关联方认定的辨析

关联方认定的辨析（精选5篇）

关联方认定的辨析 篇1

当前, 毒品犯罪随着犯罪手段、方式、种类和区域的不断衍变呈现全球化、多样化和隐蔽化的态势, 世界各国深受其害。在我国, 毒品犯罪高发频发, 屡禁不绝, 犯罪种类、方式、形态多样化、复杂化, 甚至出现地域化、规模化和产业化特点。为严厉打击和防范毒品犯罪, 最高人民法院、最高人民检察院以及公安部相继出台、颁布了一系列法律法规来规制此类犯罪, 一定程度上遏制该类犯罪的快速蔓延, 在理论和实践方面为毒品犯罪治理提供了一定的法律指南。然而, 从法理角度来讲, 当下法律对毒品犯罪的有关问题的相关理论表达还不严密和明晰, 在法律适用上还存在诸多争议和分歧, 特别是对毒品犯罪故意的认定、“明知”的界定以及适用刑事推定进行界定的认识上还有待进一步考察和研究。为此, 从刑法解释理论出发, 深度阐释毒品犯罪主观故意的内在架构, 对于正确认识和判定毒品犯罪具有一定的现实意义。

一、毒品犯罪主观故意的范畴认定

在我国刑法及相关司法解释中, 毒品犯罪的主观方面均归属于犯罪故意, 即行为人明知自己的行为的性质、意义、作用和后果, 因而在这一心理态度的支配下, 实施了涉及毒品的犯罪行为。在刑法中, 故意存在着直接故意和间接故意的理论区分, 这种区分因“明知”的实然性与盖然性分差以及对行为结果的主观期待不同而有所区别。这两种主观心理态度在毒品犯罪中是否都存在, 学界和司法界对此有不同认识:一种观点认为“毒品犯罪只能由直接故意构成, 不存在间接故意”[1]另一种观点认为“行为人对毒品犯罪对象的法律性质处于一种不确定不排除的概然性认识状态, 因而其时所实施的犯罪在主观上当属于间接故意。”[2]笔者认为对此种分歧应从两个角度进行表达与确认:

从心素角度来看, 直接故意和间接故意的法律表达上的界分主要基于行为人对行为的两个基点的认识, 即行为性质和行为结果[3]。直接故意的“明知”为一体化的认识, 即行为人对行为性质和结果社会危害性有着必然性和高度盖然性的认识;而间接故意的“明知”, 虽然为认识程度相对较低的概括性认识, 但行为人对行为以及引发结果的可能性有着明确的判断, 因此亦符合刑法的理论原理, 从而不能否定间接故意在毒品犯罪中存在的可能。

从体素角度来看, 直接故意表现为一种高度可能性的预知, 结果发生与否与行为人意志呈正相关关系, 而间接故意对结果发生仅是一种概括性预知, 结果发生与否与行为人意志呈同一关系。此情形在毒品犯罪中常多见。如在运输毒品犯罪中, 运输毒品行为与具体结果的发生只是一种概括性预知关系, 然并不影响该犯罪成立。

因此, 对毒品犯罪的主观方面不应在认识可能性方面作限制解释和狭义表达, 应将心素特征与体素特征结合起来作统一解析与关系阐释, 合理界分毒品犯罪的主观方面要素关系范围, 既要考虑直接故意的发生, 又要关注间接故意的存在, 从而完善该类犯罪的主观要件和范围, 为预防和打击该类犯罪提供法律依据, 这是刑法理论的内在使然和司法实践的现实要求。

二、毒品犯罪“明知”内容的界定

如前所述, 毒品犯罪主观故意在心素特征上必须达到“明知”, 即对行为客体、对象、行为本身、可能性结果以及行为与结果之间的因果关系等有明确认识。这种“明知”可通过客观行为得以具体反映, 但从本质上来讲, 其毕竟属于人的意识形态范畴, 是与客观行为呈现相对分离的另个因子, 故而对其内容界定显为相对复杂。对此, 学界观点较为多重:第一种观点认为“明知是对犯罪客观方面事实的认识, 是认定犯罪故意的前提”。[4]其认识程度包括明确知道与意识到或者猜测到可能是毒品, 否则不可能存在本罪的故意。[5]第二种观点认为“故意犯的成立, 至少要有违法性认识的可能性。但其内容中不应当包含涉及责任要素表达的违法性认识”, [6]毒品犯罪要求行为人应具有对其涉毒行为及结果的危害性认识的概括性, 而不必关涉刑事违法性。第三种观点认为“故意犯罪的实质违法性, 即行为的社会危害性或者法益侵害性应当是关键, 缺乏形式违法性认识的可能性, 是阻却有责性的要素。”[7]因此毒品犯罪中, 社会危害性认识是明知的结构性要素, 而违法性认识则是影响犯罪故意的形式因素。

以上观点对毒品犯罪而言具有通适性。但应该明确的是, 毒品犯罪“明知”的认定除了具有一般犯罪的认知要件外, 还受人的知识阅历、认知标准、法律常识甚至风俗习惯的影响和制约, 还存在行为人基于规避刑事责任而否定或者通过消减证据掩盖其主观认知可能性的风险。基于此, 笔者认为对毒品犯罪“明知”的界定, 应结合毒品犯罪的内在特征和外在因素综合加以考虑。从法律解释角度讲, 其应涵盖行为人对犯罪事实认识和对犯罪事实的评价认识。[8]其中, 事实认识包括行为人对犯罪行为时间、地点、方法、对象、特定主体身份、危害社会结果等。而事实的评价认识则为对行为内容与社会评价的认识等。如果基于行为人对犯罪行为的一般性的可能性认识或基于行为人的知识基础、行为意识、客观事实甚至惯常表现的综合判断, 并辅以相关证据证明达到概括性的程度, 即可认定其在主观上处于“明知”, 否则难以认定其具有犯罪的故意。因此, 这两个方面的内容既可规避对毒品犯罪的单一性认识不足和弊端, 又可消解因偏重实质违法性或形式违法性而降级刑法规制毒品犯罪的功效。

三、毒品犯罪“明知”的刑事推定适用辨析

对毒品犯罪“明知”的认定, 法律原则上应当按照证据的证明规则和证明标准进行, 即以大量客观证据形成的严格证据链进行证明和佐证。但在司法实践中, 由于毒品犯罪方式的多变性、手段的隐蔽性、过程的复杂性和证据的易逝性等特点, 导致证据收集难以完整齐全, 难以形成较为规整的证据链, 加之犯罪嫌疑人、被告人惯常通过否认或者销毁、毁灭证据来消减犯罪的主观认识性, 或者以单一性的“孤证”、“孤案”来规避法律的重刑制裁和打击等, 致使主观“明知”认定不能或证据不足, 从而也导致出现了疑罪从无、存疑不诉、轻罪兜底等法律无奈和司法缺陷。

基于此, 我国相关法律法规引入了刑事推定的原则, 以解答司法实务中毒品犯罪“明知”认定的难题和困境。如两高一部关于《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》 (二) 中, 明确规定了司法实务中对部分毒品犯罪“主观明知”的刑事推定适用标准。如对走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”, 具有“应申报为他人携带物品而未如实申报的;以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避检查的;逃避、抗拒检查的;体内藏毒;携带、运输毒品;明显违背合法物品惯常方式交接毒品;有其他证据证明应当知道的”等8种情形之一, 并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的, 可认定其“应当知道”, 但有证据证明确属被蒙骗的除外。此外, 在最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》 (三) 中又增加“故意绕开检查站点携带、运输毒品;以虚假方式托运、寄递毒品”两种情形。虽然这些只是概括了认定毒品犯罪“明知”的常见情形的一些法律规定, 但其中所关涉的刑事推定基本原则, 对该类问题的解决无疑具有重要法律价值和现实指导意义。

关于刑事推定, 有人认为其是基于先定事实而进行思维整合和逻辑演绎所得出的假设推理和形式推断, 在形式上存有“推定的先定性、偏见性和与无罪推定原则的冲突性”, [9]不符合现代法治原则。实际并非如此, 刑事推定的实质是基于无罪推定原则和具有必然性、高度盖然性、客观性的经验法则, 对待证事实和基础事实之间常态联系进行合理推定所确立的一项辅助证据证明结论, 并且允许不利推定的当事人予以举证反驳, 是基于同一问题所进行的不同角度的考量, 因而结论是应然的、客观的、可靠的。

在具体适用上, 刑事推定可运用于法律推定和事实推定:在法律推定中, 主要是以法律和司法解释为依据, 调整证明责任的配置, 完善证明标准、证明责任的规则设置。法律推定的实质在于从实体法的角度重新设定了一个新犯罪构成, 可以将具备一定基础事实但因证明难度较大而无法进行必要追诉的犯罪内容进行变更, 以达到易于追诉之目的。如我国刑法关于持有型犯罪、巨额财产来源不明、强奸罪 (奸淫幼女) 等是法律推定的直接适用体现。但是有必要指出的是, 法律推定具有使被追诉者承担着案件事实真伪不明而强加于其身不利利益的风险, 因而应当通过立法和法律解释扩充法律的确定性和和法律内容设置的必要性两个方面进行必要的限制[10]。在事实推定中, 推定事实是基于经验法则和逻辑法则所作的一种对法律拟制, 而不是客观真实。[11]推定的结果会出现成立与否的两种可能性, 确定其中一种为推定事实, 不是逻辑推理的必然结果, 而是基于待证事实和基础事实相互联系的常态性而进行假定的结果, 因此对于事实推定, 应当限定其适用范围: (1) 犯罪某些构成要件证明极其困难, 特别是主观要件 (2) 基础事实与推定事实之间具有高度盖然性 (3) 给予被告充分的反证机会。同时, 由于推定结论是一种可以辩驳的待定事实, 因而推定结论必须经过质疑、反驳和论证, 才可赋予其证明力。因此对于事实推定, 特别是主观方面的推定结论的认定, 应当遵循以下规则: (1) 推定结论存在合理怀疑, 应否定推定成立。如果行为主体能直接证明关于其“明知”的推定结论不成立或者存在合理怀疑, 则必须推翻该结论[12]。 (2) 推定“明知”的基础事实发生动摇, 则必须否定推定成立。行为人提出有关证据证实推定所依托的基础事实不真或者真实性动摇, 则推定结论必须否定。 (3) 推定规则不符合经验法则, 应排除推定成立。若行为人能证明推定采用的经验法则不可信, 则推定结论必须否定。这样做既可有效防止推定的自由心证, 又可限制裁量权扩张和推定滥用。

结合以上分析, 我们认为毒品犯罪中, 刑事推定可同时适用法律推定和事实推定。因为在毒品犯罪中, 由于主观和客观因素的动态复杂性, 很难做到行为认定与法律适用的同一认定, 如持有毒品的行为与贩毒目的、运输与贩卖毒品等对位识别, 在无其他证据证明其目的行为时, 可以采用刑事法律推定来解决“定罪难”的问题;在行为人出于规避法律制裁而否认或者消减其“明知”的认识可能性时, 如行为人否认认识或诉讼抗辨时, 可以适用刑事事实推定来解决“定性难”问题。但由于我国毒品犯罪法律规定还不完善, 在适用刑事推定时, 应在两个层面作必要的注意: (一) 法律推定只能运用于变更认定案件事实的方式且必须遵循法律规定、司法解释和有关司法机关的法律适用意见和我国有关普遍适用的禁毒经验法则及办案规则, 而不能违反罪行法定原则创设一种新的罪名; (二) 在毒品案件中只有直接证据证明或者间接证据推论都无法准确认定事实情形才能适用推定, 且在事前审查中要求控方对此提供适当的证据证明。[13]否则, 刑事推定将增加刑事案件办理的负担和风险。

综上所述, 毒品犯罪中主观故意的认定是一项相对较为复杂的认定过程, 既有刑法理论上的争论、又有法律上的制约, 还有实践上的困难, 随着我国刑事法治的发展, 对毒品犯罪相关问题认识将会更为深化, 这是我国刑事法律和禁毒实践的现实。

关联方认定的辨析 篇2

基于灰色关联度的交通安全道路影响因素辨析

道路系统中诸因素共同作用决定了系统的交通安全发展态势.如何在众多因素中寻找主要致因,是进行道路安全改善时所必须面对的.问题.考虑到数据获取“贫信息”的特点,采用灰色关联分析,不但可以提高现有数据的利用率,而且弥补常用数理统计方法作系统分析所导致的缺憾.实例分析表明:采用此方法所得到的主要道路影响因素和交通安全之间的关联度大小与实地踏查结果相吻合,结果说明灰色关联度可以简单而高效地进行系统因素辨析.

作 者：刘兆惠 王超 LIU Zhao-hui WANG Chao 作者单位：山东科技大学资源与环境工程学院,山东青岛,266510刊 名：山东交通科技英文刊名：SHANDONG JIAOTONG KEJI年，卷(期)：“”(1)分类号：U491.3关键词：交通安全 道路因素 数理统计 灰色关联度 辨析

关联方认定的辨析 篇3

目前,有关“突发疾病死亡”内容的法律法规有两项。一是《工伤保险条例》,第十五条第一款(一)项的规定。二是原劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(劳社部函[2004]256号)规定:“48小时”的起算时间,以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。

从全国数据看,突发疾病死亡人数占工亡总人数的1/3左右,数量较大且每年有小幅上涨。而在“突发疾病死亡”条款的工伤认定过程中,常常是一些基本要件不齐全、不完整的案例引发的争议最多,形成案例认定的难点。如:发病情况不完全符合工作时间和工作岗位的前提条件;死亡情形发生在工作时间和工作岗位之外;工作时间和工作岗位难以判断;死因是否因疾病导致难以判断等情形。

一、存在的主要问题

1.现行政策规定较粗,可操作性不强。现行法规文件规定较粗,对于“48小时突发疾病”条款中的一个前提条件、两种情形和七个基本要件,没有较为详尽的解释和操作规定,缺乏可操作性。以“突发疾病”规定为例,按照劳社部函〔2004〕256号文件规定,“突发疾病”包括各类疾病。然而,“突发疾病”的症状表象有“轻”和“重”的不同情形。“轻”的症状表象可能只是工作时自身感觉不舒服或旁人发现其“脸色不好”等,未及时送医院治疗,正常下班回家后病情突然加重,后经抢救无效死亡。“重”的症状表象则是在工作场所昏迷后,经抢救无效死亡。在工伤认定实践中,对“重”症状表象的“突发疾病”界定容易把握,对“轻”症状表象的“突发疾病”难以界定把握。

2.对“突发疾病死亡”条款存在理解差异,出现同类案例的差异化认定结论。从“突发疾病死亡”条款案例的结论和分析看,各地对同类案例的认定结果存在一定的差异。主要原因:(一)是各地工伤保险机构对法律条款的理解和把握不同。由于“突发疾病死亡”条款的配套政策较少,各地主要通过对条款的文字表述进行理解和操作。由于对法律条款理解的差异,造成各地认定结果的不同。(二)是工伤保险机构和法院对条款理解和把握不同。在各地案例中明显看到,一些地方的工伤保险机构与法院对“突发疾病死亡”条款的理解和把握有较大差异,甚至出现相反的认定结论,造成工作上的被动。

3.单纯强调“工作时间和工作岗位”,不考虑“工作原因”。在“突发疾病死亡”条款中没有特别提出必须因“工作原因”。如果仅从条款的字面理解,只需要在工作时间内、工作岗位上突发疾病就可认定为工伤,而不需要考虑是否因工作原因,在实际操作中,法院系统容易产生这样的理解和判断。但是从工伤保险制度建立的初衷、从政策规定的历史沿革看,工伤的本意就是因工作原因而受伤,很难割裂工作原因。《企业职工工伤保险试行办法》(劳部发[1996]266号)也强调“在工作时间、工作区域、因工作紧张造成突发疾病死亡”。由于现行政策中没有明确在“突发疾病死亡”条款中是否要考虑“工作原因”的因素,导致对案例的认定结论出现较大差异。另外,在实际操作中,许多地方将工作岗位扩大到工作场所或工作区域。在空间扩大的情况下,如果不考虑“工作原因”,该条款的适用范围有扩大化的趋势。

4.对“48小时”限定存在争议,认为缺乏人文关怀。《工伤保险条例》第十五条第一款(一)项规定了“48小时”界限,而且在界限内外有巨大的待遇差。这样的政策规定给了工亡职工家属一个残酷的选题,即或者坚持治疗,失去工伤待遇,或者放弃治疗,保有工伤待遇。但无论如何选择,都会对工亡职工家属造成损伤。而现实中,确实存在着放弃治疗、保工伤待遇的情况,造成了不良的社会影响。另外,突发疾病者经抢救脱离生命危险没有任何工伤保险待遇,也引发了社会质疑。

5.用人单位应履行的责任发生扭曲。用人单位对“突发疾病死亡”条款的规定表现出了截然不同的态度。对于参保的用人单位而言,由于工亡职工的单位不需支付任何工伤待遇,也不算作安全生产事故,单位一般会积极配合,将因病死亡人员作为“突发疾病死亡”情形上报,甚至编造事实、出具虚假证明。对于没有参保的用人单位而言,一些单位选择与医院协议,将患者死亡时间拖至“48小时”之外。而一些单位以事实不清、理由不充分、条款不合理为由,执意走法律程序,繁复的工伤认定和维权程序,导致工亡职工家属和用人单位严重对立,对簿公堂纠缠不休现象屡有发生,工伤认定机构被复议、被诉讼,挟裹其间疲于应付,严重影响了正常的工作秩序。虽然参保或未参保的用人单位表现出的态度不同,目的不同,但是都不同程度地干扰着对“突发疾病死亡”情形的认定工作。

二、措施及建议

1.制定“突发疾病死亡”条款的配套政策,提高可操作性,减少认定差异化结果。一是细化“突发疾病死亡”条款,减少执行中的争议。进一步明确“突发疾病死亡”条款的一个前提条件、两个情形和七个基本要件的内涵和外延,增加对条款内容理解和把握的一致性,避免出现实际操作中范围缩小化和扩大化情况。二是完善“48小时”规定。明确和细化“48小时”的规定,特别是对突发—抢救—死亡情形的各个环节认定依据、证明材料、出具证明单位等进行明确,减少工伤认定结论的差异化。同时,在不违背法律规定的基础上,作出较为宽泛的规定,比如规定:经抢救后依赖呼吸机等辅助设备维持生命的,不受“48小时”的限制,以利于对职工生命的保护。三是在“突发疾病死亡”条款的认定中,考虑“工作原因”因素。明确“突发疾病死亡”条款与“工作原因”的关联性,排除在“工作时间和工作岗位”发生的,非工作原因(生理上必要需求不包括在内)引发的突发疾病情形,以充分体现工伤保险制度的初衷和本意,保护因工作原因伤残和死亡的职工。

2.建立“突发疾病死亡”梯级待遇标准,避免待遇悬殊造成的逆选择。为解决“突发疾病死亡”条款引起的“不死不算工伤”,不能享受工伤待遇的问题,建议进一步完善工伤保险待遇体系,增加“突发疾病”情形经抢救脱离危险后的伤残评级及待遇保障。“突发疾病”情形的职工在病情稳定后,应进行劳动能力鉴定,根据鉴定级别享受相应的工伤待遇。如果劳动能力鉴定标准中,没有相应的病种标准,可根据肢体伤残情况对应相应的伤残标准。

3.加强部门间合作,建立联席会议机制。借鉴哈尔滨市的经验,为了集思广益,发挥各部门的优势资源,提高工伤认定的准确性。建议各地建立调查取证联动机制及工伤认定联席会议制度,对认定重大工伤、疑难案件在事故调查、责任划分、办理程序、法律适用、医疗诊断等方面充分听取各方面及相关专家的意见建议,达到工伤认定事实清楚,适用法律法规正确,程序合法。

关联方认定的辨析 篇4

对新知识的学习来说,也许没有什么比学生的已知更重要的了。对学生已有知识做个初步的评估,并与他们预期学习的内容联系起来,对良好的计划与教学来说是极其重要的。无论学生的先天能力与过去的成绩如何,成功的教学常常取决于学生已有知识与他们努力理解的信息的联系。关于长方形和正方形的面积整理与复习无疑要联系到长方形和正方形的特征与周长,而这也是学生的已知。因此,复习长方形和正方形的面积就可以创造性地把周长和面积关联起来,让学生在辨析中理解。

本文结合长方形和正方形面积的整理与复习的教学实践,谈谈如何在联系和应用中提高学生对数学的整体认识、数学思考的水平和解决问题的能力。

一、谈话启发式导入,唤起学生记忆

师生谈话:同学们,这些天我们学习了数学上的一个重要知识——面积,并学会了如何求长方形和正方形的面积,为了更好地掌握关于面积的知识,今天这节课我们对长方形和正方形的面积进行整理和复习。先请同学们回忆一下,这一单元我们学习了哪些知识?

生:我们学习了面积单位,学习了长方形和正方形的面积计算公式,面积单位之间的进率,我还知道了什么是面积。

根据学生的回答板书:面积的含义、面积单位、面积计算公式、单位间的进率,这节课我们就来复习这几方面的内容。

【评析】通过平实的谈话唤起学生对知识的回顾,把学习的主动权还给学生。虽然学生的回忆是零散的,但毕竟是真实和有意义的,这也是我们之所以要复习的原因,我们的任务就是要帮助他们并和他们一起串起“一串串珍珠”。

二、对话互动式整理,理清基本概念

1.复习面积的含义

师:我们先来看什么是面积。(出示题1,指一指自己课桌面的面积和周长)

学生指出并回答:课桌面的大小就是课桌面的面积,课桌面一周边线的长就是课桌面的周长。

师:(出示题2:一个长方形一个正方形)这儿有两个图形,谁来指一指它的面积和周长?学生指出并说明。

师:现在谁来说说什么是面积,什么是周长?

师生一起用手势演示面积和周长。

2.复习面积单位和面积单位之间的进率

师:我们学过的面积单位有哪些?我们先来看看常用的长度单位有哪些?

生:米、分米、厘米、毫米、千米。

师(出示)常用的是米、分米、厘米。(让学生用手势演示1米、1分米、1厘米的长度)

师:面积单位有哪些呢?

生:平方米、平方分米、平方厘米。(让学生用手势演示1平方米、1平方分米、1平方厘米的大小)

师:每相邻两个长度单位之间的进率一般是多少?

生:1米=10分米1分米=10厘米

师:也就是说每相邻两个长度单位之间的进率一般是10。

师:每相邻两个面积单位之间的进率一般是多少?

生:1平方米=100平方分米,1平方分米= 100平方厘米。

师:也就是说每相邻两个面积单位之间的进率一般是100。

师:同学们,下面请大家根据面积单位之间的进率来填一填。

师:5平方米=( )平方分米,1600平方分米=()平方米。

师:你是怎么想的?学生回答思考过程。

师:看来同学们对面积单位还是比较清楚的。那长方形和正方形的面积是怎样计算的呢?

3.复习长方形和正方形的面积计算公式,并要求学生用字母表示

【评析】整理知识是复习的基本任务,而如何避免枯燥地复述,让学生兴趣盎然地参与到有意义的复习中来是一门学问。通过师生、生生之间的对话互动,以设疑的方式启发学生操作、思考、理解基本概念,并辅之以解决问题等有效训练,有序地将面积、进率、公式等基本知识关联到一起,学生在清晰的认识中理清了基本概念。而老师把周长和面积放到一起来学习,更是独具匠心地让学生在比较中深化了认识,也为下面的系统复习作了铺垫。

三、辨析交流式复习,让知识系统化

师:关于长方形和正方形的面积的基本概念知识掌握都比较好,下面老师把周长和面积的知识放到一起,请同学们比较分析,系统地理解知识。

1.填写表格

师:我们先来观察这张表格,表格分为两部分,左边一块是有关长方形的,右边是正方形的。在填的时候,你有什么地方要提醒同学们注意的?学生独立计算并填表。

学生汇报填表情况,重点是思考过程和计算的方法,注意条理清楚。

2.用一根20厘米的线,在方格纸上围出边长是整厘米数的长方形或正方形,再填写下表

填表后引导学生发现规律:周长不变,面积变了。鼓励学生不同的发现和不同的表述。

【评析】表格比较好地把长方形的长、宽、周长、面积的关系展示了出来,利用条件和问题的相互转化,让学生在解决具体的问题中,细致地建构有关长方形和正方形的周长与面积的知识,从而较好地厘清概念间的关系,使知识学习条理化和系统化。通过比较,帮助学生把握面积与周长的联系与区别。通过拼摆、计算和列表,使学生认识到有些图形的面积相等,但它们的周长却长短各异;反之,有些图形的周长相等,面积有可能大小不同。学生在具体的情境中,对图形面积与周长的概念及计算方法的认识能逐步清晰并得到提升。

四、生活应用式解答,体现数学价值

师:同学们学习了长方形和正方形的周长和面积知识,这些有价值的数学知识能帮助我们解决实际问题。下面就请大家运用自己的知识和能力去尝试着解决生活中的实际问题。

(1)一个长方形水池,长50米,宽36米,它的占地面积是多少平方米?如果围着水池跑一圈,要跑多少米?

师:先自己读题目,想想要求什么,应该怎样列式,在作业纸上完成。

师:我们先来看第一题(指名读题目)这两个问题分别求的是什么?

生:第一小题求的是长方形水池的面积。第二小题跑一圈就是求长方形水池的周长。

(2)有一个正方形苗圃,一面靠墙,其他三面围竹篱笆。竹篱笆长18米,苗圃的面积是多少平方米?

师:第二题,要求正方形的面积要先知道什么?

生:要知道正方形的边长。

师:现在题目中边长告诉我们了吗?(没有)所以要先求正方形的边长。

(3)王伯伯有一块正方形地,边长20米,如果这块地的五分之三种西瓜,剩下的种玉米。种西瓜和玉米的面积各是多少平方米?

师:要求玉米地和西瓜地的面积,要先求什么?

生:要先求整块地的面积。(指名列算式)

【评析】复习使学生体会到数学概念、公式等与生活的密切联系,从而能使学生能更为自觉地运用已有的生活经验和知识积累参与解决问题的过程。学生利用知识之间的关系,通过看、想、摆、画、量等数学活动,运用合乎逻辑的思考,顺利地解决问题。这样的学习活动,不仅满足了学生自主探索知识、获取知识的愿望,而且使得探索过程更加生动,更加富有挑战性,也让学生在解决问题的过程中感悟数学的生活化和生活的数学化,体会到数学的价值。

五、反思提升式总结,温故而知新

师:这节课我们复习了哪些内容?通过复习,你在哪些方面有了收获?还有哪些方面需要提醒大家注意的?

最后老师还要提醒大家:学习几何图形的知识,要求同学们在自己心中有图形,要能想象出图形;平时还要经常画图、拼图。在生活中要善于观察和发现图形,要多用几何图形的知识去解决问题。

下课了,老师留一道题,请同学们利用课余时间去动手操作解决。

用6个边长都是1厘米的小正方形拼成一个长方形,拼成的图形的面积是多少?拼成的图形的周长最长是多少?最短是多少?(先动手拼一拼,再计算)

【评析】几何图形的学习的目的在于发展学生的空间观念、几何直观和推理能力,而这些均需依靠学生的想象和抽象,其出发点则是学生不断地观察、操作、实践。因此在复习的最后,触及知识本质的点拨和引导,把学习带向深处,推向持续,可谓画龙点睛。

综观全课,教学的创意之处在于教师巧妙地让学生在关联中辨析,在比较中感悟。复习面积时,把复习周长和复习面积放到一起,让学生在面积和周长的比较中深入理解概念。

教学的成功之处在于整理与复习过程的扎实推进,从启发导入到细致整理,从系统梳理到应用拓展。让学生的学习在有序和渐进中,领悟了知识的脉络,实现了温故而知新。

让学生在解决问题的过程中整理与复习也是教学的一大特色。教师为学生提供了与生活联系密切和富有趣味性的素材、图形和问题,启发学生充分利用已有的知识经验,合理运用观察与操作、比较与归纳、图形变换与直观推理等不同策略灵活地解决问题,从而使学生有机会在不同层面上获得发展。教师重视为学生提供运用不同策略解决问题的机会,帮助学生在解决问题的过程中深化对知识的理解,发展数学思维。

关联方认定的辨析 篇5

关键词：企业集团,关联方,关联交易,规范研究

一、关联方及关联交易的界定

关联交易作为当下的一种十分常见的经济现象, 有其存在的社会经济条件, 其中有佐证的观点认为可以节省交易成本, 提高企业效率.准确认识关联交易的本质具有十分重要的意义。在企业财务和经营决策中, 如果一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响, 以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的, 构成关联方。

1.购买或销售商品。购买或销售商品是关联方交易最常见的交易事项。例如, 企业集团成员之间相互购买或销售商品, 从而形成关联方交易。这种交易由于将市场交易转变为公司集团的内部交易, 可以节约交易成本, 减少交易过程中的不确定性, 确保供给和需求, 并能在一定程度上保证产品的质量和标准化。

2.购买或销售商品以外的其他资产。购买或销售商品以外的其他资产, 也是关联交易的主要形式。比如, 母公司销售给其子公司的设备或建筑物等。

3.提供或接受劳务。关联方之间相互提供或接受劳务, 也是关联交易的主要形式。例如:甲企业是乙企业的联营企业, 甲企业专门从事设备维修服务, 乙企业的所有设备均由甲企业负责维修, 乙企业每年支付设备维修费用20万元。作为企业外部的报表使用者来说, 需要了解这种提供或接受劳务的定价标准, 以及关联方之间是否在正常的交易情况下进行。在附注中披露这类关联交易的有关情况, 为报表使用者分析集团的财务状况和经营成果提供了依据。

4.担保。担保有很多形式, 以贷款担保为例, 某企业生产经营中需要资金, 往往会向银行等金融机构申请贷款, 银行等金融机构为了保证所贷资金的安全, 需要企业在贷款时由第三方提供担保。担保是有风险的, 一旦被担保企业没有按期履行还款协议, 则担保企业就成了还款的责任人。

5.提供资金 (贷款或股权投资) 。提供资金包括以现金或实物形式提供的贷款或股权投资。例如:母公司利用集团内部的金融机构向子公司提供贷款, 母公司向子公司投入资金、购入股份等等。

6.租赁。租赁通常包括经营租赁和融资租赁等。关联方之间的租赁合同也是主要的交易事项。

7.代理。代理主要是依据合同条款, 一方可为另一方代理某些事务, 如代理销售货物、或代理签订合同等。

8.研究与开发项目的转移。在存在关联方关系时, 有时某一企业所研究与开发的项目会由于另一方的要求而放弃或转移给其他企业。例如:B公司是A公司的子公司, A公司要求B公司停止对某一新产品的研究与试制, 并将B公司研究的现有成果转给A公司最近购买的、研究的和开发能力超过B公司的C公司继续研制, 从而形成关联方交易。

9.许可协议。当存在关联方关系时, 关联方之间可能达成某种协议, 允许一方使用另一方的商标等, 从而形成关联方交易。

10.代表企业或由企业代表另一方进行债务结算这也是关联方企业之间比较普遍存在的一种关联交易形式, 比如, 母公司为子公司支付广告费用, 或者为子公司偿还已逾期的长期借款等。

11.关键管理人员薪酬。

二、关联交易不正常行为的主要表现

关联企业间违反市场经济规律, 在不公平的条件下所进行的交易应视为不正常的关联交易。考察关联企业间的不正常交易, 在上市公司与其母公司之间、公有制企业与非公有制企业之间表现尤为突出, 许多关联交易充满了内幕交易的色彩。其主要表现为:

1.一方无偿或低成本占用另一方的资金。在当前不规范的关联交易中, 相互占用资金较为普遍, 这种现象在上市公司中尤为严重。如由于上市公司具有融资功能, 而母公司与上市公司往往是两块牌子, 一套班子;或者说上市公司是母公司的分公司, 是母公司的融资公司。在上市时, 母公司将最优质的资产进行包装招股, 所有的烂资产全部留在母公司。上市融资后, 母公司利用行政职权占用上市公司的资金, 来填补自身的漏洞, 甚至让上市公司借款母公司用, 最后再通过关联交易来收取大量的挂账应收利息增加子公司的收益。在公有制与非公有制关联企业间, 由于公有制企业的决策人员在非公有制企业占有一定的私人股份 (往往以他人身份出现) , 将公有制企业的资金无偿或低利息借贷给非公有制企业。

2.逃避债务, 转移优质资产。有的企业为了逃避债务, 把优质资产集中起来投入非公有制的子公司, 而母公司成为空壳子, 不仅悬空银行债务, 而且母公司人员以集体股的名义对子公司投资, 子公司再利用母公司的商誉等无形资产进行经营管理, 而无须支付费用。有的把赚钱的业务放在子公司, 而相应费用由母公司支付, 而对子公司占用的房屋、设施等固定资产则无偿或象征性地收取一点房租及其他费用。母公司可以根据需要, 利用行政手段把母公司或其他子公司的收益及资金在母子公司、子子公司间根据其需要进行转移。

3.转移利润, 逃避税收。关联企业为了避税, 往往通过关联交易来进行利润的转移。由于目前我国的税收政策不统一, 地方又有不同的优惠政策, 企业为了自身的利益, 利用关联交易将利润转向税负最低的关联企业或境外企业。转让定价是最常用的一种避税行为。转让定价是利用关联企业, 将利润转移到国外。说白了就是高买低卖, 比如原料进价20元, 成品却以10元卖出, 制造环节不赚钱, 企业处于亏损, 而关联企业将利润算到国外母公司, 在中国就没有缴纳企业所得税。中央财经大学的一项研究表明, 一些跨国公司在中国确实有转让定价的嫌疑。尤其是有避税地联系的跨国公司, 通过利润转移显著地降低了税收负担。

4.国有企业和非国有企业关联交易之间转移利润和费用。这也是中国特色关联交易一大弊病。国有企业法人代表或经营者兼任关联的非国有企业的法人代表或经营者, 或者反而兼之, 使关联企业间利益随意调节。出现了公有制企业连年亏损, 非公有制企业获利明显高于平均利润。究其原因, 一是互相间交易不签订任何合同协议, 也无须价格协商, 一方完全服从于另一方, 或者说关联一方的独立法人地位仅仅体现在自负盈亏和承担民事责任上, 根本不存在独立自主经营的行为。因此, 压低价格, 把利润转向非公有制企业, 而把费用转向公有制企业, 因为无人去考证这些费用是为哪个企业的经营管理所耗费的。

三、采取有效措施, 规范关联交易行为

既然不规范、不正常的关联交易行为对国有资产的安全、对市场经济秩序、对国家税收的征管等产生不良影响, 理应采取有效措施加以规范。我们认为可从以下几个方面考虑:

1.完善监管指标体系以净资产收益率和净利润作为证券监管机构对上市公司的监管指标不能有效地规范我国上市公司的关联交易行为, 因为净资产收益率和净利润只是上市公司的账面盈利, 是按照权责发生制确认的指标, 上市公司很容易通过关联交易对其进行操纵, 然而上市公司的实际业绩并未改变。因此, 应该引入净现金流量指标, 和上述指标配合使用。因为净现金流量是照收付实现制确认的, 具有实际的现金流, 不容易被上市公司所操纵, 它能够真实地反映上市公司的经营业绩。具体来说, 就是建立以下指标:

a.净资产收益率和净现金流量比率, 其中净资产收益率=净利润/净资产;

b.净现金流量比率=净现金流量/净资产;

c.净利润和净现金流量。这样一来, 就能有效地抑制上市公司运用关联交易操纵利润的行为, 因为上市公司通过非公允关联交易只能调节账面利润, 而不能调节净现金流量。

2.由财政部制定《关联交易》会计准则, 用会计准则来规范关联交易行为。因为已经发布的《关联方关系及其交易的披露》的会计准则, 它主要是交易行为事后的一种反应形式, 对其行为本身并无制约作用。因此, 制定《关联交易》准则, 主要是对关联交易行为的规范, 也可以将《关联交易》准则并入《关联方关系及其交易的披露》, 既规范关联交易, 又规范关联交易的披露。并要求所有企业都执行《关联交易》和《关联方关系及其交易的披露》的会计准则, 而不仅仅是上市公司, 因为现在已经有很多公司非上市公司的关联企业存在, 每天都在发生关联交易。

3.制定关联交易定价政策和方法。由于关联交易的价值会影响到交易是否公平、正常, 因此, 要规范关联交易, 必须制定统一的关联交易定价政策和方法。对可比产品和劳务可参照市场价执行, 规定上下浮动幅度;而对不可比产品, 应参照整个行业的平均利润率, 采取成本加利润加成的方法确定。如某地某家来料加工企业, 生产某单一产品, 整个行业的利润率是20%, 该企业的利润却是5%。当地税务部门通过搜集其上下游关联企业的资料, 他们发现, 这个企业的原料价格远高于市场价, 而制成品却低于市场价, 这些上下游企业都隶属于某跨国公司。很显然此关联交易定价是极不公平, 更说不上正常了;对固定资产租赁的租金低限控制在其相应的折旧率;对确无参照依据的, 应委托中介机构评估根据评估在一定范围内上下浮动等等。只有指定公平合理的交易价格条件, 才能促使关联交易规范化。

4.统一税收政策与财政政策, 是企业在统一公平的政策下进行经营活动, 而不需动歪脑筋通过关联交易来不劳而获地取得利润。由于地区之间、企业间经济发展不平衡, 国家或地方政府给予某些地区或企业一些财税优惠政策, 以推动这些地区和企业加速经济的发展, 然而这些优惠的财税政策, 也为那些投机者钻政策空子, 谋取利益创造条件, 诱使非正常关联交易的发生。要扼制非正常关联交易行为的发生, 必须消除人为造成的不平等经济环境, 营造公平竞争环境。

5.建立对非正常关联交易行为的诉讼的制废, 并将之纳入我国《刑法》调整范畴。我国《公司法》第六条对股东大会、董事会决议违法侵犯股东合法权益的行为的约束进行了规定。但是条款内容简单, 范围过窄, 缺乏可操作性, 不可能在规范关联交易侵权行为上起到真正的作用。因此我国公司法要建立完善而富有体系性的关联交易制度, 核心的制度是要建立对关联交易判断的公平性标准, 并在此基础上确立司法最终判断原则。目前, 各国在立法上对于不正当关联交易都有追究法律责任的规定, 但是都以追究民事责任为主, 直接规定刑事责任的十分罕见 (只有我国台湾地区的证券法中有此规定) 。为遏制不正当关联交易对社会整体秩序的侵害, 刑法不但要关注不正当关联交易, 而应当将全部的不正当关联交易行为都纳入刑法的调整范围, 追究不正当关联交易者的刑事责任。在这点上, 许多专家都看好西方国家所采用的股东派生诉讼制度。所谓股东派生诉讼制度是指当公司利益受到损害并进而损害到公司股东和其他参与者利益, 代表公司行使诉讼权的公司, 管理层如果拒绝或怠于行使诉讼权力时, 公司股东可以代表公司向法院提起诉讼的制废。

参考文献

[1]高雷, 张杰.关联交易与审计意见的实证研究[J].山西财经大学学报, 2007 (2)

[2]鞠雪芹, 潘爱玲.我国上市公司关联交易违规行为的影响因素分析[J].山东社会科学2010 (7)

[3]赖华子, 胡东平.论不正当关联交易的刑事责任[J].社会科学家, 2010 (2)