行政合同性质

行政合同性质（通用8篇）

行政合同性质 篇1

摘要：文章从科研与科研管理的需要出发, 具体论述了科研行政合同的性质、定义、特征以及类型, 表明科研行政合同作为推动我国科研技术发展的有效手段, 将发挥越来越重要的作用。

关键词：科研行政合同,性质,类型

高等学校的科学研究, 已成为影响经济社会发展的强大动力。在人文社科研究方面, 高校的科研作用更加明显。国家社会科学基金每年立项课题中约有65%的课题是高校科研人员获得的。在实践中, 高校教师、研究人员对申报科研项目的热情越来越高, 随着科研项目的增多, 潜在的各类纠纷也在增长。笔者认为, 如要保证科研项目的正常实施和顺利完成, 必须要通过订立科研行政合同来明确权利义务双方的关系。

一、科研行政合同的性质和定义

科研行政合同是行政因素和合同因素的有机结合, 一方面在科研行政合同中, 行政主体保持其原有公权力身份而享用诸多行政特权, 从而维护公共利益;另一方面它是行政主体和相对方通过要约和承诺意思表示一致而达成的协议, 相对方能自主地参与行政, 这样的活动方式能更好地使行政机关实现行政管理目的。因此, 科研行政合同正被现代国家广泛采用, 成为各国行政法中的一项重要制度。加强科研行政合同基础理论研究尤其是对行政合同的类型化、概念和特征进行分析, 对建立起中国的科研行政合同制度尤为重要, 且需了解科研行政合同的发展现状, 从而更好地完善科研行政合同。

对于科研行政合同的定义, 国内法学界尚有争议。主要有三种说法。1.科研行政合同是指“行政机关与其下属科研机构之间, 为实现某种技术经济责任制并完成一定的技术开发项目而确立双方权利义务关系所签订的合同。”2.科研行政合同是“国家科研行政主管部门在履行行政职能过程中, 与法人、公民在科学研究、技术开发等方面签订的协议。”3.科研行政合同是“国家科研行政主管部门与科研机构、科研人员就国家下达的重大科研项目签订的合同。”

综上所述, 笔者把其定义为:国家等科研行政主管部门与高等院校、科研院所等为实现国家和社会公共利益, 就国家重大、重点和一般的科研项目, 由科研行政主管部门提供经费或者物质资助, 科研机构或者科研人员提供研究的科研成果而达成的旨在产生、变更、消灭科研行政法律关系的协议。因此科研行政合同应该是国家为实现科教兴国的目标而对科研实行的一种管理, 是国家在宏观调控和在科研领域中的具体表现。

二、科研行政合同的特征

(一) 科研行政合同的当事人中必有一方是行政主体

行政合同是行政主体行使行政权的一种方式, 因此, 行政合同双方当事人中必有一方是行政主体。科研行政合同是国家科研行政管理机关与高等院校、科研院所之间签订, 是在行政主体实施科研行政管理职能的过程中形成的, 是行政合同中比较特殊的一种合同。因此这种合同对其主体的要求就是其中必有一方是代表国家科研管理部门的行政主体即国家或者省市政府、机关单位科研主管部门。

(二) 科研行政合同的当事人的意思表示要达成一致

任何合同都必须基于合同当事人的意思表示真实一致, 而且双方自愿的情况下签订的, 所以科研行政合同的签订也不例外。虽然行政主体享有优益权, 但是科研合同的签订依然要基于当事人的意思表示一致而达成, 这里有两层含义:其一, 在科研行政合同订立的时候, 双方都有选择对方当事人的权利;其二, 双方必须就科研行政合同的具体内容意思表示一致。

(三) 科研行政合同是以实现公共科研管理目标, 实现国家科研行政目标为目的

科研行政的目的是行政主体为了实现科研目标, 满足公共利益的需要。科研行政合同的内容必须直接涉及国家事务和社会的公共事务, 实现国家和社会公共利益, 就国家重大、重点和一般的科研项目进行科研攻关, 具有直接的行政目的性。

(四) 科研行政合同是用合同的形式确定权利义务, 履行合同时受合同内容的约束

科研行政合同的订立要求合同双方具有相应的权利能力和行为能力。科研行政合同是用合同的形式确定双方的权利和义务关系, 由科研行政管理机关发出要约, 行政相对人作出承诺, 科研行政合同才成立。科研行政管理机关必须在职权范围内订立科研行政合同, 行政相对人也要求有相应的履行能力。合同成立以后, 双方在履行合同时受到合同内容的约束。

三、科研行政合同的类型

现代社会的经济在不断发展, 科研在不断更新, 所以要求科研行政合同的形式跟上社会发展的步伐, 要求科研合同的类型多样化, 这样才能符合社会发展的要求。笔者对科研行政合同按性质和类别进行了四种分类:

第一种, 科研行政合同按照研究的类型可以划分为基础研究科研行政合同和应用研究科研行政合同两大类。

基础研究是探索自然规律, 追求新发现、新发明, 创立新学说, 为认识世界、改造世界提供基础理论和方法的研究。科技部、教育部、中国科学院、中国工程院、国家自然科学基金委员会在2000年联合召开的全国基础研究工作会议上指出, 我国基础研究工作包括三个方面:以认识自然现象、揭示客观规律为主要目的的探索性研究工作;以解决国民经济和社会发展以及科学自身发展提出的重大科学问题为目的的定向性研究工作;对基本科学数据、资料和相关信息系统地考察、采集、鉴定, 并进行评价和综合分析, 以探索基本规律的基础性工作。因此, 笔者认为基础研究科研行政合同其特点是以认识现象、发现和开拓新的知识领域为目的, 解释现象的本质, 揭示物质运动的规律, 或者提出和验证各种设想、理论或定律。没有任何特定的应用或使用目的, 在进行研究时对其成果看不出、说不清有什么用处, 或虽肯定会有用途但并不确知达到应用目的的技术途径和方法。研究结果通常具有一般的或普遍的正确性, 成果常表现为一般的原则、理论或规律并以论文的形式在科学研究期刊上发表或学术会议上交流。

应用研究则主要是“为了达到某一具体的实用目的或目标而获取新知识所进行的独创性研究。”是为了获得新知识而进行的创造性研究, 它主要是针对某一特定的实际目的或目标。因此, 应用研究科研行政合同其特点笔者认为具有特定的实际目的或应用目标, 是在围绕特定目的或目标进行研究的过程中获取新的知识, 为解决实际问题提供科学依据。其研究结果一般只影响科学技术的有限范围, 并具有专门的性质, 针对具体的领域、问题或情况, 其成果形式以科学论文、专著、原理性模型或发明专利为主。一般可以这样说, 所谓应用研究, 就是将理论发展成为实际运用的形式。

一般社会实践中, 基础研究科研行政合同占比较大, 应用研究科研行政合同相对占比稍少。“美国大学的R&D活动中有60—70%为基础研究, 日本大学的R&D活动有60%左右为基础研究, 其余是应用研究, 并且这种比例长期保持稳定。”

第二种, 科研行政合同按照研究内容的重要性可以划分为重大研究科研行政合同、重点研究科研行政合同、一般研究科研行政合同。

以国家社会科学基金项目科研行政合同为例:国家社会科学基金重大项目研究意义最为庞大, 为国家工作大局服务, 资助研究经费最多, 可以达到每项80万元, 研究时效最长, 可以达3年或以上;国家社会科学基金重点项目研究意义次之, 主要阐释中央提出的一系列重大理论观点和工作部署, 资助研究经费每项15-20万元, 研究时效一般为2-3年;国家社会科学基金一般项目主要研究国内外学科一般理论观点, 资助研究经费每项10万元, 研究时效一般为2年。

第三种, 科研行政合同按照科研课题研究有无经费可以划分为资助项目科研行政合同、立项不资助项目科研行政合同。

资助项目科研行政合同即所研究的科研项目有国家科研行政主管部门的经费资助;立项不资助项目科研行政合同其所研究的项目获得了国家科研行政主管部门的批准, 但是不拨给经费, 需要研究者自行筹集经费完成科研课题。这主要是由于研究课题的申请者众多, 难以取舍, 但科研主管部门的经费不足以支持全部申请的课题研究, 造成研究课题获得批准, 但没有研究经费的支持, 需要研究者自筹, 但是其也是属于科研行政合同的范畴, 权利义务同样存在。一般说来, 课题研究总是应该申请获得经费资助的, 但是因现在国内各高校都在积极争取承担各级各类的科研项目, 众多科研人员不论是申报职称还是进行各类形式的评比活动都需要各级项目的支持, 评比的要求也是看项目层次的高低、数量的多寡, 因此造成研究人员对有的项目申报有没有获得经费的资助并不关注, 只要是有项目获得立项就行了, 有个名头就够了。笔者认为这是在客观的历史条件之下的一种变通, 是在其他特殊待遇条件下产生出来的立项不资助项目科研行政合同, 迎合了某个阶段的某种需要。随着社会市场经济的不断发展, 立项不资助项目科研行政合同将会逐渐地消亡。

第四种, 科研行政合同按照课题选题方向可以划分为招标项目科研行政合同、自选项目科研行政合同。

招标项目科研行政合同就是所研究科研课题是国家科研行政主管部门给定研究方向和课题名称, 研究人员根据此方向和名称拟订研究内容填写申请书进行课题申报, 如申报成功的合同就是招标项目科研行政合同;自选项目科研行政合同就是所研究科研课题是根据自己研究的领域和方向制订, 自主选择研究课题, 与国家科研行政主管部门给定研究方向和课题名称等无关联, 研究人员根据自己拟订的名称拟订研究内容填写申请书进行课题申报, 如被国家科研行政主管部门采纳获得批准则该合同就是招标项目科研行政合同。一般说来, 招标项目科研行政合同应用比较广泛, 适用于国家科研发展战略的需要, 属于学术前沿、对社会和经济发展有着重大意义, 对科学的发展有着巨大的推进作用。自选项目科研行政合同相对研究范围狭小, 往往是在某种求知欲的驱动下根据自己的好奇心选择课题和研究领域, 是对招标项目科研行政合同的一个补充。但决不是说, 自选项目科研行政合同没有存在的必要, 因为新生事物都是从无到有、从小到大进行生长的, 自选项目往往可以向着人类未知的领域探索, 并且出自于自己的爱好会全身心地投身进去, 发挥巨大的主动性和积极性。

综上所述, 随着我国的经济的快速发展, 科研行政合同作为管理国家事务, 推动我国科研技术发展的有效手段, 将发挥越来越重要的作用。如何将科研行政合同纳入到法律制度当中, 实现法律对科研行政合同的有效调治, 使其更规范、更有效率地发挥作用, 这是我国法律制度层面面临的一个十分迫切需要解决的问题。只要能充分地保证科研行政合同的正确实施与履行, 才能确保我国的科研创新得以平稳、健康、长远地发展。

参考文献

[1]罗豪才, 梁书文, 姜明安.中国行政法教程.人民法院出版社, 1996:298.

[2]张树义.行政合同.中国政法大学出版社, 1994:72.

[3]参见中国科学院网站http://www.cas.cn/10000/10002/10005/2002/40618.htm.

[4]参见联合国教科文组织技术统计手册的解释

[5]顾淑林, 郝致京.发展基础研究和科学事业的几个政策问题.科学学研究, 1988, (1) .

行政合同性质 篇2

关键词：行政主体；行政调解；调解程序

一、行政调解的内涵及性质

1.行政调解的内涵

行政调解是国家行政机关根据法律规定，对属于国家行政机关职权管辖范围内的行政纠纷，通过耐心的说服教育，使纠纷的双方当事人互相谅解，在平等协商的基础上达成一致协议，从而合理地、彻底地解决纠纷矛盾。

2.行政调解制度的性质

行政调解协议虽然不具有强制执行的法律效力，但它的性质是合同，应当按照法律对合同的规定来处理相关问题，并按照法律对合同的有关规定对消费者进行进一步的保护。

行政调解与法院调解相比，同人民调解一样，属于诉讼外调解，所达成的协议均不具有法律上的强制执行的效力，但对当事人均应具有约束力。因为，行政调解和人民调解一样，均是在自愿的基础上所进行的调解活动，按照现有法律规定，当事人对所达成的协议，都应当自觉履行。因此，可以说行政调解所达成的协议，仍应与人民调解所达成的协议一样，对当事人具有约束力。

中国行政机关的职能主要体现行政管理与行政执法两大职能上，行政调解就是国家行政机关对经济活动和社会生活执行管理和监督的一种方式。它不仅可以调解公民之间的纠纷，还可以调解公民与法人之间和法人与法人之间的权利义务关系的争议。这是它不同于人民调解的一个重要特点。中国行政机关调解处理了大量的经济纠纷和民事纠纷，而通过调解的许多纠纷，大量的是双方当事人自觉履行，很少再通过诉讼途径解决。可以说，行政调解对保护公民、法人和其它组织的合法利益不受侵犯，为调整经济关系和社会关系，维护社会稳定，推动社会主义经济建设起了重要作用。

二、行政调解的应然价值

1.秩序价值

秩序作为法律所追求的最基本价值，它的存在是人类一切活动的必要前提。利益的纷争是由人对利益的追求所导致的，而这种纷争必然会导致经济的衰退，影响社会的和谐，因此需要制定各种制度对人无限制的欲望进行规制，对各种纷争进行调整。虽然目前来看只有诉讼能够最终解决争议，但是很多纠纷并不是通过诉讼所能够解决的。调解是除诉讼之外能够便捷解决社会纠纷的重要方式。与诉讼相比，调解解决纠纷，气氛相对缓和，并且本着互谅互让的原则，争议双方更便于协商。同时，相比较于诉讼，调解的程序性较弱，也比较灵活，以解决纠纷为目的，调解可以防止矛盾扩大化，一旦调解不成，当事人还可以选择通过诉讼渠道解决纠纷。

2.公正价值

作为法的基本价值，公正不仅设是法治社会的必然要求，同时也是行政调解制度的核心价值。行政调解的主体在进行调解之前首先要对纠纷的事实进行了解，明确双方当事人的利益关系，确认双方利益出现的不平衡，提出公正的利益补偿方案，从而恢复双方的公正关系。行政调解对公正价值的维护主要是实体公正和程序公正。首先，作为行政调解的主体必须要保持中立，行政主体不能同时是裁决者和纠纷者，面对当事人时不能区别对待。其次，行政调解的程序必须公开、公正，竭尽全力在程序上符合纠纷双方的利益需求。

3.效益价值

行政调解最终是为了使双方当事人达成协商协议，从而使双方都能从中获益。行政调解一方面使双方利益不受既有制度的束缚，另一方面在行政主体的监督下协商又不会偏离解除纠纷的主题，因此，相比较诉讼，行政调解更有利于双方当事人的利益。同时，行政调解使许多民事纠纷止步于起诉，减轻了法院的负担。而且很多时候当事人除诉讼以外还会有其他的需求，而由于诉讼的封闭性，对于这些需求都不能满足。相反，行政调解不讲求过程，强调解决纠纷的结果，这一点相较诉讼更具灵活性，也更具开放性，解决了当事人的其他诉求，解决纠纷的效率也更高，节约了司法自愿，优化了纠纷的解决路径。

三、我国行政调解制度的完善

1.统一行政调解规范

正如前面所说，我国的行政调解制度缺乏统一的规范，因而需要进行归纳与整理。根据不同的程度将其分为以下几种方式：一是制定《行政调解法》。二是中央制定行政法规，各地方根据实际情况制定行政法规实施细则。三是中央协调地方各部门有关的行政调解规范，通过政策和规范性文件的方式，制定出普遍适用的调解程序、原则以及职权要求等，运用指导性的方法整合分散的规范。总的来看，前者模式值得商榷，而第二种和第三种模式具有可操作性。第二种模式可能会集中各个地方的不同实践经验，经过讨论与反思后，第二种模式更加完善，更具有普片适用性。最后一种模式可以运用灵活的方式对调解过程中出现的问题进行应对，更具有便捷性和实效性。实质上综合来看就是：一是界定行政调解的范围，划分行政调解的职权；二是约束行政调解协议对行政主体的行为。统一起来这两点，二、三种模式变可以共同进行，互相弥补。

2.适当扩大行政调解范围

行政调解在解决纠纷方面发挥着重要作用，而现行的调解范围过于狭窄，因此应该适当放宽行政调解的范围。一是增设涉及财产权和人身权的民事纠纷和利益纠纷；二是增设在行政管理或其他公益、私益活动中，实现行政目的的方式、手段等相关事项的争议；三是增设具体行政隶属关系内部不同单位成员之间的行政争议。应当考虑到纠纷的属性、是否应用行政调解以及其他纠纷解决方式的衔接问题等，不应完全限制行政调解的范围。

社会的快速发展催生了多元化的矛盾纠纷解决机制，另一方面，社会的进步也使得纠纷解决机制越来越完善。在处理纠纷解决矛盾的过程中，行政调解发挥着重要作用，应该因应时势对其进行改革，这对于构建多元化的矛盾解决机制具有长远的意义。

论我国行政复议性质 篇3

在形式意义上, 以国家机关的性质为标准, 一般将行政机关从事的所有活动都归于行政行为;在实质意义上, 以具体行为的性质为标准, 行政机关所从事的活动中有一部分具有司法性质。我国行政复议制度是在行政系统内运行的, 行政复议机关是行政机关而非司法机关, 其行使的是行政职权, 行政复议是一种行政内部的监督机制和救济途径, 它一般要接受法院的司法监督, 这些都是行政复议的“行政性”之所在。但是, 在另一方面, 行政复议又不同于一般的行政执法行为, 它是一种解决行政争议的机制。其运行中一般存在三方主体:行政复议机关、行政相对人 (行政复议申请人) 和作出被申请具体行政行为的行政机关 (行政复议被申请人) , 复议机关作为独立与复议申请人与被申请人之外的“中间者”对后两者之间的争议作出裁断, 行政复议的进行也被要求遵循类似于司法程序的较为严格、规范的程序, 这些又是行政复议的“司法性”之所在。因此, 说行政复议是“形式上的行政行为和实质上的司法行为”或者是“兼具行政和司法双重色彩的行政司法获准司法活动”都是有道理的。

2从应然与实然的纬度来看

对行政复议制度性质又有不同的认识。前述关于形式与实质意义上的讨论基本上是从应然角度出发的, 我们还有必要关注我国行政复议制度性质的实然状态, 看看其在具体的制度设计和实际操作运行过程中体现了什么样的色彩。

行政复议工作实际上是由复议机关内部设立的办事机构, 即所谓的行政复议机构具体办理的。复议机构不是独立的行政主体, 没有独立的职权, 它虽然“具体办理"复议案件的受理、审查和裁决工作, 但却没有作出最后决定的权力, 只能草拟复议决定, 提出处理建议, 最终还是要听命于其所属行政机关首长, 可谓“有职无权”。复议机构的不独立导致复议工作容易受到行政首长意志的不当影响和干涉, “有的行政案件已经复议部门依法定程序复议结束, 某些行政首长还以个人意见改变案件处理结果”。

复议机构一般都是复议机关内部的“负责法制工作的机构”, 是所属行政机关首长的办事机构, 对于没有行政立法职权的行政机关的复议机构, 它除了具体负责行政复议工作之外, 作为首长“在法制方面的参谋和助手”, 还要“承办领导交付的其它工作”。

行政复议是具有一定独立性和专门性的工作, 当与复议机构承办的其它工作和事务发生冲突时, 往往是“领导交付的工作”优先, 复议工作难于作到规范化和专门化。有些情况下, 复议机构承办的其它工作中的事项如与一些复议案件有牵涉, 前者往往还会影响到后者的依法公正裁决。

3行政复议机关作出复议决定的过程也不同于一般司法活动的裁判过程

尽管行政复议法规定了类似司法程序的复议程序, 但其规定还是过于粗略, 实践中缺乏比较细致、完备和规范的操作程序, 加之没有相对统一和完善的机构体系, 行政复议实践中存在大量的不规范甚至是严重违背行政复议法要求的情况。比如, 许多复议机关不是依行政复议程序处理行政争议, 而是采用传统的行政手段, 对符合条件的复议申请不予正式受理, 而是先进行协调, 或者通过“背后做工作”施压迫使申请人撤回复议申请;复议程序不公开, 申请人难于了解复议工作的进展, 无法行使自己在复议中的程序性权利;在必要的情况下也不采用听证的方式, 听取申请人和被申请人双方的意见;复议过程中不遵守时限的要求, 久拖不决;处理结果不作正式决定文书等等。

4现行复议体制阻碍公正性

从1999年到2001年, 全国行政复议机关作出维持决定的比例竟一直稳居50%以上, 这使我们对行政复议的公正性产生怀疑。

在我国现实生活中, 尽管由行政系统内部专门从事法制工作的机构来办理行政复议案件, 但这一机构充其量也不过是隶属于行政复议机关的一个极为普通的内设机构而已。它不但没有独立的法律上的人格, 需要完全听命于、服从于其所属的行政机关及其首长, 而且对行政复议案件也没有最终的决定权, 职能将其处理建议送交行政复议机关的首长进行审批。更重要的是, 在我国现实的政治生活中, 行政复议机关作为被申请人的上级, 本身就与被申请人有着“说不清, 道不明”的关系。行政复议机关需要照顾到上下级或者整体与部门的关系, 需要“爱护”、“关怀”下级, 体谅下级的难处;下级为了表示对上级的尊重, 往往在作出某项决定前都要向上级请示汇报, 在得到明确许可或默许之后才“放心大胆”地作出决定;上级时常向下级发指示、加任务, 为了完成指标, 下级不得不“突击执法”甚至公然违法。可见, 在行政复议机关与纠纷一方当事人的被申请人已经存在很多利害关系的背景之下, 再让一个隶属于行政复议机关的内设机构去审理复议案件, 且最终仍然由行政复议机关作出复议决定, 这种纠纷解决的过程怎能体现最起码的公正?因此, 复议机构独立性和权威性的缺乏是造成行政复议制度失信于民的首要体制性原因。

参考文献

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社, 2007.

[2]石佑启, 杨勇萍.行政复议法新论[M].北京:北京大学出版社, 2007.

论行政诉讼检察权性质 篇4

根据我国《宪法》第129条以及人民检察院组织法等有关法律的规定, 检察权的主要内容包括四项:侦查权、逮捕权、公诉权、司法监督权 (包括立案监督和侦查活动监督、刑事审判监督、监管和刑罚执行监督、民事审判监督以及行政诉讼监督等) [1]。立法、司法、行政三权各自具有不同特征成为盘被不同的国家权力的基本标准, 也是三权各自得以独立存在的法理基础[2]。以不同的视角来看待检察权的性质就会有着不同的争论与思路, 我国学术界对检察权性质的争论主要有四种:“行政权说”、“司法权说”、“司法行政双重属性说”以及将检察权定位于不同于司法权和行政权的独立权力———“法律监督权”。

(一) 行政权说

德国学者布赫认为:“在国会民主之下, 政府对除立法﹑司法外的一切国家权力活动负责, 而检察机关的追诉活动, 乃行政事项, 也是行政对国会负责的项目”[3]。这种学说的学者都认为检察权采取的是国家主动干预的方式实际上是一种行政权。“而司法权实质上就是国家剧中对于案件的一种裁判权, 是处于超然状态并不能有任何偏袒, 而检察院无论是基于对犯罪提起公诉, 还是对贪污贿赂罪进行侦查或是对监所进行监督, 其总是作为国家这一抽象概念的代言人, 去争得国家的权力。”[4]这一学说的依据主要有两点:一是检察机关的组织和领导体系, 以及检察权的行使程序都有着明显的行政程序特征;二是根据国家宪法上的权力, 划分西方政治的基本结构是立法、行政、司法的三权分立与制衡, 在这一构造中, 检察权不属立法权, 也不属于具有依法裁判功能并受宪法独立性保障的司法权, 检察官是政府在诉讼中的“代言人”, 是代表行政权对司法权实施监督制衡的机关[5]。

(二) 司法权说

这种学说主要来源于检察官与法官的“近似性”和检察权与司法权的“相似度”。理论。德国学者洛克信指出:“检察官具有法律守护人的地位, 对检察官及对法官而言, 事实的查明与法律的判断, 应依同一目标行事, 因而, 此乃二者相提并论的有力论证。”[6]

针对行政权说指出的司法权具有消极性和被动型, 而检察权在追诉犯罪是具有积极性和主动性的特征, 司法权说认为, 司法权的消极性和别冻醒是针对受侵害的实体权利而言的, 没有受侵害的实体权利需要救济, 无论是法院的审判权还是检察院的检察权都是无法也没有必要开启, 因此检察权实际上也是一项消极性与被动性的权利, 并不与司法权的特征相矛盾[7]。

(三) 司法行政双重属性说

双重属性说实际上是结合行政权说与司法权说两种观点的合理性, 日本法务省刑事局认为:“检察权一方面因其有执行法律的机能, 本质上属于行政权。但另一方面因公诉权与审判直接关联, 从而又具有与审判权同样的司法性质……。由于检察官和检察厅是兼有行政和司法两重性质的机关, 所以在组织和机能上也具有行政、司法方面的特征”[8]。这种学说的学者都坚持检察权应当具有双重属性, 只是不同的国家倾向不同, 有的国家检察制度更倾向于行政权, 有的国家检察制度更倾向于司法权。总之, 检察机关是政府在刑事诉讼中代表, 它行使着一半是司法的, 一半是政治的那种特殊的混合的权力[9]。

(四) 法律监督权说

该学说坚持这样的观点:“检察权性质的定位应当依据我国政治制度与司法制度的实际, 检察权虽然既有司法权的某些特征也有行政权的某些特征, 但它并不是司法权与行政权的简单混合, 而应当定位于司法权与行政权之外的一种崭新权力———法律监督权。”[10]首先, 我国《宪法》第129条明确规定:检察机关是专门的法律监督机关, 另外我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》都将检察机关定位为法律监督机关;其次, 我国实行“议行合一”的政治制度, 与西方“三权分立”的政治制度不同, 检察权作为法律监督权与行政权和审判权处于同等位阶, 并且制衡着行政权与审判权。因此, 我们不能从“三权分立”的模式中寻找检察权的位置, 而应当突破其视界, 立足于本国国情, 另辟蹊径, 而法律监督权就是契合我国现实情况的对检察权的合理定位[11]。

二、我国行政诉讼检察权性质定位应考虑的因素

(一) 检察权的公正性

公正性的基本内涵就是要在检察权运行的过程和结果中坚持和体现公平与正义的原则。检察权的公正性是以检查机关工作人员的职能活动为载体的, 是体现在检查人员的职能活动之中的。检察权运作的公正性一方面能防止权力滥用进而徇私, 保证社会的公平正义, 保护人民的合法权利不受非法的践踏, 另一方面检察权的公正性也可以保证社会主义法制的统一, 提升法律在群众的威信。检察权运作只有实现公正, 才有可能获取社会公众的信任, 如果检察权运行失去公正, 则不仅会失去公众的支持, 更重要的是可能造成法律威信的二次崩溃。

(二) 检察权的民主性

民主性要求检察权的运行过程中有民意的充分参与。尽管经典马克思主义作家认为, 司法本质上是国家专政的工具, 但是并不能由此否认司法的社会服务功能。特别是检察权作为为人民权力的监督权, 其监督过程必须有人民的参与, 这样才能提升社会公众对检察权的信任程度。检察权的民主性实际上是对检察权的制约, 当我们对检察权性质进行研究时, 不可能回避公众对检察权的信任程度。

(三) 检察权的效率性

检察权的效率性要求检察权的运行过程中以较少的检察资源投入获得最大的法律和社会效益。检察权的效率性是解决检察资源如何配置的问题, 其核心应理解为检察资源的节约或对检察资源有效利用的程度。效率是法现象的重要价值目标, 没有效率的法律不能被认为是良好的法律。在现代市场经济条件下, 法律必然包含着以有利于提高效率的方式分配资源的价值内涵[12]。一个漫长的检察监督过程, 当事人承受着巨大的心理与物质的压力, 长时间生活在忐忑中, 有的当事人甚至无法忍受冗长诉讼带来的痛苦与无奈。不讲效率的司法不是公正的司法, 不讲效率的检察监督也不是公正的检察监督。因此, 检察权的效率性就是要求迅速有效地解决争端, 力求以最小的检察资源投入获取最大的效益。

三、我国行政诉讼检察权性质定位

(一) 行政诉讼检察权是司法权

现代的司法是一种“大司法”, “大司法”是相对于“小司法”而言的, “小司法”认为“司法只是一种裁判”, “司法权就是裁判权”, 如学者孙笑侠就持这样的观点:“司法权是判断权的命题其实无需论证, 因为它是一个事实, 学者们只是将它加以阐释;它是一个常识, 我们只是把它加以强调;它是一个真题, 我们只是把它加以重申”[13]。笔者认为这种“小司法”理念与现在司法观念是不符的, 司法不应当仅仅限于法院的审判, 司法权应当是涉及诉讼的国家权力的综合, 而不应该是单一的司法判断权。我们应当认识到裁判权仅仅是司法权运行过程中的一个阶段, 虽然它是重要也是最终的, 但是不能据此就将裁判权等同于司法权, 司法权应当是所有涉及诉讼的权利, 就这个意义上来说行政诉讼的检察权当然属于司法权。

现代的司法权运行是一个系统的过程, 司法权的运行不只是包括审判, 而是检察、审判、执行行为的有序、系统运行的过程。司法运行过程如果缺少任何一个环节都是不完整的, 如果仅有法院的审判活动而缺少其他司法机关的配合, 那么法院对于诉讼活动也是束手无策的。从权利监督制衡的角度来说, 现代司法权运行的系统性程序性保证了权力的相互制约。

随着“福利国家”的出现, 行政权不断扩张, 委任立法和行政裁决以及行政法院的出现使得行政权日益带有立法权和司法权的色彩, 而法院判例和司法解释的权威以及法院判决的政治倾向也使得司法权同立法权和行政权的界限日益模糊, 传统国家权力的三分法日益受到理论与实践挑战[14]。因此我们更要把握好司法权的本质属性, 把握好检察权的司法权性质定位。

(二) 行政诉讼检察权是司法监督权

我国《宪法》第一百二十九条和《人民检察院组织法》第一条开宗明义地指“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。这是将我国检察权定位法律监督权的根本依据, 《行政诉讼中》第六十四条规定, “人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定, 发现违反法律、法规规定的, 有权按法律监督程序提起抗诉。”此条规定也直接表明了行政诉讼中检察权的法律监督地位。但是将我国行政诉讼检察权仅仅定位为法律监督有其局限性。

从我国《宪法》对法律监督权的整体设置上来看, 检察机关的检察权仅仅被定位于狭义的法律监督权:是行使法律监督的专门机关。而不像其他国家机关那样法律监督智能仅是其行使权力过程中的附加职能。例如, 同为法律监督, 检察机关的监督是针对具体个案的监督, 而人大及其常委则主要是间接监督和抽象监督一般情况下不直接处理案件[15]。

将我国行政诉讼检察权定位于司法监督权有其合理性, 行政诉讼检察权的本质属性是司法权, 同时又具有法律监督的职能。我国检察制度的设计不但汲取了数千年御史制度的精华而且深受前苏联检察理论和法律监督理论的影响, 因此我国检察制度具有鲜明的法律监督特色[16]。由于我国检察权包容在司法权的概念之中, 我国检察权法律监督的诉讼性特征表明其应当定位于司法监督权, 即主要是通过司法诉讼方式进行的法律监督, 这样的一种方式使得我国检察权的法律监督能够摆脱任意性而进入程序归制的范围, 同时也使得我国检察权的法律监督能够具有切实的法律效力, 而不至于因缺乏国家强制力的后盾导致被虚置[17]。

摘要：当今中国学术界关于检察权性质的争论不断, 直接影响到了诉讼中检察权功能的发挥。随着依法治国进程的不断深入, 检察制度的改革愈来愈成为司法改革的重点和难点。关于我国检察权性质的研究, 特别是行政诉讼中检察权性质的研究尤为关键。检察权的性质决定检察权在国家权力结构体系中的定位与归属, 决定着检察权功能的实现。本文拟对我国有关检察权性质的争论进行评述, 探讨检察权性质定位所应考虑的因素, 重新对我国行政诉讼检察权性质予以定位。

造船合同性质浅析 篇5

一、存在争议的观点及主要理由

关于造船合同的性质一直颇有争议, 主要有以下几种观点:造船合同是买卖合同, 标的物是将来的货物, 该观点被英美法系采纳, 但是英国法院在解决合同当事人之间的法律争议问题时, 也充分顾及了船舶建造合同所具有的不同于货物买卖的“建造”这一特点, 如果船东通过分期付款的方式支付了部分船价款, 但后来不支付余款导致合同解除, 在建船舶也无法交付, 买方不能主张适用货物买卖合同中的返还理论要求返还已支付的价款;日本、德国等大陆法系国家一般认为其为加工承揽合同。即船厂利用自己的特有技术按照船东要求设计并建造船舶, 是一种劳务行为, 而交付船舶是附随义务;有些学者认为造船合同是混合合同, 具有买卖合同和承揽合同双重性质, 应根据合同条款的不同规定分别适用买卖合同和承揽合同。甚至有学者认为, 为与国际接轨, 具有涉外性质的造船合同为买卖合同, 否则为承揽合同。

二、造船合同应属承揽合同

法律对合同性质的区分, 体现了立法者对不同合同关系中的利益关注和保护程度不同。而基于合同当事人的合意来确定合同的性质更加有利于实现法律服务于经济基础的需要。因此, 若要正确判断造船合同的性质, 最为妥当的方式就是分析合同双方的权利义务。根据合同法规定, 承揽合同一般包括承揽标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等。甚至还会规定承揽人要接受定做人的检验、监督等与买卖合同有着明显区别的条款。这些都充分说明立法目的在于以定做人完成对整个加工过程的控制为承揽合同的法定特征, 以期与其他有名合同加以区分。而目前主要的造船合同格式比如SAJ (日本船东协会1974) 、MARAD (美国海运部航运委员会) 、NORWEGIAN (挪威船舶所有人和挪威船舶建造人格式) 、AWES (西欧船舶建造人协会) 、CSTC (中国船舶工业贸易公司文本) 虽然内容有所不同, 侧重保护对象也不同, 但均有定做人监督检查类似条款, 具有承揽合同性质。因此笔者认为造船合同为承揽合同。而且司法实践中, 通常也认为造船合同为承揽合同。

根据合同法规定, 承揽合同包括加工合同、定做合同、检验合同等。加工合同是定做人提供原材料, 由承揽人以自己的设备、技术和劳动将原料加工为成品, 定做人接受成品并给付报酬的合同。定做合同是承揽人用自己的设备、技术、材料和劳动, 应定做人的特殊要求制作成品, 定做人接受成品并支付报酬的合同。这与一方提供货物转移货物所有权, 一方交付价款的买卖合同有本质区别。在货物所有权转移方面, 前者除另有约定外, 定做人提供材料的所有权属于定做人, 承揽人提供材料的, 承揽人享有所有权, 标的物交付时所有权转移给定做人, 后者除另有约定外, 所有权于标的物交付时转移;在对标的物的加工过程控制权问题上, 定做人有权在不影响承揽人工作的前提下, 对承揽人的工作状况进行监督检查, 后者没有控制权, 只要卖方按照合同规定交付标的物即可;在标的物是否特定问题上, 前者只能是按照定做人的要求加工成的特定物, 后者可以是种类物, 也可以是特定物;在标的物的风险转移上, 前者在工作完成前, 只能由承揽人自己承担工作物意外灭失的风险, 当事人可以约定自合同成立起标的物意外灭失的风险;二者合同价款性质也不同, 定做人支付给承揽人的价款是在其交付工作成果本身的对价, 属于劳动报酬, 不因合同解除而产生返还请求权, 买方支付的价款是标的物本身的价格, 一旦合同解除, 标的物未交付, 买方可以请求返还;合同体现的当事人的意图不同, 前者体现“完成特定劳务”意图, 后者体现“交易”意图。

甄别承揽合同与买卖合同的重要方法就是看定做人对于标的物的加工过程是否关心, 是否有特殊要求以及在标的物的加工制作过程中, 定做人对承揽人是否享有的法定的监督检验的权利。只有定做人控制整个加工过程的合同, 法律才能确认其为承揽合同。如买受人只关心商品本身, 而不在乎该商品的制作过程, 那么便属于买卖合同。造船合同中当事人往往约定船东派员监督船舶建造, 并有检验、试航等条款, 而且整个船舶建造设计图也是船厂按照船东的要求设计的, 无不体现船东对船舶建造的控制, 因此, 造船合同理应为承揽合同。

综上所述, 笔者认为造船合同属于承揽合同, 除非当事人约定的权利义务明显体现买卖合同的特点。也就是说对于造船合同的性质应根据合同内容本来确定其为买卖合同还是承揽合同, 无法确定的, 推定其为承揽合同。

摘要：各国对造船合同性质认定不一影响重大。本文从合同内容出发, 分析各主要造船标准格式合同内容, 认为其为承揽合同而非买卖合同。

关键词：争议观点,买卖合同,承揽合同

参考文献

[1]杨良宜.造船合约.大连:大连海事大学出版社, 2008.[1]杨良宜.造船合约.大连:大连海事大学出版社, 2008.

[2]赵劲松.船舶建造合同—英国典型海事案例评析.大连:大连海事大学出版社, 2008.[2]赵劲松.船舶建造合同—英国典型海事案例评析.大连:大连海事大学出版社, 2008.

[3]王利明.合同法新问题研究.北京:中国人民大学出版社, 2003.[3]王利明.合同法新问题研究.北京:中国人民大学出版社, 2003.

[4]刘婧媛.造船合同的法律规制问题研究 (硕士学位论文) .上海:华东政法大学, 2011.[4]刘婧媛.造船合同的法律规制问题研究 (硕士学位论文) .上海:华东政法大学, 2011.

法治背景下的行政补偿性质之探讨 篇6

一、学术争鸣

学术界之纷纭看法:

(一) 责任说。此为传统理论的观点, 因对行政补偿之责任理解不同, 形成各种责任说。

1. 行政责任说:

“行政补偿, 又称行政损失补偿, 是指行政机关的合法行政行为造成相对人合法权益的损害, 依法由前者对相对人所受之损失予以弥补的责任。”[1]

2. 特殊责任说或例外责任说:

“行政补偿是国家行政机关在没有侵权行为和违法的情况下, 由于合法的行为对公民造成的损害所给予的弥补, 一般应以法律规定为限, 因而是一种例外责任。”[2]或从构成要件角度出发:“行政补偿是一种特殊的行政责任”, 特殊性表现在: (1) 不以违法为构成要件; (2) 不以过错为要件; (3) 不以因果关系为要件, 行政主体负“结果责任”; (4) 不以行政机关以及其公务员的侵权行为为构成要件, 行政机关负“公平责任”[3]。

3. 民事责任说:“行政补偿是例外的民事责任, 不具有对国家行政行为的责难。”[4]

4. 法律责任说:“行政补偿是国家行使公权力非过失责任中的中断‘社会义务面前平等原则’的责任。”[5]

5. 积极责任说:

“行政补偿是行政主体行使行政权的一种具体方式, 是行政主体实现行政目标的手段之一。如果把‘责任’局限在‘分内应做的事’这一意义上, 我们也可以说, 行政补偿是行政主体承担的一种责任。”[6]或言:“在行政法理论, 有部分学者把行政损失补偿至于行政损害赔偿责任之中, 不过这里的责任仅指义务而已。”[7]

6. 危险责任说:

“国家补偿的支付, 无疑是基于某种国家责任的承担。这种责任一般称之为国家的‘危险责任’。”[8]“危险责任是指国家或公共团体, 其公务员因行使公权力执行公务, 所形成之特别危险状态, 致人民权利发生损害, 法律上不评价其原因行为的内容, 而由国家给予赔偿的责任。”[6]

(二) 行为说。

行为说之行为是指具体行政行为。从行为层面上讲, 行政补偿是行政补偿主体的合法行政行为是行政相对人的合法权益受到损失, 由国家通过行政机关给予补偿救济的行为, “从严格意义上讲, 行政补偿不属于行政责任, 而是基于‘积极义务’而实施的补救性行为。”[7]或言:“将行政补偿作为一种具体行政行为看待, 将其纳入具体行政行为的范畴加以研究更为科学。”[9]

(三) 义务说。

义务是法定义务, “行政补偿是行政主体之法定义务, 是行政主体为实现公共利益而实施的一切行为所赋与的一种现代国家的法定义务。”[10]或言, 行政补偿乃公法之义务, “是行政主体合法行使职权给相对人造成特别损失时必须承担的一种伴随义务。”[11]

(四) 折衷说。

姜明安教授认为:“对于行政补偿可以从行为和制度两个层面来界定。”[10]从制度层面上讲, 行政补偿乃静态之法律制度;从行为层面上讲, 行政补偿乃动态之法律行为。或言:“行政补偿性质应当界定为:既是行政主体一种特殊行政责任, 也是行政主体一种补救性具体行政行为。”[12]

二、讨论兼评述

(一) 行政补偿的法治背景

探讨一件严肃的事, 应严肃地把它所处的环境考虑在内, 并把它作为切入点, 以此由外到里地深入探讨, 挖掘本质。因此, 讨论行政补偿之法律性质, 应该把它放在当代法治社会建设环境之中去, 而不是孤立地就事论事, 那样难免孤立。法治社会的价值与内容应指导着行政补偿的理论与制度。行政补偿应纳入法律之中, 行政机关应该按法律规定对相对人进行补偿。总而言之, 法治乃行政补偿之理论与实践的背景, 唯有在法治的前提下, 才能合理地探讨行政补偿。

行政补偿性质之多维法治价值:

1. 依法行政:这决定了行政补偿性质包含法定内容;

2. 约束权力, 保护权利:

当公共利益与个人利益发生冲突时, 法律为保护公民个人权利, 防止行政权滥用以侵害权利, 而设立行政补偿制度;

3. 保持权力与权利的张力:

据平衡论, 法律不能只顾保护权利约束权力, 不顾行政实施效率。法律应在权力与权利之间保持一种微妙的张力;

4. 保障人权:

行政补偿法律在制定过程中应以保障人权为基本点, 并以之为终极目的。探讨行政补偿性质应把它作为出发点考虑。

(二) 行政补偿性质的初步分析———以行政补偿法律关系为切入点

在考虑行政补偿的社会背景与其多维价值后, 要深刻分析行政补偿的内部关系, 以此认识其性质。行政补偿是一对行政法律关系, 分析行政补偿法律关系是理解行政补偿的性质和作用的重要视窗。我们知道:“法律关系的形成是法规制和调整社会生活的结果, 是本本上的法向现实中的法转化的产物。”法律关系是法律的理论与实践的重要纽带, 它规定于法律文本之中, 存在于现实生活之中。能以行政补偿法律关系为视角分析行政补偿性质正是得益于法律关系的重大理论与实践作用。

首先, 分析行政补偿法律关系:

1. 主体:

行政补偿法律关系的主体是为公共利益承担特别牺牲利益之不利益的行政相对人与受申请或主动给予补偿以弥补相对人损失的行政主体;

2. 客体:补偿金或能达到补偿目的的其他物、行为等;

3. 内容:

行政补偿权利与义务。行政机关有主动或依申请给付补偿金或履行其他补偿方式补偿的义务, 对应地, 行政相对人有向有义务补偿的行政机关要求或申请行政补偿的权利, 即行政补偿请求权。

其次, 分析行政补偿之性质。

由行政补偿法律关系的内容知, 行政补偿在性质上, 从行政机关的角度讲, 是行政机关的义务;从行政相对人的角度讲, 是一种请求权。现在我们超出法律关系视角看待行政补偿, 它的性质是义务, 还是请求权?分析事物性质应考虑它所处的环境与价值。为了更好地保障人权, 应该把行政补偿定性为行政机关的义务。因为行政机关积极履行补偿义务, 自觉主动地去探知相对人的损失, 并自觉主动地补偿相对人的损失, 从而不需要相对人行使请求权, 去“讨伐”自己应有的利益, 使请求权处于沉默状态。这就使行政过程少了一个环节, 提高了行政效率, 同时也能使相对人对行政主体产生信赖。行政补偿的性质应该是一种行政机关的义务。

然上之“义务”乃法律关系内容中的义务, 笔者只做了与其相对权利的对比描述, 因此探讨行政补偿的性质并未就此结束。

(三) “义务性质”的论辩

1. 义务与责任。

依据张文显教授的法理学教材, 义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的, 主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。其重点分类是根据义务之间的因果关系划分为第一性义务和第二性义务。第一性义务是由法律直接规定的义务或有法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务。第二性义务违法行为发生后所应负的责任, 如违约责任、侵权责任、行政赔偿责任等。亦即法律义务包括法定或约定义务和法律责任[13]。那么行政补偿是一种法定或约定义务还是一种法律责任呢?这是一场义务说与责任说的激烈辩论。问题很简单, 法定或约定义务与法律责任的主要区别在于发生原因不同。前者的原因在于合法行为或其他合法的基础;后者原因则在于违法行为或违约行为的发生。从行政补偿的法定发生原因来看, 行政补偿显然是一种法定或约定的义务。就此, 行政责任说则陷入悖论。然而, 争论没有这么简单地结束。在责任说中, 学者们各自提出了各种怪异的责任说。他们认为行政补偿是一种特殊的法律责任或例外的法律责任、例外的民事责任等等。提出如上众多责任说, 根本原因是在于对法律责任概念的界定问题。

首先我们应严格界定法律责任的概念。现代汉语词典对“责任”做了三个解释: (1) 分内应做的事, “尽职尽责”; (2) 没有做好分内应做的事, 因而应当承担的过失, “追究责任”。现代汉语对责任的解释是大众思维方式的解释, 而法律思维中要有自己专业化的理性化的话语体系, 即法律语言。为了保证法律语言内部的严格统一性, 法律语言不能迁就大众语言的经验解释。任何的大众语言要转化成为法律语言都应经过严格的论证筛选。大众语言中的“责任”与法律语言中的“责任”是不一样的, 法律语言只能严格取义, 否则就会引起如上述众多责任说的产生。法律语言之“责任”, 即法律责任, 仅指一种特殊意义上的广义义务, 即违反了法定义务或约定义务而引起的新的特定义务。那么如此解释, 是否会引起“义务”概念的混淆呢?广义之义务是为理清逻辑关系的法理上之义务, 狭义之义务 (法定或约定义务) 是法律上之义务。在法律实践中, 仅可使用狭义义务。综上, 责任诸说犯了概念混乱, 随意添加定语的逻辑错误。其理论本身就有在“特殊”的字眼掩护下的逻辑自盾。

其次, 需要进一步怀疑诸说。“例外民事责任说”, 认为行政补偿是民事责任的例外, 因为不具有对行政行为的责难。此说把行政补偿放入民事责任的范围讨论, 则犯了公私法混乱的错误。民事责任关系主体双方是平等主体, 而行政补偿法律关系主体具有不平等性。此说可能坚持认为, 当行政机关主体进入行政补偿法律关系中时, 应该视其为民事主体, 对等于相对人的地位。如此可以使补偿关系形成私法上的债权债务关系以适用民事法律, 这样能更好地保护权利实现。然而这种看似完美的说法能否解决两个主体之间的真正平等?行政主体的力量是强大于相对人 (尤其是公民个人) 的。而且, 行政补偿是因为公法原因而引起, 理应由公法来解决 (公法本身也可以私法地解决) 。“中断‘社会义务面前平等原则’的责任说”认为, 行政主体因中断了社会义务面前平等原则而产生的补偿责任, 此说给行政补偿制造了一个“违反”事由, 以满足责任的第二性特征。然而, 承担责任的条件是违法或违约。社会义务面前平等原则是否是法律原则尚待立法考究, 即便成为法律原则, 违背它则构成违法, 这样与行政补偿的原因行为的合法性也会产生冲突, 形成自盾。另外, 假使此说成立, 也能体现其不完整性。因为行政补偿的原因既包括国家公权力行为, 也包括公务协助行为、还包括“特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受损失”等等。而不限于是国家行使公权力而中断社会义务面前平等原则。如果是协助公务的公民自愿中断了此原则, 那么国家对其的补偿还是一种责任吗?有的学者则为责任说继续寻找一个“违法”事由:“如果非要说行政主体的这种行为是合法的, 那么这种合法性主要建立在行政主体单方面改变既存的法律关系和对私人合法权利侵犯的基础之上, 其合法只能是形式的合法, 实质上它依然是侵权行为, 行政主体当然要对其侵权行为承担责任。”[13]这种说法除犯上述的不完整性错误外, 还忽视行政补偿的根本原因——相对人利益的特别牺牲, 这种利益的牺牲是个人利益服从公共利益的结果, 个人有义务遵守此原则并有偿地 (行政补偿) 让渡自己的一部分权利, 如果这种让渡对行政机关来说是侵权, 则违背了行政补偿的本意, 忽视了相对人对公共利益义务性服从与对公共利益的社会贡献。“危险责任说”其实大同于“结果责任说”。不评价行政补偿原因行为的内容, 而一概追究国家责任, 这似乎从相对人利益出发, 实质上却不利于相对人得到合理公正的补偿。另外, 由于没有考查行政补偿的原因行为, 则可能不利于权力的效率运行。同时“它混淆了国家基于公共权益的需要而有目的地剥夺相对人财产权与国家行为的危险状态致人民权益受损间的差别, 从而否定了行政补偿之原因行为的合理性、必要性, 因而也无法解释行政补偿何以能伴随现代宪政制度的产生而得以确立的事实。”

2. 法定义务与约定义务。

综上所述, 行政补偿的性质不是广义义务, 而是一种狭义的不包括法律责任在内的义务。然而在这个义务之中, 我们还需要认定行政补偿是法定的义务, 还是约定的义务, 还是二者兼有。我们先以最典型的土地征收补偿为例。当政府出于城市公共建设的需要依法征收一块城市居住区域的土地时, 政府应告知该区居民, 并制定好完整的拆迁补偿方案。居民若反对或不满意此方案, 则可与政府协商。政府为什么要制定补偿方案补偿?为什么要与居民协商补偿方案?居民与政府签订的拆迁补偿协议书是一种合同, 其中约定了政府与居民双方的义务, 因此诸位可能会认为拆迁补偿是一种约定的义务。但是政府为什么要给予拆迁补偿?因为法律规定了政府拆迁房屋应给予居民补偿的义务, 并规定了补偿的标准与程序, 这种法定的义务表现在具体法律实践中的形式是签订拆迁补偿协议, 而后按协议与法定程序实施补偿, 亦即政府在遵守表面的拆迁补偿协议的约定义务后面是严格的法定义务的支撑。试想, 如果拆迁补偿法律关系纯粹是合同关系, 拆迁补偿协议与其他合同并无二致, 那么拆迁补偿的随意性就大大增加, 政府作为强大的行政主体就有可能利用合同的巨大自由空间滥用权力损害相对人的利益。所以依据依法行政之理, 首要的就应该将行政补偿纳入法律轨道, 对行政主体的补偿义务用法律加以规定, 形成法定之义务。

3. 义务与行为。

当行政机关基于补偿之法定义务而作补偿行为, 学者们在思考着补偿行为能否理解为行政补偿的性质呢?于是产生了行为说。其实笔者已经在问句中回答了问题。事物的性质即是本质属性, 是最根本的东西。如果把行政行为作为行政补偿的性质, 则忽视了根本性。因为我们可以追问, 行政机关为什么要做出行政补偿的行为?是因为行政机关有义务补偿。静态义务性质是动态行为的支撑。当然我们仍然可以追问为什么“有义务”?但是, 我们探讨其法律性质就此为止。持行为说的学者并未就此罢休, 他们的观点是把行政补偿纳入具体行政行为范围进行研究。并且在具体行政行为之前加上一系列定语:“基于积极义务”、“补救性”等。姜明安教授认为, 行政补偿是一种基于“积极义务”而实施的补救性行为。对于“基于‘积极义务’实施的行为”和“补救性”, 笔者认为, 这是坚持“法定义务说”。既然是基于积极义务而为的补救 (体现主动性) 行为, 那么就在本质上承认了行政补偿的义务性质。

对于折中说, 虽然它担心行政补偿性质的完整性试图全面表述它, 然正因为这种担心而没有认真考察被折中的各说的逻辑关系。这种逻辑关系, 笔者已经在上一段开头阐述了

4. 他之“义务”与吾之“义务”。

法定义务说是笔者的立场, 但在此说中有各种不同的表述, 笔者对之略有看法。有学者认为行政补偿乃公法之义务, “是行政主体合法行使职权给相对人造成特别损失时必须承担的一种伴随义务。”这种表述仅把范围限定在行政主体合法行使职权的原因基础之上, 显然犯了不完整性的错误, “伴随义务”的说法则是这种错误的延伸。另外还有学者认为:“行政补偿的性质是行政主体对行政相对人遭受法定的财产损失或者人身伤亡时, 应当依法予以补偿的法定义务。”[14]这虽然考虑到了行政补偿的外延的广泛性, 但这反而犯了外延范围无限的错误, 从而忽视了行政补偿的深层次原因———平等社会义务下特别牺牲, 即使把这种原因讨论抛给了所谓的“法定”。

三、结语

浅议旅游合同的性质 篇7

旅游合同目前在我国属无名合同, 对于旅游合同的规范主要采取在适用合同法总则规定的前提下, 以类推适用分则相关条款的方法加以调整。但旅游合同不同于其他的普通合同, 其具有一定的特殊性, 旅游合同的特殊性主要表现在以下几点。

首先, 就旅游而言, 旅游本质上是一种精神上的消费, 旅游的目的主要就是获取精神上的享受, 满足精神上的愉悦感, 丰富精神世界的各种需求, 而精神享受则主要是通过旅游审美愉悦所取得。因此, 可以说旅游是享受快乐、分享大自然赋予的艺术之美的过程, 其目的就是要满足精神上的需求, 获取最大的愉悦。其次, 旅游合同的标的具有特殊性, 其标的是旅行社组织的各式各样的旅游设施和旅游项目, 为旅游者提供全部服务来满足他们旅游活动的各项需求, 也就是旅游产品。对于旅游者而言, 其旅游所希望的就是能体验旅游所带来的愉悦, 满足精神的享受。然而, 旅游合同标的却没有一致的界定准则, 具有其自身的特殊性, 它的外在表现并不需要物质作为介体, 而是通过抽象的精神思维模式所体现, 是一种无形的服务性产品。对于旅游目的也很难用言语文字进行表达和界定。最后, 旅游合同中的旅游产品信息具有非对称性。旅游产品的设计都是由旅行社来完成的, 因此, 旅行社对旅游产品有绝对的信息, 而旅游者对该旅游产品的了解只是通过旅行社的介绍得知, 因此并不是很不了解或者只是简单了解。因此旅行社一方拥有充分的信息, 旅游者则不拥有或者只拥有少量的信息, 这就导致了信息掌握不对称性的产生。此时, 旅行社作为强势一方更应当保障其履行义务的充分性, 而旅游者作为弱势一方在其权利受到侵害时更应当受到法律的保护。

由此可见, 旅游合同的实质是旅游者为了获得特定的精神利益, 而与旅游经营者之间就旅游相关事项的设立, 变更而制定的协议, 并向旅游营业人支付旅游费用的合同。因此, 对旅游者精神健康的保护比起其他一般消费者具有更深远的意义。所以, 旅游立法需要充分考虑旅游合同规范与合同法统一规范的关系, 既针对旅游合同的特殊性, 又体现统一合同法的普遍原则;充分考虑旅游合同的特殊性, 将旅游合同有名化。

二、旅游合同的性质

在旅游合同中, 旅游营业人负有多种给付义务, 如旅游路线设计、旅游时间安排、旅游保障 (包括食宿、车辆保障、导游等) 等, 然而, 这些服务, 旅游营业人一般不会亲自提供, 而是通过相关的提供者如酒店宾馆、航空公司、铁路公司等提供, 无形中增加了旅游合同的复杂性。这就导致了对旅游合同法律性质的问题分歧的出现。对旅游合同的法律性质, 从不同的角度会产生不同的看法, 理论界一直分歧很大, 学者中有委任合同说、行纪说、居间说、承揽合同说、混合说等观点。

委任合同说认为, 旅游合同是一个委任合同, 因为, 旅游合同中的旅游营业人员是在受旅游者委托的情况下为其处理事务, 代理订立合同, 为旅游者设计旅游行程, 代为寻觅有关给付提供者。而委托合同要求受托人依委托人的指示处理委托事务, 并且负有报告义务, 要按照委托人的要求, 报告委托事务的处理情况。委托合同终止时, 还要报告委托事务的处理结果。但很明显在包价旅游合同中, 旅行社根本无须向旅游者报告事务执行的情况, 旅游过程中各项活动基本上都是由旅游营业人在合同约定的范围内自行安排, 并不受旅游者指示的约束。在旅游结束后, 旅游营业人也没有将其所支出经费的详细内容、账目向旅游者报告的义务。此外, 委托合同里没有瑕疵担保责任的规定, 这对旅游者的权益保护相当不利。因此笔者认为委任合同说并不合理。

行纪说则认为旅游营业人只是作为旅游者与实际给付人之间的中介, 使双方能够进行交易, 因此认为旅游合同为行纪合同。这种观点将旅游中的各个环节独立出来, 并不符合包价旅游的实质。而且行纪合同的事务多为从事贸易活动, 这点也与旅游合同的性质不符。

居间合同说主张, 由于旅游合同所包含的大部分服务都需要通过他人提供, 因此包价旅游组织者的营业活动, 是居间斡旋订立合同, 赚取报酬。[1]但实际上, 旅游合同和居间合同是有很大差别的。在居间合同中, 居间人对委托人与第三人之间的交易没有介入权, 居间人只在委托人和第三人之间居中斡旋, 传达双方意思, 起牵线搭桥的作用。如果认定旅游合同为居间合同, 那么旅游组织者就是居间人。但在旅游合同中, 旅游营业人是以自己名义直接与提供旅游服务的其他主体订立合同, 同时又以自己名义向旅游者提供服务, 旅行社的地位应当是合同关系的主体, 而不是居间人。因此居间合同说也显得有些牵强。

承揽合同说认为, 旅游合同中旅游营业人所负担的是提出整体给付, 负责使旅游者圆满完成既定旅游以取得报酬。在承揽合同中, 仅存在承揽人与定作人之间的关系, 即使承揽人将部分辅助工作交由他人完成, 这些人也只能处于履行辅助人地位。而且承揽合同注重给付效果, 对于旅游合同履行效果的重视也能够更好地保护旅游者的利益。因此承揽说受到了不少人的青睐。我国台湾地区学者黄茂荣认为, 旅游为一种综合服务的承揽契约, 主要由运送、导游、住宿、餐饮、保险及其他相关手续之代办所组成。[2]学者林信和也认为, “旅游契约以其性质为特种之承揽。”皆认为旅游合同的性质为承揽。”[3]王利明教授也主张承揽说, 其主持起草的《中国民法典学者建议稿》第1651条规定:“本章没有规定的, 适用承揽合同的有关规定。”[4]

但是旅游合同与承揽合同仍有许多不同之处:首先, 旅游合同中的旅游给付, 是就旅游给付的整体而言, 具体包括证照代办、交通运输、食宿安排、导游等。其给付形式具有整体性, 给付内容具有无形性, 是以无形的旅游服务为主。而承揽合同中的工作则主要以有体物为主。其次, 承揽合同通常具有特定性和不可替代性, 而旅游经营者选任和变更给付提供人都不必征求旅游者的意见。承揽合同还要求承揽人按照定作人的指示工作, 定作人可以对其进行监督和检查, 而在旅游合同中, 旅游营业人没有义务听从旅游者的指示。第三, 承揽合同中定作人一般在承揽人工作完成之后才支付报酬, 而在旅游合同中, 旅游营业人一般都要求旅游者在旅游开始前支付旅游费用。

混合合同说认为, 旅游合同的旅游给付具有多样性, 包括整体筹划、准备、申请护照以及办理有关旅行手续、运输、住宿、餐饮及导游, 而这些都可以根据民法分别归入其他典型合同, 如委托、代理、旅客运输、买卖、租赁、承揽等, 因此有学者认为旅游合同是类型结合的混合合同。关于混合合同说, 学者黄越钦认为, 旅游契约由数项法律关系综合而成, 并非一个独立的法律行为。[5]王泽鉴先生提出, “鉴于旅行给付具有包括运送、住宿、餐饮、导游、参观项目等内容, 在台湾现行法上似可将旅行契约定性为类型结合的混合契约。”[6]

三、结论

综上所述, 旅游合同是一种兼具代理、行纪、居间、承揽等多种性质的合同, 笔者认为, 将它归类到任何一种传统征, 如合同性质特殊, 权利义务内容独特, 有着自己独有的运行方式, 合同的给付要求达到一定程度的精神满足, 这些都使旅游合同区别于其他合同而成为一种全新的合同类型。[7]从各国的立法实例上可以看出, 德国民法典将旅游合同认定为“类似承揽之契约”。而日本的标准旅游约款将旅游合同当做一种独特的无名合同。可见, 德国与日本, 也没有将旅游合同归类为任何一种传统合同中。因此, 笔者认为, 我国有必要从立法上对旅游合同进行直接规制, 使旅游合同典型化、有名化。这是确保旅游业可持续发展的迫切需要, 也是我国立法不断完善的必然要求, 更是旅游者合法权益的有力保障。

参考文献

[1]史尚宽.债法各论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

[2]黄茂荣.台湾民法债编部分修正条文要论 (债各部分) [J].法令月刊, 50卷 (5) 382.

[3]林信和.民法债编一九九九年修正之评论[J].华冈法萃, 1999 (12) 89.

[4]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由.债法总则编.合同编[M].北京:法律出版社, 2005.

[5]黄越钦.旅游纠纷之法律剖析, 转引自上林信和文.

[6]王泽鉴.定型旅游契约的司法控制[C]//:.民法学说与判例研究 (七) 中国政法大学出版社, 1998.

代物清偿合同法律性质分析 篇8

首先, 代物清偿合同作为清偿替代措施而存在。代物清偿合同产生和存在的基础是原有的债权债务关系, 其合同本身的目的就是保障抵押财产变现来清偿债务, 其实质就是保障抵押权实现的手段, 作为工具本身, 合同的实现应该是快捷高效的。如若将其定性为诺成性合同, 仅以双方当事人之间的合意就作为合同成立的要件, 合同生效后若抵押人不履行合同义务, 抵押权人以此合同为由而诉诸法院或提起仲裁, 裁判者又要对这一合同关系再作审理, 不仅浪费了司法资源, 更是对同一法律关系的重复处理。如此一来, 难免陷于手段大于目的尴尬处境, 可能会得不偿失。我国现有的要物合同类型有定金合同、保管合同、自然人之间的借贷合同和运输合同等, 通过对这几类合同的了解可以知晓合同标的物的交付在合同中占据非常重要的地位, 标的物是否交付直接决定合同的“成败”, 要物合同目的第一的特性可见一斑。一言以蔽之, 将代物清偿合同定性为要物合同才是合乎合同目的的。

其次, 代物清偿合同是要物合同的合理性。从立法体系来说, 我国《合同法》并没有将代物清偿合同作为典型合同类型, 而是将其安排在《物权法》抵押权和质权实现方式中, 由此我们可以推测立法者的意图, 那就是与其将代物清偿合同作为合同的一种类型, 更倾向于将其视为实现清偿债务的一种补救措施;从法律条文来说, 法律规定抵押权人和抵押人可达成“协议”, 而不是“合同”, 根据逻辑学原理, 协议是合同的一种概念, 并非所有的协议都是合同, 协议可以是针对某一具体事项的合意, 相比公平正义, 当事人之间的妥协和共识才是基础。从上述两个层面的分析, 可以得出这样一个结论:抵押权人和抵押人有关代物清偿的协议与严格意义上的合同是不同的。代物清偿协议的达成是为了能够更为快捷便利地实现抵押权人对抵押财产所拥有的权利, 所以, 非要将此种协议置于合同法体系之下来确定其性质, 那它就非要物合同莫属。

再者, 实务操作的便利性。要物合同制度自罗马法确定以来留传至今主要有三方面的原因:第一, 法律传统使然;第二, 立法者愿意以此种法律规范为当事人意愿解释提供一种通常的判断, 以反映社会实践层面的法律需求;第三, 传统要物合同欠缺当事人产生此债的客观意义上的原因, 要物合同法律规范所要求的交付则补足了当事人单纯合意的原因欠缺。就后两者来说, 要物合同的一大优势就是将交付行为本身赋予了当事人意愿表示的内涵, 简化了民法传统意义上的合同订立过程, 这也是要物合同本身所具有的特殊属性所要求的, 更是要物合同订立是当事人所追求的。代物清偿合同作为清偿债务的一种补救替代性措施, 其目的在于实现债务的清偿, 实在不必拘泥于传统合同理念, 非要将其纳入体系管理。这样不仅有利于节约合同双方为订立合同付出的成本, 更有利于裁判者在争议发生后的法律技术操作。

最后, 不得不对成文法与判例法两者的关系进行一些谈论。大陆法系国家惯于将法律以明文规定的形式记载下来, 同时法律的编纂遵循着其内在的规律和逻辑, 呈非常严谨的体系。英美法系国家则乐于寓法律于判例, 在具体的案件当中鲜活地表明法律的规范意指和运用方法, 重于法律的社会实践性。虽然二者秉持着各自鲜明的立法特点, 但是二者也有相融的边界地带:即在大陆法系国家成文法占据着主导地位, 同时也会有典型判例的指导, 像我国由最高院出台的指导案例, 就在各级法院审理案件时具有一定的法律约束力;同样的, 在英美法系国家判例法是主要组成部分, 也不乏个别单行的法案或条例, 就一些基本原则性的法律以成文形式规定下来。由此可见, 在法律社会实践的发展过程中, 必然会产生新的法律现象和问题, 我国作为典型的成文法国家, 不应拘泥于分门别类、体系框架的思维模式, 非要将所有新生法律问题均置于当前的法制体系中, 不妨将其放于体制外, 更注重其社会实用性。

当今世界其他大陆法系国家 (地区) 如德国、法国、日本和我国的台湾地区都继续保留着要物式的代物清偿合同。虽然有些国家的法律对要物合同的要物性进行着不同程度的诺成化, 但是要物合同作为传统的合同类型仍有继续存在的合理性。

综上所述, 本文立足我国有关代物清偿协议的具体法律规定, 在研究代物清偿制度的基础上来探究代物清偿合同的性质, 最终得出将代物清偿合同定性为要物合同较为合理的结论, 尽管笔者认为, 就依据我国《物权法》的相关规定来看, 代物清偿协议与通行意义上的代物清偿合同仍有差异。

参考文献