的交易, 减少了开发商会借自身巨大的信息优势, 运用虚假广告、隐瞒重大事实等欺诈手段的机会。

(三) 加强资金金融监管

预售资金必须专款专用, 保证买卖双方是在信息充分披露的前提下严格按照合同约定进行交易, 通过各个环节的分担预售的风险。综合政府监管模式、商业银行监管模式、中介机构监管模式来看, 还是建立房屋预售款第三方监管制度, 这样银行、开发商、购房者三方的利益均可得到保证。而第三方可以是具有合法执照的律师事务所、保险公司、房地产经纪公司、能够提供担保服务的政府有关部门, 甚至可以是由消费者投资者选举代表进行监督。无论由哪一方监管, 其最终目的都是保护购房者的权益, 保障预售款用于工程建设, 防止开发商将购房者交付的订金挪作它用, 甚至携款潜逃的情形。

参考文献

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[7]陈成.浅谈房地产预售制度[J].商BUSINESS, 2014 (21) .

商品房预售法律问题 篇8

一、商品房预售制度的概念及意义

在探讨商品房预售资金冻结、扣划的问题之前,有必要了解下商品房预售制度。该制度是1994年《城市房地产管理法》确立的法定制度,即房地产开发企业在满足一定条件下,将其开发建设中的商品房建设项目在竣工验收备案前预先出售给购房人,由购房人按合同约定支付的预购房款(包括首付款、分期付款、一次性付款和银行按揭贷款、住房公积金贷款等)。商品房预售制度的设立,主要是考虑到当时我国城镇住房总量不足,增加供应是房地产市场的主要任务;而当时房地产市场刚刚起步,企业数量、规模和自有资金都不能满足市场发展的实际需要。为此,通过设立预售制度,允许房地产开发企业进行预售并收取预售资金,能够有效降低企业融资成本和开发成本,从而尽可能地增加市场供应能力。从20多年的实践看,商品房预售制度,对于加快房地产市场发展,改善人民群众居住条件确实发挥了十分重要的作用。

二、关于商品房预售资金处置上的几种观点

无论是《房地产管理法》还是各地出台的法规规章,都明确提出了商品房预售款必须用于有关的工程建设,但在商品房预售资金能否被冻结、扣划的问题上却莫衷一是,观点各异,归纳起来主要有以下三种:

第一种是肯定型,即为了更好地保护债权人和其他利益人,商品房预售款与开发商的其他资产一样,应当作为债务履行的一部分。如之前案例中出现的情况,法院认为,只要能挽回债权人的损失、保护债权人的利益,开发商任何性质的账户都可以作为冻结和扣划的对象。最终出现的重大纠纷虽然属于比较极端的例子,但也反映出一旦法院作出了对商品房预售资金进行冻结、扣划的决定,就容易出现骑虎难下的局面,一方面基于对债权人或其他权利人既有利益的保护,随意改变决定容易引起新的纠纷,另一方面,购房者的利益损害无法挽回,也容易造成比较恶劣的社会影响。所以,这种具有明显倾向性的决定非常值得商榷。

第二种是默认型,即对商品房预售资金能否被冻结、扣划没有严格界定。比如武汉、青岛等多地市在监管办法中规定“有关部门对监管账户资金进行冻结或者扣划的,合作银行有义务证明新建商品房预售资金及监管账户的性质,并及时书面告知监管机构”。有义务证明预售资金和监管账户的特殊性是否就意味着与法院、公安等单位的冻结、扣划有对抗性?从条款上来说是不具备的,一是没有明确这种对抗权力,合作银行不敢为,二是在公权力与商事权力的博弈中,合作银行也会更倾向于执行公权力。所以说,这样的条款对于确保商品预售资金专款专用是很无力的。

第三种是联动型,即明确规定商品房预售资金出现冻结、扣划情况的,法院、房管等相关单位要沟通协商后再进行合理处置。如天津、连云港等地的房管部门都与法院联合发布了《关于建立人民法院冻结、扣划新建商品房预售资金监管账户资金沟通协调机制的意见》,对法院冻结、扣划新建商品房预售资金监管账户资金实行“双促原则”,即坚持促进人民法院诉前保全、诉讼保全、案件执行与促进新建商品房预售资金监管制度双落实的工作原则。各级人民法院在案件诉前保全、诉讼保全或执行阶段,涉及冻结、扣划涉案开发企业预售监管资金的,及时启动与房管部门的沟通协调机制,采取一案一议的方式,按照“双促原则”协调处理意见。应该说,这种沟通协调机制较好地解决了法院冻结、扣划预售资金和监管部门对预售资金监管之间的矛盾,在优先保障开发项目建设资金外,给予法院冻结、扣划工作提供积极配合,实现资金监管和法院保全、执行工作双促、双赢。但该模式也存在一个很大的短板,即只是以两个地方性单位的“意见”形式出现,在各自出台的预售资金监管办法中也未加以明确,不具备法律上的约束力和强制性,会出现部门间的相互推诿、效率低下,所以还需要进一步规范和完善。

三、商品房预售资金有限冻结、扣划理论的提出及依据

正因为前三种模式都存在或多或少的缺陷,所以我们根据商品房预售资金的性质、特定用途以及相应的权利关系比较,提出了有限冻结、扣划的观点,即以法定形式明确,在商品房尚未完全交付前,除了用于项目建设,任何单位和个人都不得挪用、冻结或者扣划,也不能用于抵偿开发商的其他债务,确保预售资金使用的限定性和排他性,能够冻结、扣划的预售资金仅限于完全交付后的盈余部分。主要基于以下三个原因:

从资金性质上来讲,预售资金具有很强的公共属性,面广量大,基于不动产交易金额的巨大,自然牵扯到很多老百姓的重大财产利益,一旦商品房预售资金因为被挪用、冻结、扣划等原因无法保障在建工程顺利交付,自然会引起很强烈的社会震动,甚至出现案例中的极端情况。因而,加强商品房预售资金的监管,确保预售资金专户专存、专款专用不仅仅是本经济账,更是本社会账,民生账。所以,在最高院的司法解释中,针对部分具有公共属性的资金也提出不得冻结、扣划或划拨。比如,《关于在审理和执行民事、经济纠纷案件时不得查封、冻结和扣划社会保险基金的通知》(法〔2000〕19号)中规定,“各地人民法院在审理和执行民事、经济纠纷案件时,不得查封、冻结和扣划社会保险基金;不得用社会保险基金偿还社会保险机构及其下属企业的债务”;《关于严禁冻结或划拨国有企业下岗职工基本生活保障基金的通知》(法〔1999〕228号)中规定,“国有企业下岗职工基本生活保障资金是采取企业、社会、财政各承担三分之一的办法筹集的……具有专项资金的性质,不得挪作他用,不能与企业的其他财产等同对待。各地人民法院在审理和执行经济纠纷案件时,不得将该项存于企业再就业服务中心的专项资金作为企业财产处置,不得冻结或划拨该项资金用以抵偿企业债务”。

从资金使用上来讲,需要厘清两个债权关系“孰轻孰重”的问题。一种是投资人、借款人与开发商之间的债权债务关系,一种是购房者与开发商之间的债权债务关系,两种债权都需要保护,但如果发生冲突,我们认为后者的债权优于前者,应该优先保障购房者的权益。因为前者债权的实现依赖于开发商的经营行为,既然是经营行为,就会存在风险,一旦出现资不抵债的情况,相关的债权就很有可能缩水甚至灭失。所以,对于投资人还是借款人而言,这种风险具有合理性和可预期性;而购房者通过支付预售款,最根本的目的在于获取房产的所有权,并非是介入到开发商的经营活动,而且预售资金一般都会大于项目工程预算清册总额,能够确保项目竣工交付。在专款专用的原则之下,监管部门和银行完全能做到预售款与开发商其他资产的分离清算,购房者完全有理由相信能够最终拿到商品房,也不需要、不应该承担开发商其他经济活动的风险。所以从这点上来说,后者的债权就具有很明显的排他性。按照“两害相权取其轻,两利相权取其重”的原则,在预售资金的使用上,就应该优先保障在建项目,有盈余的再用于偿还债务。

从资金管理上来讲,开发商是预售资金的所有权人,但因为预售资金是有特定用途的,是以实现购房意图为目的的,所以才以法定形式明确规定“商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设”。这点类似于有关限制行为能力人的规定。限制行为能力人可以从事与其年龄、智力相适应的民事活动,其他民事活动由其法定代理人代理,或者需要征得法定代理人的同意。在联动型的模式中,法院、房管部门充当了预售资金“法定代理人”的身份,出现冻结、扣划等特殊情况的,必须相互沟通、互相协调,积极履行了作为监护人的义务,具有一定的借鉴意义。

四、商品房预售资金有限冻结、扣划的实施建议

所以我们认为,要加强商品房预售资金的保护,可以在联动型的基础上,进一步增强其法定性和强制性,确保优先用于在建项目,实现专款专用。一方面是积极争取最高法院对预售资金监管出台司法解释,明确预售资金优先保障开发项目建设,免于或者只能进行有限的冻结、扣划;另一方面是在国家和各地立法过程中,明确联动型的协调模式作为法院和房管部门在处理预售款冻结、扣划的必经程序,以法定的形式优先保障开发项目建设,确保在建项目如期竣工,积极维护购房者的合法权益。

浅谈商品房预售模式 篇9

所谓商品房预售, 是指房地产开发企业, 就是我们常说的开发商在商品房的建设工程还没有竣工的时候, 将正在施工的商品房预先出售给购买者, 购房人交付定金或预付款, 开发商在合同约定的时间向购房人交付现房的房地产买卖行为。在香港, 商品房预售被形象地称为“卖楼花”。

商品房预售是上个世纪90年代初从境外引进的一项制度, 相对于现房销售, 属于期房性质。商品房预售制度的产生与我国房地产市场自身的特点紧密联系。一方面, 长期以来我国城镇住房供应不足, 加快建设、增加住房供应是客观需要。另一方面, 我国刚起步的房地产业面临资金严重不足的窘地。商品房预售作为一种新的销售形式首先出现在深圳等沿海地区、继而在全国各地被普遍采用。近年来, 房屋预售制度在一定程度上确实拉动了我国经济增长、促进了房地产市场的快速发展。

2 商品房预售模式存在的主要问题

商品房预售模式作为我国房地产销售市场的主要销售形式之一, 已越来越普遍地变房地产开发企业所采用, 它对于加快房地产融资、活跃房地产市场、稳定房地产开发的外部环境, 都有着积极地作用。然后在实际交易中, 由于购房人对商品房预售市场认识不够, 加之现行法律法规的不完善, 往往在实践中会出现一些问题, 这些问题的出现, 不但会给购房者带来难以估量的经济损失, 而且也扰乱了我国房地产市场秩序, 影响了社会稳定。

虽然在1994年出台的《城市房地产管理法》对商品房预售条件、监管作了原则性规定, 根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条规定, 商品房预售应当具备下列条件:一是依法取得土地使用权证书;二是依法持有建设工程规划许可证和施工许可证;三是投入开发建设的资金达到总投资的25%以上, 并已确定施工进度和竣工交付日期;四是取得商品房预售许可证。然而在实际的交易过程中, 我国的商品房预售模式还是显露出了种种弊端。

一是从购房者角度而言, 在交易过程中, 购房者经常遭遇以下问题, 如开发商逾期办理合同监证或房地产证、售楼部现场不悬挂预售证原件销售、购房合同中存在着霸王条款、楼价不明码标价等侵犯购房者权利的事件发生。而且由于我国商品房预售模式对于预售款项的限制不足以及购房者对于法律知识的缺乏, 往往在遇到纠纷时, 购房者就会沦为弱势群体, 购房者的利益很难真正的得到保障。

二是从银行角度而言, 预售模式可能会给银行带来巨大金融风险。商品房预售制度还隐藏着巨大的金融风险。在此种制度下, 开发商可将已抵押的商品房预售或将已预售的商品房抵押, 或进行房屋重复预售, 以套取银行资金;预售商品房后, 开发商可能会席卷预售款逃匿导致“烂尾楼”等。商品房预售制度本是为开发商资金问题解渴的, 但由于一些中小开发商的诚信度及自身实力欠缺, 在项目得到银行贷款后无力继续进行开发, 使银行蒙受巨大损失, 背上巨额不良资产包袱。

3 现阶段是否应当取消商品房预售

现阶段是否应当取消商品房预售模式, 已经成为近年来讨论的激烈话题。2005年8月, 中国人民银行在 (2004中国房地产金融报告》中提到:“很多市场风险和交易问题都源于商品房新房的预售制度, 目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力, 可以考虑取消现行的房屋预售制度, 改期房销售为现房销售。”在此之后更是引发了社会各界对于预售模式的深刻思考。

2006年3月的十届全国人大四次会议上、2007年“两会”期间, 先后有人大代表提出了取消预售制度的必要性。今年“两会”期间, 再次出现提案建议, 要求加快修订《中华人民共和国城市房地产管理法》, 并全面取消商品房预售制度, 建立商品房竣工入市销售制度。对于是否应当取消商品房预售制度, 各界的态度也是各执一词, 褒贬不一。在此, 我个人提出两点建议。

3.1 完善我国商品房预售制度, 就是要取消预售的融资功能

在我国现行的商品房预售模式下, 购房者在缴纳房屋的预售款项后, 开发商在预售款收取后就成为其名下的自有资金, 预售款全部转到开发商名下, 并没有专门的资金机构来对其资金的使用和利用情况进行管理。这无疑给开发商带来了无比的优势, 无形之中, 也使购房者沦为弱势群体。

在这一点上, 我们可以借鉴国外发达国家的做法, 完善资金监管体制。可以考虑在银行或是中介机构设立信托账户, 由购房人共同委托相关机构以自己的名义监管资金, 使预售款真正做到“只用于有关的工程建设”, 在工程通过竣工验收前, 开发商只能取得其中部分款项。

以美国为例, 美国也有商品房预售制度, 但预售所占比例很小。根据美国法律的规定, 住房在没有正式竣工、没有经过验收的情况下, 还没有形成真正法律意义上的不动产, 而未成形的不动产在许多州都是不允许交易的。在美国, 所谓的预售其实只是开发商在竣工前的推广宣传和购买意向协议, 并不是真正意义上的销售, 买卖双方只是根据意向签订“商品房预订协议书”。根据美国法律, 在这种情况下, 开发商可以要求有购房意愿的人缴纳一定数额的订金, 但这部分订金并不直接交给开发商, 而是由第三方 (具有合法执照的律师事务所、房地产经纪公司、保险公司、能够提供担保服务的政府有关部门等) 进行保管。

3.2 在全国部分城市推行试点

我们可以选择适当时机, 先以部分条件具备、市场运作相对成熟的城市作为试点城市, 在这些试点城市先行推行取消商品房预售制度, 取而代之的是商品房现售模式。通过一段时间的观察, 分析该区域房地产市场运作情况, 等待时机成熟后再向全国范围过渡。

总而言之, 任何制度的产生发展或取消与否, 都有它自身的特点, 这些都要通过市场来进行检验。在现阶段, 我国的房地产市场确实已经发展到了一定阶段, 通过前期的积累, 市场上也有不少品牌房地产商具备了相当的实力, 但是我们同样也要考虑目前全球和我国的经济环境, 以及目前房地产市场上的供求情况。我们应当认识到选取合适的时机, 采用合理的过渡方式对于整体房地产市场的发展尤为关键。

摘要：商品房预售模式作为我国房地产销售市场的主要销售形式之一, 已越来越普遍地变房地产开发企业所采用, 它对于加快房地产融资、活跃房地产市场、稳定房地产开发的外部环境, 都有着积极地作用。然后在实际交易中, 由于购房人对商品房预售市场认识不够, 加之现行法律法规的不完善, 往往在实践中会出现一些问题, 因此, 对于商品房预售模式的探讨也就具有十分重要的意义。

关键词：商品房预售,现房销售,房地产市场

参考文献

[1]中华人民共和国城市房地产管理法.

[2]胡兰玲.商品房预售制度存废的法律思考.

购买预售商品房的风险及对策 篇10

关键词：预售商品房,风险,对策

根据《城市商品房预售管理办法》规定, 商品房预售, 开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。商品房预售合同只是开发企业与承购人之间一种债的关系, 承购人是债权人, 开发商是债务人, 根据债的一般原理债权人享有请求他方 (债务人) 为一定的行为或不为一定的行为的权利即是一种请求权, 这种权利并不具有排他性, 并不发生所有权的转移, 承购人在以房屋建成后的价值实际支付了房价, 而获得的却是一种期权, 一种请求权, 一张空头支票。房地产开发是投入资金大、开发时间长、风险高、极其复杂的行业, 这种风险通过商品房预售无疑转嫁到了承购人身上。其次, 由于上面谈到的所有权并不发生转移, 开发商还可以在标的物上设定债权和抵押权。

一、加大商品房预售的门槛

根据《城市商品房预售管理办法》规定, 投入开发建设资金达到工程建设总投资的25%以上, 就可以商品房预售。在实际工作当中, 隐蔽工程 (地基) 的完成就已经达到了总工程投资的25%, 这对开发商来说是以全部工程款的1/4就可以进行商品房预售, 用承购人的钱来进行后期的投入和收益, 这可以说是小投入、大收益、小风险、大回报, 这种完全应该由开发商承担的风险完全转嫁到消费者身上, 出了风险由消费者承担, 利益则是开发商的。应该加大开发商工程款的投资份额, 这样就算开发商不能完成后期的投入, 也要遭受很大的经济损失, 预售部分的商品房也可以折抵给承购人减少消费者的经济损失。

二、加强对预售款的监管力度, 建立专门的预售款账户

符合条件的开发商在进行商品房预售时, 承购人直接将预售款进入开发商预售款专用账户, 由银行和房地产管理部门适时全程监督, 并且建立红色预警机制当开发商一次调拨资金超过预售款50%时, 要经过房地产管理部门的审批, 否则银行启动红色预警机制停止调拨。这样可以使预售款专款专用, 并且防范开发商进行多元投资, 在不同预售项目间调拨预售款。

三、建立健全预售款调拨制度

上面谈到了房地产管理部门对预售款的监控, 如何做到适时监控, 使开发商无孔可钻, 更好地保护消费者的合法权益。本人认为在开发商调拨预售款时要经过房地产管理部门的审查, 审查通过的向银行出具调拨预售款通知书, 银行见到通知书后才能从预售款专用账户调拨预售款。房地产管理部门要审查哪些内容呢?本人认为应该审查以下内容:开发商提供经过建设管理部门审查的建筑工程预算和图纸进行备案。开发商在办理预售许可证时, 已经建成了两层或三层, 并且已经开始预售, 凭已建成楼层的验收报告, 开发商向房地产管理部门申请调拨预售款用于下一层次的建设资金, 房地产管理部门根据图纸到实地勘察, 确实已完成开发商所申请的建筑内容, 按照经过备案的建筑工程预算, 从预售款专用账户调拨建设款项。

四、建立商品房预告登记制度, 让消费者吃颗定心丸

根据《物权法》第20条第1款规定, “当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”预告登记, 是为促保全一项请求权而进行的不动产登记。该项请求权所要达到的目的, 是在将来发生不动产物权变动。承购人在与开发商签订预购商品房协议后, 只是拥有了债权的请求权, 属于《合同法》保护的范畴, 只有办理了预告登记, 这种债权的请求权就具备了物权的效力, 就具有排他性, 是《物权法》保护的范畴, 物权大于债权, 也就是说进行预告登记的请求权, 可以对抗后来发生的不动产物权的处分, 这样所登记的请求权就得到了保护。所以承购人在今后只要办理了不动产预告登记, 开发商再出售或抵押其不动产就不发生法律效力。《物权法》的出台有效地保护了预售商品房承购人的合法权益, 使消费者拥有了保护自己合法权益的途径和法律依据。

我国商品房预售制度之检讨与完善 篇11

[关键词]预售制度；预购人权益；事先审查；信息披露；预购款托管

商品房预售即指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款(全部或部分)的行为。[1]商品房预售制度对我国商品房市场的发展注入了活力，但同时也存在诸多问题，尤其是在预购人权益保护方面。对预购人权益的保护己不仅仅关系到个体的利益，同时也关系到社会的稳定。

一、预购人面临的主要法律风险

（一）预售人虚假宣传

在签订预售合同时，由于商品房仍处于在建之中，预售人就商品房的宣传资料成为预购人了解商品房并决定是否购买的主要依据。但在实践中经常出现开发商夸大其词，以吸引预购人前来购买。我国法律虽然规定房地产开发企业不得进行虚假宣传，但对开发商虚假宣传行为只有行政处罚措施，而没有民事救济措施。

（二）预售人滥用格式条款和欺诈

格式条款的滥用是指一方利用经济上的优势以及对方无力抗拒这种单方面风险转移的现实，在合同中单方拟定或使用由对方承担一切或主要风险和不利益的格式条款的行为。[2]开发商通常凭借其优势地位，在格式条款中加入免除其损害赔偿责任和瑕疵担保责任、对其违约责任不作规定以及扩大不可抗力的范围的条款。[3]

欺诈行为是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意识表示的行为。比如故意隐瞒没有取得预售许可证的事实或者提供虚假的预售许可证或者隐瞒土地使用权的瑕疵，实践中有些开发商在预售前己将土地使用权设定抵押，一旦其不能还款，预购人就可能面临有房无地的结局。

（三）预售人挪用预售款甚至携款潜逃

我国目前法律仅规定了商品房预售款必须用于工程建设的用途，但在预售资金的监管上缺乏可操作性，而且也是只存在行政处罚措施，没有民事救济措施。一旦开发商将预售资金挪作他用甚至携款潜逃，预购人则可能面临“人财两空”的风险。

除上述几点外，当预购人的期待权与银行的抵押权冲突时以及与承包人的建设工程款优先权冲突时都存在很大的法律风险，或者预售人在建设商品房过程中偷工减料、以次充好、造成商品房质量不合格无法居住，或其他施工品质不良影响预购人未来的居住等情况，这些对预购人的权益保护极为不利，也凸显了商品房预售制度在实践中的亟待完善。

二、我国商品房预售制度之检讨

与发达国家和地区预购人权益保护制度比较而言，我国商品房预售制度主要存在以下问题。第一，对预售合同的审查力度较弱，只需要向房屋和土地管理部门登记备案即可，不对其实质内容进行审查，也即合同内容是否合法不作为颁发预售许可证的条件。其次，信息未有完全、真实、及时披露，在信息披露的过程中存在大量的虚假宣传，而我国法律的规定使预购人面临虚假宣传时难以追究开发商的违约责任。最后，预售款监管力度不够，我国对预售款实行第三方监管的方式，但第三方不承担监管不力的法律后果，这也就导致了我国开发商抽逃或滥用预售款的大量出现。

三、我国商品房预售制度之完善

维护交易双方利益衡平是作为市场交易基本法的民法所追求的价值，而完善我国商品房预售制度则是题中应有之义。为实现对预购人权益的保护，实现民法的价值以及房地产市场的健康发展，首先应健全预售合同審查制度。审查的内容，主要包括是否具备法律规定的必备条款以及是否存在不利于预购人的格式条款，因为在我国预售人利用格式条款侵害预购人权益的事情时有发生。关于审查的效力，可以参考美国和我国香港地区，将审查通过作为颁发商品房预售许可证的条件之一。

其次，完善信息披露制度。完善信息披露制度是为了保证信息的全面性、真实性和及时性。在预售制度中，对预购人购买商品房有重大影响的信息应当披露，同时还应明确何为有重大影响的信息。关于信息披露的方式，可以采用预售说明书的形式，对于随时处于变动之中的应当披露的信息，在签订预售合同之后建造过程中可以采用报告的方式对其进行定期披露。违反重大信息披露义务应当承担缔约过失责任或者违约责任。

最后，完善预售款管理制度。我国采取监管的方式对预售款进行管理，而法律仅规定预售款

应当用于建设工程，但对于监管主体和监管方式均没有明确的规定。笔者认为可以借鉴美国和我国香港地区立法经验，对预售款实行第三方（比如银行）托管制度。托管是一种合同关系，托管人履行相应的义务并承担相应的责任。托管的有偿性及相应的责任承担有利于提高托管人管理资金的积极性。在健全第三方托管的前提下，按工程进度分期分批支付预售款，预售款收入应与开发商自有账户严格分离。在此基础上，再引入国家这一必要的管理者角色，对预售款的托管问题进行监管。

[参考文献]

[1]符启林.房地产法[M].北京:法律出版社,1997:152.

[2]吴清旺,贺丹青.房地产开发中的利益冲突与衡平[M].北京:法律出版社,2005:156.

浅论我国商品房预售制度之完善 篇12

一、商品房预售制度概述

商品房预售, 又称期房预售、楼花预售, 即房地产开发企业将尚未建成的房屋预先出售给购房者, 由购房者支付定金或房价款。该制度源于香港, 我国对于商品房预售的法律反映在中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《城市商品房预售管理办法》。房地产预售作为一种新兴的交易制度, 被引入大陆后, 便迅速地得到了受广大房地产发展商的认可和推崇。房地产行业统计报告指出, 预售是当前中国房地产增量市场的主要销售形式。全国主要城市商品房预售比例普遍在80%以上, 部分城市甚至达到90%。究其原因在于, 采用预售的交易方式, 不仅使房地产开发企业可以在施工过程中及时筹集部分建设资金, 缓解借贷压力, 而且可以扩大商品房开发规模, 提高商品房的建设速度。另一方面, 预售楼价与正式竣工时的房价之间可能形成差价, 预售商品房相对于现房销售有一定的价格优势, 所以大量的购房者喜欢选择购买预售商品房。

二、商品房预售制度存在的问题

商品房预售时, 标的物尚不存在, 开发商无法即时履行交付房屋的义务。预售作为一种远期交货买卖, 由于信息不对称, 本身就隐含了一定的缺陷。

(1) 商品房预售存在的风险。商品房预售具有履行周期长、标的物尚不确定的特点, 是法律关系比较复杂的交易行为。同时, 房屋预售制度降低了房地产企业的门槛, 部分并不具备开发实力的企业进入市场, 破坏了正常的经营秩序。一旦房地产企业投资出现问题, 银行和购房人要面临承担较大的金融风险和市场风险。具体来说, 预购方要面临开发商能否按时交付符合质量要求的房屋以及开发商的隐瞒欺诈的风险。其次, 银行是房地产开发企业和个人住房贷款的最主要的来源。房产开发商的贷款还是个人住房贷款都把金融风险转移给了银行, 一旦出现问题如房地产泡沫破裂, 楼市崩盘等都将会给银行带来很大的金融风险。 (2) 因监管不到位造成的问题。20世纪90年代以来, 我国逐步加快建立并完善商品房预售制度。1994年7月, 《中华人民共和国城市房地产管理法》是我国在立法上第一次确认引进商品房预售制度。此后, 我国又颁布实施了一系列商品房预售的法律、行政法规、部门规章以及各地方的地方性法规, 从总体上看, 我国对商品房预售制度是有法可依的, 但是从实践看来, 这些法律无论是在风险分担机制还是资金运作和监管及违规处罚等方面都存在着一定的缺陷和不足。 (3) 商品房预售制度的立法尚不完善。预售登记制度保护了购房者的合法权益, 又避免和预防了一些不必要的纠纷, 但商品房预售制度并不导致物权的设立与变动, 只是使购房者取得了对尚在建的商品房的具有物权性质的期待权, 而且我国相关法律法规只赋予了商品房预售登记行政上备案的意义, 并不是一种法律强制性的要求。因开发商的经营危机而导致的金融风险。在房地产开发的实际操作中, 开发商利用政府对商品房预售回笼资金监管空白, 惩处不到位, 使得其有机会不按规则轻易挪动预售款, 开发商的这种违规行为增加了投资风险。 (4) 预售合同签订后的监管薄弱。商品房预售合同订立之后, 有关部门的监管相对薄弱。尤其对于商品房预售中产生的新的法律关系, 如预售商品房的转让、按揭等没有做出具体规定或制订出实际的操作程序;信息公开机制建设严重滞后虽然, 我国从2005年开始着手建立房地产市场信息网, 但仍不能满足市场的透明需求, 仍然缺乏较为透明的房地产市场信息披露机制, 预售制度下的商品房交易也是在完全的信息不对称条件下发生的。

三、商品房预售制度之完善建议

针对预售制存有的问题, 笔者提出以下建议, 希望为房地产预售制度的完善起到一定的积极作用。

(1) 实施科学严谨的房地产市场准入制度和退出制度。目前房地产预售出现众多问题的重要原因之一在于缺乏严格的市场准入和退出机制, 很多缺乏开发能力的房地产开发企业的涌入, 不但给自己的生存埋下隐患, 也给银行和消费者带了巨大的风险。因此我们认为应该建立一个完备的企业信用体系, 严厉打击虚假出资等不法行为, 并全面实行市场准入制度改革, 进一步加强市场的监管, 以抬高商品房预售者准入门槛, 将那些实力较弱、融资能力不强的开发企业排挤出市场, 实现优胜劣汰, 以强化开发企业商业信用, 承担商业责任。 (2) 建立商品房预售资金的监管制度。对商品房预售资金监管不力已经成为困扰房地产业健康发展的一个严重问题。建立商品房预售资金的监管制度, 对于切实保护消费者利益和维护房地产市场秩序来说意义昭然。任何一个真正成熟的住房预售市场, 住房预售款不是收到款之后就全部转到房地产开发商名下, 而是有制度地安排由专门的机构或银行来专业管理。通过多种手段的综合运用, 采取专项管理、专项信托、专门账号等方式管理住房预售资金, 形成一个完整、严格的房地产业监管链条。 (3) 完善对房地产开发企业违法行为的惩处机制。首先, 要有明确的处罚标准和处罚措施, 并适当加大处罚力度, 对不守信用、违规的房地产开发商要采取具体的惩罚措施, 甚至取消其进入房地产市场的资格。其次, 要制定规范的、明确的、操作性强的合同规范, 从而能更好地保护购房者的切身利益。第三, 建立相应的诉讼、仲裁和补偿的机制, 用来维护自己的权益。 (4) 建立开发商信息披露制度。在商品房预售中, 可以通过特别立法对开发商的“信息披露”作为一项法定义务加以规定。具体而言, 对商品房基本信息包括房屋规划、房屋质量、面积、装修、配套设施以及取得预售证的商品房上市交易量、交易金额、开发商自留量等信息, 在各地房地产信息官方网站进行详细公布, 接受公众监督。与此同时, 将信息披露的情况纳入开发商诚信档案, 对于违反规定的开发商, 制定相应的惩戒措施。以此增强市场供应信息透明度, 禁止房地产开发企业利用信息的不对称, 从事房地产的投机倒买倒卖活动, 使市场形成稳定合理的房价预期, 促进房地产市场的平稳发展。

参考文献

[1]王美娟.论商品房预售制度的完善[J].法与实践, 2009 (04) .

[2]温杰.浅谈我国商品房预售制度的完善[J].法制与社会, 2011 (01) (上) .

[3]周林彬, 张永春.中国大陆、香港与澳门商品房预售法律制度比较研究[M].中山大学出版社, 2007.