物流合同争议的解决

物流合同争议的解决（精选5篇）

物流合同争议的解决 篇1

随着21世纪我国建设进程的加快，特别是我国加入WTO，建筑市场对境外建筑承包商实行准入制度以后，外国的建筑承包商纷纷进入我国竞包工程;我国的一些大中型建筑企业也陆续走出国门，到发展中国家承包工程。面对竞争激烈的建筑市场，我国建筑企业在工程项目管理上与国际惯例尚有较大差距，这些差距制约和影响着我国建筑企业的发展。改革传统项目合同管理方法，加速与国际惯例接轨，已是建筑企业的重要课题。工程管理中合同争议的解决是建设工程合同的重要内容之一。

1 建设工程项目合同争议产生的原因

所谓合同争议，是指合同当事人对于自己与他人之间的权利行使、义务履行以及利益分配有不同的主张、意见、要求的法律事实。一旦其中一方怠于或拒绝履行自己应尽的义务，则其与另一方之间的法律争议就在所难免。目前，在我国常见的建筑工程项目合同争议产生的主要原因有：

1.1 合同条款不完整、不严密、存在错误或疏漏

合同条款是合同双方履行权益与义务的依据。然而在实际合同的签订过程中，由于各种原因，往往造成合同条款的不完整、不严密，甚至存在一些错误或疏漏，这些问题的存在，极易引起承包商与业主之间的纠纷。

1.2 业主与承包商不能正视彼此的相互关系，造成对合同管理的错误认识

业主和承包商通过合同联结到一起，最终目标是把项目成功地做好。为此，双方应当在制定和履行合同时采取积极合作的态度。然而由于各自利益的制约，他们不能始终采取合作的态度，业主凭借其在建筑市场中相对优势的地位，往往制定十分苛刻的合同条件，有时则无视承包商的合理要求与利益。承包商也会采取一些办法甚至不正当手段降低成本。这样一来，双方的争议在所难免。

1.3 缺乏专业的合同管理人员

合同管理是一项专业性强、技术要求高的工作。其合同管理人员不仅要通晓法律知识，还要熟悉建筑项目的运作规律。建筑业要参与国际竞争，要按国际惯例办事，就要求合同管理者不仅要精通国内的法律知识和合同条件，还要熟悉国际上的一些通行法律制度和国际惯例，然而目前这类人才非常缺乏。

1.4 现场签证不及时、不规范

现场签证是施工现场由业主代表和监理工程师签批，用以证实施工活动中某些特殊情况的一种书面手续。其作用是为工程结算和索赔与反索赔提供依据。但在实际运作中，有的监理工程师时常只发口头指令，疏于及时用书面形式发布指令或对索赔进行书面的答复。待工程结算时，有的给予补签，有的则不予认可，而且补签的内容也不一定准确，造成承包方和发包方在结算时矛盾重重，纠纷不断。

2 建设工程项目合同争议解决的方式

2.1 建设工程项目合同争议解决的主要方式

根据《合同法》规定，建筑工程合同争议的解决方式有协商、调解、仲裁和诉讼。

⑴协商和调解解决。协商解决或调解解决是由合同当事人双方在自愿互谅的基础上或在第三人的主持下，按照法律和行政法规的规定，在互谅互让的基础上达成协议以解决纠纷的一种办法。其特点在于简便易行，能及时解决纠纷，有利于双方的协作。但由于协商解决或调解解决必须在双方自愿的基础上进行，因此受到当事人自愿的局限。

⑵仲裁与诉讼解决。仲裁，是指经济合同仲裁机构依据经济合同仲裁法或规则，对经济合同当事人双方的争议，做出具有法律约束力的裁决行为。双方可以协议选定仲裁机构、仲裁员。但仲裁的时间长，费用相对也高。

诉讼，是指当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间发生的合同争议，做出有国家强制保证实现其合法权益，从而解决合同纠纷的审判活动。它不必以当事人的相互同意为依据，只要不存在有效的仲裁协议，任何一方都有权向管辖区的法院起诉，但诉讼费时且耗费大量诉讼费用。

值得指出的是：根据有关规定，在工程争议解决方式的选择过程中，一方面，当事人达成仲裁协议，选择由仲裁机构仲裁的，人民法院则失去了对该双方当事人争议案件的管辖权，人民法院不予受理。仲裁裁决做出后，当事人就同一纠纷向人民法院起诉的，人民法院也不予受理。另一方面，诉讼对仲裁有监督作用。

2.2 建设工程项目合同争议解决的新方式

争议裁决委员会(Dispute Adjudication Board简称DAB)是近年来出现的一种争议解决方式，是非诉讼争议解决方式的一种，并在工程争议解决中取得了良好的效果。DAB与协商、调解、仲裁、诉讼既有联系又有区别，是适应国际工程发展需要的产物。

DAB的目的是为了实现争议双方的互利与双赢，是争议解决方式中比较友好的解决方式之一，与协商、调解、仲裁、诉讼相比其优点有：

⑴协商、调解、仲裁与诉讼是事后启动、事后审理，而DAB方式在工程开工即成立，既解决纠纷又起到预防作用。

⑵协商和调解的结果一般不具有约束力，仲裁一裁终局，不得复议和上诉，诉讼对裁决有异议可以上诉或复审。而DAB决定一经做出即对当事人有约束力，但它有一定的除斥期间，即当事人可以在规定时限内提出异议。

⑶仲裁、诉讼方式相比，DAB方式快捷及时，且费用低廉。

⑷协商和调解方式在程序上比较随意，仲裁和诉讼较严格，而DAB方式有一定的法律规定，但相对于仲裁和诉讼宽松一些。另外，仲裁、诉讼仅仅依照书面证据做出裁决，而DAB方式的程序有其独特性，如现场调查、听证等。

⑸DAB方式对其成员有严格的资格和规范约束，DAB成员不仅要懂法律，而且专业技能也要求较高。

⑹相对于诉讼，DAB方式具有严格保密性，有利于当事人的商业利益。

DAB方式也有其局限性，即在某种程度上取代了工程师的管理权限。但DAB对工程的了解和掌握程度显然不及工程师，这样一来，有可能会引起新的争议。

综上所述，争议解决方式中的诉讼由于其费用高，时间长，且涉及管辖权，不被人们看好;仲裁方式近年来被过度地司法化，同时由于当事人在仲裁过程中的紧张且对抗态度，也不再被认为是一种有效的解决方式。但是，近几年来DAB却以其廉价高效赢得人们的信赖，在我国一些大型工程中得到了较为广泛的应用，并在工程争议解决过程中逐步显示出优越性。目前在我国，虽然由于种种原因，DAB方式的使用还比较有限，但是，我们相信随着我国建筑业的发展，加之其自身的优势所在，DAB方式在我国建设工程项目合同争议解决中，将会得到不断地完善，也将逐步被更多的企业所接受和采用。

3 建筑企业更好地解决建设工程合同争议的对策

为更好地解决建筑工程项目争议，除需要政府和各界人士的协力合作外，主要在于建筑企业本身要强化合同意识。认真研究有关法律规定，多花功夫在合同的签约审查和履约把关上，养成以合同来履行义务，要求权力，以法律途径来解决争议的习惯。

3.1 企业和从业人员要增强法律意识

企业和从业人员要树立法律意识，深入学习和理解合同管理中的相关法律知识，增强利用法律来解决问题的能力。企业的领导、各个层面的管理者都应有足够的法律知识。在企业上下营造一个人人懂法律，人人会用法律的氛围，不断提高整个企业依法进行合同管理的水平，从而增强企业自主利用法律维护自身合法权益的能力。

3.2 培养专业的合同管理人员

要着力培养能够胜任建设工程合同管理的专业人才，提高依据合同进行工程项目管理的能力和水平，尽量避免由于专业水平欠缺和工作疏漏而引起的不必要的争议。即使遇到争议，合同管理人员也能凭借自身的专业知识和能力，使争议得到妥善合理地解决。

3.3 强化企业的诚信建设

诚信，顾名思义就是诚实守信。企业的诚信状况不仅直接关系着自身的信誉度，也影响到社会整体的诚信建设。在现代社会中，诚信已经成为一个企业生存发展的根本，谁赢得了优良的市场信誉，谁就能更好地争取客户，进而最大程度地占领市场。所以，企业要做好做大，加强诚信建设是非常必要的。

3.4 强化合同管理，加强事前和事中控制

在合同执行过程中，因合同不完整及疏漏造成工程经济纠纷的情况时有发生，而事前和事中控制往往比事后弥补更能有效。因此，一方面业主与承包商要在前期签订出较为周严合理规范的合同;另一方面双方要在施工过程中充分依据合同及时处理和解决出现的争议。

3.5 增强企业应诉的主动性

企业要放弃中国千百年留下的“和为贵”的观念，当争议出现时，养成根据有关法律和规定对问题进行分析，利用有关法律和规定争取自己的权益的习惯;再有，要着力培养和储备一批熟悉专业、精通法律的人才，在争议出现时，他们能够正确使用相关法律条款，结合工程实际问题做出理智和符合法律的判断，并能采取切实可行的方式解决争议，自觉维护企业的合法权益。

综上分析，在工程管理过程中争议的出现是不可避免的，各种争议解决方式有其不同的特点和法律效力。企业应根据争议的内容和程度，依据相应的法律法规选择最有利于自身权益的争议解决方式。同时，企业领导和各层面的管理人员要熟悉和掌握法律法规，增强法律意识;要勇于学习和借鉴国外先进的管理模式和解决争议的方法，不断增强自身的管理水平和积极应对各种争议的能力。当争议发生时，能够正确地选择有效的争议解决方式，妥善解决所发生的争议，达到维护企业合法权益的目的。●

摘要：分析了建设工程项目合同争议产生的原因, 阐述了目前我国通行的几种建设工程合同争议的解决方式, 指出争议裁决委员会 (Dispute Adjudication Board简称DAB) 是目前解决建设工程项目合同争议的最佳方式, 提出我国建筑企业为更好地解决工程合同争议应采取的对策。

关键词：建设工程,项目合同,合同争议

参考文献

[1]梁铆监.工程施工索赔[M].北京:中国建筑工业出版社, 1996.75-81.

[2]中国建设监理协会.建设工程合同管理[M].北京:知识产权出版社, 2004.46-52.

[3]何伯森.国际工程合同与合同管理[M].北京:中国建筑工业出版社, 1999.37-52.

[4]李启明.土木工程合同管理[M].杭州:东南大学出版, 2002.625-668.

[5]王洪会.入世后我国企业争端解决实践中存在的问题及对策思考[J].长春理工大学学报, 2003, 16, (3) :54-55.

[6]戴杭菊, 戴为民.浅谈工程建设的索赔和争议及解决方法[J].绍兴文理学院学报, 2003, (8) :60-62.

[7]张修林.FIDIC国际工程合同DAB争议解决方式研究[QL].优秀博硕论文数据库, 2005-4-10.

物流合同争议的解决 篇2

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1.民事诉讼是解决建设工程纠纷的重要方式。其中民事诉讼的参与人不包括（）。

A.证人B.第三人C.审判长D.鉴定人

2.某采石场向高速公路二标段的承包单位某路桥公司运送砂石。路桥公司未能按照合同约定给付砂石款，采石场对其提起诉讼。路桥公司接到开庭传票后没有派人参加诉讼，人民法院缺席进行了判决，这体现了诉讼解决纠纷的（）。

A.公权性B.强制性C.程序性D.独立性

3.关于两审终审制度，说法正确的是（）。

A.民事诉讼必须经过两审方可判决

B.最高人民法院所做的判决，当事人不得上诉

C.不服一审法院的裁定，不可以上诉

D.一审法院应该是基层法院

4.下列纠纷中，受《仲裁法》调整的是（）。

A.离婚中的财产分割纠纷B.财产继承纠纷

C.劳动争议D.脚手架租赁合同纠纷

5.材料供应商甲因施工企业乙拖欠货款，诉至人民法院。法院开庭审理后，在主审法官的主持下，乙向甲出具了还款计划。人民法院制作了调解书，则此欠款纠纷解决的方式是（）。

A.和解B.调解C.诉讼D.诉讼与调解相结合6.张某在现场拉伸钢筋时不慎将左手无名指压断，在项目经理的调解下，张某与雇主达成协议约定：“雇主一次性向张某支付5000元作为补偿，张某放弃诉讼的权利”。现张某表示反悔，则说法正确的是（）。

A.该协议是无效的B.该协议具有强制约束力

C.张某可以起诉D.人民法院不予受理

7.赵某跟随包工头周某进城务工两年。现赵某欲对拖欠其工资3万元的包工头周某提起诉讼，此案原则上应由（）管辖。

A.中级人民法院B.赵某住所地人民法院

C.周某户籍所在地人民法院D.周某经常居住地人民法院

8.我国《民事诉讼法》确定级别管辖的根据不包括（）。

A.案件的性质B.复杂程度C.争议金额的大小D.当事人的年龄

9.在不违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖规定的情况下，合同双方当事人可在书面合同中协议选择的人民法院不包括（）。

A.合同履行地B.合同纠纷发生地C.合同签订地D.标的物所在地

10.甲公司与乙公司就双方签订的加工承揽合同达成仲裁协议，约定一旦合同履行发生纠纷，由当地仲裁委员会仲裁。后合同履行发生争议，甲公司将乙公司告上法庭。对此乙公司没有向受诉法院提出异议。开庭审理中，甲公司举出充分证据，乙公司败诉已成定局，于是乙公司向法院提交了双方达成的仲裁协议。则人民法院应（）。

A.继续审理

B.判决该仲裁协议无效

C.如甲公司对仲裁协议效力没有异议，则裁定驳回起诉

D.将仲裁协议的效力问题移交有关仲裁委员会审理

11.根据《仲裁法》，以下关于仲裁的表述正确的一项是（）。

A.仲裁委员会是行政机关

B.限制民事行为能力人订立的仲裁协议效力待定

C.当事人选择仲裁委员会可以不受地点的限制

D.仲裁委员会是按照行政区划设立的12.当事人申请仲裁，应当符合的条件不包括（）。

A.有仲裁协议B.有具体的仲裁请求和事实、理由

C.属于仲裁委员会的受理范围D.属于仲裁委员会的管辖

13.仲裁协议一经有效成立，即对当事人产生法律约束力，关于仲裁协议的效力，说法错误的是（）。

A.当事人只能通过向仲裁协议中所约定的仲裁机构申请仲裁的方式解决该纠纷

B.仲裁委员会只能对当事人在仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁

C.一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉

D.仲裁协议是争议合同的附属协议，合同无效则仲裁协议无效

14.仲裁委员会仲裁一施工合同纠纷案件，首席仲裁员甲认为应裁决合同无效，仲裁庭组成人员乙认为应裁决解除合同，丙认为应裁决继续履行合同。则仲裁庭应（）。

A.按甲的意见作出

B.按乙或丙的意见作出

C.请示仲裁委员会主任并按其意见作出

D.重新组成仲裁庭经评议后作出

15.仲裁裁决作出后，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，（）。

A.由仲裁机构强制执行

B.另一方当事人向人民法院提起诉讼

C.由仲裁机构向人民法院申请执行

D.另一方当事人向人民法院申请执行

二、多项选择题(每题的备选项中，有2个或2个以上符合题意，至少有 1个错项。)

1.建设工程民事纠纷的处理方式包括（）。

A.行政调解B.仲裁调解C.行政复议D.诉讼E.和解

2.关于民事诉讼法律基本制度，理解正确的有（）。

A.合议制度，是指任何民事案件都应由三人以上单数的审判人员组成合议庭

B.回避制度，是为了保证案件审判的保密性要求

C.公开审判制度，是指审判结果应当公开，但是审判过程不公开

D.公开审判制度，允许新闻媒体对庭审过程进行采访、报道

E.两审终审制度，是指一个民事诉讼案件经过两级法院审判后即告终结

3.仲裁法的基本制度包括（）。

A.两审终审制度B.或裁或审制度C.协议仲裁制度

D.合议制度E.一裁终局制度

4.采用和解的方式解决纠纷，既有利于维持和发展双方的合作关系，又使当事人之间的争议得以较为经济和及时地解决。以下关于和解的理解错误的是（）。

A.和解应该发生在仲裁、诉讼程序之外

B.当事人申请仲裁后，达成和解协议的，应撤回仲裁申请

C.当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁

D.和解可以发生在民事诉讼的任何阶段

E.审判阶段的和解没有法律效力

5.某工程在订立施工合同过程中，双方协商一致采用仲裁的方式处理合同纠纷，则关于仲裁协议说法错误的是（）。

A.仲裁协议应当采用书面形式

B.仲裁协议可以采用口头形式，只要双方认可

C.仲裁协议应当在纠纷发生前达成D.仲裁协议应当是独立于施工合同之外的仲裁协议书

E.没有仲裁协议，就不存在有效的仲裁

6.在审查与受理仲裁申请过程中，以下说法正确的是（）。

A.仲裁委员会认为仲裁申请不符合受理条件的，须以书面通知当事人

B.被申请人未提交答辩书的，将承担不利的法律后果

C.被申请人无权提出反请求

D.当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交人民法院。E.仲裁委员会受理仲裁申请后，应当将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人

7.仲裁过程中的调解是双方定分止争的有效办法。以下说法错误的是（）o

A.仲裁庭在作出裁决前，必须先行调解

B.调解不成的，应当及时作出裁决

C.调解达成协议的，仲裁庭只能制作调解书而不能制作裁决书

D.调解书不具备强制约束力

E.在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决

8.关于民事诉讼中的级别管辖，说法正确的是（）。

A.级别管辖是划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限

B.诉讼审判程序为两审终审，因此我国法院也有两级

C.最高人民法院为终审法院，因此只受理二审案件

D.争议标的金额的大小，往往是确定级别管辖的重要依据

浅谈工程合同争议及解决对策 篇3

1 工程合同争议的内容

合同争议也称合同纠纷, 指在合同履行过程中, 合同双方对合同某些条款的理解不一致或因一方或双方违反合同的约定, 对各自的权利、义务和责任有不同的主张和要求而引起的争执。它包括以下几方面的内容:a.合同争议的主体是合同的双方, 是因双方就其本身的权利、责任和利益而产生的。争议既可能是由于一方或双方自身过错产生, 也可能是由于第三方而产生。在后一种情况下, 合同任一方不得以第三方为由对抗另一方。b.工程合同争议产生的原因, 可能是双方对合同内容理解不一致, 如对合同履行的时间、方式、双方的权利义务等规定理解不同, 会引发争议;也可能是单方或双方履行义务不符合合同约定, 包括履行质量不高或根本没有履行, 例如发包方未按约定提供条件导致停工、承包方未按规范施工、未采取合理的安全保障措施等。c.争议是一种纠纷, 这种纠纷对工程的实施及双方的声誉、利益等都将产生影响, 应尽早解决。

2 工程合同争议的特点

由于工程合同持续时间较长, 涉及金额较大, 技术较为复杂、涉及主体较多, 使得工程合同争议出现的概率比较大, 解决也比较复杂。主要特点包括:a.合同持续时间长, 不确定因素多, 引发工程合同争议的概率高。工程合同是在工程进行之前签订的, 是先有合同后有施工, 有些工程是依据设计概算 (或依据初步设计编制的工程量清单) 进行招投标并订立合同的, 且合同持续时间长, 未知因素概率增加, 许多风险因素无法预测。例如施工阶段发生设计变更的大小多少、地下工程地质条件的变化、有效施工期间天气条件的变化、原材料价格的浮动变化, 甚至政治、法律、社会条件的变化等。b.工程合同金额大, 涉及争议金额大。工程项目的投资额都非常巨大, 小到几百万元, 大到几十亿、上百亿元, 一旦产生争议, 涉及的金额可能高达合同额的百分之几、百分之十几甚至更多。由于涉及金额巨大, 工程合同争议对业主的投资控制、承包商的利益影响均较大, 因而解决争议的难度也较大, 项目的后续实施难度也较大。c.工程合同技术较为复杂, 涉及主体较多, 交叉施工多, 责任认定复杂。例如, 两台机组的常规火力发电厂项目通常要分两个或更多的主标段, 一般都涉及安装与安装、安装与土建、土建与土建的施工交叉, 涉及建筑、工艺、电气、仪控等专业的交叉作业, 涉及业主、监理、施工承包方、设备供应方、材料供应方等多个单位, 任何一方为工程实施都可能带来问题并引发合同的争议。而且, 一项工程合同争议往往不是单单某一方的原因, 常常是同时由好几方的多种因素而引起, 责任界定难度大, 争议解决难度大。

3 工程合同争议产生的原因

工程合同争议产生的原因, 也就是导致合同双方对合同内容理解不一致或义务履行不一致的原因。主要包括以下几种:a.合同条款不合理或不合法。发包方和承包方通过合同联结到一起, 最终目标是把项目成功地做好。为此, 在制定和履行合同时双方应当采取积极合作的态度。可是当前, 由于国内建筑市场供大于求及部分地区存在地方保护等原因, 相当一部分建筑企业施工任务不饱满, 企业为了生存, 常常采用恶性竞争的手段;发包方则凭借其在建筑市场中相对优势的地位, 往往制定十分苛刻的合同条件, 有时则无视承包商的合理要求与利益。在项目实施中, 承发包双方由于各自利益的制约, 始终不能采取良好合作的态度, 发包方想花最少的钱办最好的事, 而承包方追求的是最大的利润或最少的亏损。因此, 双方的争议是在所难免的。b.合同条款不健全, 内容不明确, 存在歧义或疏漏。合同条款是合同双方履行权利与义务的依据, 合同条款不全或约定不明确是造成合同纠纷最常见、最主要的原因。工程合同的条款一般比较多、比较繁琐, 加上某些承、发包方缺乏法律意识和自我保护意识, 往往造成合同条款的完整性、严密性不足, 甚至存在一些错误或疏漏, 这些问题的存在, 极易引起双方的合同纠纷。c.项目管理不到位、不规范, 签证不及时。现场签证是施工现场由双方代表共同签认, 用以证实施工活动中某些特殊情况的一种书面手续, 其作用是为工程结算和索赔与反索赔提供依据。但在实际运作中, 有的发包方经常只发口头指令, 而疏于及时用书面形式发布指令或对索赔进行书面的答复, 而承包方也未及时要求发包方补签。待工程结算时, 有的给予补签, 有的则不予认可, 而且补签的内容也不一定准确, 造成承包方和发包方在结算时矛盾重重, 纠纷不断。d.双方管理人员所处位置的不同和自身专业水平的差异。合同管理是一项专业性强, 技术要求高的工作。合同管理人员需要精通专业理论知识, 熟悉国家及行业内的相关法律、法规、文件, 熟悉工程量清单计价规范、定额及费用规定, 熟悉建筑项目的运作规律, 能够准确计量工程量, 了解施工工艺, 了解建筑材料行情等。由于合同管理人员所处的位置不同及水平差异, 因而对合同的理解、对结算的编审结果存在不同程度的差距也是正常的。这种差距可能是主观的, 比如有意地高估冒算或压低造价;也可能是客观的, 比如信息不完整或水平差异引起的项目少报漏报或未能将不合理的项目审减等。这种争议一般只是过程中短暂出现的, 并随着双方进一步的沟通就逐渐一致的。

4 工程合同争议的一般解决方式

工程合同争议可通过协商、调解、仲裁、诉讼解决。争议双方不能够友好协商和调解解决的, 可提请仲裁或诉讼方式解决。a.协商和调解解决。协商是指当事人通过自行友好协商, 解决合同发生的争议。调解是指由当事人以外的调解组织或者个人主持, 按照法律和行政法规的规定, 在查明事实和分清是非的基础上, 通过说服引导, 促进当事人互谅互让, 友好地解决争议。其特点在于简便易行, 能及时解决纠纷, 节省时间, 节省仲裁或者诉讼费用, 有利于双方的继续协作, 是当事人解决合同争议的首选方式。对于发包方来说, 协商解决争议不至于影响合同工程的进展, 也免使自己陷入旷日持久的纠纷之中;对于承包方来说, 仲裁不仅耗时耗财, 而且最后的结果存在着极大的不确定性, 即使最终胜诉也没有把握得到全额赔偿, 而协商解决争议则有可能非常便捷地将双方达成一致的索赔金额纳入进度付款证书, 并在合同规定的期限内得到支付。这有时往往能决定协商谈判的成败。不过, 协商和调解不具有法律效力, 提起调解要靠当事人具有诚意, 达成和解后要靠当事人自觉地履行。b.仲裁。工程合同争议双方如果不愿意和解、调解, 或者和解、调解不成功, 可以根据达成的仲裁协议, 将合同争议提交仲裁机构仲裁。仲裁是指经济合同仲裁机构依据经济合同仲裁法或规则, 对经济合同双方的争议, 做出具有法律约束力的裁决行为。双方可以协议选定仲裁机构、仲裁员。相比直接协商, 仲裁的时间长, 费用相对也高, 而且进入仲裁程序以后, 仍然采取仲裁与调解相结合的方法, 首先着力于以调解方式解决, 先调解、后仲裁。提请仲裁的前提是合同双方已经订立了仲裁协议, 没有订立仲裁协议, 不能申请仲裁。合同双方可以在仲裁协议中约定在发生争议后到国内的任何一家仲裁机构仲裁, 对仲裁机构的选定没有级别管辖和地域管辖限制。c.诉讼。诉讼是指当事人依法请求人民法院行使审判权, 审理双方之间发生的合同争议, 做出有国家强制保证实现其合法权益, 从而解决合同争议的审判活动。如果合同双方没有在合同中订立仲裁条款, 发生争议后也没有达成书面的仲裁协议, 或者达成的仲裁协议无效, 合同的任何一方都可向人民法院提起诉讼。在人民法院提起合同案诉讼, 应依照《民事诉讼法》的规定进行。它不必以双方的相互同意为依据, 只要不存在有效的仲裁协议, 任何一方都有权向管辖区的法院提起诉讼。如双方达成仲裁协议, 选择由仲裁机构仲裁的, 人民法院不予受理。经过诉讼程序或者仲裁程序产生的具有法律效力的判决、仲裁裁决或调解书, 当事人应当履行。

5 工程合同争议解决需注意的问题及建议

争议产生后, 双方尽量通过协商, 或是第三方调解, 来解决争议。协商和调解无法达成一致的, 再进入仲裁或诉讼程序。在争议解决的过程中, 需注意以下几个方面。a.解决工程合同的争议, 要综合考虑争议解决的成本和收益。尽早地解决工程合同争议, 符合合同双方的利益。对争议解决的预期, 双方是冲突的, 这也是产生争议的根源。合同双方要能够依据合同、结合争议本身并充分考虑对方诉求, 换位思考, 在协商、调解、仲裁或诉讼各环节中, 适时地调整解决争议的预期 (当然, 既不要无底线的一味退让, 也不要不考虑对方诉求寸步不让) , 促使争议尽早解决。本人负责的蒙东某1*600MW火电厂项目, 建设过程中多次发生的合同争议, 均在过程中通过协商、调解等方式予以解决。独立的外部审计单位在审计过程中, 对大部分争议的解决方式和处理结果予以认可;少量认为违反了相应一方利益的, 经过过程了解及现场情况分析, 基本上也都得到了认同。要想实现协商解决, 需要说服己方、说服对方, 而换位思考通常是达成协商一致的关键。就国内目前工程环境而言, 从协商的态度和做法上说, 发包方在争议谈判中, 应以保证工程为目的, 适当采用“危逼利诱”即施压和让步相结合的做法;承包方可以不卑不亢的态度, 具体采用“苦口婆心”即示弱与坚持相结合的做法, 可能更为有效。b.仲裁或诉讼方式的选择。当工程合同争议通过协商、调解后双方不能达成一致的, 可依据合同约定, 采用仲裁或诉讼方式。仲裁和诉讼两种方式各有其特点, 建议在可以采用仲裁方式的情况下, 尽量采用仲裁方式。理由是, 仲裁需要的时间一般要短;仲裁所需的费用一般要低;参与仲裁的人员对工程合同领域相对更熟悉;仲裁采取非公开审理, 保守了双方当事人之间的商业秘密。c.重视时效。争议发生后, 不管争议的解决采用何种方式、处于何种阶段, 双方均应依据合同及惯例, 注重时效, 及时回应, 避免因失去时效遭受损失, 从而保护自己的合法权益。d.监理工程师、专业工程师的作用。监理工程师、专业工程师均参与合同的管理, 争议的内容绝大多数与监理工程师签发的证书、或做出的确定、决定、批准、意见或估价直接或间接相关, 而双方专业工程师一般都有参与, 因此要充分认识监理工程师和专业工程师在争议解决中的作用。

6 减少可能发生的工程合同争议的对策

工程合同因其自身特点, 执行过程中产生争议是再所难免的。积极地采取措施, 加强合同管理, 可以减少合同争议的发生。a.提高法律意识, 增强法律观念, 加强学习与工程、合同相关法律知识, 增强利用法律解决问题的能力, 在思想上树立随时可能需要使用法律手段解决合同争议的意识, 在合同签订前、执行中时时能够利用法律维护自身合法权益, 尽量避免合同争议的产生, 对于可能产生的合同争议, 使己方处于争议解决的有利地位, 至少不是不利的地位。正所谓:做最好的努力, 做最坏的打算。b.在招投标及合同管理方面, 严密合同条款。在合同执行过程中, 因合同不完整及疏漏造成工程合同争议的情况时有发生。在合同/招标文件起草上要广泛征求各部门、各专业的意见, 充分讨论合同条款, 要进行深入研究和反复推敲;在签订合同之前, 双方都应当认真地进行磋商, 切不可急于签约而草率从事, 合同签订前严格履行合同评审或会签程序, 在前期签订出较为严密规范的合同, 可减少后期可能出现的纠纷和争议。c.发包方在起草招标文件文本时, 合同条款除严密、规范外, 还应兼顾合理。合理的合同条款, 才符合双方的利益。过低的合同价款和十分苛刻的合同条款, 可能导致承包方在合同签订时即存在亏损。承包商在合同执行中, 就会考虑采用恶意的工程索赔和过度地降低成本等手段, 恶意的工程索赔必然会增加合同争议, 过度地降低成本也必然会导致工程进度、质量和安全方面的问题, 对工程项目实施不利, 最终也不符合发包方的利益。d.加强过程管理, 注重过程沟通。在合同履行过程中, 合同双方的沟通是广泛的, 是可以不拘形式、不分场合进行的, 如双方的往来函件, 正式或非正式会议, 双方技术人员、管理人员之间及与监理工程师日常交流等。沟通的内容可以是技术方面的, 可以是商务方面的, 也可以是法律方面的。加强过程管理, 通过沟通及时交换意见, 促进双方相互了解和理解, 随时发现问题, 随时开始处理问题, 并尽早解决问题, 不将问题积累, 减少争议。例如, 发包方或监理口头通知施工的标外项目, 承包方可及时地、多次地与发包方联系, 促使其尽早下发正式工程委托单;再如, 项目完成后, 及时办理签证单, 对于不能签证的, 及时与相关方沟通, 缺什么补什么, 差什么完善什么, 避免日后补签而发生争议。e.提高合同管理人员素质, 提高依据合同进行工程项目管理的能力, 尽量避免由于专业水平欠缺和工作疏漏而引起的不必要的争议。在产生争议时, 合同管理人员也能凭借自身的专业知识、法律知识和业务能力, 结合工程实际情况做出恰当的判断, 并能采取切实可行的方式妥善解决争议。

7 FIDIC施工合同条件的争端解决方式简介

在国际工程承包合同的履行过程中, 争端随时随地都可能发生。国际工程承包合同通常以FIDIC合同条件为蓝本签订, 下面以1999年第1版FIDIC施工合同条件为例, 对雇主与承包商之间争端解决方式予以简要的探讨。a.协商。FIDIC合同条件将协商确立为一种合同机制, 依据这种机制, 工程师在对那些涉及合同双方利益的问题做出确定前, 应与当事方进行协商, 协商也因此成为工程师/合同双方合同管理职责的一部分。在合同履行过程中, 合同双方的协商是可以不拘形式、不分场合进行的。b.争端裁决委员会 (DAB) 的决定。DAB方式是引入独立的争端裁决委员会替代监理工程师对业主和承包商的争端做出决定。它由一个或三个成员组成, 由业主和承包商在合同开工28天内指定。如果说协商机制是“内部消化争端”的话, 那么争端则是从将争端提交DAB开始的。而争端提交DAB, 通常意味着双方直接协商的失败。争端提交可以是单方以书面形式提交DAB供其裁定 (20.4条) , 也可以是双方联合提交DAB征询其意见 (20.2条) 。如单方将争端提交DAB供其裁定, 同时需抄送另一方及工程师。此种情况下, 除非任一方对DAB的决定不满意, DAB的决定对双方具有约束力, 双方都应遵照实行。双方联合征询DAB的意见, 有时可能成为解决争端的最简便的一种方式。DAB在表达自己的意见之前, 为了能够公平、公正地解决问题, 完全可能在合同双方之间进行斡旋和调解, 尽力将争端化解在萌芽状态。这种情况下, DAB的意见可以被认为是一种建议, 没有约束力, 但它足可使合同双方在启动争端解决程序之前预知DAB决定的可能结果, 然后对自己所处的地位有一个初步的判断和评价, 从而改变或放弃原来的主张。当然, 也可能仍然单方要求DAB裁定。c.友好解决。如果一方对DAB的决定发出了表示不满的通知, 双方应在着手仲裁前, 努力以友好方式解决争端。可选的方法包括直接谈判、和解、调解或其它解决争端的替代作法。按FIDIC合同指南中的解释, 之所以在合同争端程序中引入友好解决机制, 是因为有些国家的法律强调, 如果合同中没有提及用友好方式解决, 负责执行合同的人就无权进行此类尝试。通常, 争议程序的启动固然意味着当事方之间矛盾的深化和利益冲突的加剧, 但仍不排除通过协商解决问题的可能性, 因为争端的启动意味着合同双方对争端仍然坚持, 双方都可以看到对方的坚持并更充分地了解对方的诉求及理由, 换位考虑, 从而调整或降低对争端解决的预期。这种机制再次为双方通过友好协商解决争议创造了条件, 也是FIDIC合同条件为尽可能避免合同双方将争议提交仲裁所做的又一努力。d.仲裁。仲裁是争端解决的最终阶段。仲裁人员有全权公开、审查和修改与争议有关的工程师发出的任何证书、确定、指示、意见或估价, 以及DAB的任何决定。仲裁在工程竣工前或竣工后, 都可以着手进行。当争端涉及的付款和工期延长的本身给工程的竣工构成威胁时, 仲裁就会变得十分紧迫, 通常不会等到竣工后进行。在工程竣工前进行仲裁, 对当事方相关人员的时间和精力会有一定的影响, 从而对工程进展会产生影响, 除非万不得已, 任何一方都没有必要在工程竣工之前提起仲裁。e.如前所述, 对于合同争议, 当事方明智的做法是通过协商解决, 如无可能, 则可提交DAB做出决定。一般来说, 一个由具有丰富国际经验的专家组成的DAB做出的决定应该是公正、公平、可为当事方所接受的。除非争端事件本身发生了重大变化或当事方提供了新的有力证据, 仲裁人不大可能完全推翻DAB的决定。

参考文献

[1]朱宏亮, 成虎.工程合同管理[M].中国建筑工业出版社, 2006, 2.[1]朱宏亮, 成虎.工程合同管理[M].中国建筑工业出版社, 2006, 2.

[2]建筑工程施工管理便携系列手册--工程项目招投标与合同管理便携手册[M].地震出版社, 2005, 10.[2]建筑工程施工管理便携系列手册--工程项目招投标与合同管理便携手册[M].地震出版社, 2005, 10.

物流合同争议的解决 篇4

企业如何与员工签订劳动合同和争议的解决

许多企业和员工在签订劳动合同时对相关法律法规不熟悉，以至于产生争议。本文这此问题，做一个概要介绍。

起草劳动合同时注意的主要问题

1、关于试用期条款

《劳动法》第21条规定，试用期不得超过6个月。

●对试用期的具体期限，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》做了规定，劳动合同期限少于6个月的，试用期不得超过15天；劳动合同长于6个月但短于1年，试用期不超过30天；劳动合同长于1年但短于2年，试用期不超过60天。

●在试用期内，如果员工不符合录用条件的，可以解除合同。

2、关于商业秘密条款或商业保密协议

《劳动法》第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守

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赢了网s.yingle.com 用人单位商业秘密的有关事项。

●约定保密条款，能防止员工泄漏公司商业秘密、专有技术带来的世大损失。应该在劳动合同中注明泄漏公司商业秘密是导致公司解除劳动合同或公司处分的行为。

商业秘密的定义和范围：

《反不正当竞争法》规定商业秘密是指，“不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

“技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投中的标底及标书内容等信息。”

●保密协议的法律救济：

第一，工商行政处罚、禁止性措施。如果工商行政部门裁定员工违反保密条款，可对员工最高可达20万元的罚款等措施。

第二，法院诉讼。可进行民事救济和刑事救济。

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第三，劳动仲裁。

3、关于竞业禁止条款

目前，某些行业的高流动性导致企业的不稳定，商业秘密对于行业、公司和市场而言，日趋重要。原劳动部在1996年10月31日颁布了《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》

●竞业禁止条款的期限：最长为劳动关系终止或解除后三年；

●执行竞业禁止条款的补偿：如果限制员工为竞争对手工作，应给予员工相应的补偿。没有补偿内容，除双方另有约定，通常劳动合同中的竞业禁止条款无效。补偿数额通常是结合员工薪资约定。

●竞业禁止条款的适用范围：是针对了解公司商业秘密的这部分员工。

4、关于劳动合同的解除

●员工有下列情形之一发生，公司可解除劳动合同：

（1）在试用期被证明不符合录用条件的；

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（2）严重违反纪律或公司规章制度的；对于此条内容的认定证据，本文后面会重点提出建议。

（3）严重失职，营私舞弊，对公司造成重大损害的；

（4）被依法追究刑事责任的。

●员工有下列情形之一的，公司可以提前30天书面通知，解除劳动合同：

（1）员工患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由公司另行安排的工作的；

（2）员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更合同达成协议的。

●经济性裁员

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赢了网s.yingle.com 经济性裁员条件：

第一、确需裁减人员；

第二、提前30天向工会/员工说明情况，听取意见。

第三、向劳动行政部分报告。

目前，北京劳动部门尚没有批准一家公司进行经济性裁员。现在.com公司裁员，通常是用与员工协商方式进行的。

●员工有下情形之一的，公司不能根据前述的规定解除劳动合同：

（1）患职业病功者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（2）员工患病或非因工负伤而在规定的医疗期内的；

（3）女员工处在怀孕期、产期或哺乳期。

5、建议公司必要采取的措施

（1）制定尽可能详细的合法《员工手册》，确定劳动纪律及规章制度。

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赢了网s.yingle.com 详细的《员工手册》是员工是否严重违反纪律或公司规章制度的证据之一。

（2）建立员工定期考评制度。

（3）不要随意解聘员工。

（4）尊重员工，也是尊重公司。

（5）多和员工交流、对话。

二、劳动争议的主要解决方法

1、争议解决的主要途径

●调解。

劳动争议调解委员会的组成：员工代表、公司代表、工会代表。与员工达成的调解协议必须是自愿执行。这个协议没有法律强制力，不可以向法院申请强制执行。

●仲裁。

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对于仲裁裁决，当事方均没有反对，应执行。如有一方不服裁决，应在收到裁决书后15天内向法院提出诉讼。仲裁裁决在作出后15天开始生效。仲裁裁决可以向法院申请强制执行。程序：

（1）申请仲裁有时效性，要求自争议发生之日起60天内。

（2）申请受理时间：7天。

（3）答辩：被申请人在15天内做出答辩。

（4）裁决：仲裁裁决在60天内作出。对复杂的申请，可延长30天。

●诉讼

劳动争议产生后，员工不能直接向法院提出诉讼，必须先经过劳动争议仲裁程序。法律法规也规定了例外，比如单独订立的保密协议等。

我国实行的二审制。对一审不服可向二审法院上诉。在一审中，对作出的劳动仲裁裁决，如果员工提出支付工资等情况，法院可视情况先予执行仲裁裁决。

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2、发生劳动争议时，主要的证据：

●劳动合同。劳动合同是主要证据，合同中双方确定了各方权利义务等内容。因此，劳动合同应该以书面形式作出，对法律规定中不清楚的方面加以填补。

●《员工手册》。尽可能制定比较详细的《员工手册》，与劳动合同相补充，应该包括员工不当行为、工作要求及员工福利等内容。《员工手册》内容要遵守法律法规要求。

●其它证据。

《解聘函》——提前30天作出并通知员工。诉讼的时效与《解聘函》有直接关系；

工资签收单；

病假的证明材料及相关资料；

医生的处方等等。

劳动法法律常识希望对您有所帮助，赢了网建议大家遇到问题根据实际情况进行判断，必要时可寻求法律咨询的帮助。

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赢了网s.yingle.com 针对事业单位失业保险费缴纳问题的通知http://s.yingle.com/y/ld/698754.html 劳动纠纷的仲裁裁决做出后，一方当事人在法定期间内转移资产，该怎么办http://s.yingle.com/y/ld/698753.html 针对对本市外商投资企业中方退休人员供养直系亲属医疗保险待遇问题的通知http://s.yingle.com/y/ld/698752.html 劳动纠纷仲裁与诉讼http://s.yingle.com/y/ld/698751.html 针对做好基本医疗保险药品目录乙类药品调整工作有关问题的通知http://s.yingle.com/y/ld/698750.html 劳动仲裁要首先确认劳动关系存在http://s.yingle.com/y/ld/698749.html 集体合同的审核http://s.yingle.com/y/ld/698748.html 申请劳动仲裁须知http://s.yingle.com/y/ld/698747.html 南昌市城镇职工基本医疗保险特殊医疗管理暂行办法http://s.yingle.com/y/ld/698746.html 企业支付给农民合同制工人的工资应纳入缴纳失业保险费的基数http://s.yingle.com/y/ld/698745.html 针对调整三明市市级职工基本医疗保险管理暂行办法有关规定的通知http://s.yingle.com/y/ld/698744.html 用人单位商业秘密被侵害可以提起劳动仲裁http://s.yingle.com/y/ld/698743.html 《劳动纠纷调解仲裁法》草读http://s.yingle.com/y/ld/698742.html 兼职仲裁员http://s.yingle.com/y/ld/698741.html 大连市职工医疗保险医疗费用结算暂行办法http://s.yingle.com/y/ld/698740.html 劳动仲裁诉讼的涵义http://s.yingle.com/y/ld/698739.html 镇江市社会医疗保险定点零售药店资格确认、确定办法http://s.yingle.com/y/ld/698738.html 商业秘密与劳动仲裁http://s.yingle.com/y/ld/698737.html 关于劳动纠纷仲裁工作几个问题的通知http://s.yingle.com/y/ld/698736.html 劳动纠纷仲裁中当事人的权利和义务http://s.yingle.com/y/ld/698735.html 济南市企业职工医疗保险试行办法http://s.yingle.com/y/ld/698734.html 劳动纠纷的举证责任倒置的情形http://s.yingle.com/y/ld/698733.html

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赢了网s.yingle.com 针对印发《苏州市基本医疗保险定点医院管理暂行办法》的通知http://s.yingle.com/y/ld/698732.html 准确把握劳动仲裁时效http://s.yingle.com/y/ld/698731.html 劳动纠纷仲裁和诉讼当事人http://s.yingle.com/y/ld/698730.html 怎样理解‘劳动纠纷发生之日’http://s.yingle.com/y/ld/698729.html 针对印发《镇江市社会医疗保险医疗费用结算办法》的通知http://s.yingle.com/y/ld/698728.html 劳动关系中工作地点的确定http://s.yingle.com/y/ld/698727.html 针对颁布《厦门市职工补充医疗保险暂行办法》的通知http://s.yingle.com/y/ld/698726.html 仲裁申诉时效和办案时效http://s.yingle.com/y/ld/698725.html 劳动纠纷诉状http://s.yingle.com/y/ld/698724.html 劳动仲裁的基本认识http://s.yingle.com/y/ld/698723.html 针对公布苏州市区基本医疗保险全面实施时限的通知http://s.yingle.com/y/ld/698722.html 劳动纠纷诉讼http://s.yingle.com/y/ld/698721.html 鞍山市城镇个体劳动者参加基本医疗保险暂行办法http://s.yingle.com/y/ld/698720.html 劳动纠纷仲裁申诉须知http://s.yingle.com/y/ld/698719.html 劳动纠纷案件的诉权问题http://s.yingle.com/y/ld/698718.html 工伤仲裁http://s.yingle.com/y/ld/698717.html 针对对我市城镇困难人员实行医疗补助意见的通知［失效］http://s.yingle.com/y/ld/698716.html 提起劳动纠纷仲裁的注意事项http://s.yingle.com/y/ld/698715.html 针对印发《江阴市第三轮农村住院医疗保险管理办法》的通知http://s.yingle.com/y/ld/698714.html 我国现行劳动仲裁立法对仲裁监督程序规定http://s.yingle.com/y/ld/698713.html 深圳宝安区劳动纠纷仲裁申诉指南http://s.yingle.com/y/ld/698712.html 劳动仲裁时效和诉讼时效http://s.yingle.com/y/ld/698711.html 针对印发《固原市城镇职工基本医疗保险试行办法》的通知http://s.yingle.com/y/ld/698710.html 劳动纠纷仲裁原则http://s.yingle.com/y/ld/698709.html

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赢了网s.yingle.com 针对印发《九江市城镇职工基本医疗保险实施方案》的通知http://s.yingle.com/y/ld/698708.html 劳动仲裁中举证责任的分担http://s.yingle.com/y/ld/698707.html 什么是劳动纠纷仲裁http://s.yingle.com/y/ld/698706.html 劳动仲裁与人事仲裁的区别http://s.yingle.com/y/ld/698705.html 针对调整万州区城镇职工医疗保险有关政策的通知http://s.yingle.com/y/ld/698704.html 劳动纠纷当事人在什么时间内提起仲裁有效http://s.yingle.com/y/ld/698703.html 针对印发《佛山市城镇职工基本医疗保险暂行规定》和《佛山市城镇职工基本医http://s.yingle.com/y/ld/698702.html 当事人应该向何处申请仲裁劳动纠纷http://s.yingle.com/y/ld/698701.html 国家机关，事业单位，社会团体与本单位的固定职工发生劳动纠纷，仲裁委员会http://s.yingle.com/y/ld/698700.html 国家机关，事业单位，社会团体与本单位的固定http://s.yingle.com/y/ld/698699.html 针对印发《徐州市城镇职工基本医疗保险异地就医管理暂行办法》的通知http://s.yingle.com/y/ld/698698.html 当事人向劳动纠纷仲裁委员会申请仲裁有没有时http://s.yingle.com/y/ld/698697.html

物流合同争议的解决 篇5

在经济全球化的背景下, 跨国的商事交易成为经济生活的常态。在中国, 一个稍具规模的外销型企业, 经营中就可能订立大量具有涉外因素的合同。中国又是全球最大的吸引外资目的地国家, 以中国作为履行地的各类涉外商事合同, 诸如中外合资经营合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同、涉外商标或技术许可合同、与外资并购有关的股权或资产转让合同, 司空见惯。

在涉外商事合同的诸多 (法律) 事项中, 有关争议的解决方式和合同适用的法律 (管辖法律) 是一项基本内容。交易双方在合同订立时, 就合同应当适用的法律 (中国法还是外国法) 和未来发生争议时解决争议的方式 (仲裁还是诉讼) 达成一致, 一旦争议发生, 双方可以直接启动解决程序解决纠纷。当然, 即算事前没有约定, 双方仍可以依法定程序 (通过诉讼) 解决纠纷, 但面对各国错综复杂的法律 (实体法、程序法和冲突法) , 纠纷解决的程序和结果都存在不确定性。为避免这种风险, 交易双方应当在合同中就争议解决方式和管辖法律达成一致。

本文以中国的涉外商事合同为对象, 就如何选择争议解决方式和管辖法律进行讨论, 并从实务的角度提出若干建议。

二、争议解决方式的选择

1. 仲裁还是诉讼

诉讼和仲裁是解决商事合同争议最常用的两种方式。实践中也有其他非诉亦非裁的争议解决方式, 比如, 在中外合作勘探开采自然资源的合同中, 当事方有关技术问题的争议往往选择提交相关技术领域内最权威的专家 (或专家组) 判定;一些中外合资经营合同中, 合资企业发生公司僵局 (deadlock) 时, 合资各方可以选择将争议提交各自母公司的管理层, 由各方高管出面解决争议。这些争议解决方式可能独立存在, 也可能与诉讼或仲裁结合使用。即, 如果上述方式不能解决争议, 诉讼或仲裁仍是最后解决纠纷的方式。由于诉讼和仲裁在各类争议解决方式中最为主要, 本文的重点将放在这两种方式上。

在多数国家, 作为争议解决方式的诉讼和仲裁是相互排斥的。就是说, 选择了诉讼, 就不能选择仲裁, 反之亦然。我国《仲裁法》第4条规定:“没有仲裁协议, 一方申请仲裁的, 仲裁委员会不予受理。”第5条规定:“当事人达成仲裁协议, 一方向人民法院起诉的, 人民法院不予受理。”也有例外, 比如美国加州最高法院2008年一个最新的判例就确定, 即便当事人选择了仲裁, 还可以同时约定法院对仲裁结果进行实质审查, 法院将有权根据当事人的约定重新审理有关争议。

仲裁和诉讼之间存在众多区别, 对于跨国商事交易的当事人来讲, 最大的区别可能在于以下两点:

第一, 当事人对争议解决进程的控制程度不同, 或者说, 解决争议的灵活度不同。诉讼基于的是主权国家的裁判权, 系主权之一部分。诉讼的启动、开展和判决都严格依照法律的规定和法院 (法官) 的指示进行, 供当事人选择的余地有限。而仲裁本质上是基于当事人的合意、依照当事人的意思自治而进行的, 对于仲裁程序的开展, 如谁来担任裁判者 (仲裁员) 、使用何种语言、适用何种法律等, 以至裁判的结果, 当事人都拥有选择权。

仲裁的这种“选择性”、“灵活性”对于商人来讲无疑具有吸引力。对于跨国商事交易的当事人来说, 一个自己选择的争议解决方式, 当然比一个异国法律规定的争议解决方式更加合意并且内容确定。

第二, 相比外国法院的判决, 外国的仲裁裁决更有可能在他国法院被承认和执行。无疑, 可执行性对于争议解决的当事人意义重大。当前, 144个国家签署了联合国《承认和执行外国仲裁裁决公约》 (即1958年《纽约公约》) , 公约实施亦有较多的实践。

实践中, 中国已承认和执行来自英国、瑞士、瑞典、法国等《纽约公约》缔约国的仲裁裁决, 中国的仲裁裁决也已得到数十个国家和地区的承认或执行。无论是老牌的中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会, 还是新兴的北京仲裁委员会、上海仲裁委员会、广州仲裁委员会等, 都有裁决在外国依《纽约公约》得到承认和执行。在加入纽约公约以来, 中国最高人民法院已经就外国 (或者香港) 仲裁裁判在中国 (大陆) 的承认和执行出台了多个司法解释, 比如, 1987年4月10日《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》、1995年8月28日《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》、1998年4月23日《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》、1998年11月21日《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》、1999年6月21日《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》、2007年12月12日《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》, 等等。

比较而言, 由于法院裁判涉及国家主权, 一国对外国法院判决的承认和执行在实践当中就困难的多。仍以中国为例, 尽管中国《民事诉讼法》对于外国法院的判决在中国的承认和执行以及中国法院判决在外国的承认和执行都作了规定, 原则是依照双边或多边国际条约或者根据互惠原则, 但实践非常少。

据胡晗2003年的研究, 有关外国法院判决承认与执行的判例当前“极为少见”, 截止其研究时有关判例只有两件。其中某日本公民请求中国法院承认和执行日本法院判决的案件, 被中国法院驳回请求。另外一件意大利某公司申请承认执行意大利法院判决的案件, 则得到了中国法院的承认和执行。胡晗认为造成这种状况的原因, 一是中国与其最重要的两个贸易伙伴日本和美国尚没有共同加入有关相互承认和执行对方法院判决的国际公约或缔结双边条约;二是中国加入《纽约公约》后, 很多涉外民商事纠纷都选择仲裁的方式解决纠纷, 并且在中国得到了承认和执行。因此, 实践中绝大多数与中国有关的贸易纠纷案件, 当事双方都尽量避免诉讼而采取仲裁方式加以解决, 这使得在中国有关外国法院判决承认执行的案件数量非常少见。

除了上述两点不同外, 仲裁与诉讼相比还具有如下特点 (或者说优点) :

第一, 仲裁是一审终局, 不存在上诉问题。只需经过一次程序, 仲裁即产生对双方有约束力的裁判。我国《仲裁法》第9条规定:“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后, 当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的, 仲裁委员会或者人民法院不予受理。”而诉讼则可能经历一次上诉。因此仲裁比诉讼更有效率。

第二, 仲裁比较中性。在从事商事仲裁时, 仲裁员较少地涉及国家和利益集团, 而诉讼则与国家的审判权有关。

第三, 仲裁员一般都是所在领域的专业人士, 相比一般法官, 对于国际商事活动的了解以及处理争议的经验要丰富的多, 而专业知识和解决国际商事争议的经验, 往往是公平高效地解决跨国商事争议的关键。同时, 仲裁赋予当事人选择裁判 (仲裁员) 的权利, 而诉讼中谁来担任法院当事人是无权决定的, 审案法官是否了解或理解有关争议, 当事人不能控制。

第四, 仲裁程序可以更好地保护商事交易双方的商业和技术秘密。我国《仲裁法》第40条规定:“仲裁不公开进行。当事人协议公开的, 可以公开进行, 但涉及国家秘密的除外。”而《民事诉讼法》第120条规定:“人民法院审理民事案件, 除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外, 应当公开进行。”此外, 如果发生泄密, 追究民间性质的仲裁机构的责任, 无疑要比追究代表国家权利的法院的责任要更可能和容易的多。

正是由于相对诉讼的众多优点, 以仲裁方式解决商事争议, 特别是跨国商事争议, 越来越为从事跨国商事交易的当事人青睐。在中国, 尽管诉讼当前仍然是民商事和海事纠纷 (包括合同纠纷和侵权) 的主要解决方式, 但在涉外商事合同中选择仲裁来解决争议越来越普遍。

不过仲裁也并非完美无缺。首先, 仲裁机构的收费往往不菲, 如果小的经济纠纷也诉诸仲裁的话, 当事人经济上可能不划算。其次, 仲裁的众多优点和好处是相对诉讼而言的, 如果选择了仲裁解决争议, 合同当事方必须仔细应对, 方能保证这些优点和好处得以实现。第三, 由于仲裁机构众多, 当事人需要花费时间了解有关仲裁机构和仲裁程序。

因此, 总体上说, 选择仲裁实施诉讼来解决争议应当具体问题具体分析, 并考虑以下因素:第一, 当事人双方的身份。注意, 内资企业与外商投资企业之间的合同并不一定是涉外合同, 除非有别的涉外因素, 这类合同纠纷的解决应当选择中国法院和境内仲裁。第二, 当事人双方的住所。如果仲裁机构距离当事双方遥远, 进入仲裁程序可能产生的高额费用双方事先应当考虑。第三, 合同事项的性质。如果争议事项价值较小, 就没有必要选择仲裁, 此时诉讼可能要经济很多;反过来, 如果争议事项价值巨大, 双方须理解此时仲裁的费用也将非常巨大。第四, 双方的关系。选择仲裁更有可能在维持争议双方关系的前提下解决争议。当然选择中国法院的话, 首先应当注意的是当前普遍存在的地方保护主义。

如前所述, 仲裁的进行在相当程度上将基于当事人的合意和选择。因此, 一旦合同当事人选择仲裁作为争议解决方式, 接下来应当考虑选择仲裁的类型、机构和程序, 并通过仲裁协议加以确定。可能发生争议的性质, 是进行选择时应考虑的主要因素, 具体包括:争议标的价值高低?争议涉及技术问题还是法律问题?争议是否需要快速解决?争议是否涉及多方当事人?争议涉及事项是否需要保密?争议当事方是否有国家因素 (如国有企业) ?等等。还应当了解供选择的仲裁机构和未来仲裁裁决执行的因素, 具体包括:当事人各方是否为纽约公约成员国、仲裁机构的专长、仲裁员的语言能力、将来具有执行管辖权的法院可能对仲裁的干预、法院执行仲裁裁决的条件、拟聘用的律师对仲裁机构和有关法院的了解、甚至有关国家出入境的管理, 等等。这些具体问题的答案将决定是否选择仲裁以及以何种方式进行仲裁更为适当。

2. 境内还是境外仲裁

一般来讲, 国际著名的仲裁机构通常都是从业的商人自发成立并运行多年, 机构管理规范, 可供选择的仲裁员多并富有解决争议的能力和经验。但中国商人甚至律师往往少有国际仲裁的经验, 加之语言障碍, 所以不大愿意使用境内仲裁机构来解决争议。这时候合同双方的合作意愿和谈判筹码的多少, 将决定选择的结果。

如果考虑境外的仲裁机构, 首先必须确定争议是否具有涉外因素。不具备具有“涉外因素”的争议如果选择境外仲裁机构仲裁, 其裁决在中国法院可能不能得到执行。换句话说, 法院执行境外仲裁机构裁决, 还是以“涉外争议”为要素。什么合同或争议具有涉外因素呢?

最高人民法院1988年1月26日《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见 (试行) 》第178条作了这样的规定:“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的, 均为涉外民事关系。”最高人民法院1992年7月14日《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第304条规定:“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国, 或者诉讼标的物在外国的民事案件, 为涉外民事案件。”

因此, 合同或者争议的所谓“涉外要素”有三种情形。第一种情况是, 合同或争议的一方是外国人或无国籍人, 或者外国公司。对于自然人来讲, 要求至少一方当事人不具有中国国籍, 对于公司来讲, 要求至少一方当事人注册在中国以外。根据中国法律注册的外商投资企业, 无论是中外合资、中外合作还是外商独资, 都属于中国公司。但是一方当事人来自香港、澳门、台湾, 无论自然人还是公司, 通常视为具有涉外因素。还要注意的是, 对于自然人来讲, 国籍而非住所是确定因素, 如果非中国国籍即便住在中国也是为外国人, 反过来, 如果是中国国籍即便住在外国还是中国人。第二种情况是, 民事关系的标的物在外国领域。一个合同涉及的货物因运输而途径境外是否具有涉外因素?目前尚不确定。第三种情况是, 产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国。一个合同仅仅在境外签字是否构成涉外因素, 也还不清楚。

选择仲裁机构必须对相关机构有所了解。国际上比较知名的仲裁机构有:

国际商会仲裁院 (The International Court of Arbitration o International Chamber of Commerce, ICC) 。在国际商事仲裁领域, ICC是最具影响的仲裁机构。成立于1923年, 属于国际商会的一部分。国际商事仲裁院总部和其秘书局设在法国巴黎, 尽管根据法国法律设立, 但它与任何国家没有关系。国际商会仲裁的一个主要特点是可以世界的任何一个地方进行仲裁程序。国际商会仲裁院深受欧洲法律和文化的影响。

斯德哥尔摩商会仲裁院 (The Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, SCC) 。成立于1917年, 其仲裁机构组织设立于1949年, 设立的目的在于解决工业、贸易和运输领域的争议。SCC解决国际争议的优势在于其国家的中立地位, 特别以解决涉及远东或中国的争议而著称。

伦敦国际仲裁院 (The London Court of Internationa Arbitration, LCIA) 、世界上最古老的仲裁机构, 成立于1892年。

美国仲裁协会 (American Arbitration Association, AAA) , 成立于1926年, 受理案件中劳动争议等美国国内案件占绝大部分。

越来越多的国家或地区也成立了自己的仲裁机构, 为跨国交易的当事人提供仲裁服务, 比如:迪拜国际仲裁中心 (Duba International Arbitration Center, DIAC) , 新加坡国际仲裁中心 (Singapore International Arbitration Center, SIAC) , 香港国际仲裁中心 (Hong Kong International Arbitration Center HKIAC) , 还有位于莫斯科的国际仲裁中心 (Internationa Commercial Arbitration Court, ICAC) 、日本商事仲裁协会 (Japan Commercial Arbitration Center) 、韩国商事仲裁机构 (The Korean Commercial Arbitration Board) 、吉隆坡地区仲裁中心 (Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration) 以及中国的国际经济贸易仲裁委员会 (China International Economic and Trade Arbitration Commission, CIETAC或者贸仲) , 等。

从1994年起, 贸仲已步入世界主要仲裁机构的行列。在国际争议受案量方面, 贸仲一直排在世界前列。近年来, 贸仲受理案件的争议金额也有大副增长。随着贸仲仲裁规则的进一步与世界接轨, 和各项改革措施的实施, 贸仲将在国际商事仲裁领域扮演越来越重要的角色。值得一提的是, 贸仲在作为一个国际商事仲裁机构的同时, 现在也同时受理纯中国国内性质的仲裁申请。

摘要：涉外商事合同的当事人在合同订立之时, 就争议解决方式和管辖法律达成一致, 可以避免纠纷出现后久拖不决, 增加交易的可预见性。仲裁基于当事人意思自治, 相比诉讼为当事人间的争议解决提供了更多的灵活性。因为《纽约公约》, 仲裁裁决相比法院判决更可能在外国法院执行。利用仲裁解决纠纷因而受到越来越多的欢迎。选择本国还是外国仲裁机构进行仲裁, 在跨国交易当事人间最难达成一致, 选择第三国仲裁可能是公平的解决方案。如何选择仲裁规则和仲裁语言, 则需要当事人综合考虑。选择合同的管辖法律, 首先应确定是否有法律的强制性要求。在我国, 只有具备“涉外因素”的合同方允许选择适用外国法。我国法律规定某些类型的合同必须适用中国法律。