构成原则（共3篇）
构成原则 篇1
英语euphemism (委婉语) 一词来源与希腊语euphemisms, 是吉利语 (words of good omen) 的意思。也就是说语言使用者考虑到社会文化、社会心理等因素, 为了避免对听者或读者造成伤害, 通过使用一个礼貌的表达法及其它语言或非语言手段来代替一个直接的、普通的说法。当代英语词典一般把委婉语定义为一种修饰法。的确, 从狭义上说, 委婉语是隐藏或掩盖或美化可怕, 令人尴尬, 令人不快的事物或生活事实的一种修辞手法。但从广义上说, 交际中任何可达到委婉效果的语言策略都可以叫“委婉语”。这就意味着委婉语不反限制在词汇层次上, 一些语法手段如否定, 时态转换等同样可取得委婉效果。主要是试着探讨委婉语的构成原则和构成手段, 并依据其社会功能对其进行分类。
1 委婉语的构成原则
一个委婉语代替一个大胆、直露的表达法不是任意的, 它必须受到某些规则的限制和支配。一般地说, 有以下三个原则。
1.1 距离原则
我们所使用和创制的所有委婉语, 必须具备有拉开符号和它所指的禁忌客体的“心理距离”功能。这是委婉语构成的一个重要原则。没有这个原则就谈不上什么委婉化, 也达不到任何委婉效果。
语言禁忌 (linguistic taboos) 的产生就是由于人们把符号和它所指的禁忌客体直接联系起来。比如shit和piss之所以会成为禁忌语, 就是因为人们把它们和实际的排泄行为直接联系起来。为了达到这个目的, 就要求用一个所包含关于禁忌客体的信息较少的、较为笼统、模糊的词语来代替, 如thing, matter或act等词。我们用to wash one's hands来替代to do excretory acts, 用V.D.代替venereal disease就是这个原因。
1.2 相关原则
我们选用的委婉语必须或多或少地和它的源词有关, 且必须和它所产生的语境相关。否则在言语交际中就易引起误解。根据距离原则, 我们似乎可以得出一个结论, 即符号和它所指的禁忌客体之间的“心理距离”越大, 所达到的委婉效果就越多。但言语交际的本质迫使人们不得不去遵循另一个支配委婉语的构成原则——相关原则。
言语交际通常也就是从说话者到受话者之间的信息传递。为了保证信息的顺利传递, 避免产生误解;我们所选用的委婉语就必须在一定程度上和它的源词相联系, 而且委婉语必须和它所产生的语境相关。比如说, 如果说话者说出这么一个句子:My dog went to the bathroom mgs yesterday.这里委婉词语went to the bathroom, 很明显地和它本来的词toilet相联系, 那么听话者就不难悟出它的意思了。如果这里不是用bathroom而是room的话, 听话者就会感到不解。这样不但不能达到委婉的效果, 而且阻碍了言语交际的顺利进行。我们分别用chest, BM, gosh, 和visually retarded students, 来代替breast, bowel, movement, god, 和blind students, 所有这些委婉语都或多或少和它们本来的词相关。
1.3 动听原则
委婉语的另一个构成原则是动听原则。这个原则要求我们所选用的委婉语须有相对好的涵义, 能引起相对好的情感联想。
委婉化不仅是一个单纯避免不想要的联想的被动过程, 还是一个获得好的联想的主动过程。比如我们之所以要用in the flower来代替menstruation, 就是因为它能引起好的联想。当然, 这里必须指出的是, 这里的“好”的联想并不是绝对的, 而是相对于它本来的词而言。比如说mentally handicapped这个委婉语并不是真正的动听, 但比起它本来的词stupid就动听多了。
距离, 相关和动听这三个原则是相互作用、相互影响;制约着委婉语的性质。
2 委婉语的构成手段
构成委婉语的手段是多种多样的, 大体上可分为五种:语音手段、词汇手段、语法手段、修饰手段和非语言手段。
2.1 语音手段形成委婉
委婉是避免某些字眼和声音的出现。使用语言手段可以从听觉和视觉上隐藏某些不该说或不想说的词语, 从达到更好的交际效果。
改变委婉对象词中的一些音, 也叫“语言扭曲” (phonetic distortion) 。Keith Allan和Kate Barridge曾在他们合著的一本书《委婉语于恶化语》 (Euphemism and Dysphemism) 中指述这么一个现象:在美国的西南部, 有一个地名西班牙语叫做tress pinos (three pines) 。西班牙语pinos的正常发音应为/piinous/;它的发音和penis的发音几乎是一致的。为了避免尴尬, 就把pinos改读为/painous/。所有的骂人的语词 (swear words) 似乎都有发音被扭曲过的变体。如damnation有tarnation, damn有darn, dag有drat, bastard有basket等。
另一种语音手段是避音。在交际中为了委婉故意避开某些音。如在黑人面前, 讲英语的人尽量不说niggard一词, 因为它听起来像nigger。汉语中我们忌讳“挨钟”之类的话和行为, 喜欢带8的号码 (8音近于“发”) , 而不喜欢带4的号码 (4音近于“死”) 。
2.2 词汇手段
词汇手段主要使用以下几种词语:a) 模糊词语 (fuzzy words) ;b) 借词;c) 缩略语和首字母缩略语;d) 倒读隐语和打乱字母的顺序而构成的语词 (back slang and pig Latin) ;e) 缩略词 (clippings) 。
a.使用模糊词语是形成委婉的词汇手段之一。模糊语的使用能扩大某些词的外延使其显得更模糊。如syphilis被说成saial disease, the poor是disadvantaged, 未婚女孩生孩子是accident。模糊词this, it, the problem, the thing可用来指任何东西和问题。英语中用behind, bottom, backsides这些模糊语词婉指精确语“臀部”;汉语中用“老了”, “作古”代替“死”。很多人用“我去一下”的模糊说法来代替“我去厕所”。
b.从别国语言借词作为委婉语是一个很普遍的现象。拉丁语中的同义词语为英语提供了大量关于身体部位的委婉语。例如:用perspire来代替sweat, 用expectorate, defecate或feces, copulate和menstruate来分别替代spit, shit, fuck和bleed。
除了拉丁语外, 法语也是英语委婉语的一个重要来源。如“厕所”的委婉语toilet来自法语的toilette, 意即bathroom, 本来就是法语中的委婉语, 原指刮胡子或理发时用的一块布巾。又如用chemise和lingeria来代替women's underclothing;masseuse也被用作whone的委婉语。我们也可以发现我国一些大学生 (尤其是英语专业的学生) 喜欢用kiss代替“吻”。
c.我们可以常常看到用一些首字母缩略词来达到部分隐藏禁忌语词的目的。如把situation normal, all fucked up写成snafu, 用sweet F.A来替代sweet fuck all.
d.倒读隐语和打乱字母的顺序所构成的词语。倒读隐语就是把禁忌语词从右向左拼写, 如ecnop (ponce) 。另一种方法就是把一个词的第一个字母写到最后, 然后用连字符把这个词从中间分开。如unt-cay (禁忌语词cunt的委婉语) 和uck-fay (fuck的一个委婉语) 。
e.省略。通过简写或缩写省掉某些音节以达到委婉目的。如英语中vampire, cancer, delirium fremens分别拼作vamp, Big C, DT's称garbage man为G-man, 用lav代替lavafory。还可省去某些字眼, 使其语义含混, 如女人怀了孕, 只说了一半:She is expecting.句中显然省去宾语a baby。
2.3 用语法手段形成委婉。
a.句法上否定是委婉的一个有效手段。
b.在英语中, 用过去时来代替现在时态能增强委婉含蓄的效果。有许多句子以I wanted, I wondered, could you开头。比如:How could you be so stupid?划线的词could并不是表示发生在过去的动作, 而是用来增强说话者的缓和语气。
c.巧用人称代词。常用“我们”或“我们的”的人往往比常用“我”或“你”的人更受欢迎。
2.4 使用修饰语。
如用go to sleep forever代die, 称typist为secretary。
2.5 用非语言手段形成委婉。
主要是通过手势, 面部表情、眼神或其它体态语等表示出来。另外, 委婉效果还可通过使用某些符号如破折号 (dash) 和星号 (asterisks) 来达到。
3 委婉语的分类
委婉语存在与世界各民族和各自然语言中, 它的使用是各民族语言的共有现象。随着社会文化的发展。委婉语已渗透到政治、经济、教育和日常生活等各个方面。根据它的社会功能可以分为以下四类:
3.1 用于代替禁忌语的委婉语
“忌讳”是产生委婉语的主要心理基础。禁忌语 (taboo) 是人们多数情况下不能说或不想说的话。禁忌语包括脏话 (obscene) , 粗话语 (vulgar) 和忤犯神灵的话 (profane) 。禁忌语可以不用, 可话不能不说, 意也不可以不表达。因而出现了大量的委婉语来代替禁忌语。
至维多利亚王朝中期, 人们甚至不敢提起已故者的名字, 而小心翼翼地代之以the departed或no longer living;God被拼写成G-d。英语中的一些词如fuck, curt, penis都有相应的委婉表达法copulate, lady Jane和thing。用urine, break wind facility分别代替piss, fart和toilet。
3.2 用于谈论敏感话题的委婉语。
一些敏感的令人不快的话题也促进了委婉语的产生。如死亡、疾病、财富、贫穷、杀人、偷窃、吸毒自杀等。也有人把这类话题归入禁忌范围。英汉两种语言中有关此类的委婉语很多。例如, pass away (die) , casket (coffin) , 汉语“去世”、“牺牲”、“安息”等。
3.3 用于策略表达的委婉语。
这类委婉语主要是用于教育、商业、政治、军事、外交等领域来加强说服力, 粉饰欺骗和残酷或为了易于接受。如在教育中, underachievers是exceptional students, 教师是“教育工作者”。在商业领域中, 商品降价、涨价是downgrade economic readjustment, upward price readjustment。旧车叫preowned或used car。在政治外交领域中, 贫穷的国家是“发展中国家”或“第三世界”, 一架被劫飞机是进行了一次“换向飞行”。在军事领域中, 杀死敌人是liberate friends, 武器是hardware或systems。
3.4
用于自谦的委婉语也叫反委婉语 (anteuphemism) , 是说话者故意降低自己的身份来抬高对方, 以示尊敬和谦虚。如英语自称your humble servant, 汉语中称自己为“鄙人”, 自己的儿子为“犬儿”等。
委婉是一种语言学现象, 更是一种社会语言学现象。它的形成是各种社会心理因素和语用因素综合作用的结果。委婉语是社会文化的全息胚, 从中可折射出社会发展的一般性和特殊性、社会价值观、道德观以及文化的民族性和共同性。委婉的使用也反映出语言与社会的关系和语域、语体差异等言语交际规律。研究委婉语的使用甚至对培养跨文化交际意识以至外语教学均有启发意义。
参考文献
[1]Kaith Allen and Kate Barridge[M]“Eu-phemism and Dysphemism”1991Oxford:Oxford University Press
[2]陈原.社会语言学[M].上海:上海学林出版社1982.
[3]李国南.英语语言中的委婉语载外国语[J].1989, 3.
[4]孔庆成.委婉语言现象的立体透视载外国语[J].1993, 2.
[5]伍铁平.从委婉语的机制看模糊理论的解释能力.载.外国语[J].1989, 3.
[6]王才仁, 扬重鑫.谈euphemisms.载.现代外语[J].1987, 3.
构成原则 篇2
摘要：近年来，医疗损害赔偿纠纷案件已成为社会公众普遍关注的热点和焦点问题之一。然而，由于我国立法的相对滞后和不统一，导致司法实践中观念认识上的差异和法律适用上的混乱。《侵权责任法》专门增加了医疗损害责任一章，对医疗损害责任的构成及处理方法等内容进行明确规定，其实施改变了医疗损害责任的法律适用矛盾状况，有利于受害患者与医疗机构利益保护之间的平衡。本文从医疗损害责任的构成与归责原则入手，来正确理解《侵权责任法》的相关规定，以便正确理解与适用法律。
关键词：侵权责任法；医疗损害责任；构成要件；归责原则
医疗损害责任指医疗机构及其从业人员在医疗活动中，未尽相关法律、法规、规章和诊疗技术规范所规定的注意义务，在医疗过程中发生过错，并因这种过错导致患者人身损害所形成的民事法律责任。[1] 医疗损害责任包括医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。
一、医疗损害责任构成要件
侵权责任的构成要件，是指侵权行为人承担侵权行为责任的条件。行为人实施某种致人损害的行为以后，只有在符合一定的条件下才应承担责任，这些条件就是侵权责任的构成要件。
（一）医疗损害责任构成要件的学说争论
在侵权行为法理论界，一直存在着侵权责任构成要件的“四要件说”和“三要件说”之争。“四要件说”认为侵权责任的构成要件包括违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。“三要件说”则认为侵权责任的构成要件包括损害事实、因果关系和过错。
从司法实践的角度考虑，“三要件说”更适合于中国的法庭审理，尤其是审理医疗损害赔偿纠纷案件。医疗行为的特殊性决定了对医疗损害责任的构成要件应当采取医疗损害、医疗过失和因果关系三要件说。
（二）医疗损害责任的构成要件
在患者证明了其与医疗机构之间存在的医患关系（患者应提供挂号单、交费凭证、病历、出院证等单据证明与医院之间存在医患关系）的情况下，必须同时具备以下三要件。
1、医疗机构及其医护人员在诊疗活动中存在违法行为
医疗机构及其医护人员在诊疗活动中存在违法行为包括违反医疗卫生法律、法规、规章实施诊疗活动、违反相关诊疗技术规范实施医疗行为、未尽与当时医疗水平相应的诊疗注意义务、未尽法定告知义务及知情同意义务、未尽法定的病历管理义务、未尽使用合格医疗产品实施医疗活动的义务、未尽合理检查义务、未尽保护病人隐私义务。
2、医方的过错造成患者损害后果
医方的过错造成患者损害后果可能是患者的死亡，也可能是患者的身体损害及精神损害。就身体损害而言，应当包括两个方面内容：一是组成人的身体的躯干、肢、组织及器官受到损害使其正常功能不能得到发挥的。二是虽然表面上并未使患者的肢体、器官受到损坏，但却致其功能出现障碍。精神损害；是指医疗损害所导致的受害人心理和感情遭受创伤和痛苦。医疗机构及其工作人员应依法对患者所遭受的精神损害进行赔偿。
3、医疗过错与损害后果与之间存在因果关系
即在诊疗活动中如果患者受到损害，如无特别规定，须证明医疗机构及医务人员有过错及其损害与该过错行为之间存在因果关系，才能要求医疗机构承担赔偿责任。
对医疗损害赔偿责任中因果关系的认定，应分为事实上的因果关系和法律上的因果关系两个层面进行。首先应由赔偿权利人证明事实上因果关系存在，如果事实上的因果关系不存在，案件以赔偿权利人的败诉结束。如果已经证明医疗过错行为与损害结果之间存在事实上的因果关系，再由法官判断在法律上是否有充分理由使医方对损害后果承担赔偿责任。在认定法律上是否存在因果关系时，应当运用相当因果关系理论来认定。因为相当因果关系说强调判断因果关系的客观标准是可能性，而这种可能性取决于社会的一般见解，它要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形下存在联系的可能性。这种判断要求法官依一般社会见解，按照当时社会所达到的知识和经验，只要一般人认为在同样情况下有发生同样损害结果的可能性即可；其客观依据在于事实上这种原因事实已经发生了这样的结果。
二、医疗损害责任的归责原则
医疗损害责任的归责原则及体系，主要由过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则构成，分别调整医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任三种不同类型的医疗损害责任。[2]《由于适用的归责原则不同，三种不同的医疗损害责任法律适用规则也不相同，对此，应当进行深入研究，科学地确定医疗损害责任应当适用的归责原则，以综合平衡受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系。归责原则能直接体现统治阶级的侵权立法政策，同时又集中体现侵权法的规范功能。[3]
（一）我国医疗损害责任归责原则的学说争论
医疗损害责任的归责原则，是指确定医疗机构承担医疗损害责任的一般准则，是在受害患者的人身损害事实已经发生的情况下，为确定医疗机构对自己的医疗行为所造成的损害是否需要承担赔偿责任的准则。广而言之，侵权责任归责原则是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权行为法理论的核心。研究医疗损害责任，首先就必须研究其适用何种归责原则。[4] 在我国民商法学界，对于医疗损害责任适用何种归责原则的意见，主要有以下三种立场：
1．过错责任原则说
这种学说认为，医疗损害责任的归责原则同样是过错责任原则，尽管其过错的认定，多数采取过错推定的方式，但由于过错推定并不是一个归责原则，因此，我国医疗损害责任的归责原则并不是过错推定原则，而是过错责任原则。医疗事故虽暂由特别法规调整，但其构成并无特别要求，所有的责任都是过错责任。[5] 2．过错推定原则说
该学说认为，过错推定原则不同于过错责任原则，是一个独立的归责原则，独立调整一些侵权行为类型，医疗损害责任就是其中的一种。医疗损害责任的归责原则具有特殊性，即不适用过错责任原则，而适用过错推定原则。其特点在于，其侵权责任构成的其他三个要件，即医疗行为的违法性、损害事实和因果关系，是由受害患者一方承担举证责任，而医疗过失要件要由法官进行推定，受害患者一方无须举证，医疗机构如果认为自己没有过错，则应自己举证，能够证明自己没有过错的，免除其赔偿责任，反之则应当成立侵权责任。[6] 3．综合说
此说认为，医疗损害责任的归责原则并非实行单一的归责原则，而是二元的或者三元的归责原则体系，如同侵权行为法的侵权归责原则体系一样。对于一般的医疗损害责任，应当适用过错责任原则；对于特殊的医疗损害，则适用过错推定原则。对于输血感染艾滋病病毒等医疗损害责任，应当适用无过失责任原则。[7]
（二）我国《侵权责任法》关于医疗损害责任的归责原则
我国医疗损害责任的归责原则应当形成一个体系，应当根据不同的医疗损害责任类型，分别适用过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则，而不是适用单一的过错责任原则或者过错推定原则。因此，我国医疗损害责任归责原则体系由过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则构成，分别适用于医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。
1、医疗技术损害责任适用过错责任原则
对于医疗技术损害责任，应当适用过错责任原则确定侵权责任。据此，确定医疗机构承担侵权赔偿责任，应当具备侵权责任的一般构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系和医疗过失。在证明责任上，实行一般的举证责任规则，即“谁主张，谁举证”，四个要件均须由受害患者承担举证责任。这体现在《侵权责任法》第五十四条之中。
应当注意的是，有两个例外：
第一，应当明确规定，在某些情况下，具备法定情形，直接推定医疗机构及医务人员有过错。对此，可以规定有下列情形之一的，推定医务人员有过错：（1）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范的；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；（3）伪造、销毁、篡改医学文书及有关资料的；（4）医学文书应记载而未记载或者记载缺漏足以显示有重大医疗瑕疵情事的。在这些情况下，法官可以直接推定医疗机构及医务人员有过失，除非医疗机构能够举证证明其医务人员没有过失。这样的规则，能够制裁意图逃脱责任的有过失的医务人员的违法行为，对医务人员和医疗机构起到一般预防的作用。
第二，具有特殊情况时，可以实行举证责任缓和，减轻受害患者一方的举证责任：首先由受害患者承担表现证据的举证责任，证明医疗机构或者医务人员可能具有过失；然后，实行举证责任转换，由医疗机构承担自己没有过失的证明责任，能够证明自己没有过失的，免除责任；不能证明自己没有过失的，应当承担损害赔偿责任。这种方法，能够更好地保护受害患者的合法权益，避免严格的举证责任制度对受害患者赔偿权利造成伤害。
2、医疗伦理损害责任适用过错推定原则 确定医疗伦理损害责任实行过错推定原则，直接推定医疗机构的过失，除非医疗机构能够证明自己的医疗行为没有过失，否则应当就其医疗伦理过错造成的损害（包括人身损害和精神损害）承担赔偿责任。我国医疗伦理损害责任包括违反资讯告知损害责任、违反知情同意损害责任、违反保密义务损害责任、违反管理规范损害责任等类型。其中违反资讯告知损害责任是医疗机构及医务人员在从事各种医疗行为时，未对患者充分告知义务或者说明其病情，未对患者提供及时有用的治疗建议，未保守与患者病情有关的各种秘密，因此违反医疗职业良知或者职业伦理上应当遵守的注意义务的医疗行为。违反知情同意损害责任是未尽告知义务而未取得患者同意即采取某种医疗措施或者停止继续治疗，违反医疗职业良知或者职业伦理应当遵守的规则，侵害患者知情权和自我决定权等人格权的医疗行为。
医疗伦理损害责任适用过错推定的理由是：对于医疗伦理损害责任实行过错推定原则的理由是：第一，资讯、保密等义务是医疗机构及医务人员应当履行的高度注意义务，是否履行，医疗机构及医务人员具有主动权，有责任提供证据证明。第二，受害患者一方在诉讼中已经证明了医疗机构及医务人员违反告知、保密等义务，按照违法推定过错的规则，可以推定医疗机构及医务人员存在过错。第三，在医疗中，患者通常处于被动状态，而医疗机构通常在告知等义务履行以及取得患者知情同意的时候，要签署同意书，因此，告知等义务的履行，通常可以通过提出“患者同意书”而得到证明，尽管实行推定过错，但如果医疗机构及医务人员已经善尽上述义务者，是能够举出证据证明自己没有过错的。因此，医疗伦理损害责任实行过错推定原则，是客观的，实事求是的，并非给医疗机构及医务人员增加诉讼上的负担，并不违反诉讼中的武器平等原则。
3、医疗产品损害责任适用无过失责任原则
对于使用有缺陷的器械、消毒药剂、药品以及输血等造成患者人身损害的医疗产品损害责任，应当适用无过失责任原则，[8]其损害赔偿责任的构成要件不要求有过失，只具备违法行为、人身损害事实和行为与损害之间有因果关系三个要件，即构成侵权责任。
因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者人身损害的医疗产品损害责任，应当适用产品责任的无过失责任原则。理由是，药品、消毒药剂或者医疗器械具有缺陷，其实就是有缺陷的产品，原本就可以直接适用侵权责任法关于产品责任的规定，确定侵权责任。应当明确的是，我国《产品质量法》确定的规则是，对产品生产者实行无过错责任原则，对产品销售者实行过错责任原则，只有在销售者不能指明缺陷产品生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，才可以适用无过失责任原则。医疗机构即使使用有缺陷的医疗产品致害患者，只要其无过错，就可以适用关于销售者的规则，即《产品质量法》第42条规定的规则，不承担赔偿责任。因此，患者就有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械造成人身损害的，即使确定为无过失责任原则，也并没有加重医疗机构的责任，事实上承担的仍然是过错责任原则，只有在销售者不能指明缺陷产品生产者也不能指明缺陷产品的供货者的时候，才实行无过失责任原则，不过这样的情况较为少见。对此，应当依照《产品质量法》第41条至第43条规定的原则，患者可以向医疗机构要求赔偿，也可以向生产者、销售者要求赔偿。医疗机构赔偿后，属于生产者、销售者责任的，有权向生产者销售者追偿。如果医疗机构在使用医疗产品中没有过失，则患者一方无权就医疗产品造成的损害请求医疗机构承担侵权责任。
对于因输入不合格的血液以及使用血液制品造成患者人身损害的，尽管血液是人体组织，不具有物的属性，但其已经脱离人体，是人体的衍生物，具有一定程度的流通性，也就具有产品的属性，因此，可以作为产品对待，适用产品责任规则，实行无过失责任原则。[9]不过由于血液和血液制品的特殊性，只实行适当补偿责任而不是赔偿责任。患者可以向医疗机构要求赔偿，但须医疗机构存在过失，医疗机构赔偿后，属于血液提供机构责任的，有权向血液提供机构追偿。如果医疗机构对于输血不存在过失，受害患者一方应当直接向血液提供机构主张赔偿权利。
《侵权责任法》关于医疗损害责任构成及归责原则的规定，对维护患者的合法权益和减少医患纠纷有着积极的意义。[10]
参考文献
[1]参见杨立新：《医疗损害责任概念研究》，《政治与法律》2009年第3期。[2] 杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第120页以下。
构成原则 篇3
一、垃圾短信侵权责任的构成要件分析
侵权民事责任的构成要件主要包括:损害、因果关系和过错。损害是指一定的行为或事件所造成的财产损失和人身伤害, 损害是承担民事责任的基本前提, 没有损害事实, 不承担民事责任;因果关系是指加害行为与损害结果之间有必然的联系, 无加害行为, 则无损害结果;过错是指行为人对其行为及其行为可能产生的后果的一种心理状态, 除法律规定适用无过错责任的情形外, 过错是行为人承担侵权责任的基本要件。过错包括故意和过失。故意是指行为人已经预见到自己的行为可能产生损害结果, 但仍希望或放任该后果的发生;过失是指行为人对自己的行为可能产生的后果应当预见而没有预见, 但轻信其不会发生。
那么, 垃圾短信侵权责任的构成符不符合这些构成要件呢?
第一, 垃圾短信的发送造成了损害结果。垃圾短信未经接收者同意, 肆意闯入接收者的手机, 明显是对接收者权利和权益的侵害[1]。垃圾短信对短信接收者的财产和人身都造成了损害。如发送的商业广告短信、黄色短信、诈骗短信等, 不仅严重侵扰了他人的正常生活, 损害了短信接收者的生活安宁, 给接收者带来精神上的折磨, 更有可能使接收者上当受骗, 财产遭受损失。
第二, 垃圾短信发送行为和损害结果之间存在明确的因果关系。当手机用户收到垃圾短信后其生活被侵扰以及精神和经济受到损害, 都是因为垃圾短信发送者的发送行为而造成的, 其主观上希望或放任这样的侵害事实发生, 垃圾短信发送者的行为导致了垃圾短信接收者的权益受到侵害, 这种行为体现了因果关系。
第三, 垃圾短信发送者在主观意识上存在过错。行为人有主观过错是指行为人没有尽到“诚实善良”的注意义务, 包括故意或过失。短信的发送者明知道发送垃圾短信的行为可能会造成他人不悦、反感, 会对短信接收者造成精神或者财产上的损失, 但却仍实施发送行为, 侵扰他人的正常学习、生活、工作秩序, 主观过错十分明显。
由此可见, 垃圾短信符合侵权责任的所有构成要件, 即损害、因果关系和过错, 因而垃圾短信属侵权行为。
二、垃圾短信侵权责任的归责原则
归责是指损害发生后, 确认和追究民事责任。所谓归责原则, 是指行为人因其行为和物件致人损害后, 依照何种根据确认和追究民事责任, 亦即确认和追究民事责任的基础和根据。侵权责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。
过错是侵权行为法的核心问题, 它体现了法律对行为人所实施的违背法律、道德或侵害社会利益和他人利益的行为的否定评价和非难。对过错责任原则的典型表述是《法国民法典》中的规定:“任何行为人使他人受损害时, 因自己的过失而致使损害发生之人, 对他人负赔偿的责任。”“任何人不仅对因其行为所致的损害, 而且对其过失或疏忽所致的损害, 负赔偿的责任。”过错责任原则有两方面的特征:一是过错责任原则是一种主观归责原则, 过错表现为行为人主观上的故意或过失;二是过错责任原则表明确认和追究行为人责任的基础时证明行为人具有过错。
无过错责任原则是指判断侵权行为是否成立, 不考虑行为人的故意或者过失, 即行为人的过错对侵权行为的成立不产生影响。
公平责任原则是指在双方当事人均对损害的发生没有过错, 按照法律的规定也不能适用无过错责任的情况下, 由法官根据公平的原则、个案的情况进行衡量, 判断加害人对受害人的损害予以适当补偿。
那么, 垃圾短信侵权行为适用于怎样的归责原则呢?
垃圾短信侵权符合一般侵权行为构成要件的要求, 应该采取过错责任原则来处理。
过错责任原则的特征一是过错表现为行为人主观上的故意或过失;二是表明确认和追究行为人责任的基础时证明行为人具有过错。垃圾短信侵权, 无论是从短信的发送内容上看, 还是从垃圾短信发送者行为上看, 其主观上的故意和过错都很明显, 也更容易判断。垃圾短信侵权行为存在人为的主观故意, 过程也可以预知, 所以使用过错原则可以对其起到惩戒的效果。
所以, 垃圾短信侵权责任规则的认定, 需要以侵权行为人主观上是否存在过错为主要依据, 在认定过程中可以拿出证据来证明自己主观不存在过错而免责。垃圾短信侵权行为采用过错责任原则的方式可以更好的约束垃圾短信发送者, 对因为自己的过错而致他人利益受损的不法行为人, 强加包括赔偿损失在内的民事责任, 可以使消费者的权利受到保护, 也可以使消费者在权利的行使上真正做到公平和自由, 进而减少此类侵权的发生。
总之, 垃圾短信侵权问题, 是“网络社会”时代出现的“网络问题”, 根治手机垃圾短信, 需要全社会的共同努力, 只有这样, 我们才能为“拇指文化”培植出一方净土, 使手机短信能够更好的在飞速发展的信息社会发挥其真正的功效。
摘要：手机短信在为用户提供方便的同时, 一些包含诈骗广告、商品促销、暴力、色情等内容的垃圾短信也给广大用户带来了诸多不便。垃圾短信属于侵权行为, 符合侵权责任的构成要件, 适用于过错责任原则的归责原则。
关键词：垃圾短信,侵权责任,构成要件,归责原则
参考文献