有限合伙的责任机制

有限合伙的责任机制（共9篇）

有限合伙的责任机制 篇1

0 引言

对市场经济中举足轻重的参与者公司而言, 完善的市场规则意味着, 既可以自由地进入, 又可以有序地退出。在我国现有法律框架之下, 由于相关法律规定的疏漏, 有限责任公司的中小股东在退出机制方面存在着种种障碍, 导致股东权益无法有效实现或权益受到侵害的事件时有发生, 使得法律作为利益调节器的功能大为疏离。试图通过对有限责任公司中小股东退出中的相关问题进行分析, 为中小股东退出机制困境在法律上的解困提出一些参考思路。

1 建立股东退出机制的必要性分析

作为现代企业制度中最典型的产权组织形式, 有限责任公司是公司制度发展中出现最晚的一种, 于1892年由德国首创。由于其兼具设立简便、组织管理灵活等人合性特征与股东出资为设立基础、有限责任等资合性特征, 继德国之后, 相继被葡萄牙、奥地利、波兰、捷克、法国、日本等国承认, 逐渐成为各国法普遍承认的一种主要商主体之一。有限责任公司由于其内在固有的一些特点, 导致在这一公司形态中存在着中小股东潜在的退出障碍, 使其权益受到侵害, 因此, 为保障中小股东的权益, 在法律上建立起完善的退出机制非常必要。

1.1 人合性的特点应成为其存立的基石

有限责任公司虽然同时具有资合性和人合性的特点, 但从其产生的源头及其存立的基础来看, 其主要建立在股东之间强烈的信任基础之上, 这也是股东合作的前提。如果当这种合作的基石消失了, 法律却不允许股东退出, 则会由于股东之间的貌合神离导致公司效率低下及至资源浪费, 甚至出现不公和非正义。因此, 法律应该顺势而为, 充分尊重有限公司这种人合性的天然性, 也就必然要求建立股东退出机制。

1.2 封闭性特点增大了弱势股东受侵害的可能

由于有限责任公司的非公开融资性决定了其封闭性的特点, 因此, 直接导致了公司的股权流动性差。如果股东的权益受到侵害想退出公司, 其面临两种选择, 一是将股权转让给公司的其他股东, 另一个是要求公司回购其股份。股权的一个重要价值便是其流动性, 与股份公司极好的流动性形成鲜明对比的是, 因为有限责任公司的封闭性, 在股权转让或被回购时, 受限于有限的转让对象, 股权价值会受到某种程度的抑制, 往往不能真实的体现出来, 给大股东侵害其他中小股东的权益带来巨大的潜在威胁。

1.3 严格信托责任的必然要求

严格信托责任是指, 大股东必须为小股东提供平等的参与公司管理和分红的机会。有限公司是基于股东之间的合意和信赖成立的, 这种人合性的要求, 使控股股东对中小股东负有诚信义务和信托责任, 遵守并满足中小股东对公司的合理期待, 成为控股股东的义务。现代企业一般存在着所有权与经营权分离的现象, 如果某些股东掌握了对公司经营的控制权, 而另一些股东不参与公司的管理, 则控股股东完全可能通过不分配公司红利、获取高额工资报酬、控制公司财务账目等方式损害未参与管理的股东利益。当中小股东的这些期待落空时, 法律应该赋予其救济的途径。

1.4 私法自治原则在公司法上的要求

作为具有鲜明私法特点的公司法, 其应在相当大的范围内赋予股东自治的权利, 其中既包括入股自由, 也应该包括退股自由。当情势发展与股东设立公司的初衷相背离时, 对期待落空的股东而言, 允许其退出公司的事业经营应该是对这类股东的有效补偿。如果法律仅仅在入股方面确立了其自由, 却对其具有合理退出情节时设置阻碍, 显然在体现私法的意思自治原则上就出现了失衡。

2 有限责任公司股东退出机制在各国的适用

2.1 美国与英国的股东退出机制

在美国, 上世纪60年代之前, 公司立法和司法对于股东退股均持反对态度。近20年来, 越来越多的州法院倾向于在一定条件下以股份收买的形式给予股东退出的权利, 美国对该情形用法条的形式进行了列举, 具体规定如下:美国修正标准商事公司法第13.02 (A) 条的规定, 如果公司进行下列五种特别交易, 则公司必须以公平的价格购买反对这些特别交易的小股东所持有的股份: (1) 公司因为与其他公司合并; (2) 另一家公司通过公司股份交换计划而取得小股东所有的公司; (3) 公司所为的所有财产或实际上是公司所有财产的出售或交换, 对此种出售或出卖又不是在公司的正常商事活动中所为; (4) 公司章程的修改对公司持异议股东所享有的权利造成重大的不利影响; (5) 公司所采取的任何其他行动, 如果根据公司章程、公司管理细则或董事会决议, 小股东有权对这些行动提出反对意见并因此而由公司购买他们的股份。

1985年的英国《公司法》第459条规定:如果公司的事务正在或已经以一种对公司成员的整体利益或部分成员 (至少包括他自己) 的利益造成不公平损害的方式进行, 或者公司的任何实际发生的或计划的作为或不作为正在造成或将要造成这种不公平的损害, 那么, 公司的成员可以向法院申请获得救济。英国的不公平损害行为范围非常广泛, 比如公司被排除在公司管理之外;董事不当发行和分配股本;转移公司业务和侵占公司财产;过高的董事薪酬和公司不支付红利;严重地不当管理等等, 并对其规定了诸如:规范公司将来事务的执行;命令公司为或不为特定行为;授予以公司名义代表公司提起民事诉讼的权利;股份购买命令等多种司法救济手段, 而股份购买命令是最常使用的救济手段。

2.2 日本与德国的股东退出机制

日本商法认为, 当公司大股东做出某种重大决议时, 如果公司小股东反对此种决议, 则公司应当以公平的价格来购买该小股东的股份。可能导致公司以公平价格购买持异议小股东股份: (1) 公司因为转让所从事的商事事业。根据日本商法第245条的规定, 如果公司全部或部分转让自己所从事的商事经营活动, 或者受让其他公司所从事的商事事业, 则公司应当以公平合理的价格购买那些持异议的小股东的股份。 (2) 公司因为合并。根据日本商法第408条的规定, 如果公司做出与其他公司合并的决议, 则公司应当以公平合理的价格购买公司那些持异议的小股东的股份。 (3) 为限制公司的股份转让而变更公司章程。根据日本商法第348条和第349条的规定, 如果公司做出决议, 限制公司股份的转让, 则公司应当以公平合理的价格购买那些持异议的小股东的股份; (4) 公司从公共持股公司变为有限责任公司。根据日本有限责任公司法第64条和第65条, 如果公共持股公司决议转换为有限责任公司, 则公司应当以公平合理的价格购买那些持异议的小股东的股份。

在德国, 《德国有限责任公司法》基于资本确定与资本维持原则的要求, 未规定股东的退股。但是, 为解决实践中出现的问题, 德国法律又先后创立了除名权和退出权制度。退股权适用的前提是仅限于存在重大事由, 且并无其他合适的方式将该事由排除, 致使股东继续留在公司已无意义时, 该股东才可行使退股权。同时, 股东退出要受到《德国有限责任公司法》第30条第1款的限制, 公司不得将保持资本总额所必需的资产退还给股东。如果违反该规定, 根据第31条的规定, 股东应将退股所得的资产返还给公司。所以, 在公司资产小于或等于注册资本的情况下, 除非公司减资或其他股东愿意受让退股股东的出资, 其意义在于保护债权人的利益不受损害。

2.3 各国股东退出机制对我国的启示

纵观各国的立法可以看出, 针对有限责任公司公示性不强、组织不健全、监控不力、被股东滥用及易滋生纠纷等等弊端, 特别是中小股东常常遭到大股东的压迫, 权益很难得到保障的情况下, 各国都纷纷规定了中小股东为保护自己的合法权益, 可以单方面退出公司的情形。同时, 各国对有限责任公司的资合性进行了一定程度的限制, 而更多的偏向了人合性, 更关注公司内部各股东之间的关系对公司所产生的影响, 资合性和人合性的平衡可以说是世界有限责任公司发展的趋势。但我国的立法实践却更强调有限公司的资合性, 而对公司的人合性却缺乏足够的认识。

3 我国股东退出机制的立法考察及完善思考

3.1 我国股东退出机制的立法考察

我国公司法对有限公司股东的退出实际上规定了以下的退出方式:

1) 股权转让, 包括内部转让, 如《公司法》第72条第一款规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”以及外部转让, 如第72条第二款之规定。股东通过全部转让其持有的股份、失去股东资格而自然退出公司。

2) 股份回购。如《公司法》第75条规定:“有下列情形之一的, (1) 对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权: (2) 公司连续5年不向股东分配利润, 而公司该5年连续盈利, 并且符合本法规规定的分配利润条件的; (3) 公司合并、分立、转让主要财产的; (4) 公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现, 股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。”这是对异议股东股份回购请求权的规定。这一规定分别显示了公司成立的目的已背离了异议股东的合理期待、中小股东对公司法人财产处分权的无助等情形, 显然是受到大股东压迫的结果。

3) 因强制执行而退出。如《新公司法》第73规定:“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时, 应当通知公司及全体股东。”此条实际暗示了我国有限责任公司的股权可以强制执行, 被强制的股东因此被动地失去了股东资格而退出公司。

4) 因解散而退出。如《公司法》第181条:“公司因下列原因解散: (1) 公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现: (2) 股东会或者股东大会决议解散; (3) 因公司合并或者分立需要解散; (4) 依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销; (5) 人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。”第183条:“公司经营管理发生严重困难, 继续存续会使股东利益受到重大损失, 通过其他途径不能解决的, 持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东, 可以请求人民法院解散公司。”赋予弱势股东在公司经营陷入严重困难时的解散申请权并及时全身而退, 是避免损失扩大化的一个有力武器。

3.2 对完善我国股东退出机制的几点思考

我国虽有上述法条对公司股东的退出做了一些规定, 但总体来说还有很多问题需要进一步完善。

1) 公司法和最高人民法院相关司法解释虽然规定了股东退出公司的几种情形, 但现实生活的复杂性使其仍然不能涵括一些重要情形:如盈亏条件不符股东预期, 但又未达到法律规定的解散程度、股东间的严重冲突导致公司难以为继, 公司此时该如何解决。本人认为应该从制度设计上允许股东退出, 以期符合股东退出机制的初衷。

2) 股东退出方式会对公司本身的存续效果产生影响, 因为公司的利益相关者除了股东以外, 还包括公司及公司的债权人也会因为股东的退出及股权的变动受到牵连, 所以法律除了要考虑拟退出股东的利益, 还应该相应地考虑公司其他相关者的利益, 故应该对股东的退出时间、退出方式、对利益相关者的告知等事项尽可能详尽地作出规范, 以消减股东退出所造成的震荡。

3) 我国法律对退出股东的股份如何估值未作考量, 这有可能导致股份与价值的背离而损害相关者的利益, 故法律应该对估价主体、估价方式、交付与处置等问题做明确的规定;基于公司资本三原则, 如何保证公司资本在退出股东的股份被清退时, 公司资本不低于法定资本而保证公司具有债务担保能力、保障债权人利益, 是公司法应该考虑的一个重要问题。

4) 在立法中更好地突出有限公司的人合性特点。人合性是有限公司内在的秉性, 股东间的紧密信任与合作关系, 是有限公司存立的基础, 当有限公司的人合性遭到严重破坏时, 有限公司的制度基础被销蚀, 应该允许股东退出, 如股东侵占公司财产、泄露商业秘密、特殊的人身关系破裂等。

参考文献

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有限合伙的责任机制 篇2

就创立而言，有限合伙企业略占优势。在设立时，有限合伙企业没有对最低注册金额的限制，而设立有限责任公司则需要最低三万元注册资本，显然，对于比较缺少资金的创业者来说，有限合伙企业给了他们白手起家的机会。

从其运行方式来看，有限合伙企业机遇与风险并存，有限责任公司则会让投资者承担有限责任的同时拥有与投资份额对应的发言权。有限合伙企业中的有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，其无法干预企业的运营，颇有点听“命”于人的味道。同时，普通合伙人在企业中居主导地位，但要冒着承担无限连带责任的风险。有限责任公司的股东享有自益权和共益权，同时只要对公司债务承担有限责任。从这一点来讲，设立有限责任公司显然更好。

从所得分配上来看，有限合伙企业更灵活同时具有税收优势，有限责任公司相对严谨。有限合伙的收益或利润分配完全由合伙人之间自由约定，不受出资比例的限制。此外，合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税务和《合伙企业法》规定，有限合伙企业不纳所得税，而由合伙人分别缴纳所得税。我国创业投资企业选择有限合伙而不选择公司形式，一个重要原因是税收优惠，由合伙人自己缴税，避免双重税赋。有限责任公司依据出资份额进行分配，虽说比较严谨不灵活，但可以避免分配纠纷。

有限合伙的责任机制 篇3

私募证券基金是一种为满足富有个人或机构投资者的特殊投资需求而设立的、以资本市场各类证券为投资标的基金模式。国外成熟资本市场(1)的私募证券基金以对冲基金为主要表现形式。对冲基金历经半个多世纪的发展,结合成熟资本市场各项完善的金融制度安排,目前已颇具规模并且运作规范。(2)相比而言,中国私募证券基金正处于早期发展阶段。

中国广义上的私募证券基金以中国资本市场的成立之初为成长起点。伴随着中国资本市场二十年的发展,私募基金制度同步演进。历经早期忽视信息披露的“专家委托理财”等不规范的运作模式,跟庄、坐庄等扭曲的投资理念,发展到现今以信托为载体,以《证券基金投资法》默许的“向特定对象募集资金”为法律依托,追求证券内在价值挖掘的“阳光私募基金”。(3)

从2007年开始,中国阳光私募基金正式进入了行业的快速发展阶段。每年都有大量新诞生的私募产品发行流通,并且产品年增量呈递增趋势。华民创富私募基金研究中心和wind咨询的相关统计数据显示,2007—2010年四年间,新产品发行量年均复合增长率高达57%。但同时,私募基金市场中充斥的大量同质产品加剧了私募证券基金行业的内部竞争,挤压了很多中小规模的基金公司的生存空间,使它们濒临破产清算边缘。还有一点是,比照近年来私募产品数量与资金规模的急速发展,私募管理人才建设明显滞后。具体表现在与公募基金企业动辄几十人的投资研究团队相比,近61%的私募企业内部研究人员人数在10人以内,其原因在于这些私募企业的总人数就很少,大部分的私募企业总人数在10～20之间。(4)但私募市场对产品研发人才的需求有增无减。前后的供求关系推高了基金管理人的报酬要求,进而提升了私募企业的人力成本。

为了应对这些挑战,突破私募行业的发展瓶颈,国内的一些学者认为,最好的途径是“用创新来迎接挑战”。而私募基金行业内部也正进行着积极的行业创新,其中一些私募企业试图在私募基金的组织形式上做文章。由于组织形式与收入分配制度密切相关,而收入分配制度事关私募企业的激励机制。所以,选择合理的基金组织形式会对基金内部不同参与主体给出恰当的收入分配,从而可以起到优化激励机制的作用。使得私募企业对内部激励机制的革新或将会成为激起私募行业新一轮高速发展的动力。

试图创新组织形式的私募企业可以从成熟私募市场上得到灵感。目前,国外对冲基金主要有两种组织形式:公司制与有限合伙制。

二、公司制与有限合伙制私募企业的相关定义

公司制的私募基金按各国的公司设立机制成立,公司的资金绝大部分由股东权益构成,并聘有专门的私募经理人员经营股东资金。私募经理人员基本上不持有本公司股权,其报酬由一个固定收益和较低比例的投资收益分成构成。

有限合伙制是目前较受欢迎的私募基金形式。有限合伙制私募基金由若干个有限合伙人与一个普通合伙人构成,有限合伙人以出资额对基金营运中产生的债务负有限责任,它们一般不干涉基金的具体运作。普通合伙人作为基金的管理者、执行合伙人,以自身财产对基金营运中产生的债务承担无限连带责任。在投资比例与收益分配上,有限合伙人实际为基金投资者,其出资额占整体基金规模的99%。普通合伙人象征性的投入1%的资金,并提取1.5%左右的管理费用,但可以获得全部收益的20%。

三、私募基金管理人激励问题的提出及契约设计理论

(一)私募基金的激励冲突与契约理论的相关概念

在投资基金中,由于资金所有权与经营权的分离,掌握了更多信息量、更为专业理财知识的资金经营者会在追求自身利益最大化的情况下偏离投资人目标,与投资人形成激励冲突。这种委托—代理问题在私募基金的运作中更为明显:私募基金因为其“私募”特性,在信息披露上不易受到监管部门掌握和大众舆论监督,使投资人直接观测到私募管理人的具体行为变得更加困难。私募基金管理人越是认识到私募投资人可能的信息劣势程度,就越有可能偏离私募投资人目标。这种偏离会负面地影响到私募基金的投资收益,并可能造成整个私募基金行业的损失。可见,解决好企业内部的激励问题对私募基金行业的发展尤为重要。

在此种委托—代理框架下,对激励问题的探究主要源于新制度学派的契约理论。该理论认为,由于信息劣势地位的不可避免,委托人无法或很难了解到代理人的具体行为。但委托人不甘于总处在被动地位,其倾向于主动地和代理人达成某些协议,并希望通过对协议条款的设置从而对代理人的行为结果进行控制。这种控制也是一种激励机制,委托人让接受该种机制的代理人认识到这一事实:在委托人一定约束下自己也可以通过努力去追求最大收益,不接受协议也许是不利的。更重要的,委托人会因为代理人的努力而获得报酬。同时,在这个激励过程中,委托人的收益大小始终依赖代理人的产出。新制度学派的经济学家将这种协调双方行为而做出相互承诺的协议称作契约,将对协议具体条款的设置称作契约设计。

一般情况下,协议的协调会是一种重复博弈过程,代理人会就契约条款与委托人讨价还价。但在本文讨论的企业组织形式为既定的条件下,收益报酬机制是既定的,委托人与代理人的契约是一次达成的,即作为代理人的基金管理人只能对既定条款作出拒绝还是接受的一次性策略。

(二)契约设计的构成要素

根据新制度学派的契约理论,契约设计的一般结构由三项条款构成,结合私募基金投资人和私募基金代理人具体的的委托—代理身份,可以得出私募基金投资人的契约设计的构成要素为:

1. 基金投资人目标:通过设定契约追求自身收益最大化。(1)

2. 基金管理人的参与约束:基金管理人综合自身成本函数和投资人给定的努力报酬,在自身基本要求得到承诺的情况下,才会与投资人达成契约。

3. 激励相容约束:基金管理人在既定契约下追求自身效用,受到契约约束的同时会对基金投资人的目标函数进行制约。

四、比较分析两类私募企业的激励特征

(一)论点的提出

由上文所述,按特定组织形式组建的私募企业具有特定的内部收益分配制度,而受益分配制度的设置实际上是一种契约设计,反映了基金投资人对基金管理人的激励特征。即不同的企业组织形式会形成不同的收益分配制度,而收益分配制度的不同会形成迥异的契约设计。仅从契约设计角度看,先认定相比较公司制,有限合伙制对冲基金的发展历程更值得借鉴,或者说,在组织形式、分配制度的创新路径选择上,中国阳光私募基金应该优先考虑有限合伙制。因为,在吸引高素质基金管理人员(2)参与和提高管理人贡献上,有限合伙制企业会比公司制企业做得更出色。

(二)相关论点的证明

1. 有限合伙制私募企业的分配制度更有可能吸引高素质基金管理人员参与

由于基金管理人报酬依赖于私募基金的整体投资收益,而私募基金的整体投资收益F(q)是基金管理人的努力程度q的函数。为了简便模型计算,做出如下前提:(1)将两类组织形式下的基金管理人的努力程度q进行量化,并令其等同于投资收益F(q)。(2)基金管理人追求的自身效用最大化表现为扣除自身努力成本后的净报酬最大化。

再考虑特定组织形式下的契约激励特征。可以得到有限合伙制私募基金管理人(以下简称普通合伙人)的激励相容约束为:

其中,φ为普通合伙人收益分成比例,q为普通合伙人努力程度,或称为投资收益。K为基金管理人的成本系数,反映了基金管理人付出单位努力而必须承担的成本支出,并根据上述前提,其等同于基金管理人为获得单位收益而做出的成本支出。

并且,当时,(1)式取得最大值。

对于受聘公司制企业的基金管理人,很小的投资收益分成对他们不能形成激励,其报酬主要还是倚重固定收益α。但投资人担心固定报酬会导致基金管理人不作为,这时,投资人会付出少量监督成本让基金管理人至少付出基本努力Q。基金管理人的激励相容约束为:

令为普通合伙人报酬,为公司制企业中的基金管理人报酬,可以通过下图比较特定情况下的f1与f2。

由图1可见,两种类型基金管理人收益曲线f1与f2相交与点A与点B,点B显示管理人素质低到要成为普通合伙人,这并无现实意义。而点A则证明了假设:当基金管理人的成本系数可以低到KA甚至以下,高比例收益分成报酬形式会为这类高素质基金管理人员带来更高的收益。从而说明,相比于开出固定工资的公司制基金,有限合伙制基金企业由于其高比例收益分成将更有可能吸引高素质基金管理人员加入。

2. 有限合伙制私募企业在提高基金管理人贡献上的优势

在证明了上述观点后,接着论证上文提到的另一个观点:在激励基金管理人付出的努力程度上和可以为投资人带来的净投资收益数额上,有限合伙制基金企业较之公司制基金企业同样具有优势。为了便于简化分析,首先提出假设:(1)普通合伙人获取的基金管理费用大于其投入基金中的资金,两者的差额相当于给予普通合伙人一个正的资金支付,这一支付能对普通合伙人的努力成本起到抵减作用,但这一支付由于数量不大,相对于高额的基金收入,可以近似忽略,所以并不计入投资人收益成本。(2)受聘于公司制企业的基金管理人报酬一般由一个固定收益和一个很小比例的投资收益分成构成。这里将二者统一为一个稍大比例的收益分成,但这一分成比例和普通合伙人收益分成比例仍有较大差距。(3)投资过程中存在风险,所以要将基金参与主体风险态度等风险因素加入契约模型中,这一风险因素具体表现为基金参与主体目标函数中的风险成本。但在本文讨论中,这些风险因素并不起到决定激励机制的作用,仅须知道,认定两类基金的投资人皆为风险中性,不用承担风险成本。而基金管理人都是非风险中性的,需要承担一定的风险成本。

然后,分别给出有限合伙制基金企业与公司制基金企业应对管理人激励问题的契约设计:

上述公式组合为有限合伙制基金企业的契约设计,自上而下的三个式子分别为有限合伙人(基金投资人)目标函数、普通合伙人(基金管理人)激励相容约束和参与约束。其中β是普通合伙人的收益分成比例,q为投资收益或基金管理人努力程度,K是普通合伙人成本系数,F是资金差额带来的成本抵减系数,ΔP是风险成本,与普通合伙人风险态度相关。W1为普通合伙人基本收益要求。

对该契约的激励相容约束取π值,并两边求导,得到

其中,γ是公司制基金企业管理人员的收益分成比例,W2为管理人基本收益要求。

对该契约的激励相容约束进行同样的求导处理,得到

比较(3)式与(4)式,由于β>γ,K-Fq2的结论。可见,较高比例的收益分成和管理费用对基金管理人劳动成本的抵减可以激励管理人付出更多努力。

将q1,q2分别代入各自类型契约中的投资人收益函数,得到

要比较π1与π2的大小,可以令G=π1-π2,并将q1,q2值带入,得到

其中,γF(1-γ)与(K-F)K皆大于零,所以,想要证明G>0,需证(β-β2)-(γ-γ2)>0。构建函数:

两边求导,得到当时,恒成立,即当时,可以得到想要证明的π1>π2。结合实际,从上文了解到,公司制基金企业的基金管理人报酬大多情况下仅占公司投资收益的很小一部分,普通合伙人的投资收益分成比率β一般也在20%左右,说明现实状况中的两类基金分配制度正好满足条件。这也就证明了,较公司制基金企业的基金管理人,持有较高收益分成比例的有限合伙制私募基金管理人可以为私募基金投资人带来更高的净投资收益。

五、总结

由于私募证券基金企业中,基金投资人与基金管理人员的信息不对称程度较高,为了控制企业内部的激励冲突、保证私募证券基金行业的良性发展,认真探究私募企业中的激励机制显得十分必要。而通过新制度经济学中契约理论,可以发现,处理此类激励问题的最好方式是进行契约设计,基金投资人通过与基金管理人达成相互承诺行为的协议,控制基金管理人可能的行为结果范围,并在接受基金管理人行为约束的情况下追求收益最大化。

同时,中国阳光私募行业正面临发展瓶颈,主要由于行业内部不断加大的竞争激励程度,以及私募管理人才的匮乏导致的人力成本较高。而单个私募企业无法改变这些外在环境因素,所以一些私募企业试图从自身的组织形式创新上做文章:因为私募企业的组织形式与私募企业的激励机制密切相关,改变了企业的组织形式可能带了企业内部激励机制的优化,进而利用提高基金管理人贡献来提高基金收益、摆脱发展困境。

通过利用新制度学派的契约理论对相关契约设计的比较分析,发现了在可供参考的两类企业组织形式:有限合伙制和公司制中。有限合伙制更值得私募基金企业的创新选择。因为,相比于公司制的固定收益机制,有限合伙制企业的高比例收益分成更可能吸引高素质基金管理人员参与。并且,基金管理费用的存在,使得在提高管理人贡献上,有限合伙制企业同样具有优势。

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有限合伙的责任机制 篇4

有限合伙制私募投资基金的核心机制是为专业投资人才建立有效的激励及约束机制，提高基金的运作水平和效率，以实现投资方利益的最大化。主要内容体现在以下几个方面：

1、关于投资范围及投资方式的限制

私募投资属于高风险投资方式，因此约束投资范围、投资方式以及每个项目的投资比例就显得尤为重要。但是，由于投资范围、投资方式的复杂和无法穷尽，实践中往往采用“否定性约束”的方式，以达到控制投资风险的目的。例如，约定不得对某一个项目的投资超过总认缴出资额20%，不得进行承担无限连带责任的投资，不得为已投资的企业提供任何形式担保，以及合伙企业的银行借款不得超过总认缴出资的40%等等。

2、管理费及运营成本的控制

实践中，通常有两种做法：第一种，管理费包括运营成本。好处是可以有效控制运营费用支出，做到成本可控。目前，为了吸引资金，很多国内的私募投资资金采取了这种简便的方式。第二种，管理费单独拨付，有限合伙企业运营费用由有限合伙企业作为成本列支，不计入普通合伙人的管理费用。这是国际通行的方式，管理费的数额按照所管理资金的一定百分比，通常为0.5%—2.5%，提取方式可以按季、半年或一年。

3、利益分配及激励机制

有限合伙企业的普通合伙人与有限合伙人可以就投资收益的分配方式进行灵活约定；通常而言，在预期投资收益内的部分，双方可以约定普通合伙人按照较低的比例享有收益，如超过预期收益的部分，普通合伙人可按照较高的比例享有收益，投资收益越高，普通合伙人享有的比例就越高，以作为有限合伙人对普通合伙人的奖励，由此可以促进普通合伙人积极、有效、有利的履行合伙企业事务。在国内的实践中，为了吸引到投资人，有些私募投资基金往往采用“优先收回投资机制”和“回拨机制”，确保在有限合伙人在收回投资之后，普通合伙人才可以享有利润分配，以保障普通合伙人与有限合伙人利益的一致性。

（1）关于“优先收回投资机制”

所谓“优先收回投资机制”，是指在基金期限届满，或某个投资项目进行清算时，合伙企业分配之前首先要确保有限合伙人已全部回收投资，或达已到最低的收益率。例如，可以约定如下收益分配方式： 首先，有限合伙人取回投入基金的全部投资；

其次，核算内部收益率（IRR），如内部收益率低于8%的，则全部投资回报按照出资比例分配给全体合伙人，此时普通合伙人按照出资额享有收益；

再次，如内部收益率高于8%，但低于10%的，其中低于8%的部分按照出资比例分配给全体合伙人，而超过8%以上的部分的20%先分配给普通合伙人，剩余80%部分则按照出资比例分配给全体合伙人； 最后，如内部收益率高于10%的，10%以内的收益按照前述原则进行分配，高于10%收益的部分的25%先分配给普通合伙人，其余75%部分再按照出资比例分配给全体合伙人。

（2）关于“回拨机制”

所谓“回拨机制”，是指普通合伙人在已收到的管理费，以及所投资的项目退出后分配的利润中，拿出一定比例的资金存入特定账户，在基金或某些投资项目亏损或达不到最低收益时，用于弥补亏损或补足收益的机制。例如，某有限合伙私募投资基金约定，普通合伙人应留存收益的40%，在基金亏损或未能达到8%的最低收益时，用于弥补亏损或补足收益。

综上，我们可以看出，无论是“优先回收投资机制”或是“回拨机制”均反应了国内普通合伙人在募集资金方面的困境，为吸引资金，在利益分配方面所作出的妥协与让步。

4、有限合伙人入伙、退伙方式及转让出资额的限制

在有限合伙私募投资基金成立后，仍可以允许新的有限合伙人入伙；通常而言，有限合伙人的入伙由普通合伙人决定，但也会设定一些限定条件，例如，限定新有限合伙人应属于合格机构投资者及相应的资金要求等。此外，还需要明确新入伙的有限合伙人的权益计算方式，或者对原合伙人的补偿方案。关于有限合伙人的退伙，实践中，合伙协议均要求有限合伙人保证在合伙企业存续期间内不得退伙。

为保证有限合伙制私募投资基金的稳定性，通常对有限合伙人转让合伙企业的出资进行一定的约束。有限合伙人转让合伙企业的出资可以分为自行转让和委托转让两种形式。“自行转让”是指有限合伙人自行寻找受让方，由普通合伙人审核并协助办理过户的方式。“委托转让”是指有限合伙人委托普通合伙人寻找受让方，并普通合伙人协助办理过户的方式。一般情况下，有限合伙人转让出资，普通合伙人均要求支付一定的手续费，而且根据转让形式的不同，手续费的费率也不同；自行转让的手续费费率较低，例如可为所转让出资额的1%，委托转让的费率较高，例如可为所转让出资额的5%；通过收取一定转让手续费，可以控制有限合伙人频繁的转让对合伙企业的出资。所收取的手续费可以作为合伙企业的收入，如普通合伙人提供居间服务的，还可以提取一定比例的居间报酬。

5、对普通合伙人的约束

在有限合伙制私募投资基金中，由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不参与有限合伙企业的运作，因此需要防范普通合伙人侵害合伙企业的利益。除本文已表述的约束机制外，对于普通合伙人还存在以下的约束措施：

（1）关联交易的限制

有限合伙企协议均禁止普通合伙人从事关联交易，以及自营及与他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，除非得到全体合伙人大会的批准。但允许有限合伙人同本合伙企业进行交易。

（2）新基金募集的限制 有保证普通合伙人有足够的注意力执行合伙企业的业务，私募投资基金一般限制普通合伙人再次募集基金的速度。

（3）跟随基金共同投资的限制

为了防止普通合伙人基于自身利益，不能客观的进行项目投资或退出，私募资金均限制普通合伙人跟随基金进行投资，或者限制跟随基金退出。

（4）关于基金运作情况及财务状况的定期汇报制度

对题述事项，私募投资基金均要求执行合伙事务的普通合伙人定期向有限合伙人进行报告，有限合伙人有权查阅及复印有限合伙企业的会计账簿等财务资料，有权得到投资项目的估值报告等。

6、次级合伙人首先承担亏损机制

为了满足风险厌恶型投资者的偏好，有些私募的基金在亏损分担上，约定由普通合伙人或者具有关联关系的有限合伙人作为次级合伙人，并以其对合伙企业认缴的出资先承担亏损。例如:其风险承担方式如下：首先，以次级合伙人以对合伙企业认缴的出资承担亏损；其次，如次级合伙人的出资不足以承担亏损的，再由其他合伙人按照出资份额分担。

7、委托管理机制

有限合伙制私募投资基金的合伙事务一般由普通合伙人执行，但普通合伙人也可以将合伙事务委托第三方机构执行。目前，由于我国对于外资参与设立合伙企业尚未放开，同时囿于资本项目外汇管制的限制，造成外资直接作为普通合伙人设立私募投资基金存在一定的障碍。因此，由外资参与设立基金管理公司，并通过垄断贸易安排获得普通合伙人的利润，即成为一种变通的解决方案。

普通合伙人将合伙事务委托第三方机构执行，应当遵照《合同法》关于委托合同的相关规定。但在《合同法》环境下，委托管理机制存在以下不足之处：

其一，委托关系可随时解除，法律关系不稳定。但是，如单方解除委托合同，给另一方造成损失的，应当赔偿损失。

其二，只有在基金管理公司存在过错的的情况下，才承担投资失败的法律责任，这与普通合伙人承担无限责任相比，责任较轻，约束不够。

四、有限合伙制私募投资基金的内部治理

典型的有限合伙制私募投资基金的特点是所有者和经营者分离，在此前提下，如何解决基金运作过程中信息不对称和风险不对称两大问题，防止经营者对所有者利益的背离；同时，保障专业投资人才经营能力的充分发挥，并在不同利益之间寻找最佳平衡点，进而提高基金决运作和决策的效率，保证基金投资者利益的最大化，即是有限合伙制私募投资基金内部治理所要达到的目的。

其中，合伙人会议一般仅就涉及到新合伙人入伙以及合伙人退伙、有限合伙协议的修改、合伙企业清算等进行决策，并听取普通合伙人关于执行合伙事务的汇报，监督普通合伙人按照合伙协议的要求执行合伙事务，但合伙人会议不对合伙企业投资决策及所投资项目的运营施加控制。不同的合伙人在合伙企业中享有相同的投票权，合伙人会议决定事项按照人数进行表决，而不论出资额比例。

国外私募投资基金中有些也设立咨询委员会，一般由认缴出资达到一定比例的有限合伙人组成，并对涉及到合伙企业与普通合伙人之间的关联交易等具有利益冲突的投资事项，以及对外投资金额超过限定比例的投资项目进行决策，但其不能代替及超越普通合伙人的职权。

普通合伙人是基金的实际运作者，是基金投资的决策者和执行者，在 合伙协议授权的范围内，基金的投资决策完全由普通合伙人完成，不受其他有限合伙人的干涉和影响。综上，有限合伙制私募投资基金的初衷是“能人出力，富人出钱”。

2、国内私募投资基金在内部治理结构上的妥协

由于国内信用投资理念尚未得到社会的广泛认同，成熟的投资人还需要逐步培养，并且也缺乏具有较高信誉和号召力的普通合伙人；因此，国内的私募投资基金的普通合伙人往往向有限合伙人让渡部分决策权和管理权，体现了国内私募投资基金在国内客观现实下的妥协。

这种内部治理结构的最大特点是，成立由普通合伙人、有限合伙人及第三专业人士共同组成的投资及决策委员会，并对基金的投资事项进行最终决策。例如：国内的嘉富诚基金就在合伙协议中约定，投资及决策委员会由七名人员组成，其中普通合伙人委派两名，有限合伙人代表三名和外聘专家两名，外聘专家需要具有财务和法律背景。此外，国内著名的私募投资基金红杉基金也采用这种治理形式。

3、有限合伙制形式，公司制内核的私募投资基金

这一类私募投资基金虽然采取了有限合伙制的形式设立，但基金的投资运作均由全体合伙人共同决定；一般而言，基金的合伙人会议或者投资委员会根据出资比例进行表决，类似于公司股东会的决策形式。长三角地区首家有限合伙制的私募投资基金—温州东海创投，即采取了这种形式。但因为投资者投资意向的不统一，难以就投资事项达成一致，最终导致了东海创投的夭折。

小结：通过对私募投资基金的内部治理及运作机制的合理设计，可以有效提高投资者的接受程度，进而促进私募投资基金成功募集和设立。

二、有限合伙企业设立相关法律、法规和天津滨海新区的地方性政策

目前，我国法律和相关政策对于有限合伙制私募投资基金的管理，是通过《合伙企业法》及相关法规以及对创投类私募投资基金特别规定，两者并用但区别的形式存在的。本文仅就设立一般性的有限合伙制私募投资基金（非创投类）所适用的法律和政策予以整理；其中，重要的法律、法规及天津市地方性政策如下： 关于有限合伙企业的设立和运作：文件名称、性质、施行时间。

中华人民共和国合法企业法、法律、2007年6月1日 中华人民共和国合法企业登记管理办法、行政法规、2007年6月1日

国家工商行政管理总局关于做好合伙企业登记管理工作的通知（工商个字[2007]108号）、部门规章、2007年5月29日 天津市关于私募投资基金、私募投资基金管理公司（企业）进行工商登记的意见、地方政策、2007年11月

天津股权投资基金和股权投资基金管理公司（企业）登记备案管理试行办法、地方政策、2008年11月5日 关于有限合伙企业的税务：

中华人民共和国企业所得税法、法律、2008年1月1日 中华人民共和国营业税暂行条例、行政法规、2008年11月5日 天津市关于合伙企业合伙人分别缴纳所得税有关问题的通知（津地税所〔2007〕17号）、地方政策、2007年10年26日 天津市关于合伙企业合伙人分别缴纳所得税有关问题的补充通知（津地税所〔2008〕1号）、地方政策、2008年1月3日 天津市关于合伙企业合伙人分别缴纳所得税有关问题的补充通知（津地税所〔2008〕14号）、地方政策、2008年3月28日

三、有限合伙制私募投资基金的设立要求、设立步骤及实施要点 有限合伙制的私募投资基金可以委托一家基金管理公司进行管理；因此，在设立基金的同时也需要设立一家的基金管理公司；以下仅就在天津地区设立有限合伙制私募投资基金和公司制基金管理公司的方案，进行梳理、分析。

1、设立要求（祥见下表）表1：有限合伙制私募投资基金

关于设立有限合伙制私募投资基金：事项 相关规定 提示 名称

XX股权投资基金合伙企业（有限合伙）标明企业性质、经营范围

从事对未上市企业的投资，对上市公司非公开发行股票的投资及相关咨询服务

总募集金额，最底1000万元

出资方式，货币形式，必须以货币形式出资

合伙人，合伙人人数在2个人以上，50人以下，最少有一个普通合伙人

普通合伙人限制，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人 对于外国投资者尚未放开

其他要求，不得以任何方式公开募集和发行基金

审批限制，合伙企业经营范围属于前置审批的，需经批准 关于有限合伙制私募投资基金备案（天津）的特别规定： 总募集金额，不少于1亿元，首次认缴额不少2000万

主要投资者要求，连续两年保持盈利，未受过有关行政主管机关或司法机关的重大处罚

单个投资者要求，单个投资者投资不低于100万人民币 投资方向，符合国家产业政策

管理要求，有符合规定的基金管理人和托管人 备案机关，天津股权投资基金发展与备案管理办公室 负责总额不超过50亿元基金备案 表2：基金管理公司

管理人要求，有3名具备2年以上股权投资或相关业务经验的高级管理人员；其中，至少有1名高级管理人员具备5年以上股权投资和经营管理经验

关于外资参与设立基金管理公司的特别说明：

目前，外资参与设立基金管理公司尚存在审批方面限制，外资仅能参与设立一般性的投资咨询类公司，不能以“基金管理公司”的方式命名。但是，外商参与设立的投资咨询公司允许以提供咨询及顾问服务的方式，成为基金的实际管理人。

2、有限合伙制私募投资基金的设立步骤及实施要点 第一步 签订《合伙协议》

《合伙协议》的主要内容：合伙人的出资额，缴付期限，合伙事务的执行，利润分配与亏损的承担方式，入伙与退伙，合伙企业的解散与清算等，详见《合伙企业法》的要求

有限合伙企业事务由普通合伙人执行，普通合伙人为法人的，应当委派代表

第二步 合伙人缴付出资

缴付出资完成的，全体合伙人签署对各合伙人缴付出资的确认书 可以分期缴付 第三步 办理工商登记

提交主要材料有：《设立申请书》、《全体合伙人身份证明》、《合伙协议》、《全体合伙人认缴和实缴出资的确认书》等，详见《登记管理办法》的相关要求 由全体合伙人指定代表或共同委托代理人向工商管理局提出申请 第四步 领取《营业执照》 领取《合伙企业营业执照》

营业执照签发之日，为合伙企业的成立日期 在受理申请之日起20日作出是否登记决定

3、中外合资投资顾问公司的设立步骤及实施要点 第一步 签订合资合同、合资公司章程 中外合资企业的核心法律文件 第二步 申请名称预核准等筹备事项

在工商部分办理名称预核准，取得《企业名称预核准通知书》

第三步 商务部门审批

领取批复及《外商投资企业批准证书》 符合外商投资产业名录的要求 自收到材料起二十个工作日

第四步 办理工商登记，领取营业执照

申报材料，领取《准予设立登记申请书》；并在通知书确定的日期领取营业执照

如经营范围涉及到前置审批的，应当办理审批 材料齐全的，在五个工作日内核发营业执照

此外，在天津设立私募投资基金，天津开发区会对基金发起人的资质及基金运作经验等进行一定的核实，但不是法律所要求的必备程序。小结：在天津设立有限合伙制私募投资基金从事股权投资的，无需进行前置审批，对于普通合伙人也无特别要求，设立门槛低，设立程序较为简便。

七、有限合伙制私募投资基金的税务承担

有限合伙制企业的生产经营和其他所得，由合伙人分别缴纳企业所得税和个人所得税；委托基金管理公司进行管理的，基金管理公司应当按照国家税收有关规定缴纳企业所得税和营业税等。关于有限合伙制私募投资基金的税务问题，需要听取税务会计师的意见；在此，提示以下两点：

1、有限合伙企业中不参与执行业务的自然人有限合伙人，其从有限合伙企业取得的股权投资收益，按“利息、股息、红利所得”项目，适用20%的比例税率，在有限合伙企业注册地税务局缴纳个人所得税。

2、有限合伙企业的法人合伙人分得的生产经营所得和其他所得，法人合伙人可在合伙企业注册地缴纳企业所得税，也可以到法人合伙人投资者所在地缴纳企业所得税。法人合伙人的纳税方式一经确定，该纳税年度内不得随意变更。

八、在天津设立私募投资基金和基金管理公司有关财政政策的争取

天津开发区对于私募投资基金的财政支持政策，采取“一事一议”的方式，需要根据基金的规模，基金所投资项目是否在当地，以及基金对于地方税收的贡献等多方面考虑，再由基金公司与当地政府协商确定。综合各地情况而言，地方政府对于私募投资基金的财政扶持，一般通过以下几种方式：

1、对合伙人在合伙企业中分得的投资收益所缴纳的企业所得税，就其地方留存的部分，可按照一定的比例予以返还。

2、对于投资基金或基金管理公司在注册地租赁房屋用于办公的，可给予一定的房屋租金补贴。

3、对于投资基金或基金管理公司的高级管理人员在注册地所缴纳的个人所得税，就其地方留存的部分，可按照一定的比例予以返还。

有限合伙的责任机制 篇5

关键词：章程,自治,公司治理

公司章程是公司行为的基本准则, 其作为公司的自治规范, 地位相当于公司内部的“宪法”。新公司法一方面明确赋予了公司章程更多的自主权, 另一方面, 弱化和取消了许多强制性的规定, 代之以赋权性或者倡导性规范。本文试以有限责任公司治理机制为例对新公司法中公司章程自治的扩大进行简要分析。

一、公司治理机构职权的自主性扩大

(一) 股东会、董事会职权

在股东会、董事会享有法定职权的基础上, 新《公司法》第38条第1项对有限责任公司股东会职权做出赋权性规定, 公司章程可以附加规定股东会和股东大会享有公司法规定以外的职权。另外, 新《公司法》第47条第10项授权公司章程可以附加规定有限责任公司董事会的其他职权。

新公司法第16条第1款和第2款规定, “公司向其他企业投资或者为他人提供担保, 依照公司章程的规定, 由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的, 不得超过规定的限额。”此条对向其他企业投资和为他人提供担保的决策权限限定于董事会或股东会 (股东大会) 。但是具体由哪个机构决策, 交由公司章程自主确定, 是赋权章程自治的又一表现。

新公司法170条第1款规定:“公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所, 依照公司章程的规定, 由股东会、股东大会或者董事会决定。”新公司法规定公司聘用哪家会计事务所, 是否解聘原来的会计事务所的权利由公司章程规定, 章程可以选择是由股东会 (股东大会) 、董事会中的某一个机构决定该事项, 此规定也体现章程自治精神。

(二) 经理职权

新《公司法》允许公司章程对经理职权有别于旧《公司法》之规定。旧《公司法》的一个明显漏洞之一就是“公司经理职权的法定化”。如果将经理的对内职权法定化, 实际上就意味着经理拥有了对抗董事会或董事长的法定职权。为此新《公司法》第50条第2款在对有限责任公司经理职权做出列举规定的同时, 允许公司章程做出不同于这些条款的规定, 即“公司章程对经理职权另有规定的, 从其规定。”这一规定使得公司章程的自治范围更加宽广。有利于明晰经理与董事会的聘任关系, 便于公司管理发挥灵活性, 避免了经理角色错位与职权膨胀, 只有行使经理职权涉及到公司的善意交易第三人时, 法律才介入干预, 赋予了公司更宽松的治理空间。

二、公司治理机构决策程序的自主性扩大

新《公司法》允许公司章程对有限责任公司股东会会议召开通知程序和股东行使表决权规则另行规定。新《公司法》仅将股东会会议通知时间和议事方式作为一般性规定, 允许公司章程另行规定。新公司法第44条规定:“股东会的议事方式和表决程序, 除本法有规定的外, 由公司章程规定。股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议, 以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议, 必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”由此可见, 有限责任公司股东会会议的议决方式可以通过章程作例外规定, 而且新《公司法》对特别决议事项规定了表决权比例, 对普通决议的表决权比例则没有进行规定。所以股东会虽然是权力机构, 但是章程可以在不违背股东会性质的情况下自由设计详细的、具有可操作性的股东大会召开和表决的程序规则。基于股东会议决规则的高度自治, 章程完全可以规定股东会决议按“一人一票”原则表决或者表决不需要过半也可。

对于董事会的议决方式, 新《公司法》第49条对有限责任公司董事会的议决方式作了规定:“董事会的议事方式和表决程序, 除本法有规定的外, 由公司章程规定……董事会决议的表决, 实行一人一票。”可见新《公司法》也意在保护董事会不受大股东的左右。公司章程可以针对具体决议事项的性质进行表决权比例的具体规定, 与有限责任公司的股东会一样, 其具体比例没有限制, 公司章程的自由度是非常大的。新《公司法》第45条第3款还对有限责任公司董事长产生办法的章程自治进行了规定:“董事会设董事长一人, 可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。”由此推知, 公司章程可以从公司实际情况出发, 规定由股东会直接选举董事长和副董事长;也可以规定由股东会选举董事会后, 由董事会成员选举产生董事长和副董事长;还可以规定按照股东的出资比例大小决定由谁担任董事长、副董事长等。这一规定赋予了章程以更大的自治空间。

对于监事会的议决程序, 新《公司法》第56条第2款对有限责任公司监事会的议决方式作了规定:“监事会每年度至少召开一次会议, 监事可以提议召开监事会。监事会的议事方式和表决程序, 除本法有规定的外, 由公司章程规定。”这一规定表明公司章程可以根据公司法之授权, 赋予监事会更多的权限, 有利于充实监事会的监督职能, 强化监督手段。

总体来看, 新公司法大大扩充了公司及其股东对公司章程的意思自治范围, 从片面、过度的控制和管理转向对企业经营自治的尊重、对运营效率的追求和对市场机制的有效运用。各类企业在组建公司的实践中应树立强烈的公司章程意识, 制订符合公司实际的个性化公司章程, 促进公司的健康发展。

参考文献

[1]、谢达、曾海培, 《浅谈公司章程自治》, 合作经济与科技, 2009 (3) ;

[2]、郭奕, 《论公司章程自治的界限》, 浙江社会科学, 2008 (4) ;

有限合伙制度研究 篇6

1.1 有限合伙的产生与发展

1.1.1 有限合伙的起源

一般认为, 有限合伙起源于欧洲中世纪的康孟达 (Commenda) 契约。在中世纪早期, 教会法受到欧洲大陆各国的顶礼膜拜。而教会法极端仇视商业投机和放贷生利, 商业的繁荣需要大量资本而教会法却严禁放贷生利。现实与教规发生了剧烈的碰撞, 这种凝固的态势由于海上贸易的发展逐渐被打破。有远见卓识的商人绝不愿把无限的商机牺牲于严格教规之下, 以委托形式出现的合伙制就是逃避教会禁令的产物。有些人拥有资金却对经商一窍不通, 于是就与其他具有经商才能的人合伙, 业务也交由这些人处理, 从而获得一定比例的利润, 此即是有限合伙的雏形。

随着贸易的迅猛发展, 在意大利、英格兰和欧洲的其他地方, 这种合伙制逐渐演变为一种新型的商业经营方式——康孟达。康孟达起初是中世纪一种最普通的商事合同之一, 它实际上是借贷与合作的交结。有资本者既想得利, 又不愿意亲自去冒险, 依靠康孟达组织资本所有者以分享利润为条件交由一些人经营, 资本所有者只对这部分资本负责, 负有限责任而不负连带责任。从这些基本制度可以看出, 康孟达契约是现代有限合伙制度的最早萌芽。

1.1.2 有限合伙的发展

随着时间推移, 康孟达契约由最初只适用于航行和海上贸易逐渐发展到陆上贸易。大约15世纪时, 这种经营方式开始向两个方向发展, 一个是资本所有人对外不公开, 对第三人不负任何责任;另一个是资本所有人与经营人使用共同商号, 经营人对第三人负无限责任, 资本所有人负有限责任。前者后来发展成为隐名合伙, 即仅由企业经营人对外承担权利义务, 投资人则不显名, 其仅与经营者保持一种内部契约关系, 基本上属于一种民法上的合同关系而非企业形态。后者发展的结果形成了两合公司, 它是大陆法系中的一种公司形态, 在两合公司中一部分股东负有限责任, 而另一部分股东负无限责任, 即出资者与经营者均显名, 与经营者一同构成一个组织, 共同对外承担权利义务。后来法、德、日及我国台湾地区陆续将这两项制度分别归入了民商法典或公司法之中。

19世纪末, 有限合伙制度传到英美法系国家。20世纪初, 英美等国进行了有限合伙立法, 确立了十分完备的有限合伙制度。由康孟达契约演变而来的两合公司制度被1801年法国商法典确认之后, 由法国探险者和殖民者带入美国, 逐渐演化为现代英美法中的有限合伙制度。这是美国法中唯一非源于英国的一种法律制度。1822年, 纽约州制定了全美第一部《有限合伙法》, 其后又转化为1916年的《美国统一有限合伙法》。该法于1976年和1985年两次予以修订, 目前己日臻完善。2001年, 美国统一州法委员会对《统一有限合伙法》进一步修订, 新增了对有限责任有限合伙的规定。英国则于1907年引进了当时在德法两国流行的两合公司制度, 制定了《英国有限合伙法》, 该法至今仍在发挥效力。

1.2 有限合伙的法律地位

尽管各国对合伙法律地位的立法实践不尽相同, 在理论界也存在颇多争议, 但法学理论界普遍倾向于赋予有限合伙以民事主体的地位, 但具体又分以下三种观点:第一, 不具有法人资格的独立民事主体。有限合伙为享有民事权利、承担民事义务的民事主体, 但有限合伙本身并不具有法人资格。在英美法系国家, 因没有大陆法系的法人概念, 只认为其与普通合伙一样, 是一类特殊的法律主体。因其具有明显的实体性, 赋予其一定的团体人格。第二, 具有法人资格的独立民事主体。在大陆法系的许多国家, 如法国《商事公司法》明确了两合公司的法人地位, 日本也将两合公司视为法人。第三, 半法人资格的独立民事主体。在阿根廷, 有限合伙即是半法人资格的独立民事主体。有限合伙介于自然人和法人之间, 有些方面倾向于法人, 如有限合伙的财产, 而在某些方面又倾向于自然人, 如合伙人的法律责任。

2 我国有限合伙发展历史考察

有限合伙由于其独特价值和现实需要, 参考世界各国的立法情况, 我国新修订的《合伙企业法》在第三章中就有限合伙的问题作出了专门的规定, 这一规定弥补了我国企业法律形态的缺陷。相对于普通合伙而言, 有限合伙是一种特殊形态的合伙组织形式。当今社会, 虽然有限责任公司和股份有限公司涤荡世界成为最典型的商业组织, 成为推动经济发展的主要动力, 但是合伙组织仍然具有强大的生命力。它不仅可加强经营者的责任感从而有利于保障交易的安全, 还能满足不同投资主体的多样、灵活的投资形式和需要。但是关于有限合伙制度的规定则早已被地方立法突破, 实践中也曾经出现过有限合伙组织的企业形态。

我国在起草1997 年《合伙企业法》时曾考虑将有限合伙纳入其中, 但因立法机关内部对有限合伙认识不一, 最终在提请审议之前将有限合伙制度删除。虽然法律上没有规定有限合伙这一市场主体形态, 但它在现实中仍然有很大的需求市场和存在价值。任何法律制度的建构总是应现实需要而生, 在实践中得到创设和更新, 最终于法律上得到确认和完善。深圳市人民代表大会常务委员会1994年通过的《深圳经济特区合伙条例》在第三章中专章规定了有限合伙。北京市人民代表大会2000 年12 月通过的《中关村科技园区条例》, 率先在国内立法中确立了风险投资机构可以采取有限合伙的形式。其后, 北京市人民政府和杭州市人民政府相继颁布了《有限合伙管理办法》、《杭州市有限合伙暂行办法》, 对有限合伙作出了相对明确具体的规制。

在地方立法承认有限合伙制度的同时, 有限合伙形式的企业组织形态也在经济生活实践中逐渐出现。北京《中关村科技园区条例》颁布后, 全国首家采取有限合伙形式的风险投资企业——北京天绿创业投资中心宣告成立。新疆石河子开发区经济建设发展总公司和新疆天业股份有限公司作为有限合伙人出资99%, 北京新华信管理咨询公司作为普通合伙人出资1%, 共同投资5 000 万元。 但未及一年, 在中国证监会的要求下, 新疆天业在年报中称, “由于有限合伙没有明确的法律依据, 为规范公司行为, 决定从北京天绿创业投资中心撤资”。2002 年9月, 黑龙江辰能哈工大高科技风险投资有限公司设立, 这是国内第二大风险投资公司, 总注册资本达到6.3 亿元, 其成立的组织体系也采用了有限合伙原理。不仅如此, 在其他地区的实践中, 不少风险投资企业也已经尝试采用接近有限合伙制的办法来进行管理。应当说, 我国的有限合伙制度无论在地方立法还是经济运行实践中都已经有了相当经验, 这是许多企业尤其是中小企业及创业投资企业非常愿意采用的企业组织形式, 其之所以没能在全国范围内广泛存在, 主要原因还是在于当时法律制度的瓶颈没能得到突破。

3 有限合伙对我国经济发展的现实意义

3.1 可以支持风险投资企业的发展

有限合伙是风险投资企业的最佳选择。上个世纪80年代中期以来, 在我国各地发展起来的风险投资业在探索风险投资的有效形式时, 都首推有限合伙的形式。由于缺乏法律的有效引导, 融资行为很不规范, 损害投资者利益的行为时有发生, 北京、深圳等地方政府尝试以地方性法规的形式建立有限合伙法律制度, 承认有限合伙的法律地位。然而立法之间的冲突, 使得依据地方性法规采用有限合伙企业形式的有限合伙人的权益未能得到法律的切实保障, 严重影响了投资人进行投资活动尤其是风险投资的积极性。修订后的《合伙企业法》允许法人和其他经济组织成为合伙人, 不但解决了无法可依的尴尬问题, 而且还通过有限合伙人的资金引入分散了交易风险, 使风险投资企业的发展有了新的支持。

3.2 使国有中小型企业改制有了新的思路

过去国有企业改制的基本思路是实行公司制改造, 而公司的法定注册资本较高, 国有中小型企业资格不够, 当时的“抓大放小”政策使一部分中小企业拍卖到私人手里, 造成国有资产实际损失。虽然2005年修改的《公司法》已降低了公司的市场准入门槛, 但如果国有中小型企业作为投资者, 以有限合伙人的身份成立有限合伙企业, 将国有资金作为有限合伙人的入伙资金投入, 使承担无限责任的普通合伙人负责合伙企业的经营管理, 管理者的经营动力和压力都较之公司的董事、经理们更大, 以此实现国有资产的保值和增值效果更佳。

3.3 便于拓宽融资渠道

中小企业在我国市场经济主体中占多数, 因更新设备、资金周转不灵等原因, 普遍面临资金短缺的困难, 现有体制下他们无法通过发行债券或股票的方法融资, 而向银行借贷时由于担保不足, 也难以同大企业竞争。有限合伙是解决其融资困难的完美路径。中小企业如果作为普通合伙人组建有限合伙, 可以吸引拥有闲散资金的消极投资者作为有限合伙人加入合伙, 原企业作为普通合伙人负责合伙企业的经营管理。这种融资对于中小企业来说, 没有复杂的中间环节, 成本较低;由于投资透明度高, 风险有限, 投资者也乐于接受。

3.4 增加了新的居民投资形式

目前我国居民收入普遍提高, 很多人手中都有闲置资金。一般人由于不具投资管理的经验, 除了储蓄, 就是购买债券、基金或者炒股。居民投资于有限合伙这种组织形式, 可以将生活资金转化为生产资本, 而且作为有限合伙人可以将自己的出资份额自由转让, 为投资者提供了便捷的退出机制, 有利于缓解过度储蓄的局面, 防止把一部分的社会投资风险转化为银行的投资风险, 对我国经济会产生积极影响。

摘要：有限合伙因其结合了有限责任公司投资风险有限性和普通合伙的合理避税优势, 成为国外早已流行多年的商事主体形式。我国于2006年8月通过了修订的《合伙企业法》, 增加了“有限合伙”这一新的商事主体形式, 为风险投资扫清了法律的障碍, 促进科技创新投入。在这种情势下投资者选择有限合伙的商事主体形式, 较之选择公司、普通合伙, 能最大限度地实现其自身利益。但是我国立法关于有限合伙的保护仍有一些不足, 投资者必须谨慎地运用合伙协议来弥补法律之不足, 以防利益被普通合伙人侵害。

关键词：有限合伙,合伙企业法,风险投资

参考文献

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[4]江平, 曹冬岩.论有限合伙[J].中国法学, 2000, (4) .

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[9]许健.我国建立有限合伙制度必要性探析[J].福建政法管理干部学院学报, 2003, (2) .

有限合伙的责任机制 篇7

关键词：有限合伙制,私募股权投资基金,普通合伙人,有限合伙人

0 引言

私募股权投资基金 (Private Equity, 简称PE) , 是指以非公开形式募集资金, 并投资于私人股权 (是指企业发行的不在股票市场交易的股权资本) 的集合投资工具或基金。按照组织形式, 可以将私募股权投资基金分为公司制、信托制和有限合伙制。其中, 公司制私募基金由于设立程序复杂, 并且需要承担双重的税负, 因此需要按照同股同权、同股同利的方式进行治理;信托制私募基金不具有独立法人资格, 代理风险较大;因此, 目前我国新成立的私募基金一般都选用有限合伙制。

1 有限合伙制私募股权投资基金的构成

有限合伙制私募股权投资基金简称有限合伙PE或基金, 通常情况下, 由普通合伙人或有限合伙人组成, 其中普通合伙人 (General Partner, GP) 执行合伙企业事务, 代表基金对外行使民事权利, 需要对基金债务承担无限连带责任, 其他投资者等有限合伙人 (Limited Partner, LP) 对基金债务承担连带责任需要以其认缴的出资额为限。对于有限合伙PE的有限合伙人来说, 通常是机构投资者或者个人, 这些机构或个人一般都有一定的资金实力, 并且不对企业进行日常管理, 只按约定比例分享企业的收益, 在债务方面承担的责任也是有限的, 进而在自己的出资范围内, 对风险进行相应的控制。通常情况下, 普通合伙人对外代表有限合伙PE, 并且在一定程度上负责企业的日常业务, 同时需要对有限合伙PE的承担无限的责任。在这种情况下, 有限合伙PE各方的权利和义务, 通过这样的责权架构能够进行平衡, 进而在一定程度上满足不同投资者的需求。对于普通合伙人来说, 需要对合伙企业债务承担连带责任, 在这种情况下, 需要进一步对其进行约束, 同时能够在一定程度上解决普通合伙人与有限合伙人之间利益目标不一致的问题。

2 有限合伙制私募股权投资基金的内部关系

有限合伙PE的参与主体有两个, 普通合伙人 (基金管理者) 和有限合伙人 (基金投资者) 。两者是委托代理关系。即后者将资金交给前者, 委托前者代为进行投资项目的选择、运营和管理。后者在基金运行过程中所能获得的信息非常有限, 很大程度上只能依赖前者的管理能力和职业道德素养。因此, 这层代理关系, 往往会给有限合伙PE带来代理风险。

为此, 在有限合伙PE中, 为了确保普通合伙人的投资行为使有限合伙人和普通合伙人的利益达到最大化, 在这种情况下, 需要掌握较多信息的普通合伙人与掌握较少信息的有限合伙人制定相应的规则和方法, 进而在一定程度上对普通合伙人进行约束和激励。具体来讲, 有限合伙PE在运作过程中, 一方面为了普通合伙人能够充分地施展自身的知识、技能与经验, 需要给予其一定的自主权, 另一方面为了避免普通合伙人侵害有限合伙人的利益, 需要采取措施, 防止其作出机会主义行为。以此为基础, 建立和完善激励约束机制, 在责任、利益方面, 在一定程度上将普通合伙人与股权投资的业绩建立相应联系。

3 有限合伙制私募股权投资基金的构架缺陷

现阶段有限合伙PE运作的一般状态为:基金管理人通常并不是以个人名义直接担任普通合伙人, 往往是先成立基金管理公司, 然后由基金管理公司担任有限合伙PE的普通合伙人。这种公司制法人作为普通合伙人的组织形式, 导致了私募基金的内部结构治理产生了天然的弊端。

公司制法人作为普通合伙人, 在有限合伙PE中, 实际上将普通合伙人承担的无限责任进一步转化为有限责任, 进一步打破普通合伙人与有限合伙人之间的权利义务平衡。对于基金管理公司来说, 通常情况下, 主要掌握控制基金运营的控制权, 但是对比不必承担责任。在这种情况下, 为了获取自身的利益, 不可避免地要损害有限合伙人的利益。对于公司制法人来说, 由于自身完善的组织机构, 并且内部治理规则比较健全, 对于公司内部的董事、监事, 以及高级管理人员来说, 只需按照法律法规对本公司负责就行。在利益方面, 普通合伙人的公司法人与有限合伙人之间存在不一致的现象, 对于两者来说, 通常情况下存在的利益诉求有所不同, 在这种情况下, 普通合伙人与有限合伙人之间利益冲突在所难免。

4 治理有限合伙制私募股权投资基金的措施

4.1 对普通合伙人的义务进行明确

为了对弱势的有限合伙人的利益进行保护, 通常情况下, 需要在一定程度上, 在基金中的责权, 需要对普通合伙人和有限合伙人进行平衡, 进一步防止普通合伙人滥用基金管理权。在《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》中, 明确指出:“当基金份额持有人与公司、股东及与股东有关联关系的机构和个人等存在利益冲突时, 作为投资管理人员来说, 需要坚持基金份额持有人利益优先原则。”

4.2 明确普通合伙人无限责任实现路径

在《公司法》中, 明确规定:“公司股东逃避债务, 严重损害公司债权人利益时, 在这种情况下, 需要对公司债务承担连带责任。”在现实生活中, 对于基金管理公司来说, 如果内部股东滥用基金管理权利, 进而在一定程度上导致基金管理公司形骸化, 那么就应该否定基金管理公司的法人资格, 同时对内部股东直接追究其相应的责任。

我国《合伙企业法》第68条第七款规定:“当执行事务合伙人怠于行使权利时, 有限合伙人有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。”这也为有限合伙人提供了特定情形下针对普通合伙人的权利救济途径。

4.3 设立必要的激励和约束机制

引进管理团队跟投机制。即在基金投资的同时, 基金管理公司的管理团队按投资总额的一定比例, 以相同的价格, 用自由资金参与该项目的投资。实行跟投机制, 一方面, 使管理团队的自身利益和有限合伙人的利益长期紧密地结合起来。由于和自身利益相关联, 促使管理公司的管理团队在选择项目上精挑细选, 在投后管理上全身心地帮助扶持被投资企业, 一旦发现企业发展过程中发生问题时, 及时做出应对措施, 保证有限合伙人的利益。另一方面, 能规避管理团队利用其所处的代理人地位或优势寻租的行为。一些被投资企业为了获得投资资本, 往往通过各种手段干扰管理团队, 当管理团队的自身利益和有限合伙人利益存在更大的关联度时, 管理团队便会放弃该寻租行为, 客观地选择投资项目。

参考文献

[1]《公司法》, 2006年1月1日施行.

[2]《中华人民共和国合同企业法》, 2007年6月1日施行.

有限合伙企业相关税收政策分析 篇8

一、有限合伙企业与普通合伙企业的区别

在经营管理上, 有限合伙人一般不参与合伙企业的具体经营管理, 而由普通合伙人从事具体的经营管理。在风险承担上, 普通合伙企业的合伙人之间对合伙债务承担无限连带责任。而有限合伙企业中不同类型的合伙人所承担责任则存在差异, 其中有限合伙人以其各自的出资额为限承担有限责任, 普通合伙人之间承担无限连带责任。有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立;但是, 法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有1个普通合伙人。

二、有限合伙企业的特点

(一) 有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。但是有限合伙人不得以劳务出资。这一点是区别于普通合伙人的。

(二) 有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。《合伙企业法》对有限合伙人合伙事务执行做出了禁止性的规定:有限合伙人不执行合伙事务, 不得对外代表有限合伙企业。

(三) 有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人;但是, 合伙协议另有约定的除外。

(四) 新入伙的有限合伙人对入伙前的有限合伙企业的债务, 以其认缴的出资额为限承担责任。而普通合伙人则承担无限连带责任。

(五) 国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人, 但国有独资公司、国有企业、上市公司等可以成为有限合伙人。

(六) 在不违反合伙协议的情况下, 有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易;有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务;有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。

(七) 除合伙协议另有约定外, 普通合伙人转变为有限合伙人, 或者有限合伙人转变为普通合伙人, 应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的, 对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的, 对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

三、几点说明

有限合伙企业的设立在实务操作中是最近一至两年才出现的。根据我们目前的了解, 北京市大多数区县是在去年才开始逐步审批该种组织形式的企业, 有的区县工商部门甚至不清楚存在该种企业形式。即使对于已成立该种企业形式的地区而言, 在税务实际处理中, 很多地区目前甚至还没有进行过一次完整的汇算清缴, 因此部分税收政策在细节上还存在着不同税法间衔接上的问题。天津港保税区是在全国审批该种企业形式最早的地区之一, 积累了大量的实务经验。最近我们与天津港保税区税务局、商务局的相关人员就设立有限合伙企业进行了前期的沟通, 对相关问题进行了咨询。根据该地区的相关经验, 并结合税收相关法律就有限合伙企业所适用的政策情况做如下说明。

申请设立有限合伙企业, 首先应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。按照合伙企业登记管理办法的规定, 有限合伙企业经企业登记机关依法核准登记, 领取营业执照后, 方可从事经营活动;有限合伙企业应当在企业登记机关核准的登记事项内依法从事经营活动。有限合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目的, 该项经营业务应当依法经过批准, 并在登记时提交批准文件。有限合伙企业的营业执照签发日期, 为合伙企业成立日期。同时, 有限合伙企业的名称中应当标明“有限合伙”字样。目前各地相关证照的审批时间约为一至两周, 同时可以委托当地的中介办理相关手续, 代理金额可以与中介进行协商确定。上述有限合伙企业审批流程基本与普通合伙企业的审批流程大体一致。

就税收政策而言, 则显得比较复杂, 相关税收政策也比较模糊, 以下是根据天津保税区目前执行的相关政策并结合税法规定做的详细解释说明。

由于有限合伙企业不具有独立法人资格, 因此其不应该缴纳企业所得税, 而应当缴纳个人所得税。但是就有限合伙企业而言, 由于国有独资公司、国有企业、上市公司等独立法人企业可以成为有限合伙人, 因此就有限合伙企业税前利润缴纳方式以及净利润分红就显得比较复杂, 这一点与普通合伙企业不同。目前相关税收政策都是根据普通合伙企业制定, 按照5级税率计算缴纳个人所得税, 但并未考虑到有限合伙人为独立法人企业的情况, 因此其属于税收政策的一个盲点。现仅根据相关税收政策并结合实务操作中现存模式说明如下:

1.对于有限合伙企业的投资者无论是外资企业或者内资企业, 无论是中国籍还是外籍人士, 所适用的政策是相同的, 因此我们无需加以区分其投资者的性质。

2.为了简要说明, 我们假设合伙协议中约定有限合伙企业将全部利润平均分配给合伙人, 即在本例中各分1/3。

3.假定有限合伙企业2010年成立, 每年的定期成本费用为10万元。

4.目前天津港保税港区对于有限合伙企业的优惠政策是将上缴的企业所得税和个人所得税地方留成部分上缴市财政30%后, 保税区将区内剩余部分的60%返还给企业, 即40% (地方留成部分) ×70% (保税区留成部分) ×60% (返还比例) =16.8%。

该例题中, 也沿用天津港保税区的税收优惠返还比例进行分析。

对于个人合伙人应缴纳个人所得税, 对于企业法人为有限合伙人的部分应交纳企业所得税。

2010年:假设成立一投资型有限合伙企业, 当年共投资100万元, 未取得被投资企业股息分红, 至年底该投资未转让, 因此年底的税前利润为-10万元。由于当年亏损, 因此该有限合伙企业无需缴纳个人所得税和企业所得税, 当然也不存在任何的退税问题。

2011年:将2010年的投资100万元转让, 取得投资转让所得200万元, 因此转让收益为100万元, 扣除当年的定期成本费用10万元, 当年的税前利润为90万元, 由于合伙协议中约定有限合伙企业将全部利润平均分配给合伙人, 故3方的投资收益均为30万元。对于投资方为企业法人而言, 按照企业所得税的方式缴纳, 即在天津保税区当年缴纳企业所得税30万元x25%=7.5万元。

有限合伙人为个人的缴纳个税30万元×20%=6万元

普通合伙人为个人的按照5级税率表计算为:

30万元×35%-6, 750=9.825万元。

3个合伙人2011年合计纳税金额为23.325万元。

可以申请退税金额为23.325万元×16.8%=3.9186万元。

实际纳税19.4064万元, 和90万的税前利润比较实际纳税比例为21.56%, 比公司制企业25%的税率略低一些。

2012年:假设公司该年又投资100万元, 至年底未转让, 但从被投资企业取得分红收入30万元。由于合伙协议中约定有限合伙企业将全部利润平均分配给合伙人, 故3方的分红收益均为10万元。需要说明的是其纳税义务发生时间为收到分红收入的当天, 而不是所得税汇算期间。

对于有限合伙人为企业法人而言, 按照2008年开始实施的《企业所得税法》的规定, 中国居民企业直接投资于其它居民企业取得的投资分红一般情况下应作为免税收入处理, 因此无需缴纳企业所得税。

而个人无论是有限合伙人还是普通合伙人均应按照股息红利所得缴纳个人所得税。

有限合伙人为个人的缴纳个税10万元×20%=2万元

普通合伙人为个人的缴纳个税10万元×20%=2万元

即实际纳税合计为4万元。

在该例题中对于收到分红的有限合伙企业较法人制企业会多纳税4万元, 但还需要指出的是法人制企业日后如再给中国籍个人股东分红的话也需要按20%的税率缴纳个人所得税。

最后, 还需要说明的是, 有限合伙企业目前才刚刚起步, 各地审批的数量也比较少, 部分政策细节存在着企业所得税与个人所得税中的配套衔接问题。这个例题是根据天津市保税区目前执行的相关政策举例而来, 比较符合现行的税法政策及相关理论依据, 具有一定的代表性。同时还应当指出的是, 现行政策有可能会因为日后国家税务总局及各地分局对一些特殊问题有了明确答复后而改变。

摘要：有限合伙企业作为2007年《合伙企业法》修订后的新型企业形式, 其税收政策目前还有许多盲点, 本文结合目前工作中遇到的实际情况, 分析其纳税适用政策及依据, 为工作提供指引。

试论有限合伙人管理权 篇9

一、有限合伙人享有合伙事务管理权的理由

(一) 基于社员权理论, 有限合伙

人的出资构成了有限合伙企业财产的一部分, 正是因为此出资, 有限合伙人对有限合伙企业享有社员权。这种权利在所有社员中, 应该是平等的。普通合伙人在合伙企业中享有的权利, 无一例外, 应当同样为有限合伙人所享有, 并且该权利, 不得被取消和侵害。在有限合伙人退伙或者被有限合伙企业除名之前, 作为社员, 有限合伙人有权享有参与管理和收益权。此种权利类似于形成权, 只要有限合伙人社员身份存在, 即具有这种权利, 除非有限合伙人自身放弃这种权利, 否则法律不能将此权利横加剥夺。从权利特征来看, 有限合伙人对有限合伙企业享有的权利类似股权, 即有限合伙人对有限合伙出资, 然后所有权转让给有限合伙企业, 根据其出资比例, 享有按份收益, 承担有限责任, 与其具有相同的特征。从股权的权能角度看, 包括收益权、对接受投资主体活动的监督权、重大事务表决权。按此推理, 有限合伙人可以享有股东所享有的权利, 因为此二者都属于社员权的范畴, 有限合伙人行使合伙事务管理权有经济上的基础和利益上的关系。

(二) 有限合伙人享有合伙事务管理权, 是其自身出资的内在要求。

基于有限合伙的财产属性, 法律也不应该排斥有限合伙对其出资所形成的合伙企业财产的管理权。作为出资主体, 有限合伙人首先是不会做损害自己利益的行为, 也就是说, 有限合伙人参与合伙企业经营管理, 是不会故意损害有限合伙企业利益的, 其只会尽其所能为合伙企业增值, 因为这本身是与其收益相挂钩的。有限合伙企业发展了、壮大了, 有限合伙人的收益自然增加;有限合伙企业衰退了、败落了, 有限合伙人收益自然减少。二者是息息相关的, 此种利害关系会促使有限合伙人正确行使合伙事务管理权, 所以不必担心有限合伙人参与管理会损害有限合伙企业的利益。而且, 允许有限合伙人一定程度地执行合伙事务、增加其承担无限责任风险的可预测性, 还能增强投资者的信心。

(三) 从各国有限合伙立法来看。

美国2001年《统一有限合伙法》修改和其他一些国家 (如德国) 在规定普通合伙人管理权的同时, 都给予了普通合伙人“安全港”待遇。从我国《合伙企业法》的规定来看, 该法第六十八条第一款排除了有限合伙人的合伙事务管理权, 而在第二款又列举了有限合伙人可为的、法律不视为执行合伙事务的八项行为, 其中包括:参与决定普通合伙人入伙退伙权、企业经营管理建议权、涉及自身利益的企业账簿查阅权, 等等。这些“安全港”条款的规定, 是与有限合伙人越来越“财大气粗”, 需要参与经营管理的现代商业实践潮流相吻合的。而且有限合伙人参与经营管理权与行使监督权、咨询权、建议权的界限非常模糊, 立法者对此难以穷尽复杂多样的情形而做出进一步的界线划分, 原则上应当将“安全港”的范围放宽些。

有限合伙人是否享有合伙事务执行权, 可以通过合伙协议做出具体妥当而符合实际的安排, 是否排除有限合伙人的合伙事务管理权, 也可以通过合伙协议约定。这样做的目的, 一方面体现了社员权下社员的固有权利不容侵犯, 法律不能横加干涉;另一方面也体现了公平、自愿的原则, 符合权利制衡理论的要求。这样, 不但解决了“禁权”无法理依据的尴尬局面, 也令契约自由在经济生活中发挥的淋漓尽致。

(四) 普通合伙人单独享有管理权容易导致其权利滥用。

权利对每个人来讲, 都应当是公平的, 任何权利的垄断都必然造成实质的不公。在有限合伙中, 普通合伙人垄断了合伙的管理权, 并且按照现有立法来看, 有限合伙中仅有的监督机制就是查询权。这种仅仅“知悉”的权利, 在权利制衡方面起到的作用也是微乎其微的。并且独享企业经营、财务等权的普通合伙人完全可以违背执业道德, 轻易地改变有限合伙人能够“知悉”的资料。这种独享分配显然是对普通合伙人的放纵, 使得其“自然或不自然”的弄虚作假。

平衡各方利益离不开法律的调控, 法律必须设置这一最低标准, 不至于使利益失衡, 使公平、正义的价值观念落空。综合以上四个理由, 赋予有限合伙人经营管理权, 是符合法理的, 是公平的, 是对有限合伙人权利的正视。

二、有限合伙人管理权责任控制

对有限合伙人管理权的赋予, 首先应当集中在对企业财务的管理上。因为财务问题是一个企业经营状况的直接反映, 控制了财务权, 就等于实现了对普通合伙人经营管理权的直接约束。对普通合伙人来讲, 失去了财务控制权, 其便不能虚构经营, 也从积极的角度避免了经营“道德风险”的转化。其次在企业经营权上。普通合伙人是专家, 其本身便是依靠出色的经营能力获取资本投资。有限合伙人的管理权赋予应当集中表现在各种决策、决断会议的出席上, 其经营权获取的根本目的应当是保证权利的制衡和对普通合伙人经营的监督上, 否则普通合伙人的存在便没有必要, 这也是同有限合伙这种组织形式的目的相悖的。

片面强调有限合伙人的管理权, 不但会影响普通合伙人与有限合伙人的利益平衡关系, 也可能危及合伙企业的利益, 危害普通合伙人和债权人的利益, 最终还会危害有限合伙人自己的利益。若其不正当行使合伙事务管理权, 却可利用有限责任制度规避无限责任的承担, 这本身便违背了赋予有限合伙人管理权的初衷, 是不公平的。因此, 在赋予有限合伙人管理权的同时, 应当对其行为做适当控制:第一, 如果“第三人有正当理由认为有限合伙人为普通合伙人并与之交易的”, 此种情况下, 规定“该有限合伙人应当承担与普通合伙人同样的法律责任”, 是为合理;此种情况下, 债权人正是基于其对有限合伙人具有普通合伙人身份的合理信赖才与有限合伙企业进行交易;在此情况下, 有限合伙人实际上等同于普通合伙人, 应承担与普通合伙人同等的责任。同时, 这时的有限合伙人本身是存在过错的, 有限合伙人应当负有身份提示的义务, 这种归责原则可以总结为“外在表象同合理信赖相结合原则”。第二, 在此情况之外, 有限合伙人的管理权责任追究可以参照“追究经营者经营管理责任的角度对其追究无限责任”的控制手段。即, 将有限合伙人视为企业的一名管理者, 对其管理行为承当无限责任。这是脱离有限合伙人有限责任之外的个人无限责任。但此种无限责任, 并不是对有限合伙人承担有限责任的否认。有限合伙人对于有限合伙企业正常运营活动仍然以其出资额为限, 承担有限责任。

三、结论