合同订立

合同订立（共12篇）

合同订立 篇1

承包经营合同是一种无名合同, 主要规范承包经营法律关系。其产生肇始于中共十一届三中全会前后在安徽农村兴起、后在全国农村实行和推广的农村家庭联产承包责任制。随着我国经济体制改革的进一步深入, 农村家庭联产承包责任制的成功经验被运用到我国的城市经济体制改革中, 承包经营法律制度得以在全国推行。以国务院一九八八年二月二十七日发布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》 (以下简称《暂行条例》) 为标志, 企业承包经营法律制度经历了二十世纪八、九十年代的鼎盛时期, 随着经济体制改革的纵深发展及市场经济体制的日趋成熟, 承包经营法律关系出现了一些新的特点, 扩展到了新的领域, 由此大大拓展了承包经营合同的发展空间。

一、承包经营合同的概念、法律特征

(一) 承包经营合同的概念

承包经营合同是指发包方与承包方之间为实现一定的经济目的, 采取由发包方将特定的财产及相关的经营管理权交给承包方、承包方上交利润或承包金给发包方的形式, 由此所达成的明确双方权利义务关系的协议。其中, 发包方指将自己的财产交给对方经营管理的一方, 承包方指占有对方财产及由此享有经营管理权的一方。

发包方将财产交给承包方经营管理, 这是构成承包经营合同的一个方面, 是所有权和经营权的静态分离;承包方利用承包财产进行经营活动, 完成各项承包任务并获得盈利, 这是构成承包经营合同的又一个方面, 是所有权和经营权的动态分离;伴随着所有权和经营权的分离, 发包方和承包方应切实履行承包合同规定的义务, 同时有权享有承包合同所赋予的权利, 在任何一方违反合同时都应承担违约责任, 这是构成承包经营合同的第三个方面, 三者的结合, 便形成了承包经营合同。

(二) 承包经营合同的法律特征

承包经营合同中的承包方与发包方存在着特殊的关系。例如, 在国有企业承包经营合同中, 一方面, 国家同承包方之间存在着管理和被管理的行政隶属关系;另一方面, “商品是天生的平等派”, 合同当事人的地位平等是市场经济的法律要求。因此, 合同的各方当事人, 不论其经济实力和所有制性质如何, 不论其是否存在行政隶属关系, 也不论其是自然人、法人或其他社会组织, 其法律地位一律平等。[1]作为所有权的主体, 国家同企业一样是平等的民事法律关系主体, 它们之间存在着平等的民事关系。在签订、履行承包经营合同的过程中, 国家同企业的地位是平等的, 双方同样要坚持自愿原则, 平等地享受权利、履行义务或承担违约责任。也就是说, 国家的社会经济管理职能与国有资产所有者职能是社会主义国家的两种不同性质的职能, 两种职能应适当分开, [2]在研究承包经营合同主体时, 应着重关注发包方与承包方之间平等的市场经济主体关系。

承包经营合同的客体应为发包方的总体财产。法律关系的客体, 是指法律关系主体享有的权利和承担的义务所指向的对象。承包经营合同的客体, 是指在承包经营法律关系中, 发包方和承包方的权利义务所指向的对象。承包经营合同的客体应为发包方的总体财产, 理由是:承包经营本质上是一种营业, 是作为活动的营业和作为组织的营业的统一体。作为组织的营业是集合多数的物和权利的一定的有机组织体, 其中包括积极财产和消极财产, 积极财产包括物、权利和商业秘密、企业声誉、地理位置等;消极财产包括营业上的各种债务。[3]承包经营活动之所以能够进行, 是以发包方的营业财产 (总体财产) 为基础的。

承包经营合同是实现所有权与经营权分离的法律确认书。《暂行条例》第二条规定, “承包经营责任制, 是在坚持企业的社会主义全民所有制的基础上, 按照所有权与经营权分离的原则, 以承包经营合同的形式, 确定国家与企业的责权利关系, 使企业自主经营、自负盈亏的经营管理制度。”承包经营责任制通过签订承包经营合同, 使国家所有权与企业经营权分离, 并获得了国家强制力的保证, 成为增强企业活力的有效途径之一。

二、承包经营合同的订立

承包经营合同的订立, 又称承包经营合同的成立, 是合同双方当事人进行协商, 使各方的意思表示趋于一致的过程。承包经营合同因条款繁多、权利义务关系复杂, 为了能够通过文字凭据确定当事人之间的权利义务, 也为了在纠纷发生时有据可查, 合理地分配当事人的责任, 承包经营合同的订立应当采用书面形式, 即包括合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。《乡镇企业承包经营责任制规定》第22条规定:“签订承包经营合同, 必须采取书面形式。当事人协商同意的修改合同的文书、图表, 也是合同的组成部分。”承包经营合同的订立, 依照《合同法》第二章的规定, 应采取要约和承诺的方式。

(一) 承包经营合同中的要约

在承包经营合同中, 要约就是一方当事人向另一方当事人发出订立承包经营合同的意思表示。该意思表示内容必须具体确定, 即要约人须对成立合同所必需的各主要条款都提出自己的意思, 受要约人通过要约不但能明白地了解要约人的真实意愿, 而且还能知道未来订立的合同的一些主要条款, 如果要约人发出的条款不足以成立, 则不构成要约。同时要约的意思表示还应当表明经受要约人承诺, 要约人即受该意思表示约束, 即要约一经到达受要约人, 在法律或者要约规定的期限内, 要约人不得擅自撤回或者变更其要约。

承包经营合同中, 要约送达须到达受要约人才生效。由于要约的送达方式不同, 其到达的方式也不同:采用直接方式发出要约的, 记载要约的文件交给受要约人即为到达;采用普通邮寄方式送达的, 以受要约人收到要约文件或要约送达到受要约人的信箱的时间为到达时间;采用数据电文形式发出要约的, 电文进入收件人的指定的系统的时间或者在未指定接收信息的系统情况下进入收件人的任何系统的首次时间作为要约到达的时间。如果要约人向受要约人发出的要约没有到达受要约人, 则要约不生效。

承包经营合同的要约可以撤回, 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约也可以撤销, 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知前到达受要约人。有下列情形之一的, 承包经营合同中的要约不得撤销:1.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;2.受要约人有理由认为要约是不可撤销的, 并已经为履行合同作了准备工作。有下列情形之一的, 承包经营合同的要约失去其效力:1.拒绝要约的通知到达要约人;2.要约人依法撤销要约;3.承诺期限届满, 受要约人未作出承诺;4.受要约人对要约的内容作出实质性变更。要约失效后, 对要约人与受要约人均无法律约束力。要约失效后, 若要约人还想与承诺人订立合同, 只能重新发出新的要约。

《暂行条例》第26条规定:“实行承包经营责任制, 一般应当采取公开招标办法通过竞争确定企业经营者或者经营集团。也可以按国家确定的其他方式确定企业经营者。”《乡镇企业承包经营责任制规定》第13条规定:“实行承包经营责任制, 企业所有者应当采取公开招标方式确定经营者, 不具备条件的, 也可以采取招聘、推荐等方式选用经营者。”从以上行政法规和规章的规定可以看出, 公开招标是我国企业承包经营合同签订的主要方式。

实行公开招标, 一般要经过以下几个程序:第一, 组织招标委员会。《暂行条例》第28条规定:“由发包方组织有承包企业职工代表参加的招标委员会 (或小组) , 对投标者进行全面评审, 公开答辩, 择优选定。”第二, 拟定招标方案, 发布招标公告。招标委员会 (或小组) 成立后, 应对发包方的企业财产进行测算、评估, 根据发包方要达到的经济目的, 拟定招标方案, 发布招标公告。第三, 投标。投标人根据招标公告的要求, 结合自己的实际情况, 确定投标方案, 填写投标书进行投标竞选。第四, 开标。招标委员会 (或小组) 在公证人员的主持或监督下, 开启投标书, 宣布投标人名称和报出的承包指标。第五, 初评和公开答辩。招标委员会 (或小组) 应对所有的投标人及其方案进行初评, 筛选掉不符合投标要求和投标方案相差悬殊的投标人, 确定中标候选人。然后组织中标候选人进行公开答辩, 回答招标委员会 (或小组) 及职工的提问, 展开公平竞争。第六, 评标和确定中标人。招标委员会 (或小组) 应对中标候选人的投标方案和在公开答辩中的表现进行评定, 择优确定中标人。最后, 主管部门考核。国有大中型企业以及一些重要的企业, 招标委员会确定的中标人, 还要报经主管部门及上级党组织考核后通过的, 才是最后的中标人, 成为企业经营者。

(二) 承包经营合同中的承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。承包经营合同中的承诺的内容应当与要约的内容一致, 若受要约人对要约的内容如承包标的、数量和质量、承包金及其交纳期限和方式等作出实质性变更, 则为新要约, 不构成承诺。承诺对要约的内容作出非实质性变更的, 除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的除外, 该承诺有效, 合同的内容以承诺的内容为准。

承诺应当以通知的方式作出, 并在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的, 承诺应当在合理期限内到达。承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。

以招标投标的方式缔约, 如何确定合同成立的时间, 在学术界存在着二种不同的看法:第一种观点认为, 招标投标活动中, 发出中标通知书时双方当事人已经就合同的主要条款达成协议, 应当认为合同已经成立。[4]第二种观点认为, 招标投标签订的书面合同, 是合同的生效要件, 影响合同的效力, 但不影响合同的成立, 合同书是合同关系成立的有效证据。笔者认为, 在招标投标活动中, 中标通知书到达投标人时, 应当为合同成立的时间。因为我国对承诺的生效采到达主义, 而《合同法》第25条明确规定:“承诺生效时合同成立。”

根据《合同法》第15条规定, 招标公告属于要约邀请行为, 因此招标人发出招标公告和有关文件只是发出要约邀请, 而投标人投标则是一种要约行为。根据《合同法》中对要约性质的认定, 一旦投标人将其投标书送达招标人处, 该项要约便已实际生效。投标人无正当理由不得撤销其要约, 否则, 对因其过失造成对方的信赖利益损失, 应承担缔约过失责任。当然, 双方之间已经形成了合同关系。

一方在投标以后, 另一方接受其投标, 但并非投标的内容都自然转化为合同条款, 在中标以后, 双方还应当继续协商, 签订正式的合同条款。我国《招标投标法》第46条规定:“投标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内, 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”双方签订的正式书面合同经常会改变投标书的内容, 在此情况下, 双方的权利义务就应当由正式的合同来确定。

参考文献

[1]郭明瑞, 房绍坤.新合同法原理[M].北京:中国人民大学出版社, 2000:8.

[2]屈茂辉.中国国有资产法研究[M].北京:人民法院出版社, 2002:23.

[3]王保树.中国商事法[M].北京:人民法院出版社, 2001:61.

[4]王利明.合同法研究 (第一卷) [M].北京:中国人民大学出版社, 2002:252.

合同订立 篇2

随着人们对法律的了解日益加深，合同的地位越来越不容忽视，签订合同是减少和防止发生争议的重要措施。那么正式、规范的合同是什么样的呢？下面是小编精心整理的订立合同6篇，希望对大家有所帮助。

订立合同 篇1

劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式订立”。这里的“应当”是“必须”的含义，也就是说法律已明确规定，劳动者与用人单位建立劳动关系时，必须依照《劳动法》的规定，并具有劳动合同的要件形式，才能建立劳动关系。根据法理，这应该属于强制性条款，意味着我国现行《劳动法》只承认书面劳动合同而排除口头劳动合同。在处理劳动争议时也以是否订立书面劳动合同为主要的受理与不受理的依据，因此，书面劳动合同才是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式。由此可见，我国《劳动法》是不承认口头劳动合同的法律效力的。

劳动合同订立的形式分为书面和口头两种。当事人用口头形式订立劳动合同，灵活、简便，但不便于履行和监督、检查，特别是发生劳动争议时，往往因空口无凭而难以处理。采用书面形式订立劳动合同，严肃、慎重、明确，便于履行和监督、检查，一旦发生劳动争议，便于当事人举证，也便于有关部门处理。因此，许多国家法律规定劳动合同必须采用书面形式订立。

订立合同 篇2

一、学习目标

1、知识目标：识记《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定的人民法院应该受理的纠纷；了解我国法院的层级设置；识记级别管辖和地域管辖的概念；了解民事诉讼和行政诉讼立案的条件以及法院决定受理后在开庭审理前所做的准备工作；了解审判监督程序。

2、能力目标：能够应用级别管辖和地域管辖的一般原则判断管辖问题；根据教材《民事起诉状》的样本，会结合实际案例书写较为简单的民事起诉状；掌握法院开庭审理的一般程序，能够在模拟法庭中担任审判长。

3、情感态度价值观目标：培养法制观念和科学合理的法制思维。

二、学习重难点

1、学习重点：法院开庭审理的一般程序

重点突破方法：先引导学生学习教材理论知识，使学生初步了解一般程序的五个步骤，然后播放一段《庭审现场》的剪辑视频，让学生身临其境的感受庭审的一般程序。

2、学习难点：法院管辖问题

难点突破方法：在用案例巩固第一个知识点——法院受理的纠纷时，设置一个法院受理但在区域管辖方面较为复杂的案例，以引起学生的学习兴趣，通过引导学生学习教材，总结地域管辖和级别管辖的一般原则，然后通过案例（即学即练）达到掌握的目的。

三、教学方法

讲授法；分组讨论，合作交流

四、教学过程

（一）创设情景、激情导入

（播放视频：《彩礼该不该退》，中央电视台第12套节目《庭审现场》），使学生简单了解法院开庭审理案件的一般步骤，特别让学生注意：法庭调解可在开庭前和庭审中的任何时候进行。

展示三个案例，给学生设置疑问，提高学生学习兴趣。

案例一：关雄是某市税务局职工，由于工作吊儿郎当，被税务局以违反内部规章制度为由开除。关雄对被开除不服，决定到法院起诉税务局。你认为法院会受理吗？

案例二：建阳是某大学学生，因没参加学校组织的学位英语考试被拒发学位证书。建阳认为学校侵害了其荣誉权，诉请学校颁发学位证书。你认为法院会受理吗？

案例三：小管住在某市西城区，小霞住在同市东城区，小霞欠小管钱一直不还，小管欲起诉小霞，你认为法院会受理吗？如果会受理，小管该向哪个法院起诉呢？

（二）交流探究

1、法院受理的案件

（1）民事诉讼案件

民事诉讼法规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，因物权、债权、知识产权、人身权、离婚、继承以及侵权等纠纷提起的诉讼都属于这一范围。

（2）行政诉讼案件

公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

（3）刑事诉讼案件

刑事诉讼以立案为起点。立案是指公安机关、检察院或法院对接受的报案、控告、举报或自首以及自己发现的材料进行审查，判断有没有犯罪事实和是否应该追究刑事责任，并决定是否作为刑事案件进行侦查或审理的诉讼活动。学完此知识点后，展示当堂训练： 阅读案例回答，以下诉讼，法院会受理吗？

案例一：孙女士的公司与某国企业签订了一份玩具加工合同，由于我国与该国终止了外交关系，致使合同无法履行，孙女士要求法院判决政府改变决定。案例二：李先生对工商局拒发营业执照不服。

案例三：老赵对公安局用手铐强制其去公安局接受审查的行为不服。2、法院的管辖

（1）级别管辖：在上下级法院之间确定管辖权。

此外，由于专业性质，还设有海事法院、铁路运输法院和军事法院等专门法院。

（2）地域管辖：确定某个一审案件应该由哪个地区的`法院来管辖。①民事诉讼：“原告就被告”原则，即由被告所在地法院管辖。②行政诉讼：以最初做出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。③刑事诉讼：犯罪地法院管辖。学完此知识点后，展示当堂训练：

案例一：刘胜住在某省高级人民法院的隔壁，王燕住在本市A区人民法院的对面，王燕因交通肇事致使刘胜左腿伤残，二人经调解达成赔偿协议，但王燕一直没有履行，刘胜为维护其权利，应该到哪个法院起诉？

案例二：某市B区居民孙立因醉酒不慎点燃了A区街道边的一棵风景树，该区行政执法局对其下达了处罚决定书，要求其补种并处罚金500元，孙立不服，向该区人民政府申请行政复议，区政府维持原处罚决定，孙立还不服，该向哪个法院起诉？以谁为被告呢？ 3、起诉

在民事和行政诉讼中，原告向法院提出诉讼请求的行为称为起诉，俗称“告状”。在刑事诉讼中，被害人或其近亲属（或与被害人有抚养赡养关系的人）有提出附带民事诉讼，提出诉讼请求的权利。民事诉讼和行政诉讼受理的条件: ①有管辖权

②与原告有直接利害关系 ③有明确的被告

④有具体的诉讼请求和事实、理由

4、开庭审理

开庭审理指人民法院在法庭上依法对案件进行审理的诉讼活动。开庭审理的五个阶段： ①开庭准备 ②法庭调查 ③法庭辩论 ④合议庭评议 ⑤宣判

播放剪辑视频《考试作弊引发的案件》（约10分钟），使学生充分了解法庭审理的一般程序。

（三）当堂训练

1.在开庭审理阶段，（）要在开庭前查明原被告和其他诉讼参与人是否到场

A 书记员 B审判长 C 主审法官D 法警

2.在民事诉讼和行政诉讼中，法院收到起诉状后要进行审查。审查后应在（）日立案。

A 7B 10 C 15D 5

3.在民事和行政诉讼中，法院接到起诉状后要从哪些方面审查起诉是否符合法律规定的条件？

（四）巩固创新

1.原告A公司状告B公司侵犯知识产权案，已由H去法院受理，假如你是本案主审法官，应如何安排法庭调查阶段的集体程序？

2.自选案例，以教材《民事起诉书》为样本，写一份民事诉状。

订立合同 篇3

《劳动合同法》第十七条劳动合同应当具备以下条款：

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

(三)劳动合同期限;

(四)工作内容和工作地点;

(五)工作时间和休息休假;

(六)劳动报酬;

(七)社会保险;

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

订立合同 篇4

劳动合同，是用人单位(包括企业、事业、国家机关、社会团体等组织)同劳动者之间确定劳动关系，明确相互权利义务的协议。劳动合同是确立劳动关系的法律依据。订立劳动合同，是劳动关系双方当事人一件十分重要的法律行为，必须严肃认真并履行一定的手续。订立劳动合同的条件：

(1)劳动合同的主体由特定的用人单位和劳动者双方构成。劳动合同当事人一方是企业、事业、机关、团体等用人单位，另一方是劳动者本人;

(2)签订劳动合同的双方当事人必须具备合同的主体资格。用人单位必须具有法人资格，私营企业主要必须具有公民资格;劳动者一方必须具备劳动行为能力和劳动权利能力。劳动者必须年满16周岁，且身体健康，具有初中以上文化程度，现实表现好;

(3)国营企业招收职工，必须是在国家下达的劳动用工计划指标内，并向当地劳动部门办理录用职工手续。

劳动合同关系到劳动者和用人单位双方的权利义务，所以法律上对此也是有严格规定的，即使是订立劳动合同的条件也是不容一丝疏忽。

订立合同 篇5

合同订立条件

1、订约主体存在双方或多方当事人。所谓订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，也可以是合同当事人的代理人，订约主体与合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，他们是实际享受合同权利并承担合同义务的人法。

2、双方当事人订立合同必须是“依法”进行的。所谓“依法”签订合同，是指订立合同要符合法律、行政法规的要求，由于合同约定的是当事人双方之间的权利和义务关系，而权利和义务是依照法律规定所享有和承担的，所以订立合同必须符合法律、行政法规的规定法。如果当事人订立的合同违反法律、行政法规的要求，法律就不予承认和保护，这样，当事人达成协议的目的就不能实现，订立合同也有失去了意义法。

3、当事人必须就合同的主要条款协商一致。即合同必须是经过双方当事人协商一致的法。所谓协商一致，就是指经过谈判、讨价还价后达成的相同的、没有分歧的看法法。

4、合同的成立应具备要约和承诺阶段。要约承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段法。如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同未成立法。合同是从合同当事人之间的交涉开始，由合同要约和对此的承诺达成一致而成立法。以上只是合同的一般成立条件法。实际上由于合同的性质和内容不同，许多合同都具有其特有的成立要件法。

订立合同 篇6

小张到某公司工作，人力资源部按照公司规定，与小张签口头约定了为期三年的劳动合同，试用期三个月。小张工作较为一般，但因公司急需人手，还是为小张办理了转正手续。由于业务较多，小张的工作效率又不高，因此，经常加班工作，公司也按规定给小张发放了加班费。但时间不长，小张的表现实在与岗位要求相差甚远，不能胜任工作。公司决定与小张协商解除劳动合同。小张基本同意，但要求支付经济补偿金，公司按劳动合同约定以平均工资向小张支付经济补偿金，但小张不同意，要求以几个月以来的最高工资支付，双方协调无法达成一致，提起仲裁。

在仲裁过程中，小张以公司未与其签订书面劳动合同为由，提出工资数额约定不明确。因用人单位无法提供小张签收劳动合同的证明，同时规章制度又没有相关规定，公司不得不承担对其不利的法律后果，——此案以小张提供的银行进帐单作为确定工资的依据。

【案例评析】：

本案中，用人单位实际上与劳动者小张就劳动关系的权利和义务做出了约定，尽管公司对小张的工作能力比较满意，实际上还是履行了约定的义务。因为劳动合同签订过程中的细节问题即没有以书面形式确定下来，公司便不得不承担了不利的法律后果。因此可见，用人单位应加强相关劳动法律法规的学习，深入理解，准确把握，同时，在履行法律义务的过程中，应注意细节，以标准的工作流程形成书面材料，避免功亏一篑的结果。

一、用人单位在劳动合同订立过程中应注意的问题

1、用人单位应承担订立劳动合同的义务。

《中华人民共和国劳动合同法》第十条明确规定了用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同的法定义务。按照法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当主动与劳动者签订劳动合同。劳动合同是明确用人单位与劳动者双方权利与义务的法定形式，用人单位不与员工签订书面的劳动合同便不得不承担相应的法律责任。在仲裁的过程中，用人单位必须就是否与劳动者签订劳动合同承担举证责任。用人单位那种企图以口头约定而不与劳动者签订书面劳动合同，以达到随时辞退劳动者的想法，是一种侥幸的心理，法网恢恢其法律责任是不可能规避的。

按照劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。这条规定说明：即使用人单位不与劳动者签订劳动合同，也不能否认与劳动者业已存在着劳动关系的事实，依然要承担劳动相关法律、法规规定的义务。劳动合同法的立法宗旨，明确保护劳动者合法权益;其立法的倾斜性技术的应用，对于约定不明确的内容，在司法实践中会采用有利于劳动者的评判标准。从这个意义上讲，用人单位与劳动者以书面形式签订劳动合同，明确双方的劳动权利和义务，对保护自身利益是有益无害的。

2、用人单位订立劳动合同应采用书面形式。

用人单位与劳动者订立劳动合同，必须符合法律关于劳动合同的法定形式要件的要求。劳动合同的书面化是劳动法、劳动合同法对于当事人双方，尤其是用人单位一方的义务性规定。书面形式是劳动合同的法定形式。口头约定的条款，由于其违反劳动合同法的义务性要求，发生纠纷查无实据，这种约定对劳动者不发生法律效力。上述案件可以看出，正是因为公司未与劳动者小张以书面形式签订劳动合同才导致不利的法律后果。根据劳动法和劳动合同法等法律、法规的规定，用人单位由于没有与劳动者签订书面劳动合同而给劳动者造成损失的，还必须承担赔偿责任。用人单位向劳动者提供劳动合同文本是法定的义务。

劳动合同法还规定了未签订书面劳动合同或者劳动合同就劳动报酬等问题约定不清楚的，倾斜于劳动者的保护措施。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条就规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”

3、用人单位依法有向劳动者告知和建立员工名册备查的义务。

《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况;第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系;“用人单位应当建立职工名册备查”。如实告知劳动者即将从事的劳动的相关情况，尤其是对劳动者不利方面的情况，——这是在招工的时候，用人单位必须履行的法定义务。建立用工名册，这同样是用人单位招工，建立劳动关系的法定义务。之所以法律规定“建立名册”，其目的之一还是督促用人单位依法规范用工。那些大量招用了外地工或农民工的用人单位，更应当注意履行告知和建立名册的义务，实践中往往这类的用工更容易引起劳动争议。

劳动合同法规定用人单位当建立职工名册备查，这一规定实际上是对既往向劳动行政管理部

门提交招工申请、备案、批准等繁琐手续的简化。劳动合同法规定用人单位建立劳动关系建立职工名册，一方面是督促用人单位规范用工，同时也是为了用人单位在劳动争议中承担举证责任预设的一个重要依据。在某种意义上说，这也是对用人单位的一种保护。当然这也是劳动行政管理部门对用人单位规范管理的一种手段和有效的形式。

4、用人单位在订立劳动合同过程中不得扣押或收取财物

既往，为了防范不辞而别或者其它的不良行为，用人单位往往采用扣押劳动者的身份证件或其它有效证件的办法约束职工。劳动合同法针对这种做法，明确规定：用人单位不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

论市政工程合同订立管理方式探讨 篇3

关键词：市政工程施工合同；订立；管理

随着经济的发展，政府对市政基础设施工程的投入不断加大，城市面貌日新月异。市政工程事关群众生活和城市形象，它不但具有一般建设项目的特点，还具有工期紧、质量要求高、利益相关者多，对环境的依赖及受其影响比较大、项目进行过程中不确定性因素多、同时还涉及到政府相关部门行政指令等诸多特点，因此相对于其他建设施工项目，其施工合同的复杂性、政策性更强。本人结合自身的工作实践，就如何加强市政工程合同订立的管理，作一些浅略地分析。

作为约束合同当事人的重要法律文本，合同在工程建设中所起的作用可谓举足轻重，合同订立的严谨与否，对后续合同履行乃至项目的成败密切相关，故在合同订立阶段，应当对合同的合法性加强管理。

1 应遵守国家规定的程序，确保合同客体合法

市政工程虽时间紧，任务重，但作为政府投资工程应带头遵守国家规定的程序，树立良好的政府形象。在合同签订前，应当严格按照现行基本建设程序执行，做好立项、可研报告、初步设计，办理建筑工程用地批准手续、规划许可证、施工图设计审查等工作，确定承包人后，在开工前及时办理施工许可证，以保证合同客体的合法。

2 应采取招标投标方式，确保合同主体合法

招标投标是合同订立的一种重要方式。市政工程均为政府投资项目，依据法律法规对于限额以上的项目必须实行公开招标。在招标工程中，招标人的意思表示仅属于要约邀请，而不具有要约的效力；投标人在按照招标文件投标时，其投标具有要约的效力，招标人定标具有承诺的性质。一旦定标，就确立了合同的主体，建立了合同关系。通过资格预审，依法选择潜在的合格合同当事人尤为重要。合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。

提高资格审查工作质量，确保资格审查工作公平、高效地进行，对于保证今后工程的投资、进度和质量均有着重要意义。资格预审中应着重审查对方是否具有与建设项目相适应的资质等级证书、技术力量、人员素质和经济实力。近年来建筑业挂靠现象颇多，且屡禁不止，有必要时，不但要审查书面材料，还需进行实地考察，通过对报名单位的管理能力、专业技术资格和能力、施工业绩、财务状况、机械设备拥有力以及经验、信誉等方面的严格审查，将不合格的报名者拒之门外，确保潜在投标人的整体水平，满足工程建设要求。

3应采用书面合同，确保合同形式合法

我国《合同法》第二百七十条规定“：建设工程合同应当采用书面形式。”市政工程合同关系复杂，价款、报酬、数额较大，履行时间较长，且为政府投资工程，管理更为严格，采用书面形式能够字斟句酌，充分考虑双方的真实意愿，有利于当事人按照合同的要求履行合同，有利于维护当事人交易的安全。在发生纠纷时便于举证，便于法院或者仲裁机构查明合同事实进行审理或裁决。

4 应审慎制定合同条款，确保合同内容的合法、严谨合同内容，是指对当事人在合同关系中权利义务的具体条款。

4.1 合同内容合法

4.1.1 依法合理确定合同工期、质量、价款在实际工作中，一些市政工程往往为了成为政绩工程、献礼工程，而盲目地压缩工期、压低造价，不严格执行施工质量规范，这样做既违背了自然规律，又违反了相关的法律法规，其直接后果是造成承包人偷工减料，蛮抓蛮干，质量下降，使得工程今年建、明年修，成为豆腐渣工程。因此，在合同中必须依据相关法律法规、文件合理地确定质量、工期，通过招标投标确定合同价款。

4.1.2 杜绝黑白合同

《招标投标法》第 46条规定“：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。在建设工程招标投标过程中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目在签订一份或多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，俗称“黑白合同”，在工程价款结算时，一方当事人主张按“黑合同”结算，对方当事人主张按“白合同”结算。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释第二十一条规定“：中标备案合同与另订协议约定的工程价款不一致的，工程款的结算应以中标合同为准”。

虽然双方的真实意思表示和实际履行是另行订立的协议（合同），中标合同只是为了应付备案，但因这种协议（合同）违反招投标法的强制性规定，应属无效，而无效合同是不受法律保护的。

4.2 合同內容严谨

这里的严谨包括合同文字和合同条款的严谨。有的建设单位在合同签订时，为了合同签订的便捷或基于完全信任的基础，极力地简化工程条款，却没有考虑工程建设的复杂性，从而造成合同不完整、不全面，产生歧义和误解，导致合同引起争议甚至难以履行。依法订立的有效合同，是工程建设双方当事人履行权利和义务、办理工程结算、拨付工程款及处理索赔的直接依据，也是工程建设质量、进度、费用及信息控制的主要依据，应当体现双方的真实意思，而这种体现只有靠准确明晰的合同文字、条款，因此合同制定应严谨。

4.2.1合同价款的形式

按《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第23.2 规定“：合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：

（1）固定价格合同……”。条款中没有明确是固定单价合同，还是固定总价合同，在实践中，将固定价格合同理解为固定总价合同的不鲜见。市政工程由于受外界环境变化的影响较大，极易发生变更，加之工程的复杂性，如果按固定总价合同管理，增减价款计算的参照物难以统一，于是工程后期的中间结算和最终结算就不易顺利进行。对应建设部 2003 年推出的《建设工程工程量清单计价规范》，除了规模小、工期短、内容简单的工程，宜采用总价合同外，其他工程采用固定单价合同更为合适，既便于规范的推广，更便于实际管理。因此在合同中应当根据工程的具体情况，明确规定是固定单价合同还是固定总价合同。

4.2.2 工程付款的约定

有的合同约定“：完成工程量 30%，付工程款25%”。对于这一条款，我个人认为不够严谨。尽管基于当事人之间相互信任的基础，按照普遍的理解“，工程量”的概念为合格的工程量，但法律以事实为准绳，按字面理解，只要完成工程量 30%，不论合格还是不合格，都要付款，如果承包人依此提出付款要求，也并非完全没有依据，类似的情况也曾出现过。因此，应该在“工程量”前加限定词“合格”，即“完成合格工程量30%，付工程款 25%”，避免产生歧义。竣工结算审核的约定。一般合同都约定“审核时间在发包人接到竣工决算报告之日起××个工作日内结束”，这一条款的漏洞在于没有约定承包人的义务。通常认为这是单方限制发包人的条款，旨在避免发包人无限制地拖延竣工结算。事实上，竣工结算审核是需要承包人配合的工作，要求承包人提供完整的竣工结算报告，并及时配合发包人委托的审计人员对结算的争议进行协商。有的承包人提供的资料不完整，拖延递交资料的时间，审计时推三阻四，不予配合，而最终却又按照建设部、财政部财建[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”，要求发包人认可竣工结算报告，这对于发包人来讲显然是有失公平的。因此，应补充“承包人应提供完整的竣工结算报告，积极配合竣工结算审核工作。因承包人原因造成的迟滞不受本时间限制，其责任由承包人自负”，从而约定承包人与发包人对等的义务，遵循合同法平等、公平的原则。

合理订立合同降低税收成本 篇4

一、增值税、营业税等涉税合同筹划

企业在订立合同时明确收入的性质和货款结算的方式, 确定适用不同的税种和税率, 承担不同的税负, 达到对增值税、营业税等进行筹划的目的。

1. 增值税纳税人产品或商品销售合同的订立。

企业在生产流通过程中, 可以根据税法的相关规定, 进行合理的税收筹划, 尽量延缓纳税, 获得节税利益。《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》规定“采取赊销和分期收款方式销售货物, 为书面合同约定的收款日期的当天, 无书面合同的或者书面合同没有约定收款日期的, 为货物发出的当天”, “委托其他纳税人代销货物, 为收到代销单位的代销清单或者收到全部或者部分货款的当天。未收到代销清单及货款的, 为发出代销货物满180天的当天”。根据这些规定, 企业在签定经济销售合同时, 在资金相对充足的情况下, 可选择赊销或分期收款结算方式, 并在合同中一定要约定货款的收款日期;委托代销商品活动中, 受托方根据合同要求, 将商品出售后, 开具销货清单, 交给委托方, 这时委托方才确认销售收入的实现。

2. 建筑企业工程承包合同的订立。

(1) 签订分包合同适用于低税率。因为建筑业和服务业的营业税适用税率不同, 分别为3%和5%, 例如:B建筑企业承包其母公司A的建设工程后又发包给当地的建筑企业C, 建筑工程总造价为2800万元, C企业的承包金额是2400万元, 如果B和C签订的是分包合同, 那么B公司就适用3%的营业税税率, 应纳营业税额为 (2800-2400) *3%=12万元, 但是如果B与C没有签订相应的分包合同, B公司只是负责协调组织业务, 那么400万元的收入就是中介服务费, 适用于5%的营业税税率, 应缴纳营业税额为20万元。 (2) 承包合同中明确取得的收入只是安装收入, 使企业的营业额不包括材料设备的价款。根据我国的相关规定, 纳税人从事安装工程作业的, 凡是所安装的设备价值作为安装工程产值的, 营业额应该包括设备的价款。所以, 工程承包企业在从事安装工程时, 可以在承包合同中明确机器设备由建设单位提供, 工程承包企业只是负责安装, 取得的收入只是安装收入, 营业额中不包括设备价款, 以此达到对营业税的税收筹划目的。

3. 商业企业收费合同的订立。

商业企业向供货方收取的各种费用的不同处理方式, 税负差异也较大, 处理方式有平销返利和按提供劳务两种。商业企业向供货方收取的和商品销售数量、销售金额没有必然联系的, 例如:进场费、促销费、展示费、上架费以及管理费等, 应该按照营业税的适用税率征收营业税;商业企业向供货方收取的和商品销售数量、销售金额挂钩的各种返还收入, 都应该按平销返利行为对当期的增值税进项税额进行冲减。所以, 纳税人可以进行这样的筹划在合同订立时, 合理的扩大固定费用的比例, 缩小变动费用的比例。对可以预计供货方商品销售额的, 收取固定数额的进场费、管理费和上架费等, 对不可预计的数额则按照实际销售数量或者销售金额收取变动费, 这样可以将本来应该进行增值税进项税转出的收入, 只缴纳营业税, 达到降低税负的目的。例如:商业企业甲预计供货方乙当月提供的商品货物销售可以达到1200万元以上, 合同原本约定按照15%收取费用, 向供货方收取费用180万元, 应缴增值税180/ (1+17%) *17%=26.15万元。进行筹划后, 合同约定收取进场费、促销费、展示费、上架费和管理费等固定费用120万元, 其他按照销售额的5%收取比例费1200*5%=60万元, 应缴纳营业税120*5%=6万元, 当期冲减应缴增值税进项税额60/ (1+17%) *17%=8.72万元, 税负合计14.72万元, 共减负26.15-14.72=11.43万元。

4. 押金合同。

企业在签订押金合同时应该计算好时间, 根据规定, 收取一年以上的押金, 不管是否退还都应该并入销售额征收税金, 按照包装物包装的货物适用税率征收增值税。所以, 收取包装物的押金应该控制在一年以内, 对于那些超过时间还没有退还的包装物, 应该及时通知相关企业办理退款手续, 重新签订一份合同。

5. 所得税合同的订立。

对于企业所得税涉税合同的筹划主要是合法降低应纳税所得额。可以从收入的时间、方式以及计算方法等方面进行选择控制, 例如:按照合同约定的收款日为收入的确认日等, 通过选择结算方式, 控制收入的确认时间的归属年度, 可以达到延迟纳税或者减税的目的, 使企业最大限度的获得资金时间价值。

二、印花税涉税合同筹划

1. 压缩交易金额。

订立经济合同缴纳印花税的依据是合同所记载的金额, 所以, 从共同利益出发, 双方或者多方当事人可以通过合理的筹划, 使各项费用、原材料等的金额通过合法的途径从合同记载金额中剪除, 压缩合同的表面金额, 达到少缴税款的目的。例如:甲企业与乙企业欲签订一份加工承揽合同, 合同金额较大。加工承揽合同是以加工承揽收入为计税依据的, 加工承揽收入是指合同中约定的受托方的加工费收入以及提供的辅助材料金额, 因此, 如果合同双方的当事人能够想办法将辅助材料的金额进行压缩, 就能够达到节约印花税的目的。若合同中分别记载原材料金额和加工费金额, 应该分别计税:加工费金额应该按照承揽合同, 适用千分之五的税率计税原材料金额按照购销合同, 适用千分之三的印花税计税, 并且按照两项税额的合计数贴花;如果合同中没有分别记载两项金额, 而是只有混合的总金额, 则适用高税率, 按照全部金额适用千分之五的税率缴纳印花税。很明显, 纳税人在订立合同时应该将不同的项目分开列示, 不同的项目适用不同的税率, 以此达到降低税负的目的, 筹划的具体做法就是由委托方提供辅助材料。

2. 无具体交易金额的合同筹划。

现实经济生活中, 很多合同的当事人在订立合同时, 可能会遇到计税金额无法确定的情况。例如:技术转让合同中转让技术的收入, 按照销售收入的一定比例进行收取或者是按照实现利润的多少进行分成;资产租赁合同只是规定了月租金的标准, 没有租赁期限等。这些无法确定计税金额的合同, 税法也规定了印花税的缴纳办法, 即可以在签订时按照5月定额贴花, 以后结算时, 按照实际金额计税, 补交印花税。这就给纳税人实施税收筹划创造了条件, 例如:甲企业出租一套设备给乙企业, 期限为10年, 合同约定的每年租金为120万元, 每年年底支付, 由于合同明确了租赁的租金和租期, 所以当事人双方应该缴纳印花为租金总额的千分之一, 即1.2万元, 但是, 如果在订立合同时充分考虑税负因素, 将明确的合同金额模糊, 可以表述为按照产品销售额的10%收取足迹, 那么按照税法相关规定, 甲企业在订立合同时只需交纳5元印花税即可, 这样不仅可以延迟纳税, 还可以减少因为实际金额和预订金额不符引起的多缴税款。

3. 保守预测交易金额。

实际经济活动中, 可能由于种种原因, 最终合同的履行与订立合同时有出入, 但是只要有签订合同的行为发生, 双方的纳税义务就已经产生, 就应该计算应纳税额并交纳印花税。根据税法规定, 不论合同是否兑现, 都应该贴花, 并且对已经履行并贴花的合同, 即使所载金额与履约金额不一致, 只要双方没有修改合同金额, 就不再办理完税手续。因此, 双方在设计合同时, 应该充分考虑到以后可能遇到的各种状况, 确定合理、保守的金额。此外, 企业还可以采取其他办法来弥补多缴印花税的损失, 例如在合同中注明“一方有过错导致合同不能履行的, 有过错的一方负责另一方多缴纳的税款”等, 这样就能有效避免合同中由“税收陷阱”带来的损失。

三、财产税中的房产税涉税合同筹划

根据我国房产税暂行条例, 房产税征收标准有从价计征和从租计征两种, 从价计征按照房产原值一次性减除10%-30%的余值为计税依据, 计税税率为1.2%, 从租计征的以房产租金收入为计税依据, 计税税率为12%, 出租房产必须从租计征。不难看出, 从租计征的税负要大于从价计征, 据此, 在合同签订时可以展开相应的筹划。例如:甲企业有一处空置仓库, 房产原值为1800万元, 租给乙企业, 年租金500万元。如果订立租赁合同, 甲企业需要交纳的房产税为500*12%=60万元, 如果双方协商一致订立仓储合同, 甲企业的房产税为1800*70%*1.2%=15.12万元, 这样房产税减税44.88万元。由于租赁与仓储的营业税税率都是5%, 营业税、城建税和教育附加费并没有变化, 因此, 甲企业通过合同筹划减少税负44.88万元。

可见, 企业要想减轻税负, 避免税收风险, 应该重视对涉税合同进行税收筹划, 在业务发生之前就要考虑税收问题, 依法对企业的纳税事项做出事先安排, 在合法的前提下承担最小的税负。为此, 企业的相关部门应该共同配合, 对企业的整个业务过程进行约束和监管, 保证真正降低税负, 规避税收风险。

摘要：合理订立合同, 有助于企业降低税收成本。本文运用案例分析的方法论述了企业在订立增值税、营业税、企业所得税、印花税以及房产税等涉税合同时应该注意的问题, 对如何合理订立合同, 降低税收成本问题进行了分析。

关键词：合同,税收,筹划

参考文献

[1]王兆水.合同条款小变动税收风险大降低[J].财务与会计, 2007, (10)

[2]农晨.合同中的节税空间[J].企业管理, 2010, (9)

劳动合同订立 篇5

订立劳动合同的条件

(1)劳动合同的主体由特定的用人单位和劳动者双方构成。劳动合同当事人一方是企业、事业、机关、团体等用人单位，另一方是劳动者本人; (2)签订劳动合同的双方当事人必须具备合同的主体资格。用人单位必须具有法人资格，私营企业主要必须具有公民资格;劳动者一方必须具备劳动行为能力和劳动权利能力。劳动者必须年满16周岁，且身体健康，具有初中以上文化程度，现实表现好; (3)国营企业招收职工，必须是在国家下达的劳动用工计划指标内，并向当地劳动部门办理录用职工手续。

编辑本段劳动合同的内容

合同订立 篇6

关键词:加工承揽合同;订立;风险防范

加工承揽是市场经济生活中一种普遍采用的生产经营方式,它一方面弥补了企业无法达到的“大而全”模式,另一方面使生产工序分工更专业、更细化,符合现代经济发展的方向,是市场经济发展不可或缺的重要组成部分。加工承揽合同作为实现双方合作成功的重要保证形式,是企业经济活动中应用较为广泛的一种法律文件。

一、加工承揽合同的特征

承揽合同是承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作,定作方接受承揽方完成的工作成果,并付给约定报酬的合同。其特征如下:

第一,承揽合同是以完成一定的工作为目的,即定作方所需要的不是承揽方的单纯劳务,而是其物化的劳务成果。

第二,承揽合同的标的(定作物)具有特定性,是承揽方按照定作方的特定要求,通过自己与众不同的劳动后而完成的,故明确质量和技术要求、确定验收标准是需要双方充分沟通的重点条款;

第三,承揽合同又是诺成、双务、有偿合同。

第四,承揽方在履行合同过程中,应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果,因保管不善造成定作物损坏、灭失的,应由承揽方独立承担责任;在定作过程中加工人员出现伤亡,或非提供材料原因造成的设备损坏,由承揽方承担责任,定作方原则上不承担责任。

二、企业签订加工承揽合同时的主要风险防范措施

(一)订立合同前对双方能力要有充分了解

这是一个相互了解的过程。双方的名称、注册地址、法人代表的姓名、联系方法要确认。对定作方订立合同的法人资格、代理权限、经营范围、企业信誉、财务状况、任务来源、技术要求合理性等要有基本的了解;对承揽方能否完成委托加工项目,其生产能力、设备条件、技术力量、工艺水平以及其曾经完成过何类水平的项目,都要了解清楚。即使其技术、设备、经历等符合要求,也应尽量了解清楚,其已经承揽过多少业务。

在承揽合同欺诈中,通常定作方都会虚构或夸大加工任务,使承揽人盲目相信该任务能产生多大经济效益,从而放松警惕,对定作方的苛刻要求没有引起足够重视,在谈判中处于被动局面,从而为产生合同纠纷甚至陷阱埋下伏笔。

企业在实际工作中,要防止以下合同欺诈行为:一是订立合同的主体没有订立合同的资格或根本没有履约能力;二是委托代理人超越代理权限,以被代理人名义签订承揽合同。在承揽合同的签订中,经常有委托代理人以被代理人名义签订合同的情况,在被代理人授权范围内,委托代理人所签订合同的权利义务应由被代理人授权。但委托代理人超越代理权或代理权期限已过时效的、届满后所订立的合同,未经被代理人追认,由行为人承担,这有可能给另一方当事人造成损失。所以,对于对方业务员或经营管理人员代表其单位订立的合同,应注意了解对方法定代表人委托授权情况,包括授权范围、授权期限、授权书的真实性等等。

(二)技术标准、质量要求是衡量合同履行的标尺,必须明确详尽

加工承揽的标较为广泛,既有加工定作物的,也有完成一定劳动项目的,所以,在合同中要明确委托加工、定制、维修修理的具体内容及相关要求。

第一,标的物应具体合法。如标的物不能模糊,应具体准确,写全称;加工物应是合法物(不能是造支枪、合成制造毒品等);如须经有关部门批准应办理相关手续(如危化品经营、强制标准许可等);标的物不能侵犯他人合法权益(知识产权、商业秘密等)。

第二,加工承揽合同的定作物或完成工作项目的质量技术要求应清楚、准确。标的物或项目执行某一标准的,合同中应写明执行的标准名称、代号、编号。属于非标准的定作物,必须有明确的技术要求或图纸资料。没有统一标准而有样品的,双方当事人应共同封存样品,妥善保管,作为验收的标准。当事人不得签订无质量标准和技术标准的承揽合同。

第三,承揽方应当依据合同规定,按定作方要求的技术条件完成工作,未经定作方同意不得擅自变更。承揽方在依照合同要求进行工作期间,发现定作方提供的图纸或技术要求不合理,应当及时通知定作方,定作方应当在规定时间内及时回复,提出修改意见,承揽方在规定的时间内未得到答复,有权停止工作,并通知定作方,因此造成的损失由定作方赔偿。为确保质量,定作方有权在工作期间随时检查或委托双方认可的第三方检查产品质量。

在实际工作中,我们要防范不平等技术要求带来的风险,如定作方提出的定做要求在实际上是不可能实现的,或实现的成本明显高于承揽方所能达到的效益,这样可能给承揽方带来的亏损风险等。

(三)原材料的提供及规格、数量、质量等要求应具体

1、承揽方使用自己的原材料进行加工承揽生产或完成工作,承揽方必须按照合同要求选用原材料,对产品和工作成果的质量负责,并接受定作方的检查。若隐瞒原材料的质量缺陷或使用不符合合同要求的原材料,因而影响定作物质量的,定作方有权要求重作、修理、减少价款或退货等处理。

2、承揽方使用定作方的原材料完成工作的:一是要明确原材料的消耗定额,对于超定额部分的费用分担要作出约定;二是定作方提供原材料的,应按合同规定的时间、数量、品种规格、质量保证供应,否则,对因原材料因素造成的定作物的瑕疵,承揽方不负责任;三是承揽方每批次应及时检验,发现原材料不符合要求的,应及时通知定作方调换或补齐,不要认为这是定作方供应的而不加注意,以致合同执行过程中发生纠纷,给双方带来损失;四是承揽方对定作方提供的原材料不得擅自更换,对修理的物品不得偷换不需要修理的零部件。

3、合同条款要明确规定原材料加工过程的废品率、计量误差、边角余料的要求及处理方法等。

(四)价款或酬金条款要合理

价款是用来偿付承揽方完成产品或项目的价金。价款中包括原辅材料、技术、燃料动力、劳务及设备损耗等开支。酬金是不包括原辅材料用来支付对方劳务或智力成果的价金。

1、加工定作物的价款或酬金,国家或主管部门有规定的,按规定执行。没有规定的,可由当事人双方商定。应包括以下主要内容:单价(是否含税)、总价、付款方式、结算方式、付款期限、价格组成、货币种类等。

2、由于价款和酬金计算的区别,在违约金核定比例上便有不同规定。以价款来计算违约金比率,一般都低于以酬金计算的比率,这是因为价款中包含着原材料、产成品或购进品的价值部分,其价值量远远大于酬金数量。在实际工作中企业应注意准确选定违约金计算的基数。

(五)定金和预付款的约定要谨慎

加工承揽合同中,使用定金和预付款的情况比较多见。根据国家规定:定作方可向承揽方交付定金,定金数额由双方协商确定。定金是合同担保的形式之一,定作方不履行合同的,无权请求返还定金;承揽方不履行合同的,应当双倍返还定金。经当事人约定,定作方可向承揽方给付预付款,预付款无担保作用。承揽方不履行合同的,除承担违约责任外,必须如数返还预付款;定作方不履行合同的,可以把预付款抵作违约金和赔偿金,有余款的可以请求返还。工作中,企业要注意防范下列风险;

第一,要防范利用承揽合同设立所谓“质保金”、“承诺金”等进行的欺诈。所谓“质保金”、“承诺金”一般都是承揽合同中定作人要求承揽人预先支付的对质量或完成时间的保证金。但在欺诈合同中定作人制订的质量标准是承揽人无法达到的,有的合同对质量约定不明确或质量很难把握,这样定作人可以借口质量不符合标准而解除合同,从而达到骗取“质保金”、“承诺金”的目的。

第二,要防范利用承揽合同中“押料款”进行的欺诈。在承揽业务中经常有来料加工的情况,定作方提供原材料,承揽方进行加工,定作方在合同中要求承揽方必须事前支付原材料款给定作方作为抵押。收取押料款后定作方借口质量问题解除合同,并且不退押料款,从而达到变相销售积压货物的目的。

(六)合同履行的期限、地点和方式要清晰

没有履行期限和地点的合同是无法履行的,因此合同中对交(提)货期限和地点及运输费用的承担、运输途中的风险是否需要投保及保险费用的承担、吊装费用的收取或免收等必须作出具体规定,并应严格执行。

1、运输费用的确定要包括风险责任转移的确认,即使是双方都心知肚明的常识也应预先约定,避免纠纷。

2、交(提)定作物期限应当按照合同规定履行。任何一方要求提前或延期交(提)定作物,应当在事先与对方达成协议,并按协议执行。

3、交(提)定作物日期的确定:承揽方自备运输工具送交定作物的,以定作方接收的戳记日期为准;委托运输部门运输的,以发运定作物时承运部门签发戳记日期为准;自提定作物的,以承揽方通知的提取日期为准,但承揽方在发出提取定作物的通知中,必须留给定作方以必要的途中时间;双方另有约定的,按约定的方法计算。

4、承揽人有提存定作物或留置定作物的权利。根据我国《合同法》规定,承揽人享有提存权和留置权。定作人除负损害赔偿责任外,还应当承受定作物在留置期内产生的风险(主要包括损坏、风吹雨淋、滞延产生的保管费用等),延期付款的,按中国人民银行有关延期付款的规定执行。

(七)验收标准和验收方法条款要详细

1、合同中要约定加工制作过程中验收的期限、次数、标准。承揽方在加工期间,应当接受定作方必要的检查,但定作方不得因此妨碍承揽方的正常工作。

2、双方要约定交付验收的地点、时间、交付期限。

3、逾期验收或受领定作物,定作人应承担其风险,支付相关保管费用及其他费用。

4、验收时有封存样品的,双方共同启封样品,以样品为验收依据;无样品的,依技术资料图纸和规定的技术标准和要求进行验收。

5、有些产品经检验难以立即发现质量缺陷,因而必须规定一定的产品保修期。在保修期内发现的质量问题,除定作方使用保管不当造成的以外,应由承揽方负责修复或退换。保修期的设置应当恰当合理。

(八)违约责任要明确

合同条款的每一项责任都应有相应的制约条款保证其得到履行。违反加工承揽合同约定的当事人,由于自己的过错,致使合同不能履行或不能完全履行,依照法律和合同规定必须承担的责任。如向对方交付违约金、赔偿金,不能收回定金或双倍返还定金等。

承揽方和定作方都有可能是违约责任的承担者,合同中要划分清楚。承揽方的违约责任主要有:未按合同规定的质量、数量、时间完成工作,未按合同规定包装定作物,擅自调换定作方提供的原材料或零部件,因保管不善使定作物损坏、灭失等。定作方的违约责任主要有:中途废止合同,中途变更合同规定定作物的质量、数量、完成时间,未按合同规定期限提供原材料,超过合同规定期限领取定作物或不按期付款等。

(九)解决合同纠纷方式要协商

这一条款要求当事人双方在签订合同时写明,一旦合同发生争议,双方将采取何种方式加以解决,是双方协商、向工商行政管理机关申请仲裁还是向人民法院起诉。

三、签订加工承揽合同不能急于求成

在现实工作中,许多承揽人急于订立合同争取到加工承揽业务,而定作人抓住这一心理,强加一些不合理条款、苛刻要求,甚至设下合同陷阱,承揽人为揽业务盲目接受,反而蒙受了更大的损失。因此在承揽合同谈判和签订过程中,承揽人应当保持冷静,不要为表面利益迷惑,为避免风险宁肯放弃,也不能接受不合理条款或者费用。

国际货物销售合同口头订立问题 篇7

由于各缔约国间社会、经济、法律制度发展程度不一, 《公约》允许缔约国对其内容提出保留。出于维护国内已有法律制度及保护国内尚在探索中的国际贸易业务的考量, 中国在交存核准书时提出了两个保留, 即“书面形式保留”和“国际司法保留”。《公约》第十一条规定合同的订立无需以书面形式订立或证明。鉴于部分国家法律要求合同必须书面订立, 因此, 《公约》规定这些国家可以对此提出保留。当时我国的《涉外经济合同法》规定, 订立合同不得采用书面以外的其他形式, 因此中国加入《公约》时, 对第十一条作出了书面保留。其意味着即便在销售合同受《公约》约束的情况下, 如果合同涉及中国的公司, 那么《公约》规定的合同订立无需以书面形式的规定也不得适用。当时中国提出这一保留, 一是为了与国内法相统一, 另一方面也是为了保护国内进出口企业的权益, 不然尚在懵懂期的外贸企业很可能在不知情的情况下就订立了一份国际合同, 蒙受不必要的经济损失。我国加入《公约》之时, 正值中国改革开放初期, 国际贸易行业尚不发达, 国内企业相关经验不足, 销售合同的书面形式保留对规范经济活动具有必要性。

然而1999年情况开始发生变化。第九届全国人民代表大会通过的《中华人民共和国合同法》规定“当事人订立合同, 有书面形式、口头形式和其他形式”。这样我国现行的合同法与《公约》在合同形式方面就趋于一致, 而中国“书面形式保留”的撤销也是大势所趋了。事实上, 国内学术界和实务界在此前多次建议中国政府撤销相关声明。书面保留的撤销其含义是:此后中国进出口企业订立合同时不必拘泥于书面形式, 而是可以任何形式达成。撤销声明, 意味着与现行国内法相符合, 也是中国更加融入国际社会、遵循国际规范的体现, 不仅进一步促进了我国对外经济贸易的发展, 还可以消除其他国家对我国合同形式的法律适用国内国际不平等的误解, 体现了我国开放自信的大国形象。

不过由于中国企业长期以来已经习惯于签订书面合同, 因此这一撤销应引起国内涉外贸易企业的高度重视。“书面形式保留”撤销后, 我国进出口企业一定要谨记在签订货物买卖合同时口头合同也是成立的。实际上在我们的日常活动中, 口头交易是非常普遍的。同样, 在涉外经济贸易中, 企业也可以采用灵活多样的方式订立合同达成交易, 进一步拓展国际贸易业务。比如对资信良好和往来频繁的客户, 就可以通过电话等灵活的方式达成交易, 省去了书面合同的繁琐复杂的形式, 避免时间的不必要浪费与时机的错过, 尤其是在货物急需出手或购进等紧急情况时。这样交易更加灵活、便捷, 有利于国际贸易的发展, 同时也方便树立商人诚实守信的良好形象。但是, 面对资信欠佳的客户或是新客户时, 企业就需要坚持订立条款齐全的书面合同, 以保障自身利益。由此可见, 法律上规定订立合同无需拘泥于形式, 不等同于任何情况下都无须签订书面合同, 涉外企业要具体情况具体分析。事实上, 国际间的大部分贸易往来还是以书面合同的形式订立的, 尤其是那些数目金额较大、货物繁杂的交易。

另外, 我国政府也可适时撤回对《公约》的第一条第一款的保留即“国际司法保留”, 扩大《公约》的使用范围。书面保留的撤销是我国积极融入国际社会, 与时俱进的体现, 而这个撤销也为下一个撤销做好了准备。

参考文献

[1]联合国国际贸易法委员会.联合国国际货物销售合同公约.http://www.cisg-online.ch/cisg/materialscommentary.

[2]车丕照.《联合国国际货物销售公约》的可适用性问题[J].对外经贸实务, 2008, (04) .

企业劳动合同订立形式浅析 篇8

1、劳动合同的含义

劳动合同是劳动者与用人单位之间为确立劳动关系, 依法协商达成双方权利和义务的协议。作为劳动关系建立、变更和终止的一种法律形式, 劳动合同在劳动关系中, 无论是对用人单位还是对劳动者都具有重大的作用及意义。书面劳动合同, 又称要式劳动合同。是指以法定的书面形式订立的劳动合同。此类劳动合同比较适用于当事人之间的权利义务需要明确的劳动关系, 现实中较为常见。由于采用书面形式订立合同, 严肃、慎重、明确, 即便于劳动合同关系双方履行义务享受权利, 又能尽可能的避免发生劳动争议, 同时也便于有关部门监督和管理。所以很多国家法律规定劳动合同必须采取书面形式订立, 我国亦不例外。

2、劳动合同订立形式的法律规定

我国劳动法第十九条规定:劳动合同应当以书面形式订立。上述规定可以看出, 书面劳动合同是劳动者和用人单位建立劳动合同关系的唯一合法形式。即我国现行《劳动法》只承认书面劳动合同而排除口头劳动合同。作为调整劳动关系的一种模式, 书面合同具有明晰权利义务、预防和减少劳资纠纷等优点, 但现实生活中, 许多用人单位特别是一些私营企业、外商投资企业和个体经济组织在用工过程中, 根本不与劳动者签订劳动合同, 造成大量“事实劳动关系”和“隐性就业”的产生。据不完全统计, 劳动合同签订率在私营企业里最低, 建筑、餐饮等行业的农民工劳动合同签订率不超过40%。

根据《劳动合同法》第十条、第八十二条规定, 单位自用工之日起一个月内应当与员工签订书面劳动合同 (注:非全日制劳动关系可口头约定) 。并且, 《劳动合同法》原则性规定, 如没有在用工之日起一个月内 (未满一年) 与员工订立书面劳动合同, 则单位应当向员工支付双倍工资。若满一年单位未和员工签订书面劳动合同, 则视为与员工签订了无固定期限劳动合同。

然而, 由于上述规定比较原则, 在实践操作中产生了众多疑问和分歧。例如企业员工拒绝订立书面劳动合同该如何处理?支付双倍工资的起点时间是什么时候?等等。为此, 《劳动合同法实施条例》对此作出明确具体的规定。

《实施条例》中有关书面劳动合同订立期限的明确规定。

对于上述问题, 《实施条例》进一步明确如下:

第一, 用工之日起一个月内, 单位应书面通知员工在一定期限内签署劳动合同 (并保留书面通知的记录, 如要求员工签收劳动合同) , 如果员工未能按照单位要求及时签署或者拒绝签署书面合同的, 单位应当终止劳动关系并且无须支付经济补偿。但是在此情况下, 单位仍然应当向员工支付其实际工作时间的劳动报酬。

《实施条例》没有明确未签劳动合同情况下的劳动报酬的支付标准, 但是根据《劳动合同法》, 没有约定劳动报酬或者劳动报酬约定不明确的, 应当按照集体合同的规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的, 实行同工同酬。

第二, 单位自用工之日起超过一个月未满一年未与员工订立书面劳动合同, 则应当从用工之日起满一个月的次日, 截止到补订书面劳动合同的前一日向员工支付双倍的工资。除此以外, 单位还应当与员工补订劳动合同。如果此时员工未能在单位要求的合理时间内补订书面劳动合同或者拒绝补订书面劳动合同的, 则单位应当书面通知员工终止劳动关系, 但在此情况下, 单位应当依照劳动合同法规定支付经济补偿。

第三, 如果单位自用工之日起已经满一年没有和员工订立书面劳动合同, 则在此情况下, 一方面单位应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向员工每月支付两倍的工资, 另一方面, 应当视为单位自用工之日起满一年的当日已经与员工订立了无固定期限劳动合同, 并且应当立即与员工补订书面劳动合同, 但是劳动合同法实施条例没有明确, 在此情况下, 单位没有立即与员工补订书面劳动合同的后果, 还不能不算是实施条例的一大缺陷。

二、实践中不签书面劳动合同的原因分析

有的企业老总坦言:一旦签订了劳动合同, 就要负责缴纳员工的养老、医疗、失业等保险金。做这些事, 既费时又费事。另外还有很多原因, 下面从不同角度加以分析。

1、用人单位不与劳动者签订劳动合同的心态

不知道签订劳动合同需要哪些手续, 又不去劳动部门咨询, 等劳动部门来查时再说;

用人单位炒员工鱿鱼难, 员工炒企业易, 对签订劳动合同积极性不高;

不签订劳动合同可以随意管理和辞退员工;

签订劳动合同, 就得按劳动合同履行义务, 如果企业经济效益不好, 还要承担违约责任;

怕留不住人才, 即怕素质高、技术过硬的员工合同到期, 不再续签合同;

签订劳动合同是走形式, 签不签一个样, 何必浪费人力物力;

不愿意将《劳动法》的内容告诉员工, 怕他们依据《劳动法》来“找麻烦”, 反而不好管理;

怕签了劳动合同之后, 还要再为员工缴纳保险费用;想避开劳动法律、法规的约束。

2、劳动者不与用人单位签订劳动合同的心态

劳动者嫌麻烦或者根本不知道如何与用人单位签订劳动合同;

对于《劳动法》的规定能否真正贯彻执行有疑虑, 不敢理直气壮地运用《劳动法》来维护自己的合法权益;

对实行劳动合同制度不理解, 怕劳动合同到期丢了饭碗;

签订劳动合同没有用处;

怕劳动合同未到期, 想走走不了;

有的劳动者是由熟人牵线介绍到用人单位的, 认为双方都较熟, 大家彼此都爱面子, 所以凭良心办事, 认为不签订书面劳动合同也无妨。

三、《实施条例》对用人单位不签订书》面劳动合同的规定

实施条例在劳动合同法的基础上, 明确了用人单位超过法定时限不订立书面劳动合同的责任:一是规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资, 并与劳动者补订书面劳动合同” (条例第六条) 。二是规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资, 并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同, 应当立即与劳动者补订书面劳动合同” (条例第七条) 。

四、《实施条例》对劳动者不签订书面劳动合同的规定

实践中劳动者不愿签订书面劳动合同确实存在。对此, 《条例》做出了明确规定, 自用工之日起一个月内, 经用人单位书面通知后, 劳动者不与用人单位汀立书面劳动合同的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 无需向劳动者支付经济补偿, 但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。这就是说, 如果发现务工人员不愿签劳动合同的, 赶紧请他走, 否则时间一拖长, 会带来很多麻烦。

实施条例对劳动者不签订劳动合同的情况有如下规定:一是“自用工之日起一个月内, 经用人单位书面通知后, 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 无需向劳动者支付经济补偿, 但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬” (条例第五条) 。二是“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资, 并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿” (条例第六条) 。

五、《实施条例》仍需完善的方面

《实施条例》没有对“在劳动合同期限届满后, 用人单位在没有与员工订立书面劳动合同的情况下继续用工的情形如何处理”作出规定。这也将导致实际操作中的疑问和分歧。从劳动合同法的立法目的来看, 劳动合同期满继续用工的, 应当自新一次的用工之日起的一个月内签订书面劳动合同, 满一个月未满一年没有签定书面劳动合同的, 则应当支付双倍工资 (自一个月届满之日的次日起) , 满一年没有签订书面劳动合同的, 同样应当视为单位和员工签订了无固定期限劳动合同。因此, 为避免风险起见, 建议单位在劳动合同期限届满后如继续留用该员工, 应当及时与其签订书面劳动合同。

摘要：2008年9月实施《劳动合同法实施条例》 (下称《实施条例》) , 与《劳动法》和《劳动合同法》一起构成我国劳动法的基本体系。《劳动合同法实施条例》进一步提高了《劳动合同法》的可操作性, 让一些模糊的条款变得更加清晰, 不足的条款更加完善, 歧义条款得以明确。这对于妥善解决企业与企业员工群体的切身利益, 构建和谐社会将发挥重要作用。

关键词：劳动合同法实施条例,企业劳动合同,分析

参考文献

[1]、马强.劳动合同若干问题研究[J].中国人民大学学报, 2001.

[2]、打工人员权益法律保障手册[M].北京:中国法制出版社, 2004.

[3]、劳动法律手册[M].北京:法律出版社.

[4]、李显东, 何帅领.劳动纠纷法律解决指南[M].北京:机械工业出版社, 2004.

合同订立 篇9

关键词：公共采购,合同,订立程序

程序化和规范化是公共采购合同订立工作的内在要求,强化公共采购合同订立程序的管理已经成为一项客观需求。

一、发布采购信息[1]

发布采购信息是公共采购合同订立的首要步骤。采购活动的法律制度、政策、招标公告或采购公告、中标公告或成交结果、供应商资格条件、评价方法和标准、投诉处理决定、司法裁决、信息统计等采购信息能否平等、高效、及时地传递到所有符合相应资质的供应商手中,直接关系到公共采购合同授予的公正性和公平性,关系到公共采购合同竞争水平和采购效益的问题。采购人应及时采集公共采购的各类信息,交付信息发布机构进行发布,以有效、便利地进行信息递送。

实践中,采购信息发布应把握以下原则:第一,坚持平等、公平的原则。采购人可以根据项目的特点设定合理的资格条件,但应对所有供应商一视同仁,不可人为设置“歧视性壁垒”,不可提出品牌需求。第二,加强信息发布工作的监督管理,对违反相关规定的相关人员进行严肃处理。第三,对于涉密的采购信息,应积极进行“降密”和“去密”处理,最大限度地公开项目的采购信息,从而确保所有具备相应资质能力的供应商参与到项目采购之中,避免寻租和垄断的滋生,杜绝“电子行业”和“行业电子”等问题。

二、遴选供应商

遴选供应商是直接关系到采购合同授予是否公正的一个关键环节[2]。评标委员会或谈判小组须依据评价方法和评价标准等客观因素,对参与采购的供应商资格、报价、能力进行评审,并向采购人提出评审报告,提出候选单位建议,列明候选单位的优先顺序;采购人根据评审报告和候选单位建议择优确定供应商,并将成交结果通知所有参与单位。

供应商遴选过程中应注意以下问题:

一方面,供应商参与采购的基本资格和条件必须完全具备。《政府采购法》、《招标投标法》和《装备采购条例》等明确规定了供应商参与采购的基本条件,要求供应商必须具备具有独立承担民事责任的能力;具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;要求参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录等条件。同时规定,采购人可以根据采购项目对供应商规定“特定要求,对供应商的资格进行审查。”

另一方面,为了保障评标委员会、谈判小组对供应商评审工作的顺利进行,保证评审工作的统一性、公正性和透明性,在发布招标文件或采购公告的同时,应明确并公开遴选供应商的评审标准。评审标准由一系列评审要素和评审指标组成,通常包括以下方面:一是技术因素,专业技术人员数量、专业人员技术掌握和运用程度、制造能力、专业设备数量和制造能力等;二是管理因素,包括供应商的管理制度运行情况、质量管理控制系统运行情况、质量管理控制能力等;三是价格因素;四是履约保障因素,关键衡量其能否及时有效地履行合同,能否及时进行维修保障;最后,对供应商信誉、保密等方面也要设定严格的评定标准。

三、谈判起草合同文本草案

无论采取招标,还是采取竞争性谈判、单一来源采购和询价采购等哪种采购方式,都要通过后续谈判明确合同条款。一般来讲,公共采购合同文本一般由采购人组织起草完成,并与供应商共同协商和阅签。

谈判起草合同文本草案过程中,应当注意以下几个问题:

第一,事无巨细,详细写明所有协议内容。为了最大限度地避免纠纷的产生,为合同履行、检验验收、交接交付、纠纷处理等日后工作提供便利和依据,合同双方需将所有谈判达成的意见明确写入公共采购合同文本草案之中。第二,掌握并熟练运用谈判技巧。第三,组织合同专家参与谈判和合同文本的起草工作。公共采购合同涉及技术、价格、法律、社会实践等领域的知识,因此,为了提高谈判和文本起草的效率,应组织技术、价格、法律和谈判等专业人员组成谈判小组和起草小组,而且应保证专业人员人数不少于小组的三分之二。第四,保证合同文本内容的准确性和完整性。

四、审定合同文本草案

由于公共采购关系到公众和社会利益,所以公共采购合同文本必须按照特定程序,进行严格审查。实行公共采购合同文本审定制度,是采购主管机关(部门)行使管理职责的具体体现,对促进竞争采购,提高合同订立质量具有重要的监督和把关作用,采购合同文本的审定内容主要包括合同草案文本的法律依据、供应商的资格条件、技术状态、经费和价格以及其他合同条款[3]。

审定公共采购合同文本草案过程中,最重要的是严格落实全面性审查和真实性审查要求。一方面,严格把握审查内容的全面性。如装备采购合同法规要求:“装备采购主管机关(部门)应当按照国家和军队的有关规定,对装备采购合同草案文本的法律依据、供应商的资格条件、装备技术状态、经费、价格以及其他合同条款进行全面审查。”另一方面,严格审查文字内容的真实性、供应商资格的真实性以及供应商遴选过程的真实性。文字内容不真实,违背采购人真实意图和公共利益的,应立即进行改正;供应商资格不真实的,以及选定供应商过程不真实的,应当取消相应的成交通告,并依法追究相关人员的法律责任。

五、签订合同

采购主管机关(部门)审定并批准合同草案文本后,公共采购合同订立业务部门应及时与供应商签订合同。

公共采购合同签订过程中,应注意以下两个问题:

一方面,合同签订说明采购人和供应商之间的要约和承诺已经达成一致,公共采购合同至此宣告成立。但是,由于公共采购合同关系到公众、社会和国家的利益,因此要求经过双方、尤其是采购主管机关(部门)的签章后才能获得法定效力。

另一方面,公共采购合同签订主体要适格。公共采购合同签订主体适格就是要求代表采购人和供应商的签订主体要具有法人资格或委托授权。

六、合同签章

合同签章是公共采购合同订立工作的重要步骤,是合同生效的法定程序。《合同法》第44条第2款规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”同时《装备采购条例》规定,“装备采购合同经装备采购主管机关(部门)确认后生效”,即“签订的装备采购合同报总部分管有关装备的部门、军兵种装备部装备采购业务部门审定,并由装备采购计划部门在合同文本上加盖合同管理专用章后生效。”借鉴装备合同经验,为了充分维护社会和国家利益,维护合同的权威性和严肃性,除装备合同以外的其他公共采购合同也应经过采购主管机关(部门)的签章确认[4]。

七、合同生效

合同生效是公共采购合同订立阶段的一个重要标志,是最具实质意义的环节。公共采购合同具备了法定的生效要件,即具有了法律效力,便对采购人和供应商产生预期的法律约束力。

公共采购合同效力管理工作需要注意以下三个问题:

第一,生效日期。合同生效日期应以盖章日期为准。第二,公共采购合同文本地位。公共采购合同生效前形成的协议、纪要、文件,凡与合同条款有冲突的均无效,相关内容应以合同文本的约定为准。第三,公共采购合同的无效情形。有下列情形之一的,合同无效:一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害公众、社会和国家利益的;恶意串通,损害公众、社会和国家利益的;以合法形式掩盖非法目的的;违反法律、法规的强制性规定的;合同当事人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订合同的。合同确认无效后,合同双方应当相互返还非法取得的财产;给对方造成损失的,过错一方应当承担相应的赔偿责任。

八、合同备案

《政府采购法》第47条规定:“政府采购项目的采购合同自签订之日起七个工作日内,采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。”《装备采购条例》第41条也规定:“总部分管有关装备的部门、军兵种装备部应当在装备采购合同生效之日起15日内,将装备采购合同报总装备部备案。总部分管有关装备的部门、军兵种装备部应当对装备采购合同订立情况实施监督、检查。”

设立合同备案法律制度的目的,一是通过备案制度便于采购主管机关(部门)对公共采购合同订立情况实施监督检查,强化合同订立过程的管理,防止违规行为的发生[5]。二是通过合同备案,可以及时了解公共采购合同的订立情况,采购经费的控制情况,以及便于采购经费的及时拨付。三是便于其他供应商了解、查阅和掌握采购合同的有关情况,为社会监督提供便利。总之,实行公共采购合同的备案制度对促进合同订立的规范化管理,提高公共采购合同订立质量具有重要作用。

参考文献

[1]李红军,王春光.论公共采购信息发布制度的完善[J].公共支出与采购,2007,(5):46-47.

[2]马海涛,姜爱华.政府采购管理[M].北京:北京大学出版社,2008:102-128.

[3]白海威,王伟,夏旭.装备采购合同管理研究[J].装备指挥技术学院学报:2005,(2):6.

[4]李红军.创新合同管理提高公共采购效益[J].公共支出与采购,2008,(6):49.

合同订立 篇10

一、以手机短信等新型通讯方式订立的合同为书面形式

(一) 数据电文认定为书面形式的争议及其评述

由于手机短信、微信、腾讯QQ的性质特征与 《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》) 规定的数据电文最为相似, 故而要认定新型通讯工具订立合同的形式, 首先要确定数据电文的形式归属。确定数据电文的形式首先要解决两个问题:一是数据电文能否作为书面形式, 而被认定合同形式符合法定要求;二是数据电文要满足哪些条件才属于书面形式。

数据电文是通过电子手段形成与保存的各种信息。书面形式最为重要的特征, 即可储存性和可查阅性, 这些特征使其具备较强的证明力, 能够预防交易风险, 从而起到保护交易安全的作用。故而具备可储存性和可查阅性并最终能够通过一定实体展现出来的信息形式, 就应当认定为书面形式。

(二) 新型通讯方式订立合同的形式为书面形式

1.从现行法律角度, 认定新型通讯方式订立合同的形式

(1) 《合同法》第11 条通过直接纳入法, 把数据电文纳入了书面形式的范畴, 而第10 条第1 款则直接把书面形式规定为合同的法定形式之首。据此通过数据电文订立的合同, 其形式为法定形式, 效力应得到肯定。《中华人民共和国电子签名法》 (以下简称《电子签名法》) 第2条第2 款、第4 条, 阐明了数据电文的定义和符合《合同法》要求的书面形式的数据电文所应具备的特性。其中第2 条第2 款规定:“本法所称数据电文, 是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第4 条则规定:“能够有形地表现所载内容, 并可以随时调取查用的数据电文, 视为符合法律、法规要求的书面形式。”据此可知, 能够有形变现一定内容, 且可随时查用的以电子、光学、磁或相似手段生成、发送、接收、存储的信息, 即可被认定为书面形式的数据电文。

(2) 《电子签名法》第5、6 条, 对数据电文的概念、特点作了进一步的规定:数据电文是通过电子手段形成与保存的各种信息。通过对这些规定的归纳和分析可知, 要成为书面形式, 数据电文要满足两个要求:一是要具备有形性, 即最终可通过打印出纸质文件, 来直观地承载双方表意人的意思表示;二是可查阅性, 即随时可以被查阅。非书面形式的数据电文具备有形性而不具备可待查阅性, 包括没有保存的视频式、音频式、图片式和文本式等类型的数据电文。

根据《合同法》和《电子签名法》能够有形体现一定内容, 且可随时查用的以电子、光学、磁或相似手段, 生成、发送、接收、存储的信息, 即可作为符合法定要求的数据电文, 而被认定为书面形式。手机短信、微信信息、腾讯QQ消息, 只要不被删除就能够长久地存储于手机或电脑中, 可随时查阅, 符合书面形式可查阅性的要求, 并可通过一定方式打印成纸质版以方便查阅和储存。

2.从司法实践角度, 认定新型通讯方式订立合同的形式

在我国司法实践中, 各级法院对以手机短信、微信, 腾讯QQ聊天工具, 网页信息交流等方式订立的合同的效力均给予了肯定, 并进一步把它们认定为书面形式。

湖南省郴州市中级人民法院在一判决书中, 对以手机短信订立合同的效力作出了肯定性的判断:“本案中, 周某与马某通过手机短信订立白银买卖合同, 符合国务院白银管理政策, 不违反法律、行政法规的强制性规定, 合法有效。”四川省成都市中级人民法院在审理成都市昌隆建材有限公司诉四川显华有限责任公司买卖合同纠纷一案时, 也作出了同样的有效判决:“何长江系显华公司总经理, 他用自己的手机向昌龙公司的法定代表人陈家晓发送短信, 并在短信中注名货物型号、数量、以及货运车号, 该行为系订购货物明确的意思表示。双方之间的买卖关系成立。”

综合上述两个案例的判决可知, 我国司法实践中不仅承认了以手机微信、网页信息交流等订立的合同成立、有效, 而且进一步将其认定为书面形式。这一做法有利于市场经济发展, 值得肯定。

3.从功能等同法角度, 认定新型通讯方式订立合同的形式

任何法律的定义与规定都不可能详尽到没有任何争议存在的程度, 概括性的规定更是如此。《合同法》和《电子签名法》对书面形式不仅有具体列举式的规定, 同时也有抽象概括式的定位。如《合同法》中的“等可以有形地表现所载内容的形式”。对这一问题, 联合国《电子商务示范法》 确立了“功能等同法 (functional equivalence approach) ”, 即不论法律行为的载体是纸张还是电子数据, 只要其具备书面形式的基本功能, 就应认定其符合书面形式的要求。根据功能等同法, 是否符合书面形式的要求, 不在于其是否是客观实体的书面, 而在于其是否能起到与传统书面形式相同的功能。

将新型通讯方式订立合同的形式认定为书面形式, 具有这几个意义:一是贯彻市场经济的效率原则, 促进交易的进行;二是促进电子商务的发展, 繁荣市场经济;三是使得当事人在订立合同时意识到订约行为的后果, 慎重行事;四是消除电子合同定位的模糊性, 使此种交易具有合法性。

二、不能认定为书面形式的情形

基于手机短信息、微信信息、网页信息等数据电文的上述特殊性, 《电子签名法》出于对社会公益、弱势群体利益的保护, 将一些事项排除在电子合同的适用范围之外。《电子签名法》 予以排除适用的情形:“涉及婚姻、收养、继承等人身关系的;涉及土地、房屋等不动产权益转让的;涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的;法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。”这些事项对主体利益影响太大、牵涉利益较广, 所以将数据电文排除在其合同法定形式之外, 这是对合同效率取向的限制、保护交易安全价值的强化。

三、通过手机短信、微信、QQ等新型通讯方式订立的合同为特殊书面形式

(一) 基本特征的特殊之处

1.文字有形, 但载体无形

手机短信息、微信信息、网页等能够呈现有形的文字, 但其直观性要弱于纸张直接呈现的文字, 如果没有机器设备的辅助, 是无法为人们所阅读的。这些信息构成的电子合同, 在将其打印为纸张形式之前不具有有形性, 这就导致其作为书面形式所应具备的警示性不强。书面形式的警示作用, 是指一定书面形式的存在, 有利于促使双方当事人在作出意思表示时深思熟虑, 慎重作出交易决定。客观有形的合同载体能够有效地提醒当事人合同成立生效将产生的效果, 尤其是自己将受到怎样的约束, 即意识到可能危险的存在。显然, 通过短信、微信QQ、网页订立合同, 警示性较弱。

2.不可更改性不同

电子系统本身存在着较大风险, 电子信息系统的安全性较之实体纸张较弱, 一个小小的操作就很有可能改变或删除已形成甚至是保存好的信息。电子技术复杂多样, 系统的防侵入性、个人信息的安全性掌控又较弱, 较易出现他人侵入信息系统对合同内容予以更改的情形。而传统合同书一旦形成, 被更改的可能性很小, 因为人们可直观地察觉到改动的痕迹。

3.可靠性不同

由于手机、计算机用户安全意识不够, 易导致个人微信、QQ等账户泄露而被他人冒名使用, 盗取个人电子数据的现象时有发生。这就导致这些新型通讯方式所承载内容的可靠性不高, 无法判断信息发出方是否为信息所体现的真正主体, 容易发生纠纷。

4.可保存性不同

虽然电子信息的保存比传统书面更简单、可储存量更大, 但是手机短信息、微信信息很容易被删除, 并且一旦被删除就无法恢复, 当事人会慎重地保存传统合同书, 毁损灭失的可能性就不大了。

(二) 要约及要约的发出、撤回、撤销的特殊之处

1.要约的生效时间

新型通讯方式属于数据电文的范畴, 其生效时间应适用《合同法》对数据电文的生效时间的规定。《合同法》第16 条规定:“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同, 收件人指定特定系统接收数据电文的, 该数据电文进入该特定系统的时间, 视为到达时间;未指定特定系统的, 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间, 视为到达时间。”据此可知, 以手机短信息、微信信息、QQ消息、网页信息为形式的要约进入收件人系统即生效, 这与传统合同书和信件存在区别。因为它们往往需要收件人当面阅览或者签收, 而电子信息则自动到达系统, 无需考虑当事人是否意识到要约的到达。要约的生效时间对于要约的撤回有较大影响, 在认定要约能否被撤回时应予以注意。

2.要约的撤回

《合同法》第17 条规定:“要约可以撤回。撤回要约的通知, 应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”新型通讯方式订立合同的过程中, 要约的撤回不仅与传统合同书形式不同, 而且与《合同法》列举的具体数据电文相比也存在着特殊性。一方面, 电子信息传播迅速, 在途时间可以忽略不计, 意思表示一经发出即到达;另一方面, 手机是人们随身携带的通讯工具, 对短信息、微信信息的阅读较为迅速。而在腾讯QQ聊天中往往是在线聊天, 几乎不存在缓冲空间。要约的发出与要约的到达几乎不存在时间差。据此, 要约的撤回在新型通讯方式订立合同的过程中几无适用空间。这与传统合同书形式有着较大的区别。例如, 以信件方式发出要约时, 可以用挂号信或者电话、电报等更为快捷的方式, 发出撤回通知并与要约同时到达, 或者先于要约到达予以撤回。

(三) 承诺的生效与撤回

1.承诺的生效

承诺, 是指要约的受领人向要约人表示其欲使契约成立的意思表示。承诺系有相对人须受领的意思表示。承诺到达要约人时生效。《合同法》第二十六条规定:“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的, 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”表明承诺采到达主义。第二款规定:“采用数据电文形式订立合同的, 承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”可知电子合同承诺与要约适用相同的生效制度。

在新型通讯方式订立合同的过程中, 承诺的到达也是迅速的, 几无在途时间, 且到达要约人的任一系统即视为到达。但由于承诺的生效直接产生合同成立的后果, 因此与要约不同。新型通讯方式发出的承诺, 更需要考虑电子故障的问题, 如在发出消息的瞬间, 手机突然没有信号或欠费停机、网络突然中断, 导致信息并没有发出或只发出了一部分, 而当事人并未意识到, 当他事后发现时, 承诺时间已经过去了。电子故障会影响新型通讯方式订立合同中承诺的生效, 进而会影响合同的成立。而手机信号、网络信号的中断, 信息是否已发出, 承诺人是能够及时发现并采取补救措施的, 是仍属于其控制管领范围内的事项。所以, 这些情形应认定为承诺的通常迟到, 即承诺迟延。承诺一般无效, 仅在要约人及时通知承诺人时才有效。但若是由其他通讯故障所致的迟到, 则应属特殊的迟到, 承诺一般有效。

2.承诺的撤回

虽然以新型通讯方式订立合同时承诺通常可迅速到达, 但也存在例外情形。例如, 在要约人手机关机情形下, 短信息和微信信息并不能即时进入要约人信息系统, 且电子信息在实践中仍有迟延和丢失的可能, 故而承诺撤回制度在新型通讯方式订立合同的过程中仍有其存在的必要, 对于《合同法》27 条仍应适用。

总之, 新型通讯方式订立的合同, 较之传统书面形式在要约、承诺等很多方面存在着特殊性, 因此, 应把其认定为特殊的书面形式, 考虑其特点适用相关规则予以规制。

四、结论

由于与传统合同存在着许多不同, 根据我国法律规定和其自身特征, 在肯定以新型通讯方式订立合同的形式为书面形式的前提下, 进一步把其与传统书面形式作出区分, 认定为特殊书面形式。在运用手机短信、微信、腾讯QQ聊天工具、网页订立合同和审理相关案件时, 应充分考虑其特殊性, 促进交易进行, 保障交易安全, 最终达到促进市场经济和社会发展的目的。

摘要：根据我国相关法律的规定, 手机短信、微信、腾讯QQ等新型通讯方式, 应属于数据电文的范畴。但由于这些通讯方式具有载体无形、不可更改性、可靠性较弱等特性, 通过其订立的合同应认定为特殊的书面形式。相比传统书面形式, 这些通讯方式在要约的发出、撤回、撤销, 承诺的到达、撤回等方面存着较大差别。因此, 在认定以新型通讯方式订立合同形式、处理相关案件时, 应充分考虑其特殊性。

合同订立 篇11

张某系广西某公司职工，张某于2008年与该公司订立2年期限劳动合同。2010年，张某劳动合同期满后与该公司续订2年期限劳动合同。2012年6月，张某劳动合同期满后继续在该公司工作，但该公司因工作人员疏忽没有再与张某续签劳动合同。2014年6月，张某与该公司解除劳动关系。张某主张从2012年6月起，可以要求与该公司订立固定期限劳动合同，也有权要求订立无固定期限劳动合同，该公司没有履行与其订立劳动合同义务，属于双重违法。张某认为法律没有作出禁止劳动者双重享受二倍工资差额的规定，要求该公司支付不订立固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的“三倍”工资差额。

[案情分析：]

《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。法律强制要求用人单位履行与劳动者订立书面劳动合同义务，以通过书面方式明确劳动用工双方的劳动权利和义务，避免出现劳动关系认定不明情况，维护劳动者的劳动权利。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。即法律赋予劳动者可以因用人单位未订立固定期限劳动合同而主张二倍工资差额的权利。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反该法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。法律也赋予劳动者可以因用人单位未订立无固定期限劳动合同而主张二倍工资差额的权利。所以，法律赋予劳动者要求用人单位支付未订立固定期限劳动合同每月二倍工资差额和未订立无固定期限劳动合同每月二倍工资差额的权利。

张某从2012年6月起是否符合与该公司订立固定期限和无固定期限劳动合同的条件。张某于2012年6月劳动合同期满后继续在该公司工作，该公司应当与张某订立劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同”的规定，张某符合与用人单位订立从2012年6月起至2014年6月止固定期限劳动合同的条件。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。张某在2012年6月劳动合同期满前已分别于2008年和2010年与该公司连续订立两次固定期限劳动合同，且用人单位不能够证明张某存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，因此，张某也符合与该公司订立从2012年6月起履行的无固定期限劳动合同的条件。

张某不能同时主张该公司支付未订立固定期限劳动合同每月二倍工资差额和未订立无固定期限劳动合同每月二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动合同的双方当事人约定的劳动合同期限只能是上述三种期限之一，同一劳动者在同一时间段内与同一用人单位只能存在一种形式的劳动合同。张某在2012年6月至2014年6月期间，不能同时与该公司既存在固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同关系。张某主张法律没有禁止劳动者双重享受二倍工资差额，在劳动者不具备与同一用人单位同时存在固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的前提下，法律实际上也限制劳动者同时享有未订立固定期限劳动合同每月二倍工资差额和未订立无固定期限劳动合同每月二倍工资差额。张某必须明确认定，其要求该公司从2012年6月起订立固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同。在张某明确订立劳动合同期限方式后，可以再对应选择要求该公司承担支付不订立固定期限或无固定期限劳动合同的二倍工资差额的法律责任。张某要求与该公司以两种不同劳动合同形式，同时支付不订立固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的“三倍”工资差额的请求，于法无据，依法不予支持。

（作者单位：广西壮族自治区人力资源和社会保障厅调解仲裁管理处）

合同订立 篇12

2011年8月1日, 某房地产公司甲与某地产咨询公司乙签订《咨询服务协议》, 协议约定由乙公司为甲公司提供项目咨询服务, 以达到甲公司与某房地产开发公司 (下称“丙公司”) 股东签订《股权转让协议》, 成功收购丙公司100%的股权, 以取得丙公司名下的一块土地用于房产开发。《咨询服务协议》约定的居间报酬为500万元, 签订协议当日支付300万元, 与丙公司股东签订股权转让协议, 完成工商变更后再付200万元。签订协议当日, 甲公司向乙公司预付了300万元整的咨询服务费。

甲、乙公司在《咨询服务协议》中约定:乙公司向甲公司提供丙公司准确全面的信息, 促成双方法定代表人见面, 使甲公司达到收购丙公司的目的并签订股权转让协议。乙公司确保甲公司与丙公司完成工商变更登记。

签订《咨询服务协议》后, 甲公司与丙公司股东于2011年8月18日签订了《股权转让协议》, 但甲公司随后于2011年8月26日得知其欲收购用于开发的标的土地仍处于抵押状态, 并在之后发现该标的土地已被法院多轮查封。鉴于合同目的已无法实现, 故甲公司向丙公司的股东发出解除《股权转让协议》的通知, 向乙公司发出解除《咨询服务协议》的通知并要求乙公司返还300万元咨询服务费。乙公司收到甲公司解除咨询服务协议的通知后, 未向甲公司提出异议也未返还300万元咨询服务费。

甲公司遂向法院起诉称乙公司未按约履行合同义务, 未向甲公司出示标的土地的国有土地使用权证, 未如实告知标的土地处于抵押状态, 也未如实告知股权转让方之一的真实股东情况, 导致甲公司受误导于2011年8月18日与丙公司的股东签订了《股权转让协议》, 协议签订后, 发现标的土地已被抵押且被人民法院多轮查封, 致使甲公司无法取得标的土地的开发权, 签订《咨询服务协议》、《股权转让协议》的目的已无法实现, 遂要求乙公司赔偿甲公司的损失, 全额返还已预付的咨询服务费。

乙公司辩称其已按约完成了合同约定的工作, 促成了股权转让协议的签订, 有权取得相应的服务报酬。其不仅无须返还已收的300万元咨询服务费, 而且有权收取甲公司尚未支付的200万元咨询服务费。据此, 乙公司向法院提起反诉, 要求驳回甲公司返还咨询服务费的诉请并判令甲公司支付未付的咨询服务费200万元。

【律师说法】

1. 甲、乙签订《咨询服务协议》的合同目的是什么?

笔者认为, 《咨询服务协议》的合同目的应为取得丙公司名下的项目土地的开发权, 而非仅仅与丙公司的股东签订股权转让协议。

《咨询服务协议》首部记载:“甲公司为收购丙房地产开发有限公司的股权、以便取得金泉阳光项目的开发权, 现委托乙公司提供项目咨询服务。”协议第一条记载:“金泉阳光项目概况:位于成都市金牛区金泉路, 占地面积17亩。”协议第二条委托内容第1项约定:“乙公司向甲公司提供咨询服务, 协助甲公司完成对该项目各项经济指标的测评”。

可见, 《咨询服务协议》从首部到第二条前半部分全部在阐述合同目的, 并且能够互相印证。无论从合同所使用的词句, 还是从整个合同的逻辑关系, 都可以很显然地看出, 双方签订《咨询服务协议》的根本目的就是要取得“金泉阳光”项目的开发权, 收购丙公司的股权虽然也是协议的目的之一, 但其只是一个表象, 仅仅是为取得该项目开发权采取的一种方式。因此项目开发权不能仅仅被解读为《股权转让协议》的目的。

综上, 笔者认为, 不能简单地将《咨询服务协议》的合同目的僵化地认定为仅仅促成《股权转让协议》的签订, 应从合同全部条款和实际履行情况来全面理解, 合同目的应为甲公司取得目标土地的项目开发权。

2. 乙公司是否履行了合同义务, 乙公司是否应当返还居间报酬?

笔者认为, 乙公司应根据《咨询服务协议》的约定全面履行自己的合同义务, 向甲公司提供有关订立合同、目标公司丙公司及目标土地的全面、准确信息, 而不能狭隘地根据《合同法》第424条之规定, 将乙公司的合同义务仅仅认定为“报告订立合同的机会”。

《咨询服务协议》中明确约定由甲公司委托乙公司提供项目咨询服务和乙公司的合同义务, 主要有3项, 即:乙公司向甲公司提供咨询服务, 协助甲方完成对该项目各项经济指标的测评;乙公司向甲公司提供丙公司的准确、及时、全面的信息, 促成双方法人代表见面, 使甲公司达到收购丙公司的目的并签订股权转让协议;乙公司确保甲公司与丙公司完成工商变更登记。因此乙公司应当按照前述约定, 并结合《咨询服务协议》的合同目的, 全面准确地履行自己的合同义务。而乙公司并未按约履行合同义务, 当然不能取得居间报酬。

首先, 乙公司并未向甲公司提供咨询服务报告。《咨询服务协议》的委托内容之第一项就是乙公司向甲公司提供咨询服务, 并协助甲公司完成对该项目各项经济指标的测评。按照咨询服务的行业惯例, 结合本协议约定的高达500万元的巨额咨询服务费, 乙公司理应向甲公司提交书面的咨询服务报告, 并在报告中将项目的有关全部信息及项目价值、经济评估、风险防范等专业意见向甲公司作完整披露。但乙公司并未履行此项义务。再者, 乙公司既未向甲公司提供丙公司的准确信息, 也未促成甲公司与丙公司的法人代表见面, 且向甲公司提供了丙公司资产的虚假情况, 隐瞒了丙公司名下土地已抵押的事实。对于公司收购来说, 目标公司的资产负债情况是收购方最为关注的关键信息之一。乙公司承诺提供丙公司的全面、准确信息, 但对于丙公司的资产负债情况却只字未提。乙公司本来应当提供丙公司的资产负债表、损益表、现金流量表、资产清单、债务清单等全套财务资料以说明丙公司的资产负债情况, 却并未提供, 但根据土地已被抵押及多轮查封等事实表明, 乙公司为达其不正当目的, 刻意隐瞒了丙公司的巨额负债以及土地的真实情况。

根据《合同法》第97条和《合同法》第425条等之规定, 乙公司非但无权取得任何报酬, 而且应当赔偿上诉人全部损失。而本案甲公司已经支付的300万元咨询服务费就是甲公司最大的一笔损失。乙公司应予无条件全额返还。

3.甲公司是否应向乙公司支付未付的居间报酬?

笔者认为, 因乙公司根本未完成委托事项, 且向甲公司提供了虚假信息, 虽貌似促成了股权转让合同的签订, 但其无权取得报酬, 未付报酬当然不用支付。

《咨询服务协议》中明确约定:甲公司和丙公司签订股权转让协议, 完成工商变更后, 三日内向乙公司支付余款共计200万元整。即甲公司和乙公司已经在合同中就支付剩余咨询服务费约定了明确的条件———完成股权工商变更登记。

本案股权变更登记没有完成, 乙公司的委托事项并未履行完毕, 且委托事项未能完成不可归责于甲公司, 相反应归责于乙公司, 故其不能主张未付报酬。

【律师建议】

为加强企业在此类项目收购过程中的风险防范, 笔者提出以下几点建议:

1.加强对居间方提供的信息的真实性的调查核实

在居间过程中, 不能过于相信居间方, 对居间方提供的第三方信息, 均应进行认真考察, 了解是否真实、准确。如房地产企业收购目标公司股权时, 首先应到当地工商局查询目标公司准确的工商档案, 了解该公司的股东情况、资产负债等情况;再者, 若涉及土地, 还需到国土部门核实土地的真实情况, 了解土地上是否有他项权利;最后还须到项目所在地进行实地考察, 以核实居间方提供信息的准确性。

2. 完善居间合同的条款

在居间合同中应准确、清楚、全面地约定居间方的合同义务, 如须提供目标公司真实的股东情况、目标公司的真实债务情况、目标公司是否涉及诉讼及执行等, 以及项目土地的国土证等资料。且应明确约定, 居间方提供信息时, 必须以书面形式向委托方提供。

同时, 关于居间报酬的付款条款, 建议约定在收购方与目标方签订交易合同后支付一定比例居间费用, 收购项目成功后再支付一定比例费用;还可以约定, 如因目标方或居间方提供的信息不够真实、准确、全面或因其欺诈或误导导致收购合同不能履行时, 委托方有权要求居间人退还已收取的居间费用并有权要求居间方赔偿损失。总之, 对居间人收取费用的限制性条款定得越细, 居间人利用合同进行欺诈的可能性越小。

3. 注意保留证据