物流合同的性质

物流合同的性质（共12篇）

物流合同的性质 篇1

目前人们对现代物流业产业性质的认识方面,一般只是笼统地认为它是新兴产业,或者认为它是复合型产业,甚至在许多物流论著中干脆回避了这一问题。这说明我们对此问题的研究是不充分的,也从另一个侧面证明了作为新兴产业的现代物流业发展尚不成熟,现代物流学的学科体系与理论建设尚不完备。从发展现代物流业与完善现代物流理论的角度看,明确现代物流业的产业性质是十分必要的,从某种意义上甚至可以认为这是一个关系到现代物流业行业发展方向与现代物流学学科发展命运的重大问题。那么,现代物流业的产业性质到底是什么?

1 现代物流业是新兴产业

“物流”一词最早起源于第二次世界大战期间美国的军事应用(Physical Distribution),直译为“物资分配”,日本将其翻译为“物的流通”,后又简化为“物流”。十一届三中全会召开前夕,物流概念从日本引入我国。之后,现代物流不管是从理论研究还是实践应用上都蓬勃发展[1]。2006年3月,十届全国人大四次会议批准的《国民经济和社会发展“十一五”规划纲要》提出要“大力发展现代物流业”,现代物流的产业地位在国家层面得以确立,成为我国现代物流业发展史上的“里程碑”。2009年3月,国务院发布了《物流业调整和振兴规划》,为我国现代物流业全面快速与持续稳定发展起到了“奠基石”的作用。从时间角度分析,中国现代物流业的确是新兴产业。

当然,我国现代物流业的发展程度是落后于西方发达国家的。以社会物流总费用占GDP的比率看,近几年我国的数据大约在18%左右。而美国、日本等发达国家的数据是在10%左右。这并不能说现代物流业在西方发达国家已不是新兴产业。虽然物流很早就成为商品活动的重要组成部分,但物流作为独立的产业在这些国家得以确立是在20世纪80年代。日本是比较重视物流的国家,但日本的工业标准(JIS)直到1985年才登记物流这一术语。现代物流至少应具备三个特征:首先,它必须是基于现代供应链管理理念的物流;其次,它必须是以社会化运作的第三方物流为主;再次,它必须将现代信息技术运用到全过程之中。按此标准衡量,西方发达国家发展现代物流也就是近几十年的事情。也就是说,现代物流业即便是在西方发达国家依然具有新兴产业的性质。经济全球化促进了物流全球化,现代物流业是适应全球采购、全球生产、全球消费出现的一种新的产业分工,是世界经济一体化发展的内在要求与必然选择。现代物流业作为21世纪的一个新兴产业、朝阳产业和新的经济增长点已普遍成为共识[2]。

2 现代物流业是复合型产业

现代物流业不同于传统的运输与仓储活动,而是融合运输、仓储、装卸搬运、包装、流通加工、配送与信息等子产业,经过物流资源产业化整合、再造与重组而形成的创新产业;现代物流业与社会化大生产紧密相结合,是一个跨地区、跨行业、跨部门与跨所有制的产业;现代物流业是向社会提供物流服务产品的各种经济组织的总和,它将供应商、生产商、分销商直到最终用户连成了一个多功能一体化的整体,以达到共赢;现代物流业的资源分散在多个领域,包括制造业、农业、流通业等。现代物流业的复合型性质,并不是各个要素的简单叠加,而是通过优化整合,最终起到“1+1>2”的功效。

中国物流学会副会长汪鸣认为,现代物流业的复合型性质主要体现在三个方面:一是体现在各种服务方式之间的融合,是具有多环节企业的综合管理与运作的服务方式;二是与服务对象之间的融合,是与服务对象形成供应链系统的现代管理与生产方式;三是管理与政策的融合,是多部门协同推进发展的生产型服务产业,需要良好的适应服务融合的政府管理方式与政策环境。

此外,作为现代物流业理论体系支撑的物流学科也是复合型的。物流学科是由物流工程、物流管理和物流经济三大分支所组成的学科体系。所以发展现代物流业,不仅需要懂工程的专家,也需要深谙经济管理的物流人才;不仅需要高层次的物流人才,更需要大量物流中坚以及物流执行型与操作型人才。

3 现代物流业是国民经济基础性和先导性的产业

首先,现代物流业是国民经济基础性产业。整个国民经济从实物形态看是由物的生产、物的流动和物的消费三大领域组成,也就是说整个国民经济是由生产、物流和消费三大产业群组成。物流通过不断输送各种物质产品,使生产者不断获得原材料、燃料以保证生产过程的正常进行;物流又将产品运送给不同的需求者,以使需求者的生产、生活得以正常进行。因此,物流之于国民经济的作用犹如循环系统之于人体一样。循环系统不仅仅是关系到生与死的问题,而且还有促进健康、促进国民经济发展的作用。讲物流是国民经济的基础,也可以从物流可以实现经济体制的资源配置方面来理解。经济体制的核心问题是资源配置,资源配置不仅要解决生产关系问题,而且必须解决资源的实际运达问题[3]。我国的“西气东输”、“南水北调”、“晋煤外运”等物流工程就很好地说明:有时候并不是某种体制不成功,而是物流不能保证资源配置的最终实现。

其次,现代物流业是国民经济先导性产业。先进国家经验表明,现代物流业发展是优于工业化进程的,一个国家现代经济发展首先要构建良好的物流环境。如果说“要想富,先修路”反映了百姓的心声,那么“经济发展,交通先行”则是政府的理念,这些都形象地说明了现代物流业的先行性与瓶颈性作用。世界上许多国家以流通立国,物流的作用显而易见,如新加坡、日本和巴拿马等国家。现代物流业自身又是可以创造价值的,而且对国民经济的贡献越来越显现。同时,一个国家或一个地区具备良好的物流基础和环境,就会推动其他产业的发展与扩张,这对于该国家或地区经济发展来说显得尤为重要[4]。

4 现代物流业隶属于生产性服务业

2006年3月14日,十届全国人大四次会议批准《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》,其中第十六章《拓展生产性服务业》的第二节提出要“大力发展现代物流业”。由此可见,现代物流业隶属于生产性服务业。2009年3月10日,国务院印发《物流业调整和振兴规划》,表明现代物流业作为重要服务业的发展路线图已然清晰。

生产性服务业是指为第一、二、三产业的实物生产和服务生产提供服务的产业。我们可以把生产区分为农业生产、工业生产和服务业生产,农业生产产出农产品,工业生产产出工业品,服务业生产产出服务产品。无论是农业生产、工业生产和服务业生产,都需要外购服务作为生产要素投入本企业的生产过程,这些外购服务就构成服务性生产资料。在国际上,一般把50%以上产品用于生产的服务部门称为生产性服务业,50%以上产品用于消费的服务部门称为消费性服务业。在发达国家,生产性服务业在整个服务业的比重超过60%,其发展速度也明显快于消费性服务业,特别是金融、物流、商务服务等发展最快[5]。20世纪70年代以来,世界产业结构调整,发达国家迅速发展生产性服务业,纷纷将劳动密集型产业,特别是制造业向发展中国家转移,从而获取经济控制力。经济全球化促进了物流全球化,物流业作为生产性服务业已成为全球与各国经济稳定发展的有力支撑。

5 现代物流业是一个兼具劳动密集、资金密集与技术密集性质的产业

现代物流业由于涉及领域广,吸纳就业人数多,说它是一个劳动密集性产业已是一个不争的事实。物流全球化与信息技术的发展推动了现代物流业向兼具劳动密集、资金密集与技术密集性质的产业转变。

资金密集性质表现在随着经营规模和业务范围的扩大,物流企业在技术装备及信息化建设等方面的资金压力与其他行业相比有增大的趋势。单靠物流企业自身的能力已无法解决,必须依靠资金的杠杆。一些大型物流工程如物流园区等物流基础设施是带有基础性、公益性的大型工程,具有前期投资规模大、资金占用周期长、投资回收慢的特点。现代物流业的资金密集性质需要企业采取资金运作的方式。对于大型物流工程,政府应通过财政补贴、贷款援助、风险投资和直接融资等方式给予必要的融资政策支持。同时,也有必要建立物流业专业金融机构,如成立物流银行以缓解资金压力问题。特别需要指出的是,现代物流业具有资金密集性质并不表明物流这样的生产性服务业要以资产论英雄。轻资产运行对于物流领域依然具有重要的指导意义和现实意义。物流业一诞生,就面临着社会上有众多资源可利用,就具备了通过整合社会资源完成运作的条件,第三方物流这种物流企业就是一个很好的例证。

技术密集性质表现在信息技术广泛应用于现代物流业。在对物流全过程的精确控制方面,互联网技术、全球卫星定位系统、地理信息系统、射频识别技术、条形码技术等技术广泛应用;在物流职能运作方面,运输技术、配送技术、装卸搬运技术、自动化仓储技术、库存控制技术、包装技术等专业技术迅速扩散;在企业与外部组织的联系方面,客户订货信息技术、采购信息技术、物流信息平台技术等已必不可少。此外,随着物流市场竞争的加剧,许多物流企业纷纷加大物流技术创新力度,通过加快设备升级改造和信息系统建设提升企业服务能力,以形成差异化竞争优势。现代物流业最终会向以信息化、数字化和自动化为特点的智能物流方向发展。

6 现代物流业总体上讲是一个竞争性产业

从物流服务的供给来看,由于某些物流技术和投入的不可分性,如全球卫星定位系统、条形码技术、自动化立体仓库、自动分拣系统等现有高科技手段,只能在经营规模和流通量足够大时才有可能使用。这种技术和投入上的不可分性使得现代物流业在一定程度上存在规模收益递增。这就决定了大规模物流企业必然在成本和技术上占有优势。而同时,物流服务作为一种服务产品往往需要在路线设计、运输工具安排和分拣包装等服务方面有定制化要求,这种产品的定制化对于较为灵活的中小企业较为有利。物流服务可分拆为多种子要素分别提供,运输、仓储、配送、报关、系统设计等可由不同的企业分别完成,因此大中小型物流企业的存在具有兼容性。

从物流需求的特性来看,物流产业同样具有适合多种规模企业共存的特点。物流服务的需求同时具有网络性和区域性特点,这也是大中小型物流企业共存的一个条件。以长距离运输和短距离配送而言,长距离运输要求物流提供商拥有广泛运输和仓储网络,这种需求对于大型物流企业较有优势。而同时物流服务是一种地点性很强的服务,配送活动中的运输是短距离的,客户企业对于仓库的位置非常看重,不同位置的仓库难以相互替代,加工增值服务也以靠近客户为好,且这种地域的差异有较强的持久性,竞争对手难以模仿。这给中小企业的生存提供了条件。此外,物流需求市场具有多层次性的特点,根据提供的物流服务产品的综合化程度,从低端到高端可细分为多个市场。低端市场中小企业即可满足需求,而高端市场适宜大型企业开拓。高低端市场的可分性也决定了物流业的有效规模范围较大。

物流市场中供给和需求的特点决定了现代物流业总体上是一个竞争性产业,物流市场集中度不高,大中小规模企业可针对不同的目标市场共存。在全球一体化的驱使下,我国现代物流业对外全面开放也是作为一个竞争性行业展开的,这将吸引更多的国外物流企业来华投资,中国物流市场的竞争也会更加激烈。我们说现代物流业在总体上是一个竞争性行业,并不排除在某个特定领域的垄断,如在我国运输领域,铁路运输相对而言是垄断的,但就运输总体而言,还有与之相竞争的公路运输、航空运输、水路运输与管道运输等。此外,我们还应注意到美国、澳大利亚等发达国家物流市场集中度有不断提高的趋势[6]。因此建立公平的物流市场竞争环境,避免少数企业对市场形成垄断,将有利于物流市场的整体健康发展。

7 结论

基于以上分析,现代物流业的产业性质可以表述为:它是一个新兴复合型产业,是国民经济基础性和先导性的产业,它隶属于生产性服务业,该产业兼具劳动密集、资金密集与技术密集的性质,现代物流业总体上讲是一个竞争性产业。明确产业性质问题将对现代物流业的行业发展方向与现代物流科学理论研究具有重要意义。

参考文献

[1]李东光.中国现代物流学的发展进程:1978～2008[J].聊城大学学报,2009,(6):110-113.

[2]陈洪转,成长春.新兴产业:现代物流业[J].盐城师范学院学报,2003,(3):93-96.

[3]王之泰.新编现代物流学[M].北京:首都经济贸易大学出版社,2008:64.

[4]杨凌华.物流业作为我国主导产业发展的实证分析[J].物流科技,2010,(3):1-4.

[5]陈松洲.我国发展生产性服务业的战略选择[J].经济纵横,2010,(2):62-65.

[6]李清,董葆茗.中国物流产业发展的新趋势[J].中国流通经济,2010,(7):28-30.

物流合同的性质 篇2

作业:花商为何不愿提高物流水平

姓名:杨欢 学号:2010060830144 市场营销

1.结合案例,请你指出鲜花的基本物流活动,派生物流活动和增值物流.活动..答:一.基本物流活动

运输:鲜花从产地到机场用卡车运输.再由机场飞机运往各大城市的配送站

储存活动:鲜花从收割下来开始准备长途运输应尽快装入纸盒后储存在华氏34度的冷藏集装箱内,然后迅速发往各大城市.但是国内有些为了节约经费.直接把鲜花装运在敞开的卡车上,完全暴露在空气中.零售商会把枝干受损或在运输途中折腾难保的鲜花剪短做成插花.花篮等.二.派生物流活动

装卸:鲜花由收割开始装入合适温度的纸盒得以保存.运往机场.再运往各大城市配送中心进行装卸活动.搬运:鲜花收割开始装箱到机场的路上.运往各大配送中心的路上.再由配送中心运往各大鲜花市场的路上

包装:超载包装.运30克的箱子运70克.保温设备只是塑料布.泡沫板.和装着冰的可乐瓶子.破损的鲜花货包需要胶布修补.零售商把受损的鲜花做成花篮.插花弥补运输上的损失.三.增值物流活动

流通加工:花商把半截的切花也加在分好的一扎扎的切花里,由鲜花产地分好种类规格运往机场再至各大城市配送中心修补破损的花箱.由特定的保温箱运输

配送活动:航空公司的价格对鲜花运输影响很大.一般都是超载运输.由产地运往城市的配送中心.再由配送中心运往鲜花市场.定制服务:国外鲜花市场会根据客户的需要制定相关的政策.来保证鲜花的质量.2.请结合案例资料分析物流的自然属性与社会属性是怎么样的.鲜花的运输由以前最初的人为运输发展为空运.汽运.不以人的意志为转移.在人类自身的发展中.始终伴随其间.如果没有运输.我们将寸步难行.物流的自然属性就是我们如何获取自己想要的东西.是人类活动客观的需求..而物流的社会属性是一种主观的反映.由不同职能的部门负责整个运输网络.满足客户的需求.达到盈利的目的.会以人的意志为转移的叫做物流的社会属性..3.如果让你做鲜花物流.你如何创造鲜花的时间价值.空间价值和增值价值.答:鲜花从产地收割开始直到消费市场所产生的时间价值可以在鲜花还没有收割的时候利用互联网的电子商务提起预定.从而好去分配鲜花的数额.种类.规格.缩短时间.把握好时间价值..缩短时间差创造的价值,要做到供货快.不断货.市场反应快.遏制市场导致的供需不平衡所给企业带来的利润.控制好市场.做到真正为消费者考虑.制定好

一套相对完善的供需政策,不要让奸商有机可乘.检了便宜..鲜花的空间价值离不开集中生产分散消费..制定一套好的营销策划,让生产和消费的空间优势得不到什么体现.消费大多集中大城市.对于周边地区也要加大力度宣传.把握好整体市场.对于高价地区可以针对性的提出解决方案.减少运输成本.中间商成本.做到不供过于求.供不应求的场面…

论商品房认购合同的性质 篇3

关键词 认购合同 预约 商品房

随着我国房地产市场的迅猛发展，商品房认购合同纠纷也逐年增多。很多房地产开发商在和认购人签订商品房购房合同前，与认购人签订一份商品房认购合同（实践中使用的名称不一，如称为预订书、确认书、预购书等）。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商品房认购合同的性质也未规定，难以解决司法实践中的问题，故仍有进一步探讨的必要。

一、商品房认购合同的概念

商品房认购合同是指商品房买卖双方在签订商品房预售或销售合同前所签订的拟购买商品房或拟签订商品房买卖合同的文书。该认购合同签订后，认购人会交付一定的定金，约定在一定期限内与开发商签订购房合同，开发商在约定期限内为认购人保留指定的房屋，不得预订、预售或销售给他人。

通过概念分析，商品房认购合同应具备两个条件：一是必须在签订商品房预售或者销售合同之前经双方协商签订；二是合同明确规定购房者享有在将来某个时间购买开发商某处商品房或签订商品房买卖合同的权利。因此，商品房认购合同是商品房买卖双方当事人在签署商品房预售合同或商品房现房买卖合同前所签订的协议，是对双方交易商品房有关事宜的初步确认。

二、理论界、司法界对商品房认购合同的法律性质的观点

1、从合同说。该观点认为，商品房认购合同是相对于正式的购房合同而言，具有从属性和依附性，必须以正式购房合同的存在而成立、生效，是正式购房合同的从合同，两者之间存在一种制约依存关系。

2、担保说。该观点认为，签订商品房认购合同的主要目的是担保购房双方在约定的将来某个时间能够订立正式的购房合同，商品房认购合同的主要内容为定金条款，其内容符合《担保法》的有关规定，因此应该认定为担保合同。

3、买卖合同说。该观点认为，在商品房认购合同中，当事人双方平等自愿地表达了商品房买卖的真实意思，并且就权利义务进行协商达成了一致，所以商品房认购合同应当视为买卖合同，日后的正式商品房买卖合同只是对认购合同部分内容和条款的补充和完善。

4、要约说。该观点认为，商品房认购合同是房地产开发商向购房者发出的单方订约的意思表示，包涵了三方面主要内容：一是希望与购房者订立购房合同的准确的意思表示；二是明确提出了各项条款供购房方考虑；三是给购房方规定了一个答复的期限，以便于对方及时答复。因此，商品房认购合同具有要约性质。

5、意向说。该观点认为，商品房认购合同仅是当事人洽谈商品房买卖事项形成的初步文件，双方仅达成购买商品房的初步意向，只能是买卖双方初步的意思表示，因此应该看作是双方的一种买卖意向，不具有法律效力。

6、预约说。该观点认为，签订商品房认购合同是为了约束双方的交易行为，并为将来签订正式商品房买卖合同做准备，是约定双方有义务在一定期限内洽谈购房合同，这种意思表示是明确的，具备合同法规定的合同成立的要件，因此，商品房认购合同本身就是一种独立的合同，其具有预约的特征及效力。

在司法审判实践中，法官对商品房认购合同性质的认定，归纳起来主要有两种观点：

1、认购合同是预售合同。这种观点认为，认购合同是买卖双方在平等自愿基础上的真实意思表示，是在商品房正式合同签订之前签订的，与商品房预售合同具备相同内容和效力范围，因此应该将商品房认购合同等同于正式预售合同。2、认购合同非独立合同。这种观点认为，商品房认购合同并非独立的合同，因为商品房认购合同仅是对签订正式商品房买卖合同的相关事宜的约定，不具备独立合同所应具备的内容，因此不能认定为独立的合同。

三、商品房认购合同是一种独立的预约合同

以上观点角度各异，立足点不同得出的结论也各不相同。本人赞同商品房认购合同是一种独立的预约合同，其他定性都没有把握商品房认购合同的本质。

1、形式上进行认定。由于商品房认购合同是商品房买卖双方约定在一定期限内洽淡、协商、签订商品房买卖合同的约定，是对设立预订商品房权利义务的合意，商品房认购合同是平等主体之间为设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议，认购合同应为独立的合同。

2、内容上进行认定。商品房认购合同应属于商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。认购合同是买卖双方就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以不应从于商品房买卖合同。认购合同与商品房买卖合同之间还存在许多不可预测的环节与风险，如果将认购合同直接认定为商品房买卖合同，那么开发商在掌握优势信息的情况下，可能附加种种不合理条件，强行要求买方履行此“买卖合同”或承担违约责任，则会严重损害买方的利益。

3、性质上进行认定。商品房认购合同与正式的商品房买卖合同的关系为预约与本约的关系。在合同分类中，存在本约与预约之分。尽管我国现行立法没有规定预约制度，但基于契约自由的精神，不应否认交易双方以订立预约的方式为订立本约做准备，商品房认购合同即为一类非常典型的预约。

本文对认购合同的法律性质采用独立预约合同说。首先，认购合同同样是平等民事主体之间设立民事权利义务关系的协议，完全符合我国合同法第二条对“合同”的定义，故认购合同是应该受合同法调整的合同；其次，认购合同不是对房屋买卖合同债权的担保，其效力并不依附于房屋买卖合同，故认购合同又是独立于房屋买卖合同的合同；最后，认购合同是约定将来订立房屋买卖合同的合同，符合民法学界对预约的定义，故认购合同又为商品房买卖合同的预约。

浅议旅游合同的性质 篇4

旅游合同目前在我国属无名合同, 对于旅游合同的规范主要采取在适用合同法总则规定的前提下, 以类推适用分则相关条款的方法加以调整。但旅游合同不同于其他的普通合同, 其具有一定的特殊性, 旅游合同的特殊性主要表现在以下几点。

首先, 就旅游而言, 旅游本质上是一种精神上的消费, 旅游的目的主要就是获取精神上的享受, 满足精神上的愉悦感, 丰富精神世界的各种需求, 而精神享受则主要是通过旅游审美愉悦所取得。因此, 可以说旅游是享受快乐、分享大自然赋予的艺术之美的过程, 其目的就是要满足精神上的需求, 获取最大的愉悦。其次, 旅游合同的标的具有特殊性, 其标的是旅行社组织的各式各样的旅游设施和旅游项目, 为旅游者提供全部服务来满足他们旅游活动的各项需求, 也就是旅游产品。对于旅游者而言, 其旅游所希望的就是能体验旅游所带来的愉悦, 满足精神的享受。然而, 旅游合同标的却没有一致的界定准则, 具有其自身的特殊性, 它的外在表现并不需要物质作为介体, 而是通过抽象的精神思维模式所体现, 是一种无形的服务性产品。对于旅游目的也很难用言语文字进行表达和界定。最后, 旅游合同中的旅游产品信息具有非对称性。旅游产品的设计都是由旅行社来完成的, 因此, 旅行社对旅游产品有绝对的信息, 而旅游者对该旅游产品的了解只是通过旅行社的介绍得知, 因此并不是很不了解或者只是简单了解。因此旅行社一方拥有充分的信息, 旅游者则不拥有或者只拥有少量的信息, 这就导致了信息掌握不对称性的产生。此时, 旅行社作为强势一方更应当保障其履行义务的充分性, 而旅游者作为弱势一方在其权利受到侵害时更应当受到法律的保护。

由此可见, 旅游合同的实质是旅游者为了获得特定的精神利益, 而与旅游经营者之间就旅游相关事项的设立, 变更而制定的协议, 并向旅游营业人支付旅游费用的合同。因此, 对旅游者精神健康的保护比起其他一般消费者具有更深远的意义。所以, 旅游立法需要充分考虑旅游合同规范与合同法统一规范的关系, 既针对旅游合同的特殊性, 又体现统一合同法的普遍原则;充分考虑旅游合同的特殊性, 将旅游合同有名化。

二、旅游合同的性质

在旅游合同中, 旅游营业人负有多种给付义务, 如旅游路线设计、旅游时间安排、旅游保障 (包括食宿、车辆保障、导游等) 等, 然而, 这些服务, 旅游营业人一般不会亲自提供, 而是通过相关的提供者如酒店宾馆、航空公司、铁路公司等提供, 无形中增加了旅游合同的复杂性。这就导致了对旅游合同法律性质的问题分歧的出现。对旅游合同的法律性质, 从不同的角度会产生不同的看法, 理论界一直分歧很大, 学者中有委任合同说、行纪说、居间说、承揽合同说、混合说等观点。

委任合同说认为, 旅游合同是一个委任合同, 因为, 旅游合同中的旅游营业人员是在受旅游者委托的情况下为其处理事务, 代理订立合同, 为旅游者设计旅游行程, 代为寻觅有关给付提供者。而委托合同要求受托人依委托人的指示处理委托事务, 并且负有报告义务, 要按照委托人的要求, 报告委托事务的处理情况。委托合同终止时, 还要报告委托事务的处理结果。但很明显在包价旅游合同中, 旅行社根本无须向旅游者报告事务执行的情况, 旅游过程中各项活动基本上都是由旅游营业人在合同约定的范围内自行安排, 并不受旅游者指示的约束。在旅游结束后, 旅游营业人也没有将其所支出经费的详细内容、账目向旅游者报告的义务。此外, 委托合同里没有瑕疵担保责任的规定, 这对旅游者的权益保护相当不利。因此笔者认为委任合同说并不合理。

行纪说则认为旅游营业人只是作为旅游者与实际给付人之间的中介, 使双方能够进行交易, 因此认为旅游合同为行纪合同。这种观点将旅游中的各个环节独立出来, 并不符合包价旅游的实质。而且行纪合同的事务多为从事贸易活动, 这点也与旅游合同的性质不符。

居间合同说主张, 由于旅游合同所包含的大部分服务都需要通过他人提供, 因此包价旅游组织者的营业活动, 是居间斡旋订立合同, 赚取报酬。[1]但实际上, 旅游合同和居间合同是有很大差别的。在居间合同中, 居间人对委托人与第三人之间的交易没有介入权, 居间人只在委托人和第三人之间居中斡旋, 传达双方意思, 起牵线搭桥的作用。如果认定旅游合同为居间合同, 那么旅游组织者就是居间人。但在旅游合同中, 旅游营业人是以自己名义直接与提供旅游服务的其他主体订立合同, 同时又以自己名义向旅游者提供服务, 旅行社的地位应当是合同关系的主体, 而不是居间人。因此居间合同说也显得有些牵强。

承揽合同说认为, 旅游合同中旅游营业人所负担的是提出整体给付, 负责使旅游者圆满完成既定旅游以取得报酬。在承揽合同中, 仅存在承揽人与定作人之间的关系, 即使承揽人将部分辅助工作交由他人完成, 这些人也只能处于履行辅助人地位。而且承揽合同注重给付效果, 对于旅游合同履行效果的重视也能够更好地保护旅游者的利益。因此承揽说受到了不少人的青睐。我国台湾地区学者黄茂荣认为, 旅游为一种综合服务的承揽契约, 主要由运送、导游、住宿、餐饮、保险及其他相关手续之代办所组成。[2]学者林信和也认为, “旅游契约以其性质为特种之承揽。”皆认为旅游合同的性质为承揽。”[3]王利明教授也主张承揽说, 其主持起草的《中国民法典学者建议稿》第1651条规定:“本章没有规定的, 适用承揽合同的有关规定。”[4]

但是旅游合同与承揽合同仍有许多不同之处:首先, 旅游合同中的旅游给付, 是就旅游给付的整体而言, 具体包括证照代办、交通运输、食宿安排、导游等。其给付形式具有整体性, 给付内容具有无形性, 是以无形的旅游服务为主。而承揽合同中的工作则主要以有体物为主。其次, 承揽合同通常具有特定性和不可替代性, 而旅游经营者选任和变更给付提供人都不必征求旅游者的意见。承揽合同还要求承揽人按照定作人的指示工作, 定作人可以对其进行监督和检查, 而在旅游合同中, 旅游营业人没有义务听从旅游者的指示。第三, 承揽合同中定作人一般在承揽人工作完成之后才支付报酬, 而在旅游合同中, 旅游营业人一般都要求旅游者在旅游开始前支付旅游费用。

混合合同说认为, 旅游合同的旅游给付具有多样性, 包括整体筹划、准备、申请护照以及办理有关旅行手续、运输、住宿、餐饮及导游, 而这些都可以根据民法分别归入其他典型合同, 如委托、代理、旅客运输、买卖、租赁、承揽等, 因此有学者认为旅游合同是类型结合的混合合同。关于混合合同说, 学者黄越钦认为, 旅游契约由数项法律关系综合而成, 并非一个独立的法律行为。[5]王泽鉴先生提出, “鉴于旅行给付具有包括运送、住宿、餐饮、导游、参观项目等内容, 在台湾现行法上似可将旅行契约定性为类型结合的混合契约。”[6]

三、结论

综上所述, 旅游合同是一种兼具代理、行纪、居间、承揽等多种性质的合同, 笔者认为, 将它归类到任何一种传统征, 如合同性质特殊, 权利义务内容独特, 有着自己独有的运行方式, 合同的给付要求达到一定程度的精神满足, 这些都使旅游合同区别于其他合同而成为一种全新的合同类型。[7]从各国的立法实例上可以看出, 德国民法典将旅游合同认定为“类似承揽之契约”。而日本的标准旅游约款将旅游合同当做一种独特的无名合同。可见, 德国与日本, 也没有将旅游合同归类为任何一种传统合同中。因此, 笔者认为, 我国有必要从立法上对旅游合同进行直接规制, 使旅游合同典型化、有名化。这是确保旅游业可持续发展的迫切需要, 也是我国立法不断完善的必然要求, 更是旅游者合法权益的有力保障。

参考文献

[1]史尚宽.债法各论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

[2]黄茂荣.台湾民法债编部分修正条文要论 (债各部分) [J].法令月刊, 50卷 (5) 382.

[3]林信和.民法债编一九九九年修正之评论[J].华冈法萃, 1999 (12) 89.

[4]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由.债法总则编.合同编[M].北京:法律出版社, 2005.

[5]黄越钦.旅游纠纷之法律剖析, 转引自上林信和文.

[6]王泽鉴.定型旅游契约的司法控制[C]//:.民法学说与判例研究 (七) 中国政法大学出版社, 1998.

试述国有土地出让合同的性质 篇5

国有土地出让是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。对国有土地使用权出让合同法律性质的不同界定，会影响到合同双方的权利义务，以及解决合同纠纷时实体和程序上的法律适用等。目前学术界关于国有土地出让合同的性质主要有民事合同说和行政合同说两种观点。我认为，国有土地出让合同是一种行政合同，理由如下：

一、国有土地出让合同的一方主体是恒定的国有土地出让合同的双方当事人，有一方必是行政机关，即市县人民政府土地管理部门，另一方可以是公民、法人或其他组织。在国有土地使用权的出让过程中，土地管理部门，不仅作为国有土地所有者的代表，处置国有土地使用权，又代表国家行使国家国有土地管理职能，对受让方的土地使用实行管理、监督和指导，因此出让方与受让方之间存在管理与被管理的关系。

二、国家出让国有土地使用权的目的是为了管理好国有土地，合理利用土地

虽然土地管理部门和土地使用者签订国有土地出让合同，是为了追求经济利益，但土地管理部门承担着土地的规划、管理、保护与合理利用的行政管理职能。其代表国家出让国有土地使用权，签订国有土地使用权出让合同时，无疑要贯彻和落实这种行政管理职能。因此，土地出让合同就自然显现出公益性的色彩，政府虽然也收取土地出让

金，并不单纯追求经济利益，收取土地出让金，是管理土地市场的一种手段，其目的在于通过对出让金的调整，实现对土地市场的经济调控。而且为了提高土地利用率，促进土地优化使用，防止超卖地皮等土地投机行为的出现，在土地出让合同中，一般附负有该宗地的规划、转让条件等。

三、合同双方当事人法律地位的不完全对等性

国有土地使用权出让合同的双发当事人地位具有不对等的地方。表现在，土地管理部门享有一定的行政特权，首先，从合同的签订来看，选择主体具有不对等性，在签订合同时，土地管理部门作为出让方可以以法律或职权，根据需要通过直接磋商、招标和拍卖的方式，选择适当的当事人，而土地使用者则缺乏选择权，只要确定想使用某一块土地，只能与该块地所在土地管理部门签订土地出让合同，无权选择出让方；其次，从合同的内容看，合同约定的权利与义务具有不对等性，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件是由出让方决定的，受让方对此无权进行协商和异议，且受让方除应按合同规定支付土地出让金外，还应该按合同规定的土地使用条件使用土地，受让方改变土地使用条件用途的必须征得出让方同意，并征得土地管理部门和城市规划部门的同意；再次，从合同履行来看，双方的地位不对等，土地出让合同签订以后，出让方即土地管理部门，有权指挥和监督受让方履行合同，在执行过程中，出让方具有单方面变更和解除合同的权利，在受让方违反合同的情况下，可以行使制裁权。

四、从权利的救济途径来看，双方享有的权利不对等

土地出让合同的违约责任具有行政性和补偿性，出让方作为一方当事人，有权依法对土地使用者履行合同的情况进行监督检查，发现受让方未按合同规定使用土地的，有权依法对于纠正，并可以根据情节给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。在特殊情况下，还可以依照法定程序提前收回土地使用权，毫无疑问，这些处罚方式属于行政处罚手段。因此，土地出让合同中规定的违约责任，是行政责任。此外，土地出让合同与一般民事合同在权利的处分自由上有很大区别，在民事合同中，双方的权利是可以放弃的，在土地出让合同中，出让方的权利是不能随意处置和放弃的，因为这是土地管理部门的权利，更是职责。同时在合同形式上，土地出让合同具有规范性和格式性特点。

合同违约金的性质与功能问题研究 篇6

关键词：违约金；性质；功能；问题研究

一、违约金概述

对于违约金的概念，我国法律并没有明确的规定，不少学者也尝试给违约金下定义。在《合同法》颁布后，关于违约金定义的争议集中在两个方面：其一，法定与约定之争。有学者认为违约金是合同当事人预定的，一方不履行合同或履行合同不符合约定条件时，应付给另一方当事人一定数额的货币。另外有学者认为，违约金是由当事人约定或由法律直接规定的，在一方不履行合同或不完全履行合同时，另一方当事人支付一定数额的违约金。其二，惩罚性与补偿性之争。重视成文法规范的大陆法系均对违约金概念作出界定，从他们的概念不难看出，其并不排斥惩罰性违约金。而重视判例的英美法系司法判例是形成了对违约金的统一认识，即事先约定在债务人不履行合同时，应向债权人支付一定赔偿数额的款项，可见其只承认补偿性。我国对此也是存在争论的，这也是对违约金迟迟无法下定义的原因之一。

二、违约金性质辨析

在对惩罚性违约金和补偿性违约金的概念认识上，国内存在有差异。其争议在对他们的出发点上，主要存在两种理论，笔者将其概括为目的说和结果说。笔者支持目的说的观点。首先结果说有悖于违约金的预定性，如果在损害发生时才能确定违约金的性质，违约金惩罚性与补偿性的区分将失去意义。此外，按照结果说会得出一种结果就是违约越严重，造成的损失越大，违约金越少惩罚性，越多补偿性。我国合同法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。可见，这里的是违约金补偿性的体现。该条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。有学者认为这一款规定，体现了违约金的惩罚性。该条第三款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。这里的违约金的性质不因合同当事人的约定而改变，具备当然的惩罚性质，此为通说。

三、违约金功能辨析

第一种观点是担保说。担保说认为违约金是一种担保方式，其主要作用在于担保合同的履行。从法源上看，从古老的罗马法到现代大陆法系各国，违约金被普遍地看作债的担保。违约金设定可以使当事人预知不履行的后果，确保债权的实现。第二种观点是违约责任说。英美法将违约金视为预定的损害赔偿，同时他们对合同实际履行的关注远不如对受害人损害赔偿的关注。因而主要是将违约金作为违约责任形式看待。第三种观点是折衷说。折衷说认为违约金既是一种民事责任，该学说认为以违约金债务人丧失清偿能力后的实际结果来否定违约金具担保属性的理由不充分。担保不是保险，它只能在一定程度上起到维护债权人利益的作用，即使传统民法中的担保方式也不能保证债务人到期履行债务。

四、完善我国违约金制度建议

1.尽快界定违约金的概念

正确界定违约金的概念是解决理论分歧的基础也是司法统一的关键，因而各国立法如前所述都以不同的方式对违约金做了规定但关于违约金的法律概念。笔者认为我国应当借鉴两大法系的立法及司法经验，综合我国合同立法的指导思想目的及违约金的相关法律规定及我国国情的实际情况，对违约金的法律概念进行界定。

2.规范违约金的设定方式

约定违约金是指支付条件或数额由当事人在合同中约定的违约金。约定违约金体现合同自由原则是合同法的精髓和灵魂，反映了商品经济的运行规律，同时也是当事人意思自治原则的具体体现。我们必须看到，当事人意思表示是成立合同不可少的基本条件，是合同最根本、最有价值的因素，本着充分尊重当事人意愿的宗旨，违约金应该首先是当事人的约定，充分体现当事人意思自治。同时，在意思自治的同时应以法定为补充可循，以法律的形式对违约金设置一个比例或上限。

3.正确认定违约金的性质

合同自由原则应当具有根本性。违约金制度设计的价值目标应为：通过设定违约金，以预防违约行为的发生，维护正常的交易秩序。当因违约造成的实际损失被弥补之后，也就无需过分强调违约金的惩罚性，以其赔偿性为主。当然，强调违约金的赔偿性不能完全否认违约金所具有的惩罚性，违约金制度的特殊性在于它的约定性，当事人可以约定的私的惩罚，这是其与其他民事制度的根本区别。惩罚性条款是当事人基于自愿原则所制定的，即使法律不鼓励但不能禁止，这与民法的“法无禁止即可为”是相对应的，只有充分尊重当事人的意志才有利于市场的发展。

4.合理规制惩罚性违约金

由于赔偿性的违约金是对未来损害额的一个预定，因此其数额是有一个参考值的，即实际损害，对此可以按实际损失的大小进行相应调整，不存在设置上限的问题。而惩罚性的违约金则不相同，其设置就是以惩罚为目的，当事人就有很大的自由裁量权，对此就缺乏一个合理与否的判读标准。笔者认为对其设置一个上限是很有必要的。否则，约定过高的惩罚性的违约金可能会导致负面效果与违约金的设置目的背道而驰，如有些人会为了追求高额的违约金赔偿而去故意违约，不利于市场的健康发展。

参考文献：

[1]迪力努尔·阿力木.合同中违约金的性质与职能[J].法制与社会，2012（06）

[2]何俊.对违约金的探析[J].当代法学，2002（02）

[3]郭云丹.各国立法上违约金性质比较研究[J].河北法学，2005（06）

[4]吕慧萍.论违约金[D].南昌大学，2007

[5]张蕊.论违约金适用中的法律问题[D].对外经济贸易大学，2006

作者简介：

孙秋玉（1992.10～），女，江苏泰兴人，本科，江苏大学文法学院，主要研究方向：劳动法与社会法学。

试析科研行政合同的性质和类型 篇7

关键词：科研行政合同,性质,类型

高等学校的科学研究, 已成为影响经济社会发展的强大动力。在人文社科研究方面, 高校的科研作用更加明显。国家社会科学基金每年立项课题中约有65%的课题是高校科研人员获得的。在实践中, 高校教师、研究人员对申报科研项目的热情越来越高, 随着科研项目的增多, 潜在的各类纠纷也在增长。笔者认为, 如要保证科研项目的正常实施和顺利完成, 必须要通过订立科研行政合同来明确权利义务双方的关系。

一、科研行政合同的性质和定义

科研行政合同是行政因素和合同因素的有机结合, 一方面在科研行政合同中, 行政主体保持其原有公权力身份而享用诸多行政特权, 从而维护公共利益;另一方面它是行政主体和相对方通过要约和承诺意思表示一致而达成的协议, 相对方能自主地参与行政, 这样的活动方式能更好地使行政机关实现行政管理目的。因此, 科研行政合同正被现代国家广泛采用, 成为各国行政法中的一项重要制度。加强科研行政合同基础理论研究尤其是对行政合同的类型化、概念和特征进行分析, 对建立起中国的科研行政合同制度尤为重要, 且需了解科研行政合同的发展现状, 从而更好地完善科研行政合同。

对于科研行政合同的定义, 国内法学界尚有争议。主要有三种说法。1.科研行政合同是指“行政机关与其下属科研机构之间, 为实现某种技术经济责任制并完成一定的技术开发项目而确立双方权利义务关系所签订的合同。”2.科研行政合同是“国家科研行政主管部门在履行行政职能过程中, 与法人、公民在科学研究、技术开发等方面签订的协议。”3.科研行政合同是“国家科研行政主管部门与科研机构、科研人员就国家下达的重大科研项目签订的合同。”

综上所述, 笔者把其定义为:国家等科研行政主管部门与高等院校、科研院所等为实现国家和社会公共利益, 就国家重大、重点和一般的科研项目, 由科研行政主管部门提供经费或者物质资助, 科研机构或者科研人员提供研究的科研成果而达成的旨在产生、变更、消灭科研行政法律关系的协议。因此科研行政合同应该是国家为实现科教兴国的目标而对科研实行的一种管理, 是国家在宏观调控和在科研领域中的具体表现。

二、科研行政合同的特征

(一) 科研行政合同的当事人中必有一方是行政主体

行政合同是行政主体行使行政权的一种方式, 因此, 行政合同双方当事人中必有一方是行政主体。科研行政合同是国家科研行政管理机关与高等院校、科研院所之间签订, 是在行政主体实施科研行政管理职能的过程中形成的, 是行政合同中比较特殊的一种合同。因此这种合同对其主体的要求就是其中必有一方是代表国家科研管理部门的行政主体即国家或者省市政府、机关单位科研主管部门。

(二) 科研行政合同的当事人的意思表示要达成一致

任何合同都必须基于合同当事人的意思表示真实一致, 而且双方自愿的情况下签订的, 所以科研行政合同的签订也不例外。虽然行政主体享有优益权, 但是科研合同的签订依然要基于当事人的意思表示一致而达成, 这里有两层含义:其一, 在科研行政合同订立的时候, 双方都有选择对方当事人的权利;其二, 双方必须就科研行政合同的具体内容意思表示一致。

(三) 科研行政合同是以实现公共科研管理目标, 实现国家科研行政目标为目的

科研行政的目的是行政主体为了实现科研目标, 满足公共利益的需要。科研行政合同的内容必须直接涉及国家事务和社会的公共事务, 实现国家和社会公共利益, 就国家重大、重点和一般的科研项目进行科研攻关, 具有直接的行政目的性。

(四) 科研行政合同是用合同的形式确定权利义务, 履行合同时受合同内容的约束

科研行政合同的订立要求合同双方具有相应的权利能力和行为能力。科研行政合同是用合同的形式确定双方的权利和义务关系, 由科研行政管理机关发出要约, 行政相对人作出承诺, 科研行政合同才成立。科研行政管理机关必须在职权范围内订立科研行政合同, 行政相对人也要求有相应的履行能力。合同成立以后, 双方在履行合同时受到合同内容的约束。

三、科研行政合同的类型

现代社会的经济在不断发展, 科研在不断更新, 所以要求科研行政合同的形式跟上社会发展的步伐, 要求科研合同的类型多样化, 这样才能符合社会发展的要求。笔者对科研行政合同按性质和类别进行了四种分类:

第一种, 科研行政合同按照研究的类型可以划分为基础研究科研行政合同和应用研究科研行政合同两大类。

基础研究是探索自然规律, 追求新发现、新发明, 创立新学说, 为认识世界、改造世界提供基础理论和方法的研究。科技部、教育部、中国科学院、中国工程院、国家自然科学基金委员会在2000年联合召开的全国基础研究工作会议上指出, 我国基础研究工作包括三个方面:以认识自然现象、揭示客观规律为主要目的的探索性研究工作;以解决国民经济和社会发展以及科学自身发展提出的重大科学问题为目的的定向性研究工作;对基本科学数据、资料和相关信息系统地考察、采集、鉴定, 并进行评价和综合分析, 以探索基本规律的基础性工作。因此, 笔者认为基础研究科研行政合同其特点是以认识现象、发现和开拓新的知识领域为目的, 解释现象的本质, 揭示物质运动的规律, 或者提出和验证各种设想、理论或定律。没有任何特定的应用或使用目的, 在进行研究时对其成果看不出、说不清有什么用处, 或虽肯定会有用途但并不确知达到应用目的的技术途径和方法。研究结果通常具有一般的或普遍的正确性, 成果常表现为一般的原则、理论或规律并以论文的形式在科学研究期刊上发表或学术会议上交流。

应用研究则主要是“为了达到某一具体的实用目的或目标而获取新知识所进行的独创性研究。”是为了获得新知识而进行的创造性研究, 它主要是针对某一特定的实际目的或目标。因此, 应用研究科研行政合同其特点笔者认为具有特定的实际目的或应用目标, 是在围绕特定目的或目标进行研究的过程中获取新的知识, 为解决实际问题提供科学依据。其研究结果一般只影响科学技术的有限范围, 并具有专门的性质, 针对具体的领域、问题或情况, 其成果形式以科学论文、专著、原理性模型或发明专利为主。一般可以这样说, 所谓应用研究, 就是将理论发展成为实际运用的形式。

一般社会实践中, 基础研究科研行政合同占比较大, 应用研究科研行政合同相对占比稍少。“美国大学的R&D活动中有60—70%为基础研究, 日本大学的R&D活动有60%左右为基础研究, 其余是应用研究, 并且这种比例长期保持稳定。”

第二种, 科研行政合同按照研究内容的重要性可以划分为重大研究科研行政合同、重点研究科研行政合同、一般研究科研行政合同。

以国家社会科学基金项目科研行政合同为例:国家社会科学基金重大项目研究意义最为庞大, 为国家工作大局服务, 资助研究经费最多, 可以达到每项80万元, 研究时效最长, 可以达3年或以上;国家社会科学基金重点项目研究意义次之, 主要阐释中央提出的一系列重大理论观点和工作部署, 资助研究经费每项15-20万元, 研究时效一般为2-3年;国家社会科学基金一般项目主要研究国内外学科一般理论观点, 资助研究经费每项10万元, 研究时效一般为2年。

第三种, 科研行政合同按照科研课题研究有无经费可以划分为资助项目科研行政合同、立项不资助项目科研行政合同。

资助项目科研行政合同即所研究的科研项目有国家科研行政主管部门的经费资助;立项不资助项目科研行政合同其所研究的项目获得了国家科研行政主管部门的批准, 但是不拨给经费, 需要研究者自行筹集经费完成科研课题。这主要是由于研究课题的申请者众多, 难以取舍, 但科研主管部门的经费不足以支持全部申请的课题研究, 造成研究课题获得批准, 但没有研究经费的支持, 需要研究者自筹, 但是其也是属于科研行政合同的范畴, 权利义务同样存在。一般说来, 课题研究总是应该申请获得经费资助的, 但是因现在国内各高校都在积极争取承担各级各类的科研项目, 众多科研人员不论是申报职称还是进行各类形式的评比活动都需要各级项目的支持, 评比的要求也是看项目层次的高低、数量的多寡, 因此造成研究人员对有的项目申报有没有获得经费的资助并不关注, 只要是有项目获得立项就行了, 有个名头就够了。笔者认为这是在客观的历史条件之下的一种变通, 是在其他特殊待遇条件下产生出来的立项不资助项目科研行政合同, 迎合了某个阶段的某种需要。随着社会市场经济的不断发展, 立项不资助项目科研行政合同将会逐渐地消亡。

第四种, 科研行政合同按照课题选题方向可以划分为招标项目科研行政合同、自选项目科研行政合同。

招标项目科研行政合同就是所研究科研课题是国家科研行政主管部门给定研究方向和课题名称, 研究人员根据此方向和名称拟订研究内容填写申请书进行课题申报, 如申报成功的合同就是招标项目科研行政合同;自选项目科研行政合同就是所研究科研课题是根据自己研究的领域和方向制订, 自主选择研究课题, 与国家科研行政主管部门给定研究方向和课题名称等无关联, 研究人员根据自己拟订的名称拟订研究内容填写申请书进行课题申报, 如被国家科研行政主管部门采纳获得批准则该合同就是招标项目科研行政合同。一般说来, 招标项目科研行政合同应用比较广泛, 适用于国家科研发展战略的需要, 属于学术前沿、对社会和经济发展有着重大意义, 对科学的发展有着巨大的推进作用。自选项目科研行政合同相对研究范围狭小, 往往是在某种求知欲的驱动下根据自己的好奇心选择课题和研究领域, 是对招标项目科研行政合同的一个补充。但决不是说, 自选项目科研行政合同没有存在的必要, 因为新生事物都是从无到有、从小到大进行生长的, 自选项目往往可以向着人类未知的领域探索, 并且出自于自己的爱好会全身心地投身进去, 发挥巨大的主动性和积极性。

综上所述, 随着我国的经济的快速发展, 科研行政合同作为管理国家事务, 推动我国科研技术发展的有效手段, 将发挥越来越重要的作用。如何将科研行政合同纳入到法律制度当中, 实现法律对科研行政合同的有效调治, 使其更规范、更有效率地发挥作用, 这是我国法律制度层面面临的一个十分迫切需要解决的问题。只要能充分地保证科研行政合同的正确实施与履行, 才能确保我国的科研创新得以平稳、健康、长远地发展。

参考文献

[1]罗豪才, 梁书文, 姜明安.中国行政法教程.人民法院出版社, 1996:298.

[2]张树义.行政合同.中国政法大学出版社, 1994:72.

[3]参见中国科学院网站http://www.cas.cn/10000/10002/10005/2002/40618.htm.

[4]参见联合国教科文组织技术统计手册的解释

造船合同性质浅析 篇8

一、存在争议的观点及主要理由

关于造船合同的性质一直颇有争议, 主要有以下几种观点:造船合同是买卖合同, 标的物是将来的货物, 该观点被英美法系采纳, 但是英国法院在解决合同当事人之间的法律争议问题时, 也充分顾及了船舶建造合同所具有的不同于货物买卖的“建造”这一特点, 如果船东通过分期付款的方式支付了部分船价款, 但后来不支付余款导致合同解除, 在建船舶也无法交付, 买方不能主张适用货物买卖合同中的返还理论要求返还已支付的价款;日本、德国等大陆法系国家一般认为其为加工承揽合同。即船厂利用自己的特有技术按照船东要求设计并建造船舶, 是一种劳务行为, 而交付船舶是附随义务;有些学者认为造船合同是混合合同, 具有买卖合同和承揽合同双重性质, 应根据合同条款的不同规定分别适用买卖合同和承揽合同。甚至有学者认为, 为与国际接轨, 具有涉外性质的造船合同为买卖合同, 否则为承揽合同。

二、造船合同应属承揽合同

法律对合同性质的区分, 体现了立法者对不同合同关系中的利益关注和保护程度不同。而基于合同当事人的合意来确定合同的性质更加有利于实现法律服务于经济基础的需要。因此, 若要正确判断造船合同的性质, 最为妥当的方式就是分析合同双方的权利义务。根据合同法规定, 承揽合同一般包括承揽标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等。甚至还会规定承揽人要接受定做人的检验、监督等与买卖合同有着明显区别的条款。这些都充分说明立法目的在于以定做人完成对整个加工过程的控制为承揽合同的法定特征, 以期与其他有名合同加以区分。而目前主要的造船合同格式比如SAJ (日本船东协会1974) 、MARAD (美国海运部航运委员会) 、NORWEGIAN (挪威船舶所有人和挪威船舶建造人格式) 、AWES (西欧船舶建造人协会) 、CSTC (中国船舶工业贸易公司文本) 虽然内容有所不同, 侧重保护对象也不同, 但均有定做人监督检查类似条款, 具有承揽合同性质。因此笔者认为造船合同为承揽合同。而且司法实践中, 通常也认为造船合同为承揽合同。

根据合同法规定, 承揽合同包括加工合同、定做合同、检验合同等。加工合同是定做人提供原材料, 由承揽人以自己的设备、技术和劳动将原料加工为成品, 定做人接受成品并给付报酬的合同。定做合同是承揽人用自己的设备、技术、材料和劳动, 应定做人的特殊要求制作成品, 定做人接受成品并支付报酬的合同。这与一方提供货物转移货物所有权, 一方交付价款的买卖合同有本质区别。在货物所有权转移方面, 前者除另有约定外, 定做人提供材料的所有权属于定做人, 承揽人提供材料的, 承揽人享有所有权, 标的物交付时所有权转移给定做人, 后者除另有约定外, 所有权于标的物交付时转移;在对标的物的加工过程控制权问题上, 定做人有权在不影响承揽人工作的前提下, 对承揽人的工作状况进行监督检查, 后者没有控制权, 只要卖方按照合同规定交付标的物即可;在标的物是否特定问题上, 前者只能是按照定做人的要求加工成的特定物, 后者可以是种类物, 也可以是特定物;在标的物的风险转移上, 前者在工作完成前, 只能由承揽人自己承担工作物意外灭失的风险, 当事人可以约定自合同成立起标的物意外灭失的风险;二者合同价款性质也不同, 定做人支付给承揽人的价款是在其交付工作成果本身的对价, 属于劳动报酬, 不因合同解除而产生返还请求权, 买方支付的价款是标的物本身的价格, 一旦合同解除, 标的物未交付, 买方可以请求返还;合同体现的当事人的意图不同, 前者体现“完成特定劳务”意图, 后者体现“交易”意图。

甄别承揽合同与买卖合同的重要方法就是看定做人对于标的物的加工过程是否关心, 是否有特殊要求以及在标的物的加工制作过程中, 定做人对承揽人是否享有的法定的监督检验的权利。只有定做人控制整个加工过程的合同, 法律才能确认其为承揽合同。如买受人只关心商品本身, 而不在乎该商品的制作过程, 那么便属于买卖合同。造船合同中当事人往往约定船东派员监督船舶建造, 并有检验、试航等条款, 而且整个船舶建造设计图也是船厂按照船东的要求设计的, 无不体现船东对船舶建造的控制, 因此, 造船合同理应为承揽合同。

综上所述, 笔者认为造船合同属于承揽合同, 除非当事人约定的权利义务明显体现买卖合同的特点。也就是说对于造船合同的性质应根据合同内容本来确定其为买卖合同还是承揽合同, 无法确定的, 推定其为承揽合同。

摘要：各国对造船合同性质认定不一影响重大。本文从合同内容出发, 分析各主要造船标准格式合同内容, 认为其为承揽合同而非买卖合同。

关键词：争议观点,买卖合同,承揽合同

参考文献

[1]杨良宜.造船合约.大连:大连海事大学出版社, 2008.[1]杨良宜.造船合约.大连:大连海事大学出版社, 2008.

[2]赵劲松.船舶建造合同—英国典型海事案例评析.大连:大连海事大学出版社, 2008.[2]赵劲松.船舶建造合同—英国典型海事案例评析.大连:大连海事大学出版社, 2008.

[3]王利明.合同法新问题研究.北京:中国人民大学出版社, 2003.[3]王利明.合同法新问题研究.北京:中国人民大学出版社, 2003.

[4]刘婧媛.造船合同的法律规制问题研究 (硕士学位论文) .上海:华东政法大学, 2011.[4]刘婧媛.造船合同的法律规制问题研究 (硕士学位论文) .上海:华东政法大学, 2011.

物流合同的性质 篇9

一、保证保险合同性质在机构中认定并不统一

1999年8月,中国保监会《关于保证保险合同纠纷案的复函》(下称保险会复函)中提出:“保证保险是财产保险的一种,是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式,如果由于被保险人不履行合同义务,致使权利人遭受到了一定的经济损害,保险人应当承担赔偿责任。

中国人民银行“银复[1997]48号”《关于'保证保险'业务的批复》中指出:“由于保证保险业务是信用保险业务之一,根据《中华人民共和国保险法》第九十一条关于财产保险业务包括信用保险的规定,同意中国人民保险(集团)公司所属中保财产保险有限责任公司开办'保证保险'业务。由此可见,人民银行对于保证保险的性质,认为应归于财产保险一类。

2000年8月28日,最高人民法院“(1999)经监字第266号”《中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》中提出:保证保险是由保险人为投保人向被保险人提供担保的保险,当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务,给被保险人造成一定经济损失时,由保险人按照保险合同的约定向被保险人承担代为补偿的责任。

由此可见,保监会、人民银行以及最高院对于保证保险法律性质的认定并不统一。并未形成统一观点的局面即在客观上造成了保证保险合同性质处于不确定的状态,无法确定主流的操作指南,以供今后实践中保证保险合同规范明确指引。

二、当下主要存在的学说

目前在学术界的争鸣焦点无论是对保证保险的保险性还是担保性的论证,对保证保险性质的研究仍有失偏颇,故笔者认为尚有深入探索研究的空间与需要。

国内学术界与实务界关于保证保险的法律性质问题主要学说有:保证保险“保证说”、保证保险“保险说”、保证保险“二元说”。上述的争论非单纯的学术争鸣,而是引发一系列保险实务问题的根源。

(一)“保证说”认为:

保证保险是保险公司以保险方式开办的保证业务。其主要依据在于:一般保险仅为双方当事人,但是保证保险合同有三方的当事人,包括金融机构、债务人及其公司。保证保险合同是借款合同的从合同,具有从属性,此属于保证合同的性质。在法律适用上,应当是适用担保法解决法律问题。

此观点在法律依据上也得到了强有力的支撑:在《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释》中:明确指出了保证保险合同具有担保属性。

(二)“保险说”认为:

保证保险应当归于财产保险的范畴,因此保证保险应当适用财产保险的相关规定,即适用保险法来解决,保险人只需要承担在保险合同中所规定的责任范围内的损失补偿责任。

(三)保证保险“二元说”认为:保证保险合同的法律关系具有交叉性,保证保险同时具备保险性和担保性。

笔者认为,“二元说”的理论依据在于:投保人、被保险人、保险人在保证保险合同中都是不可分割的重要主题,各自均扮演着法律关系中的重要角色,且角色均具有双重性,其中任何一种关系的缺失,都会导致理论上研究的不全面。从合同主体入手,依保险性角度观之,保证保险合同的主体是保险人(保险公司),投保人和被保险人(银行);依担保性角度观之,投保人和被保险人(银行)签订的贷款合同,双方主题的关系是债务人和债权人,保险人(保险公司)是保证人,保险合同中同时包含了债权人与保险公司的权利义务关系。因此,用非此薄彼的单一“保险说”或者“保证说”没有办法全面的理解保证保险合同中的复杂法律关系。

此理论的法律依据在于:于2003年12月9日,最高法院公布的《最高人民法院关于审理保险案件若干问题的解释(征求意见稿)》中规定:“保证保险为保障合同债务人的完全履行而订立的合同,其具有担保性;当保险人承担保险责任后,有权依照合同约定向投保人追偿,人民法院审理保证保险合同纠纷时,适用保险法,保险法没有规定的,适用担保法”。此《征求意见稿》中规定了保险人有权向投保人追偿,这实质上保证其中的追偿权问题,折射出保证保险合同中的保证性质。而且,在保险法没有规定的情况下,适用担保法,这同样体现了保证保险合同的二元化的双重性质。

综上所述,笔者认为保证保险属于一种特殊的具有双重性质的财产保险,是以保险形式外观提供的具有内在担保属性的财产保险。

三、司法实践中的处理

那么若承认保证保险合同具有保险性和担保性,司法实践中又应当具体操作呢?是应当适用《保险法》还是《担保法》,甚至是《合同法》呢?在实务中的案例当中,探究保证保险的合同性质往往是由于争议中追偿权是否可以行使的问题。倘若合同性质主要定性为保证合同,那么保险公司依法取得向投保人行使追偿权的权利而无须其他的合同约定,若合同性质主要定性为保险合同,未另行约定,则保险公司在赔付后不可行使追偿权。

以《人保机动车辆消费贷款保证保险条款》为例,条款规定:被保险人获得保险人给予的保险赔偿的同时,应将其有关追偿权益转让给保险人。该条款即在法律上明确赋予了保险人的追偿权,无需合同另行约定。但是需要注意的是,此条款是特别条款还是一般条款呢?其是否预示着一般保证合同,在法律上都赋予了保险人的追偿权,而无需合同另行规定呢?其他的一般保证保险合同参照此条款规定,赋予保险人承保后追偿的权利呢?

笔者认为,保证保险“二元说”更能精准全面的阐述保证保险合同的性质。其能够将保险的二元次性质展露的更为全面、具体。保证保险应当是兼具保险性与担保性的保险,任何非此即彼得单一论都无从全面阐述该保险中的合同主体以及法律关系的复杂性。但是追偿权的行使,应当就具体保证保险合同的法律性质来进行权衡明确,《人保机动车消费贷款保证保险条款》中有关追偿权的规定,应当视为是保证保险中的特别条款,不能适用所有一般的保证保险合同,不可以比照上述条款规定类推适用一般保证保险合同。

因此,对保证保险合同的法律性质的分析判断,必须结合具体合同“具体问题,具体分析”。对个案中保证保险合同性质的判断,应当以个案中具体合同的约定为切入口。全方位观之,保证保险合同具有二元性的特征是不可否定的,那么最终合同性质的认定应当由当事人协商所签署的协议加以认定。好比秤砣上一边一个保险性的砝码,一边一个担保性砝码,两者趋于平衡。当事人签订的协议中若添加了追偿权的内容,则合同的性质偏向于担保性一侧倾斜,应认为此合同更趋向于保证合同,则保险人有权行使追偿权;同理,若保单中对保险人追偿权未作约定,即减弱了合同中的保证性质,保险人不可享有追偿权。

据此,我国一般保证保险合同的法律性质问题是今后值得法律人深究的。没有明确的法律法规的规定以及各机构规定的不统一,势必会使得保证保险合同性质处于不稳定状态,不利于保险业和银行业实践操作,也不利于司法实务操作中的统一。因此,保证保险合同性质法律上的明确,是立法机关在今后《保险法》修订中必须着眼关注的问题。

参考文献

[1]贾林青.《重构保险制度的法律思考》.保险研究,2012(2).

[2]施卫忠,王静.《保证保险与保险——保险法与担保法的交错》.南京大学学报,2008(3).

[3]徐卫东,陈泽桐.《保证保险合同若干法律问题研究》.当代法学,2006.5.

[4]贾林青.《重构保险制度的法律思考》.保险研究,2012(2).

[5]《人保机动车辆消费贷款保证保险条款》.

[6]韦宜萍.《贷款保证保险合同法律问题探析》.中国法院网,2012.8.

酒后代驾合同性质研究 篇10

(一) 专业代驾公司提供的酒后有偿性代驾

该种类型的代驾服务是由专业的代驾公司提供的, 是在饮酒者与代驾公司之间发生的法律关系。对于这一种法律关系不同的学者有不同的观点, 一是雇佣合同说, 二是委托关系说, 再就是承揽关系说。

首先从合同法理论知识和法律规定来看, 我们知道雇佣合同是自然人或法人雇佣自然人的关系, 该自然人通过自己的技能和经验给雇主提供满意的服务, 而如果说饮酒者 (自然人) 去雇佣代驾公司 (法人) , 这明显是说不通的。而且在雇佣合同中, 雇员必须按雇主的要求进行劳动, 没有很大的自由度, 而在酒后代驾合同中, 代驾人具有相对独立的判断权。被代驾人在喝酒的情况下一般意识会不清醒, 如果仍然要求代驾人在这种状况下按被代驾人的指挥行事, 那行车安全就会得不到保障。所以饮酒者与代驾公司之间的合同不属于“雇佣合同”。

其次, 对于委托关系说, 委托合同又称委任合同, 是指委托人委托受托人处理一定的事务而达成的, 事务被处理之后的后果由委托人承担。委托合同的意义在于合理利用他人劳务, 避免事必躬亲。[1]但根据我国道路交通安全法的规定, 驾驶人必须拥有合法有效的驾驶执照才可以合法行车, 也就是说受托人在驾驶车辆时只能以自己的名义而不是委托人的。而且受托人在处理委托事务时要与第三人发生法律关系, 而代驾人在履行合同时却不会与第三人发生关系, 所以说该合同显然不属于委托合同。

再次承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作, 交付成果, 定作人给付报酬的合同。[2]承揽合同有以下特点:[1]交付的工作成果必须是合同指定的, 满足定做人特殊需要的行为或物, 合同完成的标志必须是实现一项工作成果。[2]承揽合同的标的具有一定的特殊性。劳动成果是承揽人自己完成的独特的劳动成果。[3]承揽人依据自己的技术、设备和努力, 自己承担制作风险来完成承揽合同。代驾人为饮酒者提供的服务是“把饮酒者和车安全的送回目的地”这一事先双方约定好的行为, 代驾人依据被代驾人的要求, 如事先约好的时间、地点以及要把车和人送到何种地方去等等, 通过这一行为的完成来交付承揽合同的成果。而且, 在代驾的过程中, 代驾人要运用自己的驾驶技术来完成这一合同义务, 上述特点与承揽合同是相符合的。其实在法院判决中出现过这样的判决:客户是定做人, 代驾公司是承揽人。承揽合同说也得到了判例的支持。

(二) 个体司机提供的代驾服务

个体司机是一些个人代驾人员如经验丰富的出租车司机, 在酒店、餐厅或娱乐场所外等候客人, 有时与饮酒者达成的代驾的口头协议, 要求由个体代驾人安全的把饮酒者及其车辆送回目的地, 个体代驾人收取一定的费用。个体司机与饮酒者因酒后代驾这一行为而成立劳务关系, 该口头协议可视为劳务合同, 饮酒者为接受劳务一方, 个体司机为提供劳务一方, 以个体司机为消费者提供代驾服务、消费者支付劳务费为合同内容。

(三) 酒店、餐厅或娱乐场所等作为一种延伸服务而提供的代驾服务

本文认为餐厅、酒店或娱乐场所提供的代驾服务是消费行为的一种延伸, 是消费合同的组成部分, 不论该种行为是有偿还是无偿的。实际上在现实生活中, 大多数的酒店及娱乐场所所提供的酒后代驾多是和专门的代驾公司之间签订的代驾服务, 但是不论是酒店或是代驾公司之间发生法律关系, 其代驾费用已隐形地包含在了酒店的其他消费中。其实餐厅、酒店或娱乐场所退出酒后代驾服务, 其实质不过是向消费者多提供了一项服务内容, 使营业额有了一定程度的增值, 以这种手段来促进餐饮业的发展, 但双方仍旧是消费者与经营者的关系。

二、酒后代驾合同的效力问题

(一) 醉酒前签订的代驾合同

有的饮酒者可能考虑的饮酒后自身安全, 在饮酒前提前签订代驾服务合同。此时饮酒者是一个无比清醒的完全民事民事行为能力人, 因此, 如果饮酒者所签订的合同符合一般合同的生效要件, 那么他提前签订的代驾合同毫无疑问是有效地。

(二) 醉酒后签订的代驾合同

有一种观点认为, 饮酒者签订的合同是效力待定的合同, 在严重醉酒后签订的代驾合同需要得到饮酒者时候的追认才有效, 否则视为无效合同。本文认为这种说法是行不通的, 若以上述所说的话, 那么代驾人的权益将会处于极大的不利地位。在我国, 醉酒者被推定为完全民事行为能力人, 即推定饮酒者对酒后所发生的行为是能够认识到他的性质和后果的, 所以说饮酒者在酒后所签订的代驾合同是有法律效力的。除非饮酒者在严重醉酒的情况下, 已经对自己行为的性质与后果的判断能力, 但醉酒的人应提供证据证明在签订合同时确实存在上述情况, 则可以申请撤销或变更合同, 否则合同就是有效的。[3]

(三) 他人代签的代驾合同

现实中, 常会有清醒的同伴代醉酒的同伴与代驾方签订合同。有些学者认为, 该合同视为效力待定的合同, 需要醉酒者的事后追认才能确定该合同是否有效。本文认为, 当客户在醉酒的情况下, 代签人与饮酒者之间并不存在真实授权与代理的关系, 但饮酒者实际上与代签人有某种特殊关系, 如亲戚、朋友或职场上的特定关系等, 在这种情况下, 代驾人有理由相信代签人有权利签订合同, 这可以被认为是民法代理中的表见代理。因此, 代签的代价合同一旦成立, 代驾人与饮酒者都要受该合同的约束。由于代签人是帮助行为, 所以一般不承担事故责任。

摘要：2011年醉酒驾驶开始被载入刑法, 对酒后驾车的惩罚程度达到了一个制高点。酒后代驾合同是明确双方当事人权利义务的合同, 清晰、合理的代驾合同既可以有效的规范酒后代驾这一新兴行业, 还可以有效的减少争议和纠纷。

关键词：酒后代驾,代驾合同,合同效力

参考文献

[1]苏号朋.合同法教程[M].北京:中国人民大学出版社, 2009:456.

[2]郭明瑞, 房绍坤.合同法学[M].上海:复旦大学出版社, 2009:331.

物流合同的性质 篇11

当存在以下情形时，滞期时间的计算可以扣除：1.因出租人的过错导致装卸迟延，且出租人的过错与装卸迟延具有直接关联性；2.航次租船合同中明确规定有装卸时间中断计算的条款。

〖案情〗

原告：泰州市金泰船务有限公司

被告：诸暨市日峰物资有限公司

2011年7月25日，原告与被告签订航次租船合同，约定由原告提供“金泰68”轮以装载被告托运的煤炭自秦皇岛至上海龙吴，装船期限为2.5天，卸船期限为2.5天，滞期费为35 000元/天。在合同特约事项和违约条款中约定：“两港合并使用”，“装卸时间为从船舶抵装货港锚地算起至完货交接完毕和卸货港口锚地算起至完货交接完”，“装卸港产生的封航时间由托、承运双方各承担一半”。合同签订后，“金泰68”轮于2011年7月26日19:00抵达秦皇岛港锚地，8月9日7:00装货完毕；于同年8月12日13:30抵达上海港，龙吴港务公司安排该轮于8月12日17:30靠泊码头，但船方以靠泊潮水不理想为由不同意靠泊。因当时船舶较多，故龙吴港务公司根据计划调度，将“金泰68”轮安排至8月13日16:00时靠泊。该轮于8月14日卸货完毕，随后离泊开航。

另查明，涉案航次中，“金泰68”轮在秦皇岛港锚泊期间，因自然因素影响，秦皇岛港务公司依照海事局通知封航78.02小时。还查明，涉案航次被告先后向原告支付运费和滞期费共计人民币804 000元。

原告诉称，“金泰68”轮在两港共用时间16天9小时，滞期时间为11天9小时，被告应按约向原告支付运费

684 000元、滞期费398 125元，但实际被告仅支付运费和滞期费共计804 000元，请求判令被告向原告支付运费和滞期费共计人民币274 525元及利息。

被告辩称，根据合同约定，装货港产生的封航时间应由原、被告各承担一半，不应全部归于被告承担；在卸货港，原告“金泰68”轮在可以停靠码头的情况下延期1天才停靠，此1天时间不应计入滞期时间。

〖裁判〗

上海海事法院经审理认为：本案系航次租船合同纠纷，原、被告之间依法成立航次租船合同关系。双方均应妥善履行各自的合同义务，不得无故拖延或拒绝履行。

关于装货港封航时间的认定。本案中装货港的封航时间共计78.02小时，根据涉案航次租船合同第三条第8款“装卸港产生的封航时间由托、承运双方各承担一半”的约定，前述封航时间的一半，即39.01小时，应从装卸时间中扣除，由作为承运方的原告承担。

关于“金泰68”轮在卸货港本可靠泊而延期靠泊是否导致装卸时间中断。港务公司对船舶靠泊计划的安排，系综合考虑了船舶情况、港口状况、靠泊潮水等因素后作出，必已考虑到船舶靠泊的安全性，在原告无法举证证明当时潮水确不符合船舶靠泊条件、船方拒绝靠泊有充分合理依据的情况下，应当认为船方的拒绝靠泊缺乏合理性，因船方不合理的拒绝靠泊造成妨碍船舶靠泊装卸的，装卸时间应当中断计算。自2011年8月12日17:30到8月13日16:00的时间，共计22.5小时，系由船方不合理拒绝靠泊而发生，装卸时间应当中断计算。

综上所述，涉案航次中，被告应向原告支付运费680 400元、滞期费

279 300元，扣除其已支付的804 000元，仍应向原告支付运费和滞期费共计

155 700元。遂判决被告向原告赔偿运费损失和滞期费损失人民币155 700元及利息损失。

〖评析〗

滞期费条款是航次租船合同中的一类重要条款。关于滞期费，《航次租船合同装卸时间解释规则》（以下简称“《1993规则》”）将其解释为：“不是出租人的责任造成的，超过装卸时间产生的船舶延迟而付给出租人的约定金额。滞期不适用于装卸时间的除外规定。”我国《海商法》中并未明确对滞期费进行定义，在第九十八条中规定：“航次租船合同的装货、卸货期限及其计算办法，超过装、卸货期限后的滞期费和提前完成装货、卸货的速遣费，由双方约定。”实践中，滞期费的约定和计算颇为复杂和繁琐，不仅承租双方争议较大，审判实务中也多有相左的意见。本案为水路货物运输，应受水路货物运输相关法律法规的调整，以下将结合本案案情，对滞期费的性质、滞期时间的具体计算等问题试做梳理和分析。

一、滞期费——特殊性质的约定违约金

就滞期费的性质，理论界有附加运费、损害赔偿、特别报酬、违约金等学说。英国法中将滞期费视为一种约定损害赔偿（Liquidated damage for detention），但我国审判实务界较多持违约金之说。笔者亦倾向于违约金说更具有合理性。但较之普通的违约金而言，滞期费亦具有其特殊性。这体现在如下方面：

1.滞期费率或金额须在合同中予以明确。如果合同中仅约定装卸时间，但并未约定滞期费率或金额，则出租方在以租船人违约造成船舶延误为由索赔损失时，只能按照其实际损失计算，且须对实际损失的金额负举证责任，比如同类船舶在市场上每天可赚取的运费或租金，在这种情况下的延误损失实质上属于“滞期损失”。滞期损失与滞期费的不同之处在于它并非是事先约定的固定的赔偿额，其索赔以承租人违约和损失的发生为前提。

2.滞期费的支付不以出租人实际损失的发生为前提。当承租人未能在合同约定的装卸时间内完成装、卸货作业，无论出租人是否受有实际损失，也无论承租人是否存在过错，承租人都必须按照合同约定的数额向船舶出租人支付滞期费。

3.支付义务方不得以约定的滞期费率过高为由要求减少滞期费数额。根据我国《合同法》的规定，当约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，据此，在一般的合同中，当事人依法可以根据案件情况请求法院对约定违约金做相应调整。但在航次租船合同中，则无论出租人产生的实际损失是否与约定的一致，承租人均应依合同约定支付滞期费。[ 在（2009）浙海终字第36号、(2010)甬海法商初字第317号等案件中，对于承租人关于减少滞期费数额的要求，法院并未予以支持。]

实践中，有些航次租船合同中同时约定滞期费与违约金，出租人诉至法院，向承租人同时索赔滞期费和违约金，法院最终认定，在滞期问题上，滞期费和违约金不可同时主张[ 如（2011）沪海法商初字第461号判决书。]。本案中，承租双方在航次租船合同中对滞期费率、装卸时间等明确作出约定，涉案航次的滞期费即应以前述约定为准计算。

二、滞期费的计算

通常情况下，滞期费按船舶滞期时间乘以合同规定的滞期费率计算。船舶滞期时间的计算与装卸时间有密切关联性，但因合同中约定滞期时间计算方法的不同，并不能将滞期时间简单等同于实际装卸时间与约定装卸时间之差。

1.滞期时间计算方法

就装卸时间的计算，航次租船合同中有“工作日”、“晴天工作日”、“天气许可”等不同约定，计算装卸时间应严格依照合同的约定进行。

在计算滞期时间时，有两种计算方法：1.“滞期时间连续计算”，即“一旦滞期，永远滞期”，不论合同约定装卸时间是以哪种方法计算，一旦超过合同规定的装卸时间进入滞期，那么从滞期的时点开始，无论是否为星期日、节假日、无论天气情况如何，均计入滞期时间，直至装卸完毕的时点为止，除非有出租人的过错或除外责任条款的规定；2.“滞期时间非连续计算”，或“按同样的日期计算”，即计算装卸时间的方法也同样适用于滞期费。实践中，除非合同中明确约定“滞期时间非连续计算”，“一旦滞期，永远滞期”作为航运惯例应直接适用。

本案中，承租双方在航次租船合同中约定“装卸时间为从船舶抵装货港锚地算起至完货交接完毕和卸货港口锚地算起至完货交接完”，因此，装卸时间应依船舶抵港、装货、卸货的时间节点计算。同时，由于合同中并无“滞期时间非连续计算”的约定，一旦船舶进入滞期后，即应适用“一旦滞期，永远滞期”的航运惯例。

2.装卸时间的中断

在遭遇出租人索赔滞期费时，承租人提出的抗辩理由常包括：承租人对装卸的延迟并无过错、港口封航导致船舶无法靠泊、天气原因导致不能装卸、船方的不合理拒绝靠泊、船舶迟延到港导致装卸时间延长等。承租人的前述主张可能确为事实，但这些抗辩理由是否都能导致装卸时间的中断，需结合实际进行具体分析。

在普通法下，滞期费一般只在两种情况下才暂时停转：（1）租约中订明不计算装卸时间的情况；（2）船东违约或为自己的利益妨碍租家适用装卸时间。

对装卸时间中断的条件，有观点认为，应适用过错责任原则，如果装卸迟延并非由承租人过错导致，则装卸时间应由出租人承担。在天津海事法院（2000）海商初字第50号案件中，对于因大雾原因船舶无法锚泊而导致的装卸迟延，判决中认定“在合同中没有约定该时间应由租船人承担的情况下，应由船东承担，从装卸时间中扣除”。

笔者以为，这种观点值得商榷。即便建构于“违约金说”理论，滞期费的计算也应采取严格责任原则，更何况滞期费较之普通违约金更具有诸多特殊性。装卸时间概念设立的本意即是为保护出租人利益，是承租人做出的在该段时间内完成装卸的保证，因此，承租人在许可的时间内完成装卸的义务应是绝对的和无条件的，在承、租双方均无过错情况下的船舶延滞，仍应由承租人承担。

因此，当存在以下情形时，滞期时间的计算可以扣除：1.因出租人的过错导致装卸迟延，且出租人的过错与装卸迟延具有直接关联性。比如，因出租人错误拒绝装货、在卸货港错误留置货物、船舶设备故障无法起锚等导致的船舶装卸迟延，应从装卸时间中扣除。2.航次租船合同中明确规定有装卸时间中断计算的条款在出租人不存在过错，且租船合同中未订明装卸时间计算的除外条款的情况下，无论何种原因（港口机械故障、码头工人短缺或者罢工行为、恶劣天气以及港口当局的政令等）导致船舶的延误，均应计入装卸时间，由承租人承担。

本案中，涉案船舶抵达卸货港后，港务公司安排该轮于8月12日17:30时靠泊码头，但船方以靠泊潮水不理想为由不同意靠泊，因当时船舶较多，港务公司根据计划调度，将该轮安排至8月13日16:00时靠泊。从常理来说，港务公司对船舶靠泊计划的安排，系综合考虑了船舶情况、港口状况、靠泊潮水等因素后作出，必已考虑到船舶靠泊的安全性，在出租方无法举证证明当时潮水确不符合船舶靠泊条件、船方拒绝靠泊有充分合理依据的情况下，应当认为船方的拒绝靠泊缺乏合理性，系由出租人过错所导致的装卸迟延，装卸时间应当中断计算。

涉案航次租船合同中约定，“装卸港产生的封航时间由托、承运双方各承担一半”，该条款即为装卸时间计算的除外条款，据此，在本案计算船舶滞期时间时，应当将装货港封航时间的一半予以扣除。假设该合同并未规定该条款，则由封航所导致的装卸延误应当由承租

物流合同的性质 篇12

关键词：公用事业,特许合同,法律性质

根据我国建设部以及各地制定的有关公用事业特许经营规范性的文件的规定, 公用事业特许经营须有行政部门与经营者双方签订特许经营合同。关于公用事业特许经营合同的法律性质, 一直存在公法和私法性质的理论之争。主张公法性质的学者主要观点是:特许经营合同主体的特定性、特许经营经营目的的公益性、政府特许经营协议适用规则的公法性, 决定了特许经营合同是一种行政性的契约, 是借助契约手段实现行政目标的行政合同。具体地讲, 特许经营合同的当事人中一方是行政主体;特许经营合同是以实现社会公共利益为目的的合同;特许经营合同中行政主体保有某些特别权力, 如监督甚至指挥合同的实际履行, 单方面变更合同的内容, 认定对方违法并予以制裁。因此, 特许经营合同是一种行政合同。但也有学者认为, 特许经营合同约定了企业经营的内容, 体现了经营者实现利益的目的和经营权的保护, 是具有明显私法性质的民事合同。

笔者认为, 把公用事业特许经营合同定性为行政合同的观点并不能成立。首先, 政府为一方当事人订立的合同并不一定都是行政合同, 政府常常可以作为一般民事主体与他人发生民事法律关系。在特定社会的现实生活中, 每个民事主体都具有不同的身份和扮演着不同的角色。对其具体身份的认定, 必须视其所处的具体法律关系而定, 只有落实到具体法律关系中, 才能确定该人的具体身份。行政机关在管理社会事务中依据法律规定并遵照法定的程序就特事项作出具体行政行行为, 它与相对人之间产生不平等的行政法律关系;行政机关参与民事活动, 它与相对人应为平等主体的关系, 他们之间形成的应是民事法律关系而不是行政法律关系。因此, 单纯以特许经营合同的一方当事人为行政机关就断言特许经营合同为所谓的行政合同, 显然过于草率。

其次, 公用事业特许经营合同公益性目的, 不能就此断言特许经营合同必然是行政合同。众所周知, 公用事业所提供的公共产品一般是民众基本生活所必需的, 具有不可替代性。因此, 公用事业提供的公共产品必须对全体社会成员开放, 公用事业明显具有社会公益性。长期以来, 我国一直实行由政府直接经营管理的公用事业体制。由于政企不分, 垄断经营和缺少竞争, 导致了公用事业项目投资和运营上的低效率, 服务质量差。公用事业的发展水平整体上滞后于经济和社会的发展, 难以满足社会公众有效的需求。为了改革传统公用事业管理体制, 促进公用事业的发展, 建设部于2002年颁发《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》, 明确提出了开放市政公用行业市场, 引入市场竞争机制对公用事业领域进行市场化改革, 实行特许经营制度。2004年建设部出台《市政公用事业特许经营管理办法》更是明确规定应通过招投标的方式选择经营者, 并与其签订特许经营协议。但如果因为特许经营合同公益性的目的就断然认为特许经营合同是行政合同, 这与通过引入市场化机制对传统公用事业管理体制进行改革的特许经营制度价值目标显然背离。因为市场化的主要特征是要通过竞争机制对资源进行合理配置, 尽量减少政府直接干预。而将特许经营合同认定为行政合同, 行政机关对经营者仍享有直接的行政管理权, 这与传统的公用事业的管理体制何异?由于特许经营合同涉及社会公共利益, 国家可以通过制定和完善有公用事业特许经营法律法规, 明确特许规定特许经营合同应当遵循的基本原则, 如公开公平的原则、适度竞争的原则、公共利益的原则, 可持续发展的原则等;还可以规定经营者应当履行的法定义务, 如服务规范的义务、连续供应的义务、安全供应的义务、信息公示的义务等, 以控制和防范经营者损害社会公共利益。因此, 以公用事业特许经营合同公益性目的来说明特许合同为行政合同的观点, 同样缺乏科学依据。

第三, 认为特许经营合同是政府在实施其公共管理职能的过程中形成的, 行政主体保有某些特别权力, 如监督合同的履行、单方面变更合同的内容、认定对方违法并予以制裁, 因此特许合同是行政合同的观点, 其错误在于将公用事业的监管部门与作为特许经营合同一方当事人的行政部门混为一谈。如前所述, 共用事业涉及社会公共利益, 特许经营并意味公用事业社会公益性的改变。但公用事业市场化与公用事业的公益性性之间客观上存在一定的矛盾。这种矛盾可能集中地表现为特许经营企业自身利益的最大化可能以损害公共利益为代价。因此, 为防止特许经营可能带来的社会公共风险, 共有事业特许经营政府并不应放松监管, 如价格监管、防止污染监管、质量保证监管、安全标准监管、普遍服务监管等。但政府上述的监管是基予其法定的职责、监管的依据法律法规和有关的行政规章, 而绝非因为其是特许经营合同当事人, 或者因为特许经营合同的存在。即便现实生活中发生的作为特许经营合同的一方当事人的“行政主体”对另方当事人进行监管或处罚, 但其此时的身份应是负有法定职责的“行政监管机关”, 而非是合同的“一方当事人”。根据建设部以及各地制定的有关公用事业特许经营的规范性文件, 特许经营合同的变更或解除属于双方约定的事项, 而非是“行政主体”的单方面的权利。

综上所述, 把特许经营合同定性为行政合同的观点并不能成立。笔者认为, 特许经营合同的法律性质应为一种民事合同。具体理由如下:

第一, 特许经营合同具备民事合同的一般法律特征。根据民法的基本理论, 当事人法律地位平等和意思自治是民事合同最基本的特征。合同当事人的法律地位是否平等, 关键在于合同一方是否将自已的意志强加给对方当事人。根据建设部的行政规章及各地的地方性法律或规章的规定, 特许经营合同的订立主要采取招投标的方式, 中标企业与政府部门订立特许经营合同。而招投标是我国合同法规定的通过竞争的方式订立合同的一种具体形式, 其间包括要约邀请、要约、承诺等订立合同的完整过程, 不存在行政部门将自已的意志强加给经营者的问题。因此, 特许经营协议具有合同当事人地位平等的法律特征。另外, 获得特许经营权的企业必须按照合同的约定向政府部门支付权利的对价, 即特许经营费。这种经营权的转让本质上是一种市场交易行为, 遵循了市场的基本规则, 包含着有意思自治的内容。特许经营合同的成立是政府与被特许的企业合意的结果, 体现了合同的根本属性。因此, 私法性的存在使一些民法原理能够被援引到公用事业特许经营合同制度中, 或者说只有私法性的存在, 才能够使政府与私人达成交易, 才能催生出公用事业特许经营合同, 否则这项合同制度无法生存。

第二, 行政行为一般是指行政主体依法定职权进行的针对特定行政相对人就特定的事项, 直接引起权利义务法律效果的单方行为。特许经营合同行为是经营者和行政主体的双方行为, 所以特许经营合同行为不属于具体行政行为。特许经营协议约定了企业经营的内容, 体现了经营者实现利益的目的和经营权的保护, 具有明显的民事合同性质。

第三, 依行政合同的理论学说, 行政合同虽然以双方当事人的意思表示的意志而成立, 但其法律关系不受私法调整, 而是适用行政法的规则。我国至今尚未形成系统的行政合同法律制度, 对行政合同存在的合理性和必要性也一直存有争议。我国现行的行政复议法、行政诉讼法等行政法规对行政行为的适用都以该行为是否是具体行政行为为前提的。而根据前述, 特许经营协议不是具体行政行为。我国现行行政法律也没有对行政合同加以规范, 特许经营协议法律适用没有行政法律基础。因此若将特许合同定性为行政合同, 坚持其应适用公法, 这只会使这种不具行政法上的可诉性的特许经营合同纠纷的方式处于一种难以得到充分法律保护的尴尬窘况。

第四, 从实践的角度看, 特许经营协议的民事属性有利于公用事业特许经营制度推进。特许经营者是市政公用企业的一个组成部分, 政府主管部门即要根据市政公用法律法规对经营者实施行业管理, 又要依据特许经营协议的约定对经营者行为进行监督。明确特许经营协议的民事属性, 有利于政府主管部门行政职能与合同权利的界定, 有利于特许经营者投资利益的保护, 从而有利于市政公用行业特许经营制度的推进。

第五, 公用事业特许经营权本身应是一种私法的财产权。特许经营权人通过与授权方签订合同, 获得有权要求政府在特许的期限内提供已承诺的各项设施, 包括提供土地使用权、地上权, 要求政府部门不得再投资重复建设与之有过度竞争性的另一个项目。特许经营权人对投资建设的项目虽然不享有所有权, 但他享有特许的经营权及使用权。又由于特许经营权主要依附于对不动产的使用与收益, 具有类似于物权的性质, 它显然属于民法上的一种准物权。特许经营权的民事权利的属性, 也从另一方面说明了特许经营合同只能是一种民事合同, 因为所谓的行政合同无论如何也不可能作为民事权利产生的依据。

参考文献

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