承认与执行

承认与执行（共6篇）

承认与执行 篇1

各国法律普遍规定仲裁裁决具有终局性, 仲裁裁决被撤销后, 在仲裁地国和他国均得不到承认和执行。然而现实中, 很多国家又通过仲裁裁决撤销制度来限制不公仲裁裁决的终局性。而作为规定承认和执行外国仲裁裁决《纽约公约》, 对已撤销仲裁裁决并无明确规定, 这为已撤销裁决可以执行提供了可能性。

一、《纽约公约》中已撤销裁决的承认与执行

《纽约公约》主要是规定关于缔约国之间承认和执行外国仲裁裁决的问题, 是当前有关承认和执行外国仲裁裁决最有影响的国际公约。其中对于已撤销的仲裁裁决是否可以承认和执行, 《纽约公约》无明确指示, 也无统一的范畴。因而在国际上引起了很多争论, 而尤以《纽约公约》第五条1款5项中的措辞及第七条l款的规定成为争议的焦点。

(一) 《纽约公约》第五条第1款第5项争议

关于第五条第1款第5项中的“may”究竟是授权性还是强制性存在争议。有学者认为其是授权性的, 原因是在《纽约公约》中没有限制撤销或中止裁决的规定。另有学者认为是强制性的, 认为公约约文使用“may”, 乃是“shall”之误。代表人物是起草纽约公约的桑德斯教授, 其在《仲裁实践六十年》一书中回忆到“:在公约案文第五条第1款所使用的‘may’, 事实上是指‘shall’……, 由于当时在校对英文的最后文本时的疏忽, 没有进行再三推敲, 才造成今天人们对‘may’和‘shall’之间的争议。”

(二) 《纽约公约》第七条第1款

很多外国学者将该款规定称之为“更优惠权利条款”。依据该条款, 只要当事人觉得被请求承认和执行国的国内法, 以及该国签订的有关强制执行仲裁裁决的双边或多边条约, 比《纽约公约》执行裁决的机制更为有利或有效, 则可以不依据《纽约公约》申请强制执行仲裁裁决, 据此当事人就可排除《纽约公约》第五条的适用。因此《纽约公约》第五条与第七条间存在矛盾, 学者们有很大争议, 有待解决。

二、我国关于已撤销仲裁裁决的承认与执行

我国于1986年加入《纽约公约》, 经过这些年, 我国的涉外仲裁在发展的同时也暴露了很多问题。首先, 对于《纽约公约》我国做出了互惠保留与商事保留, 但对于非《纽约公约》裁决, 并未做出明确的规定。而是依据《民事诉讼法》规定的“互惠原则”予以承认与执行。对于非《纽约公约》裁决, 有待法律的完善。其次, 我国对于《纽约公约》的执行过于僵化。如我国1987年关于《执行〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的通知》规定, 只要认定裁决具有公约第5条第1、2款所列情形, 就“应当裁定驳回申请, 拒绝承认及执行”。而2005年又规定“外国仲裁裁决尚未生效、被撤销或者停止执行的, 经一方当事人申请, 人民法院应当拒绝承认和执行该仲裁裁决”。这些“应当”在一定程度上有悖于《纽约公约》的原意, 不利于法院就具体个案灵活作出裁决。再次, 我国为执行《纽约公约》而建立的繁琐的报告制度, 导致我国司法效率过低。1995年发布的《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》决定对包括拒绝承认与执行外国仲裁裁决等三项问题建立报告制度。由于这种模式手续繁琐、时间拖沓, 导致司法资源的利用率低。另外, 我国未对《纽约公约》第5条与第7条进行明确的规制。我国法律尚未规定“更优惠权利条款”, 也未阐释公约第5条与第7条之间的关系, 若当适用我国法律更有利于《纽约公约》时, 应怎样处理, 这些法律均未规定。

三、完善我国仲裁裁决承认制度的建议

完善我国的外国仲裁裁决承认制度可以从以下几点出发:首先, 修订相应法规, 将承认国际商事仲裁裁决制度纳入《仲裁法》体系, 并明确规定外国商事仲裁裁决承认的条件、程序等内容。其次, 加强对非《纽约公约》裁决的承认制度的立法。我国立法中对非《纽约公约》裁决的规定很少, 一旦出现当事人申请我国法院承认非《纽约公约》裁决的情况, 我们将面对无法可依的情形。再次, 探讨“报告制度”。报告制度是在以前我国法律资源少的情况下做出的, 其最大弊端在于无答复期限, 导致司法低效运转, 在今天对于这一制度存在的必要进行探讨。最后, 完善相关的法律制度建设。如对已撤销裁决是否可以承认和执行的问题, 关于《纽约公约》第5条与第7条适用问题等, 以确保法律适用的灵活性及合理保护我国当事人和国家的利益。

参考文献

[1]费佳.纽约公约及其完善与改进[J].国际商法论丛.第2卷.法律出版社, 2000年版.

[2]赵秀文, 谢菁菁.国际商事仲裁法参考资料[M].中国人民大学出版版社, 2006-3, (4) .

[3]张潇剑.被撤销之国际商事仲戡裁决之承认与执行[J].中外法学, 2006, (3) .

[4]韩健.现代国际商事仲裁法的理论与实践[M].法律出版社, 2000, (2) .

[5]赵秀文.国际商事仲裁及其适用法律研究[M].北京大学出版社, 2002年版.

承认与执行 篇2

一、海峡两岸的区际法律冲突特点

港、澳回归后两岸三地为“中国特色的单一制国家”内的区际法律冲突;

我国目前的状况为一个国家(大陆和台湾都属于一个中国);两种制度(社会主义制度和资本主义制度);三个地区(大陆--中国特色的社会主义的地区、港澳--殖民地回归的资本主义地区、台湾--尚未统一的中国特色资本主义的地区);四个法域(大陆法域、香港法域、澳门法域、台湾法域)。

港、澳回归后两岸三地为“中国特色的单一制国家”内的区际法律冲突;

所谓区际法律冲突，就是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内、具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突;具属地性，是解决一国内部不同地区之间的法律冲突;是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商法律冲突。是一种私法方面的冲突。但学者有分歧，学者萨瑟认为，区际法律冲突不仅仅是民商法律的冲突，还包括在发生冲突的法律制度内，可能会有民事法、商事法、劳动法、民事或刑事诉讼法、政治或行政法、刑法以及财政法的法律规则之间的冲突。中国学者认为，刑法、行政法、财政法、程序法等属于公法范畴。由于世界各国基本上不承认外国法(或外域法)在本国(或本法域)的域外效力，而只适用自己的刑法、行政法、财政法、程序法，虽然也有法律冲突，但不涉及外国法(或外域法)的适用。只是一种隐存的冲突。区际法律冲突也称为区际民商法冲突或区际私法冲突。

两岸三地的区际法律冲突：

1、是一种“中国特色的单一制国家”内的区际法律冲突。法律之间的差别极大，很少有什么相同之处。这表明区际法律冲突的范围可能同国际法律冲突的范围差不多。各法域都有独立的立法权，司法权和终审权。但特别行政区只是在中央政府领导之下的地方行政区域，从行政上讲香港政府、澳门政府同北京中央政府的关系，实质上是中央与地方的关系，避免了中国的区际法律冲突演变成国际法律冲突。

2、有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突。如香港、澳门之间。又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突。如内地与香港、澳门地区的法律之间的冲突。世界上其它国家都是社会制度相同的区际法律冲突。

3、即有属于同一个法系的法域之间的法律冲突。台湾和澳门属同一个法系的法域之间的冲突。同时又有分属不同法系的法域之间的法律冲突。属普通法系的香港法律与属大陆法系的澳门、大陆、台湾法律之间的冲突。

4、区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突，还表现为各地区的本地法和其它地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。根据有关法律规定，香港和澳门可以分别以“中国香港”和“中国澳门”的名义，在经济贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、科技、体育等领域单独同世界各国、各地区及有关组织保持和发展关系，并签定和履行有关协定;中国缔结的国际协定，北京中央政府可根据情况和香港、澳门的需要，在征询香港或澳门政府的意见后，决定是否适用于香港或澳门。而中国尚未参加，但已适用于香港和澳门的国际协定仍可继续适用。这意味这出现这样一种情况，即一些国际协定适用于某地区而不适用于其它地区。可能导致各地区的本地法同其它地区适用的国际协定之间以及各地区适用的不同国际协定之间的冲突。这是港澳回归后区际法律冲突的一种特殊现象。

5、各法域有自己的终审法院，而在各法域之上无最高司法机关。因此，在解决区际法律冲突方面，无最高司法机关加以协调。

6、在立法管辖权方面，无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。实际上在民商事领域，各法域享有完全的立法管辖权。而香港、澳门的立法管辖权不是由中央宪法直接赋予的，而是由有关国际条约以及特别行政区基本法加以规定的。

7、而台湾尚未统一，但两岸经贸与民间交流的民商事活动非常频繁，两岸加入WTO后，近几年来加速了三通的进程，目前台湾有五万家企业在大陆，每年有二百多万人次的台商往返大陆，两岸婚姻有近二十对万，每年以三万对的速度增加，陆资将可以进入台湾投资房地产、进入台湾设立分公司、大陆银行将可进入台湾设分行等，两岸贸易量大，台湾有一套自己的法律体系形成与大陆、港澳不同的法域;

8、如上所述，港澳回归后，区际法律冲突的情况极为复杂。而两岸间在政治上目前尚未统一的状况下，区际法律冲突比极为复杂的港澳更为错综复杂。

二、海峡两岸区际法律冲突解决的基本原则与途径

处理海峡两岸区际法律冲突的基本原则

政治主权统一，领土完整，平等互利，相互借鉴，共同发展，促进交往，逐步完成统一，上述各项原则，是相互依存，相互制约的。将他们视为一个整体，作为解决两岸区际法律冲突的基本原则，不能片面强调某一原则，忽视其它原则的贯彻执行。

政治主权统一是指：世界上只有一个中国，大陆和台湾同属一个中国;领土完整。

其中包括：

1、继续在台湾使用台币;

2、继续在台湾保留军队;

3、继续作为单独关税区;

4、继续保持其政府架构;

5、继续台湾的人事自主，大陆不派官员去台湾任职;

6、继续司法权独立，不受中央的司法管辖，案件的终审权在台湾;

7、行政、立法、司法有广泛的自治权;

8、两地的法律并无隶属关系或主从关系;在处理区际法律冲突时，内地法院，包括最高法院，无权对台湾法院发布指示或命令;

所以两岸统一协调两地的法律冲突必须遵行平等互利的原则。两岸社会制度不同，观念意识形态不同，经济发展水平两岸比较悬殊，但都有一套比较适合两岸各自社会和经济发展水平的法律制度。面对这些差异，两岸法域要相互尊重、平等相待，两岸法律界应该扩大交流，加深彼此了解，做到相互学习，取长补短，求同存异。以促进彼此法律制度的发展完善。协调两岸区际法律冲突应以促进和保障两个法域之间的正常有序交往为目的。

两岸面临发展和繁荣经济的任务，要充分发挥法律在调节经济关系，规范经济秩序，排解经济纠纷，促进经济发展的作用，两岸在经贸交流交往当中有竟争、有合作，公正解决两岸之间的各种民事、经济、知识产权、海商海事等方面的纠纷。有利于良性竟争并扩大经济合作实现平等互利，共同繁荣复兴中华民族。

海峡两岸由于历史的原因，由不同的政党行使治权，施行不同的法律制度，随着和平统一的进程，最终将会走向统一，但海峡两岸将保留各自原有的法律制度。因此现在以及和平统一后，两岸的区际法律冲突不可回避。

区际法律冲突法是确定区际民商事法律关系应适用什么法律的规范。多法域国家或这类国家内的各法域通过制定区际冲突法律规范确定各种区际民商事法律关系应适用的法律，从而解决区际法律的冲突。

两岸区际法律冲突的解决途径有：

1、统一实体法解决途径。

2、区际冲突法解决途径;

综合有关国家的立法和司法实践，有下列区际法律冲突的解决途径：

制定全国统一的实体法解决途径。

通过统一实体法途径解决区际法律冲突，就是由多法域国家制定或由多法域国家内的法域联合起来采用统一的民商事实体法。直接适用于有关跨地区的民商事法律关系，从而避免选择不同法域的法律，最终消除区际法律冲突。是解决区际法律冲突的最理想的途径。用统一实体法解决区际法律冲突的过程中由多种方式：

1、制定全国统一的实体法解决区际法律冲突。这是复法域国家中央立法机关的事情。

有时这种统一实体法是全面性的规定以法典形式出现，如 19《瑞士民法典》。但在大多数情况下，这种统一实体法是就某一方面的立法。

2、制定仅适用于部分法域的统一实体法。由国家中央立法机构制定。就某一具体问题作出规定。它在其实施的法域内导致在该问题上的统一。由于这种法律的存在，施行这种法律的各种法域又结合起来构成一个新的特殊法域，并可能在该统一实体法所涉及问题上与未施行它的法域之间产生新的区际法律冲突。这种方式局部有效，不能全国范围内解决。

各法域采用相同或类似的实体法求得统一，从而解决相互之间的区际法律冲突。例如：美国、澳大利亚和加拿大这样的联邦制国家。宪法都明确规定了中央立法的权限、范围。凡未列明的剩余权力归属各州或省，大部分私法性质的法律通常属于州或省的立法管辖范围。为了求得法制的统一和区际法律冲突的解决，在一些官方、半官方或民间组织的推动下，根据前述组织草拟的不具法律效力的“示范法”，各州或各省采用相同或基本相同的实体法。在这种情况下，各州或省法院在处理涉及他州或省的案件时，尽管适用的是自己的实体法，一般来说，案件的处理结果都是一致的，他们之间的法律冲突也就在很大程度上消除了。

将在一个法域适用的实体法扩大适用于另一个法域，从而取得法制统一，消除区际法律冲突。这种做法多出现在因国家的兼并、国家领土的割让、国家领土的回归或国家的殖民等原因而形成的多法域国家内。

各多法域国家对本国内的区际法律冲突采取何种途径或方式加以解决，有不同的具体做法，但从宏观的角度来看，无一不是同时通过区际冲突法途径和统一实体法途径来解决区际法律冲突的。一般来说，多法域国家及其法域一开始总是用冲突规范解决区际法律冲突，但冲突规范只能解决法律适用上的冲突，并不能根除区际法律冲突，显然有局限性。于是，他们便通过统一实体法途径来解决区际法律冲突。虽然统一实体法克服了冲突法的缺陷。能彻底避免和消除区际法律冲突，但要在一个多法域国家一下子实现全国实体法的统一也不是一件容易的事，一般也须经过一个用区际冲突法解决区际法律冲突的阶段。区际冲突法是用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。区际冲突法是国内法;是民商事法律适用法，同国际私法既有联系又有区别。在有些多法域国家，通过统一区际冲突法来解决区际法律冲突常常是实现通过统一实体法来解决区际法律冲突的前奏。

通过区际冲突法途径解决区际法律冲突

1、制定全国统一的区际冲突法。历史上有的国家颁布过专门的全国统一的区际冲突法典;有的国家则颁布了全国统一的解决某些方面的区际法律冲突的区际冲突法。还有国家将全国统一的区际冲突法同国际私法结合起来加以规定分别用于解决区际法律冲突和国际法律冲突。

2、各地域分别制定各自的区际冲突法，用来解决自己的法律与其它法域法律之间的冲突。

3、类推适用国际私法解决区际法律冲突。

4、对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分，适用于解决国际冲突基本相同的规则解决区际法律冲突。

在上述各种通过区际冲突法途径解决区际法律冲突的方式中，最佳方式是多法域国家制定全国统一的区际冲突法来解决区域法律冲突。因为首先一个多法域国家制定的全国统一的区际冲突法具有一种静态功能。他们在各区域法律制度之间发挥着平衡和稳定的作用。其次全国统一的区际冲突法同时又有一种动态功能。他们常常是各法域实体法统一的前奏，逐渐促进和推动着其国内法制的统一。全国统一的区际冲突法统一了各法域的区际冲突法，从而消除了各法域区际冲突法之间的冲突，避免了反致、转致的问题，也简化了识别过程。最后由于各法域法院适用的是全国统一的区际冲突法，因而对同一案件无论由何法域的法院审理，都会适用同一准据法，这样可以求得判决或案件审理结果的一致性。因此，制定全国统一的区际冲突法应是各多法域国家在解决区际法律冲突过程中追求的目标。但在有的多法域国家，由于宪法或宪法性法律的限制，中央立法机关无权制定全国统一的区际冲突法。制定区际冲突法的任务自然落在各法域身上。

5、我国是非联邦、非邦联制的具有中国特色的单一制多法域国家，两岸政治上没有统一，目前无法制定全国统一的区际冲突法。但两岸宜尽快建立和规范司法协作关系，以便相互提供有效的法律服务和司法保障。

6、两岸在政治上未统一的状况下，目前不可能采取统一实体法途径来消除两岸的法律冲突。目前实务作法宜两岸在各自法域分别制定各自的区际冲突法，用来解决自己的法律与其它法域法律之间的冲突;因此解决海峡两岸区际法律冲突，宜以逐步、渐进的方式，最终实现两岸法制的统一。

三、两岸涉及区际法律冲突的法规与生效民事判决的相互认可与执行的法规

两岸涉及区际法律冲突的相关法规

台湾涉及两岸区际法律冲突的法规《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(以下称《关系条例》);十年前的1992年7月31日公布，其在立法说明中表示:“除本于"一国两地区"之理念,适度纳入区际法律冲突之理论，以解决实际问题外，对于大陆人民在大陆所产生之民事上权利、义务，亦基于事实需要，予以有条件之承认。”如：《关系条例》五十二条“结婚或两愿离婚之方式及其它要件，依行为地之规定。判决离婚之事由，依台湾地区之法律。”五十三条：“夫妻之一方为台湾地区人民，一方为大陆地区人民者，其结婚或离婚之效力，依台湾地区之法律。”五十四条：“台湾地区人民与大陆地区人民在大陆地区结婚，其夫妻财产制，依该地区之规定。但在台湾地区之财产，适用台湾地区之法律。”四十二条：“依本条例规定应适用大陆地区之规定时，如该地区内各地方有不同规定者，依当事人户籍地之规定。”四十四条：“依本条例规定应适用大陆地区之规定时，如其规定有背于台湾地区之公共秩序或善良风俗者，适用台湾地区之法律。”四十五条：“民事法律关系之行为地或事实发生地跨连台湾地区与大陆地区者，以台湾地区为行为地或事实发生地。”四十三条：“依本条例规定应适用大陆地区之规定时，如大陆地区就该法律关系无明文规定或依其规定应适用台湾地区之法律者，适用台湾地区之法律。”

大陆虽然没有一部全面涉及两岸区际法律冲突的法规，但大陆5月26日公并施行的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，是涉及两岸区际司法协作的重要法规;

大陆地区

195月26日大陆最高人民法院公布并执行的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》(以下简称：《认可台湾法院民事判决的规定》)第2条指出：“台湾地区有关法院的民事判决，当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在其它省、自治区、直辖市的，当事人可以根据本规定向人民法院申请认可。”《认可台湾法院民事判决的规定》第18条“被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序办理”。

台湾地区

1992年7月台湾“立法院”三读通过的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》，其中第七十四条规定：“在大陆地区做成之民事确定判决，民事仲裁判断不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义。”4月18日台湾“立法院”三读修正通过《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条，“院会”修正为：“在大陆地区作成的民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院认可。

前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义。

前二项规定，以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，得声请大陆地区法院裁定认可或为执行名义，始适用之。”

台湾“司法院”80•7•8(80)院台厅一字050199号函称：“大陆地区非属外国，其委托协助事件，无[外国法院委托事件协助法]之适用，其直接委托我国法院调查证据，尚乏法律可据，兹行政院大陆委员会已委托海基会处理两岸之中介事务，则有关司法协助事项，宜经由该会中介办理”。

台湾年5月6日修正《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》。第五十四条之一：“依本条例第七十四条规定，申请法院裁定认可之民事确定裁判，民事仲裁判断，应经行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证。”

两岸都不将对方法院视为外国法院，法律事件均以其现行法律、法规为受理准则，两岸间的区际司法联系与协作关系有别于国际间的司法协助关系。多法域国家(联邦国)不同法域之间都是在政治上统一的情形下进行区际司法协作，这与海峡两岸暂时没有统一、经济和人员交往又十分密切的情况有所不同;所以大陆地区和台湾地区之间的区际司法协作是比较特殊的司法协作。目前没有一套可以共同操作的程序和方法。

大陆地区人民法院认可台湾地区法院的民事判决，台湾地区法院也从1998年5月26日起依《台湾地区与大陆地区人民关系条例》七十四条办理对祖国大陆法院的民事判决认可、申请强制执行的法律事务。

大陆法院生效民事判决到台湾申请认可与执行中涉及的区际法律冲突

笔者现就受理海南省工业开发总公司为原告、台湾哲彦机械股份有限公司为被告的海口市中级人民法院(1995)海中发经初字第54号民事判决到台湾地方法院申请得到认可和将可申请台湾地方法院进行强制执行的法律实务问题等及相关案例，来探讨了解与研究台湾法律、以及制定适度适用区际法律冲突的大陆版本的《海峡两岸关系条例》的必要性、可行性。

大陆地区人民法院对涉台经贸纠纷、民事案件判决确定生效之后，如果台湾地区当事人败诉并负有给付义务，该台商在大陆地区又没有财产可执行;大陆地区人民法院无法直接执行其在台湾地区的财产;大陆法院的判决适用台湾的法律是根据台湾的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条，可以向具有管辖权的台湾地方法院申请认可并声请强制执行其在台湾的财产。笔者受理的案件简述如下：

10月15日，台湾板桥地方法院民事二庭法官陈世杰先生在(立股)声字第68号民事裁定书中裁定：认可大陆海南省海口市中级人民法院于公元1995年10月26日所为(1995)海中法经初字第54号民事确定判决。大陆判被决认可后，台湾哲彦机械股份有限公司先后于1911月2日、8月11日向台湾高等法院提出抗告。209月7日台湾高等法院民事四庭法官李琼荫、林金吾、扬丰卿以抗字第3034号民事裁定书作出裁定，驳回抗告人台湾哲彦机械股份有限公司对相对人海南省工业开发总公司的抗告。这是大陆人民法院的民事判决涉及财产给付的，即据此可向台湾地方法院申请强制执行的第一件民事生效判决在台湾地方法院得到认可，从而启动了祖国大陆人民法院的生效民事判决在台湾申请强制执行的程序。

另台湾地方法院有认可或不认可大陆地区人民法院不涉及财产强制执行的民事判决案例。依笔者收集分述如下：

A、不认可大陆地区人民法院的调解书。台湾板桥地方法院法官张竟文先生在声字第977号民事裁定书中认为：河南郑州市金水区人民法院作成之离婚事件调解书，不是生效民事判决和仲裁裁决。板桥地方法院裁定：“声请驳回”。

台北地方法院士林分院法官徐昌锦先生在声字第333号民事裁定书中认为：经查本件声请人声请本院裁定认可者系广东省乐昌县人民法院作成之民事(离婚)调解书，而非《民事确定裁决》或《民事仲裁判断》，有该民事调解书在卷可稽，则按诸首揭说明，声请人之声请，自难准许。广东乐昌县人民法院的因是民事离婚调解书，而非民事生效判决或民事仲裁裁决，声请认可不予准许。

B、祖国大陆人民法院民事判决中的判决离婚的理由如不符合台湾《民法》第1052条第一项第一款至第十款的原因，或同条第二项的，台湾地方法院不予认可。

台湾台北地方法院法官郑丽燕小姐在573号民事裁定中认为：根据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》52条第2项规定，上海市杨浦区法院民初字第453号民事判决所持理由与台湾判决离婚采有责主义政策相悖，依台湾地区《民法》1052条规定，予以认可于法不合，应予驳回。

大陆地区人民法院判决离婚符合台湾《民法》1052条二项规定的认可。

台湾板桥地方法院法官张竟文先生在其家声字第24号民事裁定书中称：“次查大陆地区江苏省南京市中级法院判决声请人与杨某某离婚，其立论基础核与台湾民法第1052条第二项所定夫妻间有重大事由，致难以维持婚姻之离婚事由规定相当，亦不违背台湾地区公共秩序或善良风俗，揆诸上开说明。声请人请本院裁定认可该离婚裁判，洵无不合，应予准许。”

纵观台湾法院审理的上述申请认可或不认可的案件，其主要依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条第1项：在大陆地区作成之民事确定裁判，民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，可以向台湾地方法院声请裁定认可。但祖国大陆法院主持下进行调解而制作的民事调解书，台湾地方法院根据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条11项，“在大陆地区作成的民事确定裁判民事仲裁判断”，没有包括“民事调解书”为由，对祖国大陆法院制作的生效民事调解书申请认可事件，一律予以驳回，不予认可。

大陆律师、法官在受理可能将要到台湾地方法院申请认可或申请强制执行的涉台民事、经济案件时，宜了解大陆地区人民法院的生效民事判决书、生效民事调解书，到台湾地方法院申请认可或申请强制执行的不同法律效果。要注意到大陆地区人民法院的民事调解书目前台湾地方法院不予认可，也不可能声请强制执行的法律实务。大陆地区人民法院的离婚判决在台湾并不当然使两岸婚姻关系消灭，一旦大陆地区人民法院离婚判决不被台湾地方法院认可，该夫妻双方将变成在大陆地区“各不相干”，可恢复单身身份，但在台湾地区仍是夫妻的两岸双重身份的情况。这就涉及两岸区际法律冲突的解决。

从上述案例中我们看到大陆法院判决两岸离婚案件要不要适用台湾法律的`问题，如果不考虑适用台湾地区的《民法》一千零五十二条，不考虑适用台湾地区的《关系条例》，两岸有些离婚案件就无法从法律上解决，造成两岸民众在生活上的不便，因此大陆法院的民事判决适用台湾地区的法律是两岸交流交往的需要，平等的保护两岸民众的正当权益需要，适用台湾法律是一种特殊的法律现象，产生这种现象的根源不能单从法律本身去寻找，而是为了两岸交流交往;两岸经贸的发展，更需要法律上的保障以便在平等互利的基础上发展两岸关系;如果大陆法院根本不考虑适用台湾法律，就会在政治、经济、文化上造成不良后果，甚至使大陆民众利益受损，因此适用台湾地区的相关法律在本质上是为了维护大陆本身的根本利益，是基于交往互利，平等互利的需要;两岸民商事关系的特殊性决定了为公平、有效地实现其法律调整，在许多情况下适用台湾法律是必要的，有些情况下，适用台湾法律反而对大陆当事人有利;从两岸民商事纠纷的解决和判决的执行来看，在某些情况下适用台湾法律又是必须的，如对处于台湾地区的不动产所有权的争议，只能适用台湾法律才能有效的解决该争议。大陆适用台湾法律与台湾适用大陆法律有着内在的联系，两岸法律的相互适用是两岸法律协调的结果。

在两岸承认与执行法院判决的条件中，原判决的法院适用了适当的准据法，是承认与执行法院判决的重要条件之一。大陆承认与执行台湾法院判决的条件是：

一是一个中国原则，二是台湾法院具有合格的管辖权，三有关诉讼程序具有必要的公正性;四是台湾法院判决是确生效判决;五台湾法院的判决是合法的判决;六、台湾法院判决不与其它有关法院的判决相抵触;七是台湾法院适用了适当的准据法;八是两岸之间存在互惠关系;九是台湾法院判决的承认与执行不违反大陆公共秩序。目前大陆已有承认湾法院的民事生效判决的案例。

目前海基会认证的两岸婚姻二十万对，并且每年以三万人速度成长，如果以每年三万人成长速度推估，到公元二零零八年，大陆配偶人数可达三十余万人，到公元二零一三年，大陆配偶更将高达五十万人。 另一方面，由于在台定居大陆配偶可以申请尊亲属以及卑亲属来台，截至今年八月底为止，大陆配偶已经衍生的尊亲属和卑亲属总计两万零一百九十四人来台，衍生定居人数呈现倍数成长，台湾内政部预估，大陆配偶加上衍生人口，再加上来台依亲制度，预估十年后，台湾将会有一百五十万至两百万人的大陆配偶和亲属，而离婚、继承事件时有发生。自1987年11月台湾开放部分民众来大陆，十多年间台湾有二千一百万人次来过大陆地区探亲、旅游、经商。大陆有六十多万人次去过台湾;台湾有六万多家企业在大陆地区，雇佣员工四百万左右。大陆地区人民法院审理有关台湾的民事案件在1992年以后年均增加7%，经济案件年均增加26%。因此就衍生了大量涉及两岸间的民事、经济法律事务在管辖地法院判决后到对岸承认和执行的法律事件。

两岸加入WTO后，台湾的大陆经贸政策从“戒急用忍”调整为“积极开放，有效管理”。10月9日台湾《立法院》三读通过《台湾地区与大陆地区人民关系条例》修正案，是十多年后首次大翻修，在经贸方面未来台湾将准许民众携带所制定限额以下的人民币进出台湾，而大陆地区公司在台湾从事业务活动只要获得许可将可在台设立分公司或办事处;台商也只要经由经济部许可，就可以直接在大陆进行投资，此外，也开放大陆资金经许可得以进入台湾投资不动产。

其中争议最大的三通条款、大陆配偶八年取得身分证以及大陆教育机构经许可入台办理招生等议题，都在表决后通过;在两岸协商方面，修正案通过了复委托条款，另外，修正案也同意台湾地区的人民和团体，可以与大陆签署不涉及公权力或主权的协议，这两项规定将给予地方政府和大陆谈判经贸的机会，也将开启两岸经贸互动的新局。「台湾地区与大陆地区人民关系条例」条文修正案，新增修条文共计五十五条，将《关系条例》过去的立法精神「原则禁止、例外许可」，转为「原则开放、必要管制」。两岸将继续政治冷经济热的状况。

两岸在“三通”之后，海峡两岸经济往来将会更加频繁。目前在大上海地区(含昆山、苏州、杭州、扬州、吴江、宁波等地区)有台湾居民及台商往返、常住近一百万人次。大陆资金、人员、货物进入台湾也是不可阻拦，海峡两岸经济往来将会更加频繁，

针对涉及上述类型涉台的民事、经济案件，笔者认为，首先宜争取判决形式结案。其次，大陆地区人民法院生效民事判决，在台湾地方法院声请认可事件中，台湾地方法院依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》七十四条、五十二 条第二项、第七条、《施行细则》第八条，台湾《民法》等分别裁定认可、可申请强制执行，或驳回。即不一律认可大陆法院生效民事判决。有些涉台民事案件操作时如果没有注意两岸间法律法规的差异，就可能造成无法到台湾声请认可及声请强制执行的涉台民事案件。

台湾“司法院”1994年11月19日以(94)秘台家厅民三字第20524号，函称：“……《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条所定得声请法院裁定认可而取得执行名义者，应以在大陆地区作为之民事确定裁判或民事仲裁判断，并以给付为内容者为限，该条法之规定甚明。而得为执行名义之诉讼上调解，‘强制执行法’第四条第一项第三款专款明定，与民事裁判属不同款别。就上述两种法规参互以观，该条例74条所指民事确定裁判，宜解为不包括：《民事调解书》在内。”

台湾“司法院”以《强制执行法》第四条第一项第三款以专款明定，与民事裁判属不同款别为由，认为《台湾地区与大陆地区人民关系条例》七十四条：所指民事确定裁判，宜解为不包括“民事调解书”在内。

至于大陆地区人民法院的民事判决、仲裁判断，台湾地方法院认可的准则是什么，根据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条规定：必须是不违背台湾地区公共秩序或善良风俗，但是何为公序良俗?没有明确的解释。台湾“司法院”司法行政厅研究认为，不违背台湾地区公序良俗的三项认可准据：一、大陆法院的判决违背专属管辖者;例如：有关婚姻无效或撒销婚姻、收养无效、死亡宣告、不动产分割等，因与公益有关，不予认可。二、认可大陆地区法院的判决，仅审查其判断内容有无违背台湾地区公序良俗。三、公共秩序和善良风俗，原是不确定的法律概念，是否违背该规定，应就个别具体案件来探究。台湾“司法院”行政厅认为：“法院认可大陆法院判决时，应注意大陆地区法院判决是否依台湾“宪法”保障人民基本权利的原则;应注意保障台湾地区人民福址的原则。”

综上所述，大陆法院生效民事判决，到台湾法院申请认可与执行时，就涉及适用台湾法律的事宜;研究与了解台湾法律就有其必要性;两岸加入WTO之后，两岸三通和陆资入台是不可避免的，两岸经济交流交往将更加密切，两岸进入大中华经济圈的过程中

大陆宜早日制订《海峡两岸关系条例》，解决两岸区际法律冲突，以促进两岸的经贸交流与合作。

制订大陆版本的《海峡两岸关系条例》(以下简称《关系条例》)规范两岸区际法律冲突有其必要性、可行性;制订《关系条例》就须要了解与研究台湾的法律，台湾法律虽是旧中国法律的延续和发展，但对台湾法律宜重新认识。(本文关于“台湾法律”一词，仅指在中国台湾地区的这个法域里发生效力的行为规范。)

台湾当局如今并不是完全保留了旧中国的法律，而是因应去台后的时势变化，通过立、改、废等措施，使法律制度发生了重大变化。12年前(1988年)，祖国大陆的陈训敬、黄红华两位曾做过一个统计;“以现行台湾最新的《六法全书》为例，直接沿用旧中国时期的法律有166件，占总数35.6%属于台湾当局逃台后新制定颁行的法律、法规有299件，占总数64.4%。就是在沿用旧中国法律的166件中，除宪法、民法的债权法、物权法等24件未作修改外，其余85.5%都作了重要修改。该统计仅是针对台湾出版的《新编六法全书》而为，未能就“台湾法律”全数作出统计。那么，1988年至年台湾对法律又有大幅度的立、改、废。例如：李登辉主政12年，“宪法”修改6次，台湾名义上“还是三民主义制度。，但实质内容上，社会现已发展成为资本主义社会，与美国等西方国家的制度没有很大的区别。“台湾法律”已不是旧中国的半殖民地半封建社会的法律，台湾法律已不是反映大地主阶级和官僚买办阶级的利益和要求。90年代的台湾阶级结构已呈现出成熟的现代工业资本主义的色彩。根据台湾“中央研究院”民族研究所研究员肖新煌对台湾地区进行分层随机抽样调查，在台湾《财汛》杂志上发表：在台湾地区，劳工是比例最大的阶级，占40.3%;其次是中产阶级，占33.6%，其中新中产阶级占24.9%，远大于旧中产阶级(小雇主占8.7%)。在台北，中产阶级比例为43.4%，超过劳工阶级(40.5%)成为最大的阶级，其中新中产阶级35.4%更远多于旧中产阶级(7.9%)。新中产阶级比例从台湾地区的24.9%提高到台北的35.4%，成为一个举足轻重的次阶级。如果以学历、教育程度作为界定新中产阶级中专业白领的标准，那么台北的专业白领上升为20.9%，新中产阶级随之上升到50.5%，整个中产阶级更提高到58.2%，而劳工阶级则下降为25.5%。全家的年收入比上(资本家)不足，比下(劳工、小农)有余，约26%的中产阶级年收人在100万元新台币以上。台湾地区农村人口在总人口的比例中不到20%。大资产阶级人员不多(指财团企业的老板)，但控制着台湾重要经济命脉和政治资源，在政治、经济方面起着主导作用。台湾的中产阶级在政治舞台上充当活跃角色，在台湾政权本土化、台湾政治多元化，政策、法律、法令的制定、修改过程中起着至关重要的作用。台湾法律虽为旧中国法律的延续，但经过50多年的变化、修改、制定，其性质已于旧中国法律不同，台湾法律已属于资本主义类型，在促进台湾地区的经济方面起着重要作用，并成体系。2000年4月24日晚，台湾“国民大会”三读通过“国大”虚级化等修正案自废武功，“立法院”因此变成准单一“国会”;“立法院”享有“司法”、“考试”、监察”三院人事同意权及听取“总统”国情报告”等权力。“总统”掌握“行政院长”的任免，而“行政院长”向“立法院”负责。“立法院”对政策不满，可对“行政院长”提出不信任等，而“行政院长”亦可报请“总统”解散“立法院”进行改选;而若“行政院长”不同意“立法院”的法案，只能请“立法院”复议，但只要“立法院”l/2维持原议，“行政院长”就必须接受。台湾“立法院”也可依法罢免“总统”。台湾的“宪政生态”将进入一个新的“总统”、“行政院”、“立法院”间的三角权力关系。与孙中山先生制定的“五权宪法”有别。民进党执政之后朝西方的“三权分立”迈进。相关法律法规还会作一些重大调整修订，包括再次修宪、变相制宪或制宪法等。

台湾地区的法律不仅只对台湾地区的人民发生约束力，而且也对大陆人民产生影响，如台湾的《两岸关系条例》中就有专门涉及大陆人民的继承、探亲、婚姻、赴台交流、陆资入台投资、陆资企业入台设公司的条款等，以及台湾的《香港关系条例》中涉及香港、澳门企业、居民的条款等。

台湾月9日修订后的《两岸关系条例》，第四十条之一(本条为新增条款)：“大陆地区之公司组织，非经主管机关许可，并在台湾地区设立分公司或办事处，不得在台从事业务活动;其分公司在台营业，准用公司法第九条、第十条、第十二条至第二十五条、第二十八条之一、第三百八十八条、第三百九十一条至第三百九十三条、第三百九十七条、第四百三十八条及第四百四十八条规定。

前项业务活动范围、许可条件、申请程序、申报事项、应备文件、撤回、撤销或废止许可及其它应遵行事项之办法，由经济部拟订，报请行政院核定之。”

对大陆地区公司组织在台从事业务活动，采许可制，参照公司法第三百七十一条及第三百八十六条规定，经主管机关经济部许可，并设立分公司或办事处，始得在台从事业务活动;至其分公司在台营业之基本规范，参照公司法第三百七十七条之规定，准用公司法第九条、第十条、第十二条至第二十五条规定。

第四十条之二：“大陆地区之非营利法人、团体或其它机构，非经各该主管机关许可，不得在台湾地区设立办事处或分支机构，从事业务活动。经许可在台从事业务活动之大陆地区非营利法人、团体或其它机构，不得从事与许可范围不符之活动。

第一项之许可范围、许可条件、申请程序、申报事项、应备文件、审核方式、管理事项、限制及其它应遵行事项之办法，由各该主管机关拟订，报请行政院核定之。”

第七十三条：“大陆地区人民、法人、团体、其它机构或其于第三地区投资之公司，非经主管机关许可，不得在台湾地区从事投资行为。

依前项规定投资之事业依公司法设立公司者，投资人不受同法第二百十六条第一项关于国内住所之限制。

第一项所定投资人之资格、许可条件、程序、投资之方式、业别项目与限额、投资比率、结汇、审定、转投资、申报事项与程序、申请书格式及其它应遵行事项之办法，由有关主管机关拟订，报请行政院核定之。

依第一项规定投资之事业，应依前项所定办法规定或主管机关命令申报财务报表、股东持股变化或其它指定之数据;主管机关得派员前往检查，投资事业不得规避、妨碍或拒绝。投资人转让其投资时，转让人及受让人应会同向主管机关申请许可。”

第六十九条：“大陆地区人民、法人、团体或其它机构，或其于第三地区投资之公司，非经主管机关许可，不得在台湾地区取得、设定或移转不动产物权。但土地法第十七条第一项所列各款土地，不得取得、设定负担或承租。

前项申请人资格、许可条件及用途、申请程序、申报事项、应备文件、审核方式、未依许可用途使用之处理及其它应遵行事项之办法，由主管机关拟订，报请行政院核定之。”

年10月9日通过的修订的《两岸关系条例》在直航、大陆银行入台设分行、大陆学院在台招生，大陆企业入台设立分公司、办事处、刊登广告，两岸签订民间协议，陆入台投资房地产等都有调整规范，大陆物品入台、大陆人员入台、大陆资金入台的两岸经贸交流、交往中，在两岸三通后，都必须考虑以及遵守台湾地区法律及相关的规定。

1949年2月，中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则指示》，1949年9月《中国人民政治协商会议共同纲领》以临时宪法的形式明确宣布：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令、建立人民司法制度。”台湾法律早巳在祖国大陆被废除。有人认为台湾法律早巳被废除，不能称之为“法律。这种观点没有考虑到祖国大陆提出“和平统一，一国两制”的方针，并修改宪法，以“完成统一祖国大业。取代“解放台湾”。两岸关系正处于敌对走向非敌对的过渡阶段。“和平统一”为两岸中国人的共识，根据邓小平先生的设想，两岸统一后，台湾的现行社会经济制度不变，当然会保留相关的法律制度。台湾法律与香港、澳门的法律不同，香港、澳门的法律是帝国主义殖民侵略者强加在中国人头上的，台湾法律是中国国内政治对立、内战的产物，是中国人制定的。由于两岸暂时分离，台湾法律50多年来一直是台湾地区行之有效的行为规范，对台湾人民有实在的法律效力，而将持续相当长期间，在保证台湾社会经济的稳定和发展方面起重要作用。港、澳已回归祖国，台湾尚未统一，台湾的和平统一是一个统一条件不断积累的过程。在台湾的和平统一进程中，需要经过比香港、澳门更为复杂的过程，统一的条件还在继续的积累之中，最终实现祖国的完全统一，还有待于祖国大陆综合实力进一步增强。而研究台湾地区的法律，为两岸“三通”后的陆资提供法律保障，为祖国大陆企业东进台湾提供法律保障，为台商在祖国大陆投资提供法律保障，都是在为统一积累条件。大陆统一台湾，宜先了解台湾的现况及台湾的现行法律制度，这也是为统一积累条件。

笔者认为，因旧中国的法律早巳被废除，而不能称之为法律，而不去研究、熟悉、了解台湾现行的法律，这种观点显然没考虑到时局的发展变化，是用孤立的态度看待台湾法律问题。因此，在法学会、律师协会等内设置“台湾法律专业委员会”有其必要性。设置“台湾法律专业委员会”的可行性是根据职业化、专业化的要求，鼓励其中一部分法官、检察官、警官、律师熟悉、了解、研究台湾法律，对于海峡两的司法界的交流、交往，对于大陆和台湾地区的司法协作，对于推动海峡两岸双向投资，推动制订大陆的《海峡两岸关系条例》都是必要的和可行的。

综上所述，笔者认为解决两岸的区际法律冲突、司法互助―判决的承认与执行，宜渐进的、分步骤、分阶段进行;目前两岸在区际法律冲突、司法互助―判决的承认与执行方面开始了一小步;然而大陆宜考虑制定《海峡两岸关系条例》以应因两岸加入WTO与两岸“三通”的后经贸关系。从现实的情况来看两岸法域分别制定自己的区际法律冲突法是最务实的作法。

二00三年十月十二日

参考资料：

《国际私法教程》韩德培、肖永平编着

中共中央党校函授学院出版;2003年出版

《海峡两岸交往中的法律问题研究》主编陈安副主编陈动

北京大学出版社出版;196月出版

上海市《对台工作》杂志;上海市台湾事务办公室主办。

台湾《财讯》;台湾《中国时报》《工商时报》《联合报》《经济日报》《自由时报》

台湾1992年7月31公布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》

台湾《六法全书》;台湾陆委会、经济部、立法院法规资料;

承认与执行 篇3

关键词：已撤销的仲裁裁决；承认与执行；《纽约公约》

已撤销国际商事仲裁裁决的承认与执行问题是近年来在国际仲裁界引起激烈争议的一个新课题。对此，各国学者的观点以及有关的国际国内立法也存在着较大的差异。从法理的角度来讲，对已撤销的仲裁裁决予以承认和执行肯定是一个错误的命题。然而，近年来一些国家的司法实践以及有关立法情况证明，某些类型的已撤销仲裁裁决具有一定的可执行性，这些使得传统的观念面临着严峻的挑战。

1 已撤销的国际商事仲裁裁决的含义及其法律地位

已撤销的国际商事仲裁裁决，是指已被裁决作出地国或裁决依据法律的国家的主管机关根据其国内法或其缔结或参加的国际条约的规定而撤销的国际商事仲裁裁决。

仲裁裁决被撤销后，它还能否在其它国家得到承认与执行的一个首要问题便是此项裁决是否还具有法律上的约束力，即法律效力问题。对这一问题，传统的仲裁理论与新兴的“非国内化”（denationalized）仲裁理论的观点存在很大的差别。

传统仲裁理论认为，仲裁受特定国家的国内法支配，该国国内法决定着仲裁程序的有效性。仲裁庭所作出的裁决的法律效力主要受仲裁地法或裁决所依据的法律（一般等同于仲裁地法）的制约，即仲裁裁决的法律效力是由仲裁地国国内法所赋予的。因此，如果仲裁地国法院不承认有关裁决的效力，并依其国内法撤销了该项裁决，则该裁决将不再具有法律效力。 然而，近年来在欧洲大陆一些国家兴起的“非国内化”仲裁理论对此提出了截然不同的观点。该学说主张国际仲裁应摆脱国内法律体系的支配和控制，仲裁应置于一种“超国家的准则和权力”之下，这种理论还就仲裁裁决的效力来源提出了一种全新观点，他们认为，根据仲裁的性质，仲裁裁决的法律效力并非来源于特定国家的国内法，而是来源于一种“当事人意思自治的、非国内的”体系。

上述两种观点都有其合理之处，但均不同程度的存在着一些缺陷。传统仲裁理论的观点从法理的角度来讲比非国内化理论具备更为充分的理由。但是这种观点并没有看到日益国际化的国际商事仲裁与传统的国内仲裁之间的区别，而是机械地将适用于国内仲裁的观点套用到国际商事仲裁之中，在方法论上便犯了一个错误。而且，这种观点也没有注意到国际商事仲裁在各国的发展现状及其发展趋势，显得过于保守。而非国内化理论在这些方面就更具有前瞻性，这是值得肯定的。但是该理论对于仲裁裁决效力来源的解释又太过理想化，他们所设想的那种“超国家的准则和权力”并未创立，而且何谓“当事人意思自治的、非国内的”体系也是一个不确定的问题。因此笔者的观点是：仲裁裁决的法律效力必须与特定的国家的法律制度相联系，这是一个前提，但是一旦裁决生效后，该国便不得随意取消裁决的法律效力，这种权力必须受到某种限制，否则便会为日益国际化的国际商事仲裁的健康发展设置障碍。

2 已撤销的国际商事仲裁裁决之可执行性分析

从根本上来说，正是由于对已撤销的仲裁裁决的法律效力问题存在不同的认识，才导致目前各国对待已撤销裁决的态度的不一致。一些国家态度鲜明，只要发现裁决存在已被撤销的情形便拒绝承认与执行。另一些国家则并不考虑裁决是否已被撤销，而是根据其他条件，如其国内法的规定来决定是否对裁决予以承认和执行。在后一种情形下，执行地国法院便有可能对一项已撤销的仲裁裁决予以承认和和执行。那么，究竟这两种做法哪一种更为合理呢？换句话说，一项已撤销的仲裁裁决究竟是否还具有可执行性呢？目前国际仲裁界对此争论颇多，各种观点可谓见仁见智。

反对承认与执行已撤销的仲裁裁决的观点主要基于以下几方面的理由：第一，他们认为这种作法与法理相悖，一国不仅有权撤销裁决，而且其撤销裁决的裁定还具有绝对的域外效力。一旦承认和执行了一项已撤销的仲裁裁决，则无异于承认和执行了一项没有法律效力的裁决。第二，《纽约公约》的立法意旨是支持执行地国拒绝承认和执行已撤销的仲裁裁决。第三，如果已撤销的仲裁裁决在其它国家仍能顺利得以承认和执行，那么撤销程序的存在价值就会受到挑战。对此，笔者的观点是：首先，我们并不否认一国法院对在其境内作出的仲裁裁决所享有的撤销权，但是由此认为此项撤销权的行使具有绝对的域外效力的观点值得商榷。其次，对于《纽约公约》的立法意旨，笔者认为应该考虑到国际商事仲裁的特征及发展趋势，并从《纽约公约》整体上的立法目的出发作出更为客观的解释。第三，承认和执行已撤销裁决并不意味着对特定国家所享有的撤销权的否定。

赞同对已撤销仲裁裁决予以承认和执行的观点主要基于以下理由：第一，《纽约公约》第五条和第七条的规定为这种作法提供了法律依据。第二，一国法院撤销仲裁裁决的裁定属于法院判决的范畴。执行地国法院完全可以基于其不承认与执行外国法院判决的理由来不予承认外国法院撤销仲裁裁决的裁定，从而决定对已撤销的裁决予以承认和执行。对此，笔者的观点是：首先，《纽约公约》的确为已撤销的仲裁裁决与执行提供了一定法律基础，但必须指出的是，要想建立一项较为完善的承认与执行已撤销的仲裁裁决的制度，《纽约公约》的现行规定还有很大的欠缺。仅仅以此为依据会引发一系列的问题。其次，一国法院在决定是否承认与执行外国法院判决时，其审查依据是建立在其本国的司法或公正基础之上的。而各国关于公正的要求多有不同，因而导致承认与执行标准的多样化和差异化，从而可能导致不公正的结果，最终还是违背了《纽约公约》统一仲裁裁决承认与执行的初衷。

尽管国际仲裁界对于已撤销的仲裁裁决是否具有可执行性还存在着较大争议，但是笔者认为，无论从仲裁制度的性质、特点，还是从国际商事仲裁的发展现状及其趋势来看，在某些情况下，对已撤销的仲裁裁决予以承认与执行是很有必要的。也就是说，已撤销的仲裁裁决具有一定的可执行性。另外，《纽约公约》第五条和第七条的有关规定也的确使得承认与执行已撤销的仲裁裁决具备了一定的可行性，尽管《纽约公约》的这些规定还存在着很大的缺陷。

3 对已撤销的国际商事仲裁裁决予以承认与执行的实践考察

以上笔者从理论上对已撤销的仲裁裁决的可执行性进行了分析。实际上，这种可执行性在一些国家的司法实践中也有所体现。不过，从已公开报道的几件案例来看，这些国家在作出承认与执行已撤销的仲裁裁决的裁定后，均不同程度地遇到了一些问题。有些国家虽然在个案中出现了这种作法，但随即便被后续的司法实践所否定，还有的国家则更是由此陷入了自相矛盾的尴尬境地。

首先来看美国的司法实践。在著名的Chroma11oy案（Chroma11oy Aeroservices Company ， CAS v. the Arab Republic of Egypt） 中，美国法院作出裁定，承认和执行了一项已被仲裁地埃及法院撤销的仲裁裁决。美国地方法院作出此项裁定的主要理由包括两个方面：首先，根据《纽约公约》第五条（一）款（e）项之规定，允许法院执行该仲裁裁决。而且公约第七条规定，当事人在被请求承认及执行裁决之国家的法律许可的方式或范围内，有援用仲裁裁决的任何权利。在该案中，被请求国为美国，由此推定可适用美国法，而该仲裁裁决符合美国国内法的有关规定，因而应予执行。其次，注意到合同当事人关于仲裁裁决终局性和约束力及“不进行任何上诉或其它法律措施”的明确意思表示，埃及一方在仲裁裁决作出后又提出诉讼，违背了仲裁终局性及“No recourse”条款，有违美国公共政策，因此，仅仅根据“美国的公共政策”，便可不承认与执行埃及法院的撤销仲裁裁决的裁定。

Chorma11y案在美国司法实践中开创了一个前所未有的先例。学界对此毁誉参半、褒贬不一。从后续的美国司法实践来看，Chromalloy案的作法并未得到肯定。这一点从1999年美国法院在Baker案和Spier案中所作出的判决得到证明。

在Baker 案（Baker Marine Ltd .Danos ＆ cur1e Marine cotractors v. Chevron Ltd. ） 中， 美国法院没有采取Chromalloy案的作法，而是拒绝对两项已被尼日利亚法院撤销的仲裁裁决予以承认和执行。法院认为，无论是基于《纽约公约》第五条（一）款（e）项的规定，还是根据国际礼让的原则，都不能对已被其来源国撤销的仲裁裁决予以强制执行。而且Baker Marine没有提出适当的理由来说服法院拒绝承认和执行尼日利亚法院作出的撤销仲裁裁决的判决。

两个月后，美国地方法院又在Spier v. Calzaturificilo Tecnia ，S.P.A 案中同样拒绝对一项被意大利法院撤销的仲裁裁决予以承认和执行。在该案中，法院所依据的理由与Baker案基本一致。

因此我们知道，Chroma11oy案并未对随后的美国司法实践带来很大的影响，它作为先例的地位也十分不确定。一般而言，只能依仲裁地法来判断裁决的法律效力，在目前条件下，已撤销的仲裁裁决还很难得到美国法院的承认和执行。

从以上对美法两国司法实践的考察我们看到，无论是Chroma11oy案还是Hi1marton案在实践中的效果都不太尽如人意，可以说，在目前的国际法律体制下，对已撤销的裁决进行承认和执行的作法还不太现实。因此，目前的当务之急是考虑如何对现存体系进行改革的问题。在对《纽约公约》的有关规定加以完善之后，很多问题将会迎刃而解。

4 现实困境与对策

我们注意到，《纽约公约》没有为各国应基于何种理由撤销仲裁裁决提供一个公认的标准，这是公约的一个重大缺憾。它造成的后果是裁决地国可能根据各种不适当的理由任意撤销在其境内作出的仲裁裁决。当这类被不正当撤销的仲裁裁决在其他国家寻求承认与执行时，执行地国法院将面临两难的选择：如果无视裁决已被撤销的情形而对之予以承认和执行，则将因无法合理解释仲裁裁决的效力来源而陷入“有悖法理”的泥潭；而如果拒绝承认和执行此项裁决，又无异于支持裁决地国的这种滥用撤销权的行为。要改变这种状况，我们就必须从两个方面入手对《纽约公约》加以完善，一方面，通过在公约中具体规定可以据以撤销仲裁裁决的理由，来对裁决地国撤销仲裁裁决的裁定的域外效力作出限制。另一方面，我们还应对执行地国法院在决定是否承认与执行已撤销的仲裁裁决时所享有的自由裁量权加以限制，以增强已撤销的裁决能否得到承认与执行的可预见性。另外，虽然《纽约公约》第七条的规定极大地便利了仲裁裁决的承认与执行，但由于该条的适用范围太过宽泛，从而有可能导致执行地国法院对这种“更优惠权利条款”的滥用，其结果反而是不利于国际商事仲裁的发展。因此，我们必须对此作出限制，将公约第五条（一）款（e）项规定的情形排除在第七条的适用范围之外。

承认与执行 篇4

1 承认与执行仲裁裁决的含义

仲裁裁决的承认与执行具有密切的关系。承认是执行的前提, 一项外国 (法域) 裁决如被执行, 则其效力必然已得到管辖法院的承认, 从这个意义上讲, “承认”被并入“执行”。但是, 承认裁决并非没有独立的价值, 裁决的承认并不必然导致裁决的被执行, 如一项裁决的内容成为关联诉讼案的证据, 法院承认它就足够了。1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》 (下称《纽约公约》) 第3条规定:“各缔约国承认仲裁裁决具有拘束力, 并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之。承认或执行适用本公约之仲裁裁决时, 不得较承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用。”显然, 公约肯定承认具有独立的价值, 即承认裁决的拘束力是缔约国的一项基本义务。另一方面, 仲裁的一方当事人如向法院就同一争议事项提出诉讼, 另一方当事人可凭有效的仲裁裁决要求法院以“一事不再理”为由终结诉讼。总之, 仲裁裁决的承认在于固定、确认裁决的效力, 防止当事人发言;仲裁裁决的执行则是法院根据胜方当事人的申请, 以查封、扣押、强行划拨银行存款等强制手段迫使败方当事人履行裁决。正因为如此, 实践中, 当事人主要是申请执行仲裁裁决。

通常说来, 从一国的角度看, 仲裁裁决的承认与执行包括三种情况:内国仲裁裁决在内国法院的执行、内国仲裁裁决 (无论有无涉外因素) 在外国的承认与执行、外国 (或非内国) 仲裁裁决在内国的承认与执行。就中国区际仲裁裁决而言, 应只包括各法域相互执行彼此的仲裁裁决的情况。在“一国两制”的情形下, 除非法律另有明确规定, 确认外法域仲裁裁决的效力是不言而喻的, 不必专门确立一套程序和条件。同时, 各法域在执行本地仲裁裁决时, 无须以与外法域协调为必要条件, 不必纳入区际仲裁裁决的执行体制。

《纽约公约》的目的是要解决各国承认和执行“外国仲裁裁决”的问题。关于可适用于公约的“外国仲裁裁决”的含义, 依照《纽约公约》第1条规定, 一是指在一个国家的领土内作成, 而在另一个国家请求承认和执行的裁决, 二是指在一个国家请求承认和执行一项仲裁裁决而这个国家不认为是其国内的裁决。前者即所谓“领域标准”, 后者即所谓“非内国裁决标准”。中国内地适用《中华人民共和国民事诉讼法》采用的是“非内国裁决标准”。该法第267条规定:“国外仲裁机构的裁决, 需要中华人民共和国人民法院承认和执行的, 应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请, 人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约, 或者互惠原则办理。”依此规定, 某一项向中国人民法院申请承认和执行的裁决, 是否可适用中国参加的《纽约公约》, 其标准是, 该项裁决是否是由国外仲裁机构作出的, 也就是说, 只要是外国仲裁机构作出的裁决, 不管裁决作出地是在何处, 该裁决便属外国仲裁裁决, 如果裁决作出地是公约缔约国, 该裁决的承认和执行便应适用《纽约公约》。

在处理内地与澳门地区间相互承认和执行仲裁裁决问题上, 也存在类似于《纽约公约》的上述问题。按照单一标准划分的话, 大体有以下两种标准:一是以仲裁机构为标准, 也即凡是内地仲裁机构, 不管是专门处理涉外或国际争议的中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会作出的裁决, 还是近年来重组的各地仲裁委员会作出的裁决, 如果提请澳门法院承认和执行, 均作为可适用司法协助协议或经修订的澳门本地法院的“内地裁决”;凡是未来的澳门仲裁机构作出裁决, 如果提请内地法院承认和执行, 也均作为可适用司法协助协议或经修订的内地本地法的“澳门裁决”。二是以裁决作出地为标准, 即在澳门领域内作出的裁决属澳门裁决, 在内地作出的裁决属内地裁决。

在确定“内地裁决”和“澳门裁决”的范围时, 我们不可脱离澳门回归前的实际情况, 也不可忽视妥善处理两地间相互承认和执行裁决的根本宗旨之一, 即遵循《澳门基本法》保持澳门稳定繁荣的原则, 在处理澳门的政治、法律、文化敎育等方面, 尽可能保留其原有的状态, 避免剧变, 以求稳定。

2 澳门与内地之间仲裁裁决相互承认与执行制度

澳门回归前, 主要产业为赌博业, 经济发展严重畸形, 民商事法律关系的发展长期停滞不前。在这种情况下, 澳门地区的民商事纠纷除通过中国民间的传统方式解决外, 主要通过诉讼的方式解决, 由司法机关裁判是非, 解决争议。澳门经济发展至今, 其经济结构也发生了一定程度的变化, 由旅游、博彩等消费娱乐性行业向对外贸易、金融、制造业、建筑地产方向转化。

澳门仲裁制度最早可追溯至葡萄牙1961年《民事诉讼法典》第四卷对仲裁的专门规定。该法典自1963年1月1日起延伸适用于澳门。然而, 随着澳门社会的发展与时代的变迁, 将葡萄牙的法律不加修饰地移植到澳门适用, 也日渐不能适应社会经济生活的发展需要, 在随后的30多年里, 澳门地区一直没有民商事仲裁的案例和仲裁机构。为了确立澳门本地行之有效的仲裁制度以适应澳门社会和商业的发展, 解决逐年增多的民商事纠纷, 澳门政府于20世纪80年代末开始着手制定本地仲裁法律规范。1996年5月29日, 经澳门总督核准, 颁布了第29/96/M号法令, 核准通过澳门地区的《自愿仲裁法》, 确立了澳门本地仲裁制度。鉴于澳门与其他国家和地区之间的经贸联系日益密切, 澳门如果仍然依赖诉讼途径解决涉外民商事纠纷, 将难以满足实际的需要。因此, 有必要在确立本地仲裁制度之后, 尽快建立涉外商事仲裁制度和机构, 将具有涉外因素的民商事争议交由涉外商事仲裁予以规范。澳门政府于1998年11月23日由澳门总督核准 (1999年1月实施) , 以第5598/M号法令公布了澳门地区《涉外商事仲裁法》, 建立起澳门涉外商事仲裁制度。至此, 澳门仲裁制度得以真正确立。

澳门特区的《自愿仲裁法》和《涉外商事仲裁法》, 分别调整澳门本地仲裁和涉外仲裁法律关系, 是澳门现行仲裁制度最基本的法律规范。两个法令在起草过程中, 既考虑了澳门本地的实际情况, 又参考了相关国际条约和其他国家的仲裁立法, 体现了充分尊重当事人意思自治原则。但由于这两部法律过多地以葡萄牙仲裁制度为蓝本, 也存在不少缺陷:

(1) 两个法令都没有规定仲裁机构的设立问题, 致使澳门地区至今没有建立起一个完整的仲裁机构体系, 空有仲裁法律规范而没有仲裁机构来实施法律。1998年3月, 根据澳门消费争议中心规章, 在消费者委员会内设立的消费争议仲裁直接关系到仲裁裁决是否公正合法。因此, 各国仲裁立法中一般都会规定仲裁员中心, 虽然法律赋予了其仲裁应有的性质和职能, 但其从本质上说, 只是从行政角度去解决消费者的争议, 并非严格意义上的仲裁机构, 而且利用率也不高。

(2) 仲裁裁决得不到应有的效力。为保证仲裁裁决的效力, 世界上大多数国家或地区都规定仲裁裁决实行一裁终局, 不允许上诉, 以体现仲裁快捷方便的特点。与这一世界潮流相悖, 澳门的仲裁制度却有条件地保留了对仲裁裁决上诉的规定, 但只允许当事人在仲裁协议中明确约定可以对仲裁裁决提起上诉、并且在协议内订明提出上诉的条件、期间、上诉的方式及审理上诉的机构和组成的情况下, 才可以提起上诉。另外, 当事人也可以在仲裁协议或在随后签署的书面协议中确定仲裁裁决上诉应向澳门高等法院提出, 且在程序上适用民事诉讼法的相应规定。但如果当事人在仲裁协议中约定了允许仲裁员按公平或衡平原则进行裁决, 则当事人不得就仲裁裁决提起上诉。澳门仲裁制度有条件地保留当事人对仲裁裁决上诉的权利, 相应地削弱了仲裁裁决的效力。

(3) 对仲裁员的资格没有明确规定。仲裁员是仲裁庭的组成人员, 承担具体仲裁案件的任务, 其品质和水平应当具备一定的条件, 内地的《仲裁法》亦如此。但澳门《自愿仲裁法》却对仲裁员的资格几乎未作任何限制, 只规定“仲裁员应为具有完全行为能力的自然人”, 这就必然会影响到仲裁人员的专业素质和道德素质, 不利于争取人们对仲裁制度的信任。

尽管以《自愿仲裁法》和《涉外商事仲裁法》为基础所建立的澳门仲裁制度仍有待完善, 但这两个法令的相继颁布, 毕竟意味着澳门地区开始尝试以非司法方式解决争议, 这不能不说是澳门法制的一大进步。

总体看来, 澳门的涉外商事仲裁制度几乎完全采用了《国际商事仲裁示范法》 (The Uncitral Model Law on InternationalCommercial Arbitration) 即《联合国国际贸易委员会示范法》) 中的内容, 但也为配合澳门本身的法律体系作了一些小的修改。葡萄牙于1995年加入《纽约公约》, 但并未扩展适用至澳门。根据《澳门特别行政区基本法》中的原则, 澳门并不适用《纽约公约》。因此, 澳门特区的情况又与香港特区不同。较香港而言, 澳门的仲裁裁决对内地来说更容易认定为相当于外国裁决, 且是非公约裁决。但也正因为如此, 使得两地裁决的相互承认和执行缺少了基石。在澳门回归前后, 内地与澳门均未有过相互承认与执行仲裁裁决的实践。

1999年澳门回归后, 澳门是中国的一个特别行政区, 澳门的仲裁机构不属于“国外的仲裁机构”, 内地与澳门之间的仲裁裁决不具有国际性, 因此, 内地不应再根据《民事诉讼法》第267条的规定来处理对澳门仲裁裁决的承认与执行, 因为第267条是适用于“国外的仲裁机构的裁决”。同样, 对于澳门而言, 尽管依照澳门《基本法》的规定, 1998年55/98/M号法令仍然在澳门特区生效, 但内地仲裁也不再是“涉外仲裁”, 所以澳门回归后, 也找不到执行内地仲裁裁决的法律依据。

按照澳门《基本法》第93条规定, 澳门特别行政区可与“全国其他地区的司法机关”通过协商依法进行司法协助, 因此, 澳门特别行政区是代表澳门法域进行司法协助的主体, 至于在澳门由哪一个部门代表澳门特别行政区作为协商代表, 则由澳门特区政府自行决定。而内地的最高人民法院是内地司法机关的最高代表, 作为内地法域的代表签订“仲裁安排”, 符合《基本法》规定。2001年内地与澳门签订的“送达和调取证据安排”, 就是由最高人民法院与澳门特别行政区代表签订的。而内地与香港已经签订的两个区际司法协助“安排”, 均是由香港律政司代表香港特别行政区与内地最高人民法院签订的。因此, 代表内地与澳门签订“仲裁安排”的法域代表, 应为内地最高人民法院和澳门特别行政区。

《纽约公约》第1条规定, 应当被承认和执行的仲裁裁决的范围是, 在被申请承认与执行国以外的国家领土上作成的仲裁裁决, 或被申请承认与执行国不认为是本国裁决的仲裁裁决。中国在加入该《公约》时作出了商事保留。在内地与澳门达成的“仲裁安排”中, 在确定内地承认与执行澳门特区仲裁裁决的范围时, 对于中国在加入《纽约公约》时所作的商事保留应继续适用, 即只承认与执行那些按照内地法律属于契约性和非契约性商事法律关系而引起的争议所作出的仲裁裁决。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”, 根据最高人民法院“关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知”, 是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系, 例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等。在澳门, 按照澳门《涉外商事仲裁法》的规定, 该法规范涉外商事仲裁, 仲裁不论在任何国家或地区作出, 均应承认其具有约束力, 当事人向有管辖权的法院提出书面请求, 应予以执行。根据该法“商事”一词包括合同性或非合同性的任何商事性质关系所引起的问题, 商事性质关系包括但不限于下列交易:供应或交换货物或服务之任何贸易交易、销售协议、商事代表或代理、代收账款、融资租赁、咨询、工程、许可证合同、投资、融资、银行业交易、保险、开发协议或特许协议、合营及其他形式之工业或商业合作、货物或旅客之空中、海上、铁路或公路之载运。从内地最高人民法院的通知和澳门《涉外商事仲裁法》的规定来看, 两地承认与执行的仲裁裁决的性质均定义为“商事”, 也即必须是因商事关系引起的争议所作出的仲裁裁决。内地与澳门在将来达成的“仲裁安排”中, 在确定两地相互承认与执行仲裁裁决的范围时, 应充分考虑两地现行的法律规定和司法实践。

澳门特区由于历史原因, 仲裁制度并不发达, 还有不少地方需要完善。例如应建立完整的仲裁体系, 设立一般性仲裁机构或专门性仲裁机构, 确定仲裁裁决的终局性, 并努力在澳门民众中普及以仲裁方式解决民商事纠纷的意识, 促进澳门仲裁事业的发展等等。而内地, 已有不少仲裁机构受理过涉及外国或港澳当事人的仲裁实践, 积累了丰富的涉外仲裁经验。由于内地是《纽约公约》的缔约国, 而澳门现行《涉外商事仲裁法》几乎完全参照联合国《国际商事仲裁示范法》, 因此, 两地达成的“仲裁安排”, 应以《纽约公约》和《国际商事仲裁示范法》作为重要的参考蓝本。内地与澳门相互承认与执行仲裁裁决, 属于一国内部的区际司法协助, 不存在国际司法协助中的主权因素, 两地应采取灵活有效的做法, 达成比国际司法协助更为直接和简便的安排, 为两地仲裁裁决的承认与执行提供一个良好的法律环境。

3 关于澳门和内地裁决相互承认与执行的区际协议

2007年10月30日, 《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》 (以下简称《安排》) 在北京签署。相互认可和执行仲裁裁决是内地与澳门特别行政区司法协助领域的重要组成部分。澳门回归以来, 尤其是《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》签署后, 内地与澳门经贸关系更加密切, 内地与澳门互涉仲裁案件, 特别是内地涉澳仲裁案件随之增多。但是, 内地与澳门特区尚未建立起相互认可和执行仲裁裁决的机制。因此, 该《安排》的出现顺应了两地经贸发展的需要。

《安排》共16条, 内容包括:

(1) 《安排》的适用范围;

(2) 受理申请的法院的级别规定;

(3) 申请认可和执行的申请书的内容及提交的具体文件要求;

(4) 司法文书的语言要求;

(5) 认可和执行仲裁裁决的条件;

(6) 申请执行的期限;

(7) 财产保全措施规定;

(8) 《安排》的溯及力, 等等。

根据《安排》的规定, 澳门特别行政区仲裁机构及仲裁员按照澳门特别行政区仲裁法规在澳门做出的民商事仲裁裁决、内地仲裁机构依据《中华人民共和国仲裁法》在内地做出的民商事仲裁裁决, 不存在《安排》第7条规定情形的, 都可以分别在内地和澳门特区得到认可和执行。对于被执行人在内地和澳门特区均有财产可供执行的, 当事人可以分别向内地、澳门特区法院提出认可和执行的申请, 内地、澳门特区法院都应当依法进行审查。对申请予以认可的, 法院就可以采取执行措施, 查封、扣押或者冻结被执行人财产。仲裁地法院应当先进行执行清偿。内地、澳门特区法院执行财产的总额, 不得超过依据裁决和法律规定所确定的数额。对于一方当事人向一地法院申请执行仲裁裁决, 另一方当事人向另一地法院申请撤销该仲裁裁决, 被执行人申请中止执行且提供充分担保的, 执行法院应当中止执行。

此外, 根据《安排》规定, 对于1999年12月20日澳门回归以后至本安排实施前这一段时间做出的仲裁裁决, 可以根据《安排》在内地申请执行, 当事人向内地申请认可和执行的期限, 自《安排》实施之日起算。《安排》是继内地与澳门特区2001年签署《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》、2006年签署《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》之后, 在司法协助领域内的又一重大成果。《安排》的签署, 标志着内地与澳门司法协助关系更趋密切, 相互协助的范围从民商事文书送达、调查取证、判决的认可和执行方面向更加广泛的领域扩展。《安排》的签署, 必将在贯彻落实“一国两制”方针, 保护内地、澳门当事人合法权益, 促进内地、澳门经济发展和澳门特区长期繁荣稳定方面产生积极的影响。同时, 为内地与澳门法律界关系的进一步发展及未来司法方面的更大合作奠定了基础。

随着世界范围内经济一体化的迅速发展和东亚经济形势变化, 东亚加快了区域经济合作步伐。在东亚区域经济合作大潮下, 原本有着密切经贸关系的中国大陆港澳台 (简称四地) 经济合作面临巨大机遇和挑战。两岸四地经济一体化是两岸经济发展的客观需要, 是受经济利益所驱动的不可阻挡的潮流。社会制度、法律体系原因造成四法域的法律差异较大, 在经济一体化过程中, 由于直接贸易的实现和经贸活动的多样化, 两岸四地贸易和交通运输、保险、技术转让等方面的纠纷会大量出现, 为了避开繁琐的司法程序, 当事人大都会选择以仲裁方式解决纠纷, 区域性仲裁裁决的承认与执行有着重要的意义。因此完善内地与澳门地区仲裁裁决的承认与执行相关法律依据的同时, 审理该类案件需顺应《纽约公约》支持裁决执行的发展趋势, 为两岸四地法律冲突的解决创造条件。

摘要：无论是回归前还是回归后, 随着中国内地与澳门地区经济合作的加强, 经济纠纷也不断增多。又因为澳门与内地的法律差异很大, 就澳门与内地之间产生的民商事纠纷而言, 在目前的情况下, 仲裁的方式的确具有诉讼、调解所不可比拟的优点。因而, 分析内地与澳门间仲裁裁决的相互承认、执行方面的现状, 不断完善区际司法协助的规范, 对于澳门和内地经贸关系的发展有着重要的意义。

关键词：仲裁裁决一国两制,承认和执行

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承认与执行 篇5

申请人……（写明姓名或名称、住所地等基本情况）。被申请人……（写明姓名或名称、住所地等基本情况）。

请求事项：

……（要求承认和执行××国××法院作出的海事判决或裁定）。

事实和理由

……（写明当事人之间的纠纷以及在外国法院处理的情况，要求承认和执行的具体内容、依据等）。

此致

中华人民共和国××海事法院

附：……（经公证认证的判决书或裁定书原本及中文翻译件）。

申请人×××

（签章）

相互承认与相互尊重 篇6

类似于不偷盗、不奸淫、不杀人这类道德戒律,作为一种个人道德底线或社会的底线伦理,在任何一个社会都从来没有真正普遍实行过。只有奉行这种戒律的宗教团体以及其真正的教徒才有可能做到。实际上,人们不违犯道德戒律,原因有三:一、法的强制;二、宗教的威严;三、道德的觉悟。法的强制可以很严厉,但如果众人都是如此,不道德的状态成了法不能责斥的众人状态,法的威力也就没有了。并且,如在这样的众人状态下,所谓道德的觉悟也就成了一句空话。同时,如果没有一种拯救人心的宗教,社会道德状态的好转也就只有靠社会行为的自然博弈了即:人们在多次上当受骗深受其害之后,某种欺骗行径可能就不那么有市场了。在这个意义上,中国的道德阵痛可能还需要相当一段时间来自我消解。

因此,不在于提出什么样的底线伦理,而在于有没有一个人们能够奉行道德的社会机制。同时,我认为,类似于传统的道德戒律这样的底线伦理观念在一个以市场经济为主导的现代社会,它的功能已经完结,一种新型的底线伦理观念——相互承认和相互尊重的观念已经出现,并且它在现实生活中有着强大的生命力,因为它扎根于我们的经济生活中。

我在《当代中国社会伦理生活》(四川人民出版社,1998年版)一书中已经提出,相互承认与相互尊重,是建构当代中国社会伦理的最低要求,同时也是最高要求。而且相互承认与相互尊重这一伦理的最基本要求,在当代中国的道德生活中已经具备。现代市场经济是建构在追求特殊利益的主体的经济行为上的运作模式。在现代社会中,这种有着自我利益追求的自主主体之间的相互人格尊重,是社会生活得以进行的基本伦理前提。在市场经济活动中,大量的日常性交易活动,如果没有人格互尊的伦理,就不能进行。商品的交易是在追求自我利益的人之间进行的等价交换活动。但是,绝对追求自我利益的人并不想使他人以等价来获取利益,而是要否定他人,即以杀害或要挟对方,征服、威逼对方来夺取利益,或者以欺诈手段来骗取对方钱财。等价交换只是在对对方人格或主体的尊重的前提下,把对方看作是与自己有着同样主体性、同样人格的人时才能够进行的交易。这是一个伦理的世界、一个交互主体性的世界。从商品交易、经济交往而实现的伦理世界的视野出发就会发现,原始社会的氏族部落的封闭性的伦理世界向血缘集团之外扩展,恰是在于经济交往的扩展。在原始社会,氏族、部落之外的人都是敌人,而在开始意识到交易比掠夺和争斗更为有利时,才出现了和平。血缘集团外的人的权利才得到承认,超血缘的伦理世界才开始出现。等价交换原理就是对追求自我利益的功利心的一个限定性的伦理规定。有了这样一个原理,交易双方才不致于在相互斗争中两败俱伤而达到均衡与互利。无疑,等价交换原理的出现有着人类理性的前提条件,恰是在理性的作用下,人类走向正义与伦理合理性;而等价交换原理的出现对于人类伦理世界的进展无疑又具有极为重大的意义。

相互承认与相互尊重的伦理体现的是对对方主体人的承认与尊重。等价交换原理就是这样一个伦理理念。现代市场是一个经济生活全面以等价交换原理为基础的经济。以等价交换为原则的交易过程就是一个伦理的过程,在这个意义上,现代市场经济就是伦理的经济。市场经济的运行是一个普遍性主体的活动结果,它排除了那种计划体制下的自上而下的长官意志对于经济活动的支配性作用。交互主体在市场经济中起着决定性的作用。自发形成的市场制度是追求私利的经济人所达成的某种妥协或自我约束,从而形成的公正的秩序。然而,秩序公正或者说制度公正,说到底就是以等价交换原理为核心的秩序制度与公正。因为它是市场经济的交互主体所决定的。原始社会的单个性的交易伦理和封建社会中局部性交易伦理在全社会的经济生活中起着决定性的作用。由于现代经济的全面性以及无所不在的影响力,这种伦理的秩序、理性的秩序就是民族国家的国民的秩序,或者说,它成为国民生活的伦理秩序中的一个基本层面,因而与现代国家法的秩序有着深刻的内在关联。也就是说,现代经济生活不仅要求交互主体性的互尊伦理,而且要求国家法的保障。而在没有交互主体性伦理的地方,也就没有这种经济,现代民法出于社会经济与社会秩序的需要,对于这种交互主体性伦理起着保护的作用。

相互尊重与相互承认——这一交互主体的伦理不仅在现代经济生活中发挥着巨大的作用,同时在社会生活的各个方面也正在显示出它的作用。在市场经济的条件下,人作为主体的地位才得以真正确立。主体多元和主体的普遍性,改变了具有传统社会特征的、计划经济体制下的等级服从关系。普遍主体的出现,带来了经济生活的契约化以及社会生活的契约化。我们知道,经济契约订立的前提就是相互意志独立的主体,在尊重对方意愿的前提下的具有法权债务性质的约定。因此,契约本身就是交互主体互尊的体现。改革开放以来,现代契约观念已经进入现代经济的生产、流通、消费、分配的全部领域,我国经济制度的现代化,一个必然结果就是经济秩序的全面契约化。

同时,经济生活的契约化形成的契约观念,已经从经济领域溢出而成为契约社会观念。所谓契约社会观念是指:一、一切社会关系都可以由契约来概括,契约起着构造社会的作用;二、以契约的观念重新审视社会利益关系,以契约作为社会秩序与规则建构的原则。近代西方社会从中世纪封建社会过渡到近现代社会,就是为商品和市场经济的兴起所带动的。而在社会观念上,就是从中世纪的身份观念转换到现代的契约观念。以英国著名法学家梅因的观念看,从传统社会到现代社会,实际上就是从身份到契约的运动。契约关系起着消解传统的身份关系、建构新的社会秩序的作用。那么,随着我国社会生活的发展,我国的契约观念是否已经从经济领域流转出来,而成为了一种普遍的社会观念?我们看到,政府与企业的关系已经从行政隶属关系向契约关系转化,个人开始依据契约来订立自己的身份(如用工合同、单位聘用制等)。而政治契约的观念,我们早已有之。毛泽东说“我们的权力是人民给的”。人民同意或者说权力的转让是政治契约的核心观念。法律代表公意,政府与公民的关系是法律规范下的关系。从政治程序来看,政府各级首脑为民选产生,其去留为选民所决定,因此,政府行为体现为契约化的行为。而不论是哪一种契约化行为,其实质性的内涵就是对对方的尊重,对方为一独立自主的主体,如人民不是政府的臣民而是有着自身权利的公民。

梅因曾认为,契约化的程度是一个社会从传统到现代的成分多少的标志。就这个观念而论,我们正处在从传统社会向现代社会转型的历史过程中,经济生活的契约化和社会生活的契约化的趋向日渐明显,人与人之间的相互承认与相互尊重的伦理正在成为人们生活的基础伦理。但是,我们又要看到,我国的社会契约化的发育是一个极为艰难的过程,相互承认与相互尊重的伦理意识在一部分人的心目中还相当淡薄。社会契约化与互尊伦理是一个相互促进的双向运动。当我们在任何一个生活领域、任何一个社会层次有了最基本的,对人作为主体人格人的承认意识,我们才可说,这个社会有了最基本的道德。做到如康德所说,人是目的而不是手段,(目的王国),是社会的理想态,而从最低层次的相互承认到最高层的相互尊重,其间必然经过一个社会契约化的过程。我们正处在这样一个过程中。