计算机侦查取证（精选8篇）
计算机侦查取证 篇1
21世纪是计算机技术高速发展的时代,在全世界范围内的普及率也在不断提升,根据相关统计显示,我国截止2014年底拥有的网民人数已经超过了6.3亿人,占据了全国人口的一半,并且使用手机移动端的网络用户数量也在不断增加。但与此相对应的,计算机病毒、网络攻击等网络安全问题日益凸显,并成为了世界互联网发展中最为关注的问题。
1 计算机取证和云计算的概述
1.1 计算机取证的概述
取证从表面上进行理解就是获取证据,其主要是被用在案件的侦破过程中,并且该证据是与案件的真想 ( 相)或事实直接相关的事物或信息。证据从字面意义上来看是了解事实的依据,其本身是一个动词,因此需要相关人员主动去寻找,因此取证是一个过程,其中包含了证据本身,寻找证据的过程,对所寻找的信息进行分类和甄别的过程,以及分析证据与案件之间的内在关系的过程等。它是我国执法机关在案件调查过程中所必不可少的一个组成部分,没有取证工作,也就没有证据产生,没有证据链的支持,也就无法对犯罪者进行审讯或宣判。而计算机侦查取证工作主要就是在计算机或互联网犯罪发生后进行的侦查和取证工作,其与现实生活中的取证工作的主要区别就是其犯罪现场是在虚拟的网络当中,而相关证据就是网络犯罪者留下的网络痕迹,在进行这方面工作时的难度要远高于实地取证。
1.2 云计算技术的概述
云计算这一概念是在本世纪提出的,但至今研究者未对其进行统一性的概括,其中以谷歌公司作为云计算技术的带头使用者。从其字面进行分析,其中的“云”代表的就是互联网,通过互联网实现与服务器的连接,利用网络服务器对大规模的数据进行计算,取代了过去仅利用计算机上的软件进行计算的模式,实现了更加快速的运算模式,使得计算机和互联网的联系更加紧密,并且使得相关数据的处理速度更快。
2 云计算环境下计算机取证工作的特点
2.1 云计算环境下发生的刑事案件类型
侦查取证工作一般指的就是针对于刑事案件工作的侦破过程所进行的证据查找工作,而计算机取证工作指的就是在计算机环境中进行的刑事案件证据查找工作。根据我国的《刑法》第285条规定,凡是违反我国法律规定,擅自入侵国家机密地区的计算机系统的人员,要处以3年以下的有期徒刑。而在第286条中则指出,如果违反我国国家法律规定,擅自对他人计算机内的相关信息进行删除、篡改、干扰等行为,造成相关人员经济损失,并造成严重后果的应处以5年以下的有期徒刑,造成特别严重后果者应判处5年以上有期徒刑,其中也包括运用病毒、木马等非法程序入侵他人计算机系统的行为。而如果犯罪分子非法入侵造成当事人或单位经济损失时,则判处其3-7年的有期徒刑,并判处罚金。由此可见,我国《刑法》中对于网络犯罪的解释还是比较清楚的,并且针对于不同的犯罪行为进行的惩处规定也不尽相同,同时我国在近几年中还在不断对相关法案进行完善,并将其概括为3大类案件,其中包括计算机犯罪案件、利用计算机实施的其他类型犯罪案件、以云计算环境资源实施的新型犯罪案件。
2.2 计算机侦查取证的工作环节及任务
在刑事案件的侦查取证过程中,其工作环节一般包括发现证据、提取证据、保全证据以及分析证据等环节,在工作开展过程中,如果想要发现更多有价值的信息或证据,就需要对现有的证据进行综合性分析,然后完成对整个刑事案件的证据链的构造。首先,在发现证据的过程中,应该主要针对于与刑事案件本身相关的线索和证据,能否及时对这些证据进行采集和分析就成为了工作的重点,不论是何种形式的犯罪行为,其均会留下一定的犯罪证据,只需要去进行发现。尤其是计算机环境当中,犯罪分析在进行犯罪行为时均会留下不同的痕迹。其次,在提取证据时,应该保证证据提取的有效性,在大量的证据当中提取最具有代表性的几个。计算机犯罪证据一般指的就是痕迹信息,其提取方法与实物证据有着很大的区别,因此不应该仅提取痕迹信息本身,还应该保持它的完整性,将这些痕迹信息的存储、处理以及计算环境等因素全部提取出来,形成一个完整的证据链。第三,在证据的保存上计算机取证还存在着特殊性,其主要体现在对计算机数据的保存,首先,计算机数据信息很容易被人所修改,即使更改了一小部分,也会对其整体造成较大的影响,因此在对相关证据进行保护的过程中应该时刻注意证据不会被他人所接触,其次,计算机数据信息在转移的过程中容易受到外界的干扰,也容易被清洗,因此应该将其进行特殊保护,避免电磁波等外界因素对计算机数据证据的影响。
3 云计算环境下给计算机侦查取证工作带来的问题
3.1 取证技术的问题
计算机取证工作具有着极大的特殊性,在整个工作开展的过程中需要完全依赖于计算机,并且在取证过程中需要极高的技术才能够完成相关工作。但目前我国在计算机技术上的研究相对落后,导致我国计算机刑事案件的侦查取证工作的相关技术相对落后,首先,各地针对于数据搜索、修复、运行日志的提取等技术的研发相对滞后,大多数均是在专业的软件公司购买后长时间使用而不进行更新,但目前计算机技术的更新速度较快,如果不能进行及时的更新,就会导致相关取证技术的落后。其次,我国计算机取证工作中的相关人员相应技能落后,部分取证人员对于现代最新的技术未能够及时掌握,导致在云计算环境下的取证工作难以进行。
3.2 云计算利用的问题
在现代计算机互联网犯罪的过程中,犯罪分子对于云计算技术的应用比较广泛,造成了各种案件发生速度较快,影响范围较广。但我国目前行政执法机关在侦查取证的过程中对于云计算技术的应用较差,对于现代规模越来越大的数据处理工作来说,其已经超过了单一计算机的计算能力范围,如果不能够对云计算技术进行有效利用,则会导致对证据的不完整提取,或提取效率降低等情况,影响整体案件的侦办速度。
3.3 机构协作的问题
在实际计算机取证工作开展的过程中,一般会采用多家机构协同取证的方法,同时,一般计算机取证软件中的大部分均是由非行政执法机构进行研发的,因此在工作的开展过程中必须要协同多部门共同进行。但目前我国计算机取证工作在协同方面具有着极大的困难性,首先,非执法机构一般不愿意加入到计算机取证的工作中,因为这样会侵犯其用户的隐私权,对其企业的信誉造成影响,导致部门间协作失调。其次,在涉及商业机密的刑事案件侦破当中,部分受害企业本身仍然担心企业机密外泄,给自身带来更大的经济损失,因此一般也不会参与到案件的侦破过程中,甚至可能会在某些方面阻碍执法机关的调查工作。第三,我国的法律为了保护企业的隐私和商业机密,并不是强制性要求相关机构加入到计算机取证工作中,因此缺少了法律上的约束,使得各机构的协同工作更加困难。
4 云计算环境下计算机侦查取证工作的改善对策
4.1 保证技术的更新
对于现今技术的更新是改善云计算环境下计算机侦查取证工作的关键,在我国的相关执法机关内应该建立其具有专业水平的计算机取证办公室,为其配备现代最先进的设备和软件,并且调取具有专业计算机技术的人员进行相关取证工作。在案件发生时可以参与到案件的侦破过程,而在未发生案件的过程中可以协助网络警察保护地区网络安全,一举两得。同时,合理利用现有的计算机资源,不断适应时代的发展,对现有的计算机软件进行研究和更新,利用各类补丁和程序帮助现有软件进行升级,并利用软件的源代码研发出具有自身特色的取证专业软件。
4.2 强化软件的自主研发
为了避免和改善各机构协同工作中所遇到的问题,执法机关应该加大力度培养相关计算机人才,并且可以通过特招的方式从社会中寻找相关专业人才,在执法机关内部对计算机取证软件进行自主的研发。因为,只有执法机关最了解相关案件侦破过程中所需要的技术,因此采用自主研发的方法能够设计出更加符合现代网警需求的软件。
4.3 与云计算机构建立良好的合作关系
云计算技术应用比较先进的各企业都是当下我国执法机关应该学习的对象,应该加强与这些企业之间的技术交流活动和合作关系,建立良好的基础。并且推出能够有效保证用户隐私权的相关法律法规,免除相应企业的后顾之忧,使二者之间的协作能够更加稳定。
5 结语
现代云计算环境下,对于计算机取证的技术要求更高,这使得相关人员在开展工作过程中更加困难,因此必须不断提高我国执法机构的设备技术和执法人员的素质,才能够提升计算机取证工作效率。
浅谈侦查中如何防止非法取证 篇2
关键词：侦查；非法取证；防治措施
一、非法取证的表现形式
1.使用刑讯逼供收集言词证据
修改后刑诉法第50条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。然而实践中刑讯逼供现象却禁而不止。在刑事诉讼中，最严重的非法取证手段莫过于刑讯逼供，从云南昆明杜培武案件、湖北佘祥林案件到河北李某案件，无一例外都与刑讯逼供有着密切关系。
2.诱惑侦查实施中的非法取证行为
在我国侦查活动中，诱惑侦查存在具有客观性和必要性。尤其是对于毒品犯罪案件的侦查，诱惑侦查具有不可代替的作用。但由于对诱惑侦查的使用程序以及获取材料的法律性质未作出明确规定，在实践中部分，对证据的轻视和对破案的过度重视会导致办案机关或办案人员采取不当的侦查措施，容易造成诱惑犯罪，由此取得的证据也就失去了原本的意义。
3.其它非法取证行为
除了前文所述的两种常见的非法取证现象外，实践中还有其他一些违背法定程序进行的取证行为。例如，侦查人员对犯罪嫌疑人进行讯问和采取强制措施时，没有严格依法告知犯罪嫌疑人权利义务，只是要求犯罪嫌疑人在《犯罪嫌疑人权利义务告知书》上签名存档，以达到告知犯罪嫌疑人的目的，实际上并没有让犯罪嫌疑人清楚权利义务，这显然与法律规定相违背。
二、非法取证的原因分析
1.侦查取证主体方面
（1）侦查取证主体法治观念淡薄。侦查实践中，有部分侦查人员法治观念淡薄，在侦查取证活动过程中没有严格按照法律程序来办案，缺乏证据意识。重实体轻程序的传统思想仍旧广泛存在于侦查活动中，因此造成了侦查人员片面追求实体正义，而忽视程序法定的基本要求。
（2）侦查取证主体办案水平低。虽然当前我国侦查队伍的整体素质在不断提高，但在侦查实践中，仍有许多学历水平相对较低但是却富有工作经验的老同志喜欢利用以往的工作经验来办事，例如在讯问犯罪嫌疑人的时候使用非法手段获取言词证据等等，而不是严格按照法律法规进行。侦查取证人员办案水平低下导致办案过程中对于物证无法做到合理有效收集利用。
三、非法取证防治策略
1.提升侦查取证人员素质
侦查取证人员作为取证活动最重要的因素，必须具备相应的素质，才能确保取证活动的顺利开展，才能真正遏止非法取证行为的发生。
（1）端正态度，树立法治理念。侦查取证人员要端正自身态度，加强法治理念的培养，尊重法律、维护法律的权威性，增强人本意识和证据意识。去除“有罪推定”等落后错误观念，调整“侦查中心主义”“口供主义”等思想偏差，树立保障人权，维护司法公正，维护社会公正的理念。在侦查取证活动中要严格按照法律程序进行取证，严格规范取证行为，追求侦查取证活动效率的同时也注重取证活动的质量。
（2）加强侦查取证人员的专业素质培养。司法机关、侦查机关在录用新人的时候要对其专业素质进行严格的把关和考核。对已录用的侦查人员的培训要加大投入力度，加强对侦查人员的岗前培训，切实提升侦查人员的专业素质和工作能力。同时，也要建立定期的考核机制和培训机制，与时俱进，加强对先进技术的学习，将先进科学技术运用到侦查取证活动中，保障刑事诉讼的顺利进行。
2.完善非法证据排除规则
虽然修改后刑事诉讼法对非法证据排除规则进行完善，但是目前仍有大量的实际操作问题需要去解决。因此，应该出台相应的司法解释，使非法证据排除规则具有更强的可操作性。此外也应该完善对非法取证的救济。在我国一般被告人向法院申请非法证据排除审查。法官对于非法证据排除审查申请通常有以下两种处理方式：一种是对非法证据排除申请置之不理。二是受理该非法证据排除审查申请，并要求检察机关作出相应的说明。检察机关通常向法庭出具情况说明，用来反驳存在非法取证的事实，法院对于这种情况说明大部分情况下都予以采纳。所以，非法证据排除审查的申请基本上都被驳回了，这导致了非法证据排除规则很难被适用，也无法对非法取证进行救济。这都是在今后的立法以及司法解释需要去完善的地方。
3.强化侦查监督及社会监督
我国刑事诉讼法明确规定检察机关作为侦查取证活动的监督主体，但是实践中检察机关的监督不严也是导致非法取证活动普遍存在的重要原因。因此，检察机关必须加强对侦查活动的监督，对于个人和单位的报案、控告和举报，或者是检察机关依职权主动发现的非法取证行为都应该予以调查核实，对确属非法取证情形，应该提出纠正意见或者依法追究相关人员的刑事责任，严格审查侦查取证活动的合法性。今后的立法也应该赋予检察机关更多的调查权，以确保有效地查处非法取证行为。
虽然检察机关作为侦查取证活动的法定监督主体，但是仅仅靠检察机关来监督侦查取证活动是远远不够的。因此，可以通过社会力量来共同监督侦查机关的侦查取证活动。搜查、现场勘查等侦查活动见证人在场就是社会监督的一种方式。因此，实践中公民要加强自身监督侦查机关取证活动的意识，自觉参与到维护社会正义的过程来。
4.要形成非法证据排除的审查制度
要用生活常识和自由心证来度量每个证据的合理性。在审查言词证据时，要审查言词证据取得的时间是否反常，言词证据上的细节是否对应，言词证据的内容是否符合生活常理。对于犯罪嫌疑人的辩解、控告和申诉，要认真作书面记载，积极展开调查，向上级汇报，并及时做好反馈。对于经查实确无非法证据的，要在审结报告中详细说明，对于查实确有侦查人员非法取证的，应当立即向上级汇报。对于非法证据，若对定罪量刑有影响的，应当退回公安机关补充侦查或者建议公安机关撤回，若是在程序上有瑕疵的，应当建议侦查人员改正并做出相关说明，必要时发送《纠正违法通知书》，若侦查人员涉及刑事犯罪的，应当依法对侦查人员进行法律追究。
防治非法取证是一项长期而艰巨的工程，是全社会共同的责任，侦查部门和司法部门以及社会各界必须形成广泛合力，共同维护社会正义。
投毒杀人案件侦查取证研究 篇3
一、投毒杀人案件的基本特点
(一) 案发的原因复杂难料。
此类案件的案发原因非常复杂, 有无意也有故意的投毒原因, 其中大多数为故意杀人而去投毒, 所以当案件发生的时候, 询问被害人的家属最近有无和谁结怨, 了解被害人的社会关系对侦破此类案件有重要的作用。
(二) 犯罪嫌疑人在作案前有充分的预谋。
通常来说实施投毒杀人案件, 犯罪人都是有准备有预谋的。犯罪人在犯罪前可以有充分的时间进行犯罪准备与策划预谋, 不论是犯罪时间、地点或是犯罪工具都是在事先安排好的, 所以此类案件成功性相对较大, 案后侦破工作也较难实施。
(三) 作案毒物容易获得、投放方便。
由于多数毒物在市面或通过其他方式容易获得, 尤其是在农村地区, 相对偏远对毒物的控制相对较为松散, 故犯罪实施前很难对其加以有效的控制, 才使此类犯罪案件得意频发。
(四) 报案不及时导致的证据难以收集。
这是在破案侦查中一种最为常见的现象与难题, 往往警方也对此颇为无奈。当人中毒之后家属往往只顾及对被害人的救治, 而忽略了对相关证据的保存, 导致一些关键证据被破坏, 难以收集证据。
(五) 现场勘查不细致, 证据收集不全面。
这个问题主要是因为侦查人员的不负责态度与基本收集能力差, 破案人员如果没持着一个认真严谨的态度进行侦查工作的话, 可能会使破案工作大打折扣。因此办案人员一定要具备全方面的合格能力才可接手此类案件, 可以说这类案件考研的不是人的体力与精力, 而是人的观察力和集中力。
(六) 证据收集方法不严谨、不符合法定程序导致的证据无效。
包括未按照收集证据时的现场规定、严刑逼供、盛装证据的器具等规定所收集来的证据都是不合法、无效的。这些证据也被比喻为“毒树之果”, 在司法实践中是不能被承认的, 因此它是毫无意义的, 只有走正规程序得来的证据才是最珍贵最可靠的。
(七) 直接证明犯罪动机的证物难以收集。
这是由此类案件的特殊性质所决定的, 其强烈的隐蔽性给收集证据工作带来了巨大的难题。但在真实案例中也有过许多无法直接证明犯罪成立的, 可最后还是将嫌疑人绳之以法的案例, 这是因为办案人员将所有能收集到的证据都收集起来通过缜密的联想与分析拼凑出的一个完整证据。因此只要在不懈的努力收集下, 真正的物证是绝不会说谎的。
二、投毒杀人案件侦查取证的内容
(一) 关注投毒杀人案件关键特有物证的收集
由于这类案件的特殊性, 报案的时间一般较晚, 所以容易导致关键的物证可能遭到破坏, 所以这与这类案件的证据收集要及时迅速, 当家属报案之后, 通知家属不要再进入现场, 同时组织专门的技术侦查人员查验现场, 因为投毒杀人案件的特殊性, 不同于盗窃等一般案件, 所以在对这类案件收集证据的时候不仅要关注常规的物证痕迹, 遗留物之类的, 更要关注这类案件所可能特有的证据, 例如:犯罪嫌疑人在现场或者附近遗留下来的投毒的工具, 药瓶等。
(二) 注重对被害人家属及其社会关系的调查
因为投毒杀人案件性质恶劣, 所以犯罪嫌疑人往往与被害人可能存在着某些过节或者矛盾, 导致犯罪嫌疑人下次毒手。所以要仔细的询问被害人的家属最近的一些家庭邻里之间的关系, 寻找被害人有没有最近经常来往的人员, 有没有存在仇人等。因为投毒杀人案件, 犯罪嫌疑人能够接触到被害人, 能够给被害人下毒, 可能对被害人的生活作息, 生活状况是有一定的了解的, 确定被害人被害的时间, 地点, 以及被害人中毒前后家属同事周围邻居人的相关的反应与关注程度。
(三) 要对被害人及时进行所中毒物的检测
由于在一些农村地区存在着一些民间习俗, 不愿意对死者进行解剖化验, 侦查人员要对家属进行及时的劝说与引导, 对被害人的尸体要及时进行化验解剖。通过化验重点查明被害人是通过什么途径中的毒, 所中毒物的种类, 以及对被害人的身体进行检查, 对于一些异常的现象要及时查清。
参考文献
[1]江世贵.投毒杀人案件的特点及侦破方法[J].公安理论与实践, 2001.
电子证据的特点及侦查取证 篇4
一、电子证据的概念
关于电子证据的概念, 目前主流看法将其界定为:以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物, 或者说借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。理解这一概念时, 要着重把握以下几点:
(一) 电子证据的存在形式
所谓“电子形式”, 是指由介质、磁性物、光学设备、计算机内存或类似设备生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式。形象化的描述就是以数字方式存在于计算机内存、服务器、光盘、U盘等存储介质以及手机、数码相机等数码产品中的电子信息[1]。所谓“派生物”, 是指通过一定的技术设备将电子证据转化为其他形式存在的资料或物品, 比如打印出的纸质文档、冲洗出的数码照片等。
(二) 电子证据的形成方式
电子证据是在电子技术和电子设备的应用过程中产生的, 电子证据不能脱离特定的电子技术或电子设备而独立存在, 这就从根本上决定了电子证据的技术依赖性。电子设备不限于电子计算机, 还包括生活中常见的手机、MP3、MP4、数码相机、数码摄像机等等。可以预见, 随着电子技术的发展, 新的电子设备将不断涌现, 要求侦查人员对新生事物保持高度敏感和关注。
二、电子证据的特点
电子证据从不同角度看有不同特点, 本文关注的仅限于对侦查取证工作有重要影响的特点:
(一) 技术依赖性
电子证据的技术依赖性表现在电子证据的生成、存储、传输及显示等过程都需要专门的技术设备和手段才能完成。电子证据和其所依赖的操作系统密不可分。这一特点要求侦查人员在收集电子证据时, 应当同时保存相应的操作系统, 以保全该证据的运行环境, 保证电子证据的客观真实性, 避免给犯罪嫌疑人对证据提出异议。
(二) 易于修改性
研究表明, 电子记录任何被删除、复制、个性的痕迹都可通过技术手段分析认定, 被删除的记录也可以通过特定技术予以恢复。从此意义上讲, 电子证据比传统证据更具稳定性和安全性。
(三) 传输快捷性
与传统证据相比, 电子证据具有复制、传播的迅捷性特点, 且传播范围广, 这一特征反而给侦查人员侦查取证提供了更加便利的条件, 要求侦查人员在取证中思路要广, 视野要开阔, 要尽量从多种不同渠道去收集电子证据, 对电子证据进行相互印证, 增强电子证据的可采性。
(四) 反复重现性
传统物证、书证、视听资料转移后, 在原始出处就不存在了, 经复制的物证、书证、视听资料与原件相比失真可能性比较大;电子证据则不然, 其经复制转移后不仅仍在原始出处存在, 而且失真的可能性很小甚至没有, 从这个意义上讲, 电子证据可以反复重现, 只要能够证明复制时操作系统的安全性, 即复制件没有失真的可能性, 复制的电子证据即可视为原件。
[1]电子证据有广义、狭义之分, 广义电子证据包括以模拟数字形式存在的证据和数字化形态的证据, 狭义的电子证据仅指数字制式的证据, 考虑到现代各种计算机及数码产品广泛采用的是数字电子技术, 电子证据也绝大多数表现为数字证据, 本文采用的是狭义的电子证据概念。
三、电子证据的侦查取证
(一) 电子证据取证的基本程序
电子证据的侦查取证方式包括责令犯罪嫌疑人主动上交、由证人提供、去互联网接入服务提供者和互联网信息服务提供者处调取以及对犯罪嫌疑人使用的计算机进行搜查等。前三种方式比较简单, 这里重点介绍第四种方法, 即对计算机进行搜查取证的基本程序。
1、首先检查硬件设备, 切断可能存在的其他输入、输
出设备, 保证计算机储存的信息在取证过程中不被修改或损毁, 必要时停止计算机的运行。
2、用无毒的备用操作系统重新开机, 对计算机内部信
息进行检查, 尽可能地提取计算机内存储的信息。如目标不明确, 需要对计算机内存储的所有信息隐蔽全部提取, 就应当采取镜像复制的方式全部进行拷贝。提取时应以计算机内存储信息的易灭失程度为序先后进行提取复制。
3、对提取的电子证据进行扣押。必要时对计算机硬
盘、光盘、U盘等存储介质进行扣押并封存, 对取证用的操作系统也要复制封存。在固定证据后或同时, 应当现场制作检查 (取证) 笔录。
(二) 电子证据的主要提取和固定方式
1、打印方式
打印出的电子文件属于派生形式的电子证据。根据相关规定, 打印出的文件视同原件, 故其证据效力也无可质疑。打印时要注意下几点: (1) 打印出来的文件上要注明该文件的页数和出处 (从哪台计算机或登录到哪个网站在哪些目录之下发现该文件) ; (2) 打印时不但要打印电子证据的内容信息, 还要同时打印电子证据的附属信息; (3) 有的文档可以用直接打印的方式进行打印, 而有些无法直接打印的系统文件或DOS状态下的目录文件等, 可采取截屏的方式进行打印; (4) 打印出来的文件要由犯罪嫌疑人 (或证据持有人) 、见证人签名、捺指印。
2、拷贝方式
这种方式适用于内容较多不方便打印的静态电子证据和动画、视频、音频等动态多媒体类型电子证据。拷贝前要准备好空的U盘或移动硬盘并对其进行杀毒处理, 拷贝工作完成后要当场封存拷贝的U盘或移动硬盘, 并由犯罪嫌疑人 (或证据持有人) 、见证人在封条上签名、捺指印并注明日期。
3、录音录像方式。
实践中有些案件事实是一个动态的连续过程, 要跨系统、跨界面的不同种类的电子证据相联结才能予以证实, 这种情况下就必须采取录音录像方式来进行取证。如, 某市侦办的一起网络犯罪案件中, 发现某公司销售的一款手机软件宣称具有信息同步功能和远程听音功能, 根据有关规定, 具备该功能的软件被认为是间谍专用器材。为验证该软件上述功能属实, 我们根据软件操作说明进行了详尽侦查实验, 并对实验过程进行全程录像。由于该实验涉及到软件的下载、安装、设置、运行等多个环节, 是一个动态的连续性过程, 且涉及到被安装软件的手机和安装软件手机进行通话和互发短信的第三方以及公司网站等多个电子证据载体之间的相互衔接, 用打印或拷贝等其他方式无法将其完整地记录下来, 因此, 为达到取证目的和效果, 全程录像是较好的方式。
四、电子证据的审查判断
综上所述, 侦查获取的电子证据被认可采纳作为定案根据, 须同时具备证据的客观真实性、合法性和关联性等基本属性, 这“三个基本属性”就是电子证据审查判断的标准。
(一) 客观真实性
客观真实性是指电子证据的来源是客观真实的存在, 而不是主观臆断的产物。这里主要是要求侦查人员在侦查取证过程中一定要本着实事求是的原则收集电子证据, 不能无中生有, 捏造、伪造电子证据。
(二) 合法性
合法性主要包含两个方面。一是证据形式合法, 即作为证据的电子材料在形式上应符合法律的要求才能作为诉讼证据使用。2003年, 江苏省高级人民法院印发的《关于刑事审判证据和定案的若干意见 (试行) 》第十三条规定:“向人民法院提供的电子数据证据应当附有侦查人员对提取、复制电子数据证据过程的有关文字说明, 主要记明以下内容……”。这一规定明确了提交的电子数据形式电子证据的法定形式要求, 办案中可依此操作;二是取证程序合法。合法程序设计的主要目的是保证电子数据的客观真实性, 避免犯罪嫌疑人对证据提出异议。关于取证的合法程序, 关键是在电子证据的取证过程中要做到以下几点: (1) 提取和固定的主体应该是刑事执法人员, 而不能由其他人来代替。 (2) 采用搜查方式提取和固定存放在犯罪嫌疑人处的电子证据时, 要保证全程有犯罪嫌疑人和见证人在场见证。 (3) 在采用调取方式提取存放在第三方处的电子证据时, 要由第三方以签字或盖章的方式对提取和固定的电子证据予以认可。 (4) 在条件许可的情况下应尽可能对电子证据的提取和固定进行全程录像。
(三) 关联性
由于电子证据大量存在于网络犯罪案件, 犯罪嫌疑人网上活动的匿名性决定了在电子证据的关联性审查时要重点解决一个问题:如何确定电子证据为犯罪嫌疑人所留下的活动痕迹?要解决这个问题, 最关键的一点就是要紧紧抓住网络世界与现实世界的联结点。具体来讲, 可以考虑从以下几个方面判断核实:通过将网上获取的电子证据与犯罪嫌疑人口供相互印证来判定;通过将网上获取的电子证据与犯罪嫌疑人所使用电脑中的电子证据相互印证来判定;通过将网上获取的电子证据与搜查、调查中所获取的其他证据相互印证来判定;通过网上行为人上网进行犯罪活动时所使用的IP地址来判定;通过网上行为人登录网站进行犯罪活动时所使用的用户名和密码来判定;结合行为人在网上的其他行为来判定。
摘要：随着计算机和互联网的广泛运用, 不可避免地出现利用计算机和互联网进行犯罪的行为, 而电子证据由于其技术依赖性、易于修改性、传输快捷性和反复重现性的特点受到广泛关注。在侦查取证中, 计算机进行搜查取证和电子证据的提取、固定方式十分重要。同时, 侦查获取的电子证据被认可采纳作为定案根据, 还须具备客观真实性、合法性和关联性, 这“三个属性”是电子证据审查判断的标准。
论检察引导侦查取证机制的构建 篇5
一、检察引导侦查的基本内涵
所谓检察引导侦查,笔者认为,是指检察机关从法律监督的角度出发,及时介入侦查机关对重大、疑难、复杂案件的侦查活动,帮助确定正确的侦查方向,指导侦查人员围绕起诉指控所需,准确全面地收集和固定证据的侦查监督活动。它的基本内涵应当包括以下五个方面:(1)重、特大案件发案、立案阶段,检察机关应及时介入,并在熟悉、掌握情况的基础上,帮助侦查机关确定正确的侦查方向。(2)侦查过程中提出指导性建议,协助侦查机关迅速有效地搜集罪案证据和遏制犯罪嫌疑人的反侦查行为。(3)出席重、特大疑难案件捕前、侦结前的案件综合讨论,帮助侦查机关准确定性,梳理证据,并就强制措施的适用、侦结后的处理、证据材料的完善,提出指导性建议。(4)对提请批准逮捕、移送起诉的案件,审结后提出补充侦查意见。(5)发现侦查人员存在违法行为或违法倾向的,及时提出纠正意见,防止其在侦查过程中过分积极或消极地处分案件。
二、检察引导侦查取证的法律及理论依据
根据我国《宪法》和《刑事诉讼法》的规定,检察机关是我国的法律监督机关,“强化监督,公正执法,是检察机关宪法定位的内在要求,是有中国特色检察制度的本质所在,也是新时期检察工作方针的核心内容。”法律监督职能是我国检察机关的一项专属职能,其他任何机关、团体、个人虽然也有权监督法律的实施,但却不享有法律监督职能。法律监督职能和监督法律实施是不同的,前者专属于人民检察院,而后者基于一切权力属于人民的政治哲学,人人都有监督法律实施的权利。人民检察院行使其法律监督职能是通过法律赋予的职务犯罪侦查权、公诉权和诉讼监督权等来实现的。笔者认为,公诉权事实上也属于法律监督权的延伸。通过人民检察院法律监督职能的行使,对于树立法律权威,惩罚犯罪,保障无罪的人不受非法追诉,实现法制统一有着重要的、其他监督形式无法代替的作用。
强化检察机关的法律监督,不仅应当完善检察机关法律监督的广度,而且应该针对各个诉讼环节的不同任务和特点明确检察监督的深度;不仅应当注重对诉讼结果的监督,而且要注重对诉讼过程的监督;不仅要进行静态的监督,还要进行动态的监督。动态的监督,有深度的监督在侦查活动中就体现为检察机关对侦查人员搜集证据的合法性的监督,因为在证据的客观性、合法性和关联性中,“证据的合法性是证据的核心,证据的客观性和关联性是证据能力的要件之一,但它们本身并不能代替证据能力。”如果一项证据缺乏合法性,就有可能影响对案件事实的认定,如果检察机关运用该证据在法庭上支持其公诉请求,必然面临很大的败诉风险,而这也是刑事诉讼法所禁止的。因此,检察机关发挥监督职能的核心就是要保证侦查活动中侦查人员收集的证据的合法性。为此,检察机关可以在不干预侦查人员独立搜集证据的前提下,对侦查人员搜集证据的形式、程序、手段等进行事先的引导和过程的监督,防止违法取证行为的发生。
检察机关的法律监督应当是有强制力的专门监督,监督的内容包括诉讼活动中从立案到执行的各个环节,监督方式也是多种多样的。具体到侦查活动而言,检察机关可以通过审查逮捕、审查起诉对侦查机关侦查活动的合法性进行事后的、静态的监督,同时也可以适时提前介入到侦查活动中,对侦查机关收集、固定证据的合法性进行同步的、动态的过程监督。相比较而言,同步的监督比事后的监督更能提高诉讼效率,能够使检察人员对侦查人员收集证据的合法性有感性的认识,能够在自己的内心对是否将犯罪嫌疑人提交法庭审判形成客观公正的“确信”,提高“胜诉”机率,树立检察权威。
可见,检察机关引导侦查取证是检察监督在侦查阶段的一种表现形式而已,是检察机关法律监督职能的体现,是检察机关对侦查活动监督从事后的静态监督向同步的动态监督的转变,符合我国宪法对“检察机关是我国的法律监督机关”的功能定位,也符合全国人大第五次会议审议并批准的《最高人民检察院工作报告》提出的“深化侦查监督和公诉工作的改革,建立和规范适时介入侦查,引导侦查取证,强化侦查监督的工作机制”的要求。
三、检察引导侦查取证应遵循的原则
一是对介入侦查的价值取向应有正确认识。引导侦查取证,是对公安机关侦查工作的配合,是对其侦查工作质量和程序合法性的监督制约。是引导公安机关按照法律规定开展侦查和收集、固定证据,防止发生违法情形,一旦违法要及时纠正。而不能把介入当成“打成一片”,或者因先入为主而放弃案件正式移交后的严格审查把关。
二是介入侦查、引导取证不能包办代替。检察引导侦查取证是必要的,但不能“陷入”侦查活动中,成为公安侦查人员的依靠和助手。引导侦查取证,在方式方法上,重在“引导”而非协助,在内容上,核心是“取证”,而不是整个侦查工作。引导侦查的目的是为检察机关下一步的捕、诉工作打基础,做准备,同时监督公安机关依法侦查,而不是抽出检察人员去公安机关帮助工作,更不能与公安侦查人员混为一体,甚至代替包办,如此则是越俎代庖,种了公安侦查的地,荒了检察监督的田。
四、引导侦查取证的案件范围
引导侦查取证属于检察机关行使侦查监督职能的一种表现,因而不应当有案件范围的限制,但是考虑到检察机关人力、财力有限,应该有针对性地对一些取证困难、证据难以固定、证明标准不好把握的案件进行重点引导,以有效利用检察资源,最大程度地发挥侦查监督的效用,突出重点,优化监督。具体而言,检察机关可以对以下几类案件进行重点监督,以有效引导侦查人员收集、固定、补充证据:(1)恐怖、黑恶势力、严重暴力案件;(2)重大、疑难、复杂的案件;(3)取证涉及面广的案件;(4)流窜作案、多次作案、结伙作案的案件;(5)在当地有重大影响的案件;(6)该地区出现的新型案件;(7)检察机关认为有必要进行监督的案件。对检察引导侦查取证的案件范围做出规定并不是为了限制检察机关的侦查监督范围,而是为了防止检察机关消极行使监督权,对该引导的案件不予引导,从而使预防、减少侦查取证违法现象发生的侦查监督目的落空,导致侦查监督形式化。
五、引导侦查取证的方式
检察人员引导侦查取证既可以从宏观上引导,提高侦查人员的证据意识,转变他们的执法观念,也可以从微观上对具体案件证据的收集加以引导;检察人员既可以通过与侦查人员口头交流的方式对侦查取证加以引导,也可以通过补充侦查提纲的书面形式对其加以引导。不管是哪一种方式的引导,都要有明确的目的、方向和标准,对为什么要查这些内容,如何查,查到什么程度都应当作出具体要求,使侦查建议具有可操作性。同时,检察机关应当跟踪监督,定期催办,及时与侦查人员交流取证过程中的困难和障碍,对侦查人员的违法活动依法进行监督,对遇到的障碍提出新的解决意见,以保证引导侦查目的的完成。即要使侦查机关获取的证据材料所支持的指控获得法庭的认可,以便准确、及时、有力地追诉犯罪。在具体的司法实践中,可以通过建立联席会议制度、观摩评议制度和改进补充侦查提纲的方式来实现检察机关对侦查机关调查取证的引导。所谓联席会议制度就是由侦查机关和检察机关的侦查监督部门、公诉部门就办案中存在的共同性问题和复杂、疑难的个案进行讨论和研究,交流意见、看法,统一思想认识,提高案件的证据收集质量。建立观摩评议制度。为了使侦查人员对法庭审理对案件证据的要求有一个感性的认识,提高侦查人员的证据意识,检察机关可以在开庭审理中邀请侦查机关的侦查人员参加庭审活动,熟识新的庭审方式下,控辩双方是如何围绕证据进行举证、质证、辩证的,法官对控辩双方证据的采用程度。以此来提高侦查机关取证是为了对犯罪控诉目标实现的观念,树立正确的证据意识,提高办案质量。
摘要：作为法律监督机关,检察机关有权对侦查机关的侦查活动进行监督。当前实践中存在检察机关对侦查机关的法律监督缺失问题。因此,有必要就检察引导侦查进行系统的体系性构建,通过概念的辨析、理论基础论证、原则性规制以及案件范围的确定,建立完善的检察引导侦查取证机制。
计算机侦查取证 篇6
侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件中, 依照法律进行的专门调查工作和强制性措施。而侦查法制化是建立、健全与完善和侦查工作相关的法律制度。
在现实的案件中, 由于侦查机关一味的追求证据、结果, 也会导致很多负面的影响, 比如, 在一开始确定犯罪嫌疑人的时候, 侦查机关的侦查重点就在这个犯罪嫌疑人身上, 这样也会浪费时间破案, 在犯罪嫌疑人确定之后, 侦查机关的内心大多已经把犯罪嫌疑人当做最终的犯罪人, 所以在搜集证据等的时候渴望的是找到能够印证自己内心想法的证明犯罪嫌疑人有罪的证据, 也就是事实上的有罪推定。而有罪推定在事实上又是被禁止的, 我国是否定有罪推定的。
以念斌案为例, 公安机关在侦查过程中, 在把念斌定为犯罪嫌疑人后, 所进行的一切侦查活动都是针对念斌的, 而不是从案件本身出发去寻求真实的结果, 在提取进入厨房的证据时, 刻意提取了靠近念斌家厨房门把手的氟乙酸盐, 而进入该厨房的通道并不是只有这一侧, 就此而言, 侦查机关是否有做出解释的必要性, 侦查机关的很多侦查方向是根据犯罪嫌疑人的口供做出的, 所以犯罪嫌疑人的口供是侦查机关提取证据的重要来源, 在本案中, 侦查机关一开始把念斌定为犯罪嫌疑人, 在获得口供之后根据侦查机关的猜测及可能通过刑讯逼供获得的口供来进行现场勘查寻找证据, 若念斌真的是被刑讯逼供而做出的口供, 或许会导致侦查方向的完全错误, 使真正的犯罪嫌疑人逃脱法网, 而无罪之人却身陷牢狱。
福州公安原提供法院念斌第一次认罪的录像是二次形成的, 审讯录像也证实侦查人员对念斌实施了刑讯逼供和诱供, 这些诸多漏洞却逃过了一步步的审查到了法庭成为了法官审判时看到的主要证据, 导致了严重的浪费了公安司法资源。
二、我国侦查问题存在的原因
念斌案或许只是众多司法错案中的一个, 但是造成的影响也是很大的, 长期以来, 侦查机关在侦查过程中的思维模式已经是固定的了, 在犯罪嫌疑人确定之后, 无论是受害人以及家属还是侦查机关, 最关心的就是找到犯罪分子, 所以在侦查过程中, 确定犯罪嫌疑人之后, 就会集中展开调查, 提取证据。
( 一) 有罪推定思想的在侦查人员头脑中的固化
我国刑诉法12条规定: 未经人民法院依法判决, 对任何人都不得确定有罪。这一法条虽然没有明确的规定无罪推定原则, 但是在某种意义上也贯彻了无罪推定这一国际刑诉原则, 在贝卡利亚的著作《犯罪与刑罚》中最早提到无罪推定的思想, 在法官判决之前, 一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约, 社会就不能取消对他的公共保护。如果犯罪是不肯定的就不应折磨一个无辜者, 因为, 在法律看来, 他的罪行并没有得到证实。有些侦查员在案件并不是很清晰的情况下就在主观上判定犯罪嫌疑人为犯人, 这也是念斌案件中存在的重要问题, 侦查人员把自己的主观意念带到案件中, 在侦查调查取证过程中, 把念斌当做犯人来调查, 明显的有罪推定的行为。所以在我国无罪推定并没有真正的在公安司法工作人员的头脑中贯彻。
( 二) 长久以来某种程度的侦查中心主义的观念造成的
虽然这次的十八届四中全会提出了审判中心, 但是在实践中, 长时间都是侦查工作摆在了更加重要的位置, 我国的侦查人员把侦破案件和抓捕犯罪嫌疑人作为侦查工作的中心, 追求的是侦查的结果, 而在侦查过程中应该遵守的诉讼程序却往往没有被很严格的遵守, 而且, 我国的侦查人员对于案件证明力相关性的把握问题也存在着很多问题, 长期的实践工作, 应该把证据的相关性摆在重要的位置, 而相关侦查人员在做侦查笔录的时候, 改变作案时间以及制造伪证的行为在违反我国法律规定的同时, 以及急切破案的思想在作祟, 不是用真实的证据来证明犯罪嫌疑人有罪, 而是通过作伪证和刑讯逼供的手段来获取自己想要的结果, 这一系列的原因导致了侦查工作中出现了很多问题。
三、侦查活动的法律规制
( 一) 提高侦查人员的自身素质
在侦查实践中, 我们能做到完全的合法, 但是却很难保证完全的合理, 所以提高侦查人员自身的素质就很重要, 只有提高侦查人员自身的素质, 转变侦查人员固定的思维模式, 才能保证侦查工作合法性和合理性的充分衔接, 而如何提高侦查人员的素质, 转变侦查人员的思维定势, 也是我们研究的课题。
( 二) 贯彻无罪推定思想
无罪推定的思想应该贯彻到侦查人员的思维观念中, 我国可以确定侦查监督机制的法制化, 在立案程序中, 我国侦查机关的主动立案行为只接受本部门主管领导的监督, 这种侦查机关的内部监督机制, 由于受本部门领导业绩观, 人情权力观的影响等, 会产生某些负面的影响。所以, 为了保证侦查阶段的法律监督, 我们可以完善公安机关的内部监督机制, 侦查机关的提前介入监督有利于保证侦查质量, 提高诉讼效率, 也有利于弥补检察机关对侦查行为实施监督的不足。
侦查是公安司法体系中重要的部分, 公安机关是做饭的, 检察机关是送饭的, 审判机关是吃饭的, 侦查机关做的饭的好坏直接关系到之后的审判, 保证每个程序过程中的实体正义和程序正义, 才有可能最大程度的减少冤假错案的出现。
参考文献
[1]龚德云, 俞春梅.论侦查程序的法治原则[J].湖南警察学院学报, 2011 (12) :6.
侦查阶段辩护律师调查取证权新探 篇7
关键词：辩护律师,侦查阶段,自行调查取证,申请调查取证
一、新《刑事诉讼法》视野下侦查阶段辩护律师有无调查取证权之探讨
( 一) 实然层面: 辩护律师在侦查阶段不享有调查取证权
1. 缺乏直接的立法依据
有关律师在侦查阶段权利的规定, 主要体现在《刑事诉讼法》第36、37、41条, 《律师法》第33、35条, 《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第11、12条以及《人民检察院刑事诉讼规则》第145、146、150、151条这些法规中。
首先, 新《刑事诉讼法》第36条、37条集中规定了辩护律师在侦查阶段所享有的各项诉讼权利, 这两条是在原《刑事诉讼法》第96条的基础上修改而成的, 但没有规定辩护律师的调查取证权。再来看第41条的规定, 第41条将辩护律师调查取证分为自行调查取证和申请调查取证, 自行调查取证需要经过证人或者其他有关单位和个人同意, 向被害人取证的, 还需经检察院和法院的同意; 申请调查取证需经过检察院和法院的同意。但此条没有解决律师开始享有调查取证权的诉讼阶段问题, 也即没有赋予侦查阶段辩护律师的调查取证权。因而, 在新《刑事诉讼法》的视野下, 有关辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权, 我们得出的结论只能是否定的。
其次, 来分析下《律师法》第35条的规定。该条规定受委托的律师可以申请人民检察院、人民法院收集证据, 即律师只能在审查起诉和审判阶段申请调查取证, 但没有赋予其在侦查阶段可以申请侦查机关调查取证的权利。另外该条第二款中“律师”的范围应该是承接前款, 整体理解来看, 第二款只是取消了律师调查取证受限的问题, 并没有解决律师调查取证的诉讼阶段问题。总的来说, 该条的规定是以刑事诉讼法的规定为基础的, 仍然没有脱离诉讼阶段的限制。[1]因此, 新《律师法》虽然取消了对律师调查取证的限制, 但是也没有明确赋予侦查阶段律师调查取证权。
最后, 我们再来看看《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》以及《人民检察院刑事诉讼规则》的规定, 这两部司法解释同《刑事诉讼法》第36、37条的规定相似, 只规定了律师在侦查阶段的提供法律咨询权、代理申诉权、会见权等, 同样没有涉及到侦查阶段律师的调查取证权。
2. 职权主义的刑事诉讼结构限制
在1996《刑事诉讼法》修改之前, 我国刑事诉讼是典型的超职权主义诉讼模式, 公检法之间是“流水作业式”的诉讼结构, 控辩双方没有平等可言, 侦查阶段由侦查机关主导程序进行, 被追诉方委托律师是无权介入侦查阶段的; 1996年《刑事诉讼法》修改后, 在原来的超职权主义诉讼结构中适当引入了当事人主义的成分, 审判阶段中开始采取控辩对抗, 由此我国刑事诉讼构造变成了“公检法机关之间的流水作业 + 审判阶段的控辩对抗”。尽管《刑事诉讼法》按照控辩对抗的要求, 赋予了律师在审查起诉和审判阶段的调查取证权, 但这并没有改变我国职权主义诉讼模式的本质, 侦查阶段控辩双方的地位还是不平等。2012年《刑事诉讼法》再次修改时更加大量吸收英美法系的当事人主义, 将“尊重和保障人权”纳入立法, 并首次赋予了侦查阶段律师介入诉讼的“辩护人”身份, 但这仍没有改变我国刑事诉讼职权主义模式的构造。无论《刑事诉讼法》如何进行修改, 如何吸收西方的当事人主义因素, 职权主义模式的基础在我国是根深蒂固的, 因为这与我国经济、国家、社会制度以及文化传统的产生和发展是密切相关的, 对抗制侦查模式在我国短时间内还是很难建立的。而辩护律师在侦查阶段享有完全的调查取证权是与当事人主义的对抗式侦查模式相适应, 因此, 在我国职权主义模式下是很难赋予辩护律师在侦查阶段享有完全的调查取证权的。
( 二) 应然层面: 新立法背景下应赋予辩护律师在侦查阶段享有调查取证权
侦查阶段辩护律师享有调查取证权是一个国家刑事诉讼制度的完整性、民主性、科学性的表现, 是一个国家的人权保护的重要措施。而且建立科学的侦查阶段律师调查取证权制度是无罪推定、程序公正等司法理念的必然要求, 也是我国目前刑事诉讼司法实践的迫切需求。纵观域外不论是英美法系还是大陆法系的法律规定及其实践, 律师在侦查阶段都享有一定的调查取证权。所以, 应该赋予侦查阶段律师有限的调查取证权, 并从法律制度上保障律师在侦查阶段能充分行使调查取证权。从前面的实然角度分析来看, 律师在侦查阶段是不享有调查取证权的, 但从我国《刑事诉讼法》修改的背景和目的来看, 赋予辩护律师在侦查阶段享有调查取证权存在其合理性。
首先, 2012年新《刑事诉讼法》将侦查阶段律师的名称由“辩护律师”更改为“辩护人”, 表面上看这只是一种简单的“形式”或“名分”上的变化, 实质上却应该直接关系到侦查阶段律师诉讼权利体系的整体变革, 事关“侦查阶段律师享有哪些权利之争。”[2]新《刑事诉讼法》第37条对辩护律师的会见权予以了进一步具体化、明确化, 某种程度上说是立法在不断完善律师侦查阶段的辩护权, 但实际上这种细微的改动并不能真正体现对律师在侦查阶段“辩护人”地位的承认, 其只是对原有的一些司法解释以及《律师法》相关条文的“翻版”。因而若新法不规定辩护律师侦查阶段的调查取证权, 那么将难以与辩护律师在侦查阶段的辩护人身份相称。
其次, 结合刑事诉讼法的目的来看, 新《刑事诉讼法》修改后将“尊重和保障人权”写入总则, 并将该理念贯穿全文, 这不仅使宪法原则得到充分体现, 还使得我国刑事诉讼目的真正实现了惩罚犯罪与保障人权的统一。就调查取证权来看, 侦查阶段是收集、固定证据的最关键时期, 侦查机关出于自身破案率的考虑, 往往会偏向于收集犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据材料, 而容易忽视那些对犯罪嫌疑人有利的证据。若不赋予辩护律师介入侦查阶段收集对犯罪嫌疑人有利证据的权利, 难以在控辩双方之间达成平衡, 不利于案件事实的查清, 虽然能使真正有罪的人得到法律制裁, 实行刑诉法“惩罚犯罪”的目的, 但也存在无辜的人被错误追诉的风险, 不符合刑诉法“保障人权”的目的。因而, 结合贯穿刑诉法全文的“尊重和保障人权”理念来看, 应赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权。
另外, 结合辩护律师的具体职责来看, 新《刑事诉讼法》第35条规定辩护人的职责是“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”; 第40条规定辩护人“收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据, 应当及时告知公安机关、人民检察院。”辩护律师要履行上述法定职责, 就必须在侦查阶段享有调查取证权, 因为有关犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、不负刑事责任等证据, 若不经过调查取证, 辩护律师如何提供材料和意见? 如何向公安机关、人民检察院进行证据开示? 因而, 结合《刑事诉讼法》的整体体系来考察, 我们不难发现, 将第41条解释成侦查阶段辩护律师享有调查取证权更符合立法修改的基本精神。
二、侦查阶段辩护律师调查取证权的发展与完善
从前文的分析来看, 新刑诉背景下辩护律师是应该被赋予侦查阶段调查取证权的, 但同时结合我国现行立法来看, 即使承认辩护律师在侦查阶段享有调查取证权, 实践中律师调查取证仍存在较大的困难, 例如辩护律师自行调查取证时, 根据新《刑事诉讼法》第41条的规定, 辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集有关材料应经其同意。而向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集有关材料, 除了要征得询问对象的同意, 还必须经过检、法的许可; 再例如, 辩护律师在申请调查取证时, 新《刑事诉讼法》第41条规定辩护律师享有“可以”申请检、法向有关单位、个人或证人调查取证的权利, 但《最高院司法解释》第50条至53条还规定辩护律师只有当人民检察院或人民法院“认为确实有必要的”时候, 才能行使申请调查取证的权利, 这就导致法院和检察院有了较大的自由裁量权, 若检、法不批准或不同意, 辩护律师或被告即使有异议, 也无法定的司法救济途径可寻。因而, 辩护律师在侦查阶段的调查取证权若能得到真正贯彻实施, 有必要在惩罚犯罪与保障人权的双重价值取向下进行完善。
( 一) 明确辩护律师在侦查阶段的调查取证权
“错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的, 因此在一定意义上说, 真正决定中国犯罪嫌疑人、被告人命运的不是审判, 而是侦查。”[3]侦查阶段是刑事案件的开始阶段, 距离案件发生的时间最近, 代表国家权力的公安机关从这个阶段就开始着手进行案件调查, 出于自身利益的考虑, 偏向于搜集犯罪嫌疑人有罪或罪重的证据。若刑诉法能明确将辩护律师的调查取证权扩大到案件的最开始阶段———侦查阶段, 那么辩护律师就能和侦查机关一样, 在最接近案件事实的阶段收集、固定对犯罪嫌疑人有利的证据, 这不仅能使辩方与控方在侦查阶段获取证据的机会平等, 还能够更好的保护犯罪嫌疑人的合法权益, 符合新刑诉法“保障人权”的理念。
( 二) 赋予律师参与侦查机关调查取证的权利
我国目前实行的是单轨制侦查模式, 强调代表国家权力的侦查机关在收集证据时单方面地依职权主动进行, 犯罪嫌疑人及其律师只能被动地服从和配合。这是因为“赋予侦查阶段律师调查取证权不仅仅是一项权利的增加那么简单, 它涉及到诉讼构造、侦查模式、辩护制度等一系列刑事诉讼框架和制度层面的内容。”[4]因而, 赋予辩护律师侦查阶段完全彻底的调查取证权是不明智的, 也是不现实的。另外, 从《刑事诉讼法》第41条的规定来看, 无论是在自行调查取证还是申请调查取证中, 我国辩护律师都存在着强制调查取证的困境。结合单轨制侦查模式来看, 希望通过变法修律来改变律师强制调查取证存在的困境, 短期内可能很难实现。这就需要我们在赋予侦查阶段辩护律师一定调查取证权的前提下, 完善辩护律师参与侦查机关的调查取证活动的权利, 以此来弥补我国现行职权主义诉讼模式下的不足, 例如赋予律师在侦查机关询问犯罪嫌疑人、证人以及一些搜查活动时的在场权。
( 三) 建立辩护律师调查取证的救济机制
法谚曰: “无救济就无权利。”根据《刑事诉讼法》第41条的规定, 虽然法律确定了辩护方调查取证的权利, 但无论是自行调查取证还是申请调查取证, 当面对检、法作出的不准许或不同意的决定时, 辩护律师没有任何救济措施可言;另外, 在律师自行向证人收集证据材料时, 常常会因为“法律并未规定强制证人向辩护律师履行作证义务的保障性条款, 作证与否的主动权完全在证人的手里, 留给律师的只能是一厢情愿的期待权。”[5]因而为了真正保障律师的调查取证权, 有必要建立一套切实可行的救济机制。首先, 当辩护律师申请调查取证或者自行调查取证时, 为确保律师的调查证据请求权不会被司法机关以“没有必要”等理由拒绝, 可以设置专门的预审程序, 配备专门的预审法官, 由预审法官受理辩护律师的调查证据请求权; 对于没有法定理由的必须签发调查令, 并且对法定理由进行明确的规定, 但也需要对预审法官的权利加以限制, 不能赋予其侦查权。这样可以使预审法官与主审法官职责分开, 避免主审法官的主观预断, 同时还可以弱化预审法官的侦查功能。其次, 对于辩护律师参与侦查机关调查取证的在场权, 当律师参与侦查机关讯问以及搜查等侦查活动的在场权遭到侦查机关的拒绝或者设置种种障碍时, 法律可以规定侦查机关在进行询问犯罪嫌疑人、证人或者其他侦查活动时, 必须以书面形式通知辩护律师到场, 若以其它方式的, 必须由通知到的证据。另外, 讯问笔录以及搜查笔录等必须有辩护律师的签字才算有效, 若没有律师的亲笔签字, 庭审中应以证据缺乏证明力而予以排除。最后, 由于《刑法》第306条规定的模糊性, 使得律师在调查取证过程中容易遭受伪证罪、妨害作证罪的指控, 存在极大的职业风险性。为充分保障律师的人身安全, 我们可以建立完善、系统的辩护律师豁免权制度, 无论是侦查、起诉还是审判阶段, 律师为查明案件事实、履行辩护职责, 向法庭提供或出示的证据材料、提出的辩护意见, 如无证据证明属于故意伪造或者故意危害国家、诽谤他人、扰乱法庭秩序的, 不应追究辩护律师的刑事责任。
参考文献
[1]温娟.侦查阶段律师调查取证权探析[D].中国政法大学硕士学位论文, 2012.3.
[2]汪海燕, 胡广平.辩护律师侦查阶段有无调查取证权辨析——以法律解释学为视角[J].法学杂志, 2013 (11) :152.
[3]孙长永.侦查程序与人权[M].北京:中国方正出版社, 2000.92.
[4]薛向楠.侦查阶段律师调查取证权研究[J].安徽警官职业学院学报, 2012 (3) :15.
计算机侦查取证 篇8
徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪案侦查取证标准, 是指证明徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪的犯罪构成要件的形态证据体系及证据适用的行为规范。法律依据是《中华人民共和国刑法》第四百零五条第一款的规定, 根据最高人民检察院渎职侵权犯罪立案标准的规定, 要求涉嫌下列情形之一的, 应予立案:
1.徇私舞弊, 致使国家税收损失累计达10万元以上的;
2.徇私舞弊, 致使国家税收损失累计不满10万, 但发售增值税专用发票25份以上或者其他发票50份以上, 或者具有索取、收受贿赂或者其它恶劣情节的。
3.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。
二、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税案侦查取证的具体构成
(一) 主体证据
1. 犯罪嫌疑人自然情况的证明:
证明自然人姓名 (曾用名) 性别、出生年月日、居民身份证号、民族、籍贯、出生地、职业、住所地证据: (1) 户口簿; (2) 微机户口底卡; (3) 居民身份证; (4) 出生证; (5) 护照; (6) 其它。
2. 犯罪嫌疑人职务、身份情况的证明:
(1) 工作证; (2) 干部履历表或职工登记表; (3) 专业或技术等级证; (4) 委任书; (5) 聘任书; (6) 委托书; (7) 干部任免审批表: (8) 职务任免通知: (9) 其它。
3. 犯罪嫌疑人其他特殊情况的证明: (1) 行政处罚决定书: (2) 不起诉决定书: (3) 免予刑事处罚判决书: (4) 其它。
4. 犯罪嫌疑人职责、职权方面的证明:
(1) 国家法律法规所规定的; (2) 行政法规所规定的; (3) 地方性法规所规定的; (4) 税务系统内部规章制度; (5) 本单位制定的对有关法规的实施细则; (6) 工作岗位责任制度等。
5. 犯罪嫌疑人对其主体身份、职责情况的供述和辩解。
6. 有关证人对犯罪嫌疑人主体身份情况的陈述。
(二) 主观故意证据
(1) 犯罪嫌疑人供述和辩解。即犯罪嫌疑人对自己徇私舞弊办理发售发票、抵扣税款、出口退税, 致使国家利益遭受重大损失的主观心理态度的陈述。
(2) 证人证言。是指证人对犯罪嫌疑人犯罪主观故意方面陈述。主要有犯罪嫌疑人、被告人的同事反映犯罪嫌疑人在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中的业务能力情况, 是能为之而不为之, 还是不能为之而为之, 从业务能力方面证明行为人的主观故意;有受益者证明犯罪嫌疑人为什么徇私舞弊为其办理发售发票、抵扣税款、出口退税的陈述。
(3) 书证。主要是体现舞弊方面的书面材料, 如经营者发票领发登记簿、本单位领发发票的电脑记录, 抵扣的增值税发票或者普通发票等。
(4) 鉴定结论。主要是对发票的真伪、笔迹的真假等方面的鉴定结论。
(三) 客观方面证据
1. 案发证明: (1) 投案记录或报案记录; (2) 举报或控告记录及信件; (3) 其它。
2. 犯罪嫌疑人供述和辩解。
即犯罪嫌疑人对自己徇何种私?为什么舞弊?如何舞弊?违反哪些法律法规、给国家造成多大损失的供述和辩解, 可从犯罪的动机, 目的, 时间、地点、过程、手段等方面查清。
3. 证人证言:
(1) 侦查活动见证人证言; (2) 鉴定人证言; (3) 知情人证言; (4) 同事证言; (5) 同谋者证言:主要是从行为人徇私舞弊行为中受益者的陈述; (6) 共犯供述; (7) 其它。
4. 书证。
证明徇私舞弊办理发售发票、抵扣税款、出口退税行为的证据中, 书证占较大比例, 这些书证由于上述三种行为的不同, 其表现形式也多种多样, 难以详述。但主要有: (1) 发票 (增值税发票和普通发票) ; (2) 税票; (3) 申报抵扣、退税的申请、批复; (4) 账据、凭证: (5) 银行开户申请书; (6) 转账支票、进账单; (7) 信用证、合同; (8) 交接班记录; (9) 发票发售、税款缴纳汇总报表; (10) 签署意见的条子; (11) 会议记录; (12) 工作日记; (13) 资金核拨单; (14) 税务稽查报告; (15) 法律法规:如《中华人民共和国发票管理办法》、《增值税专用发票内部管理办法》、《中华人民共和国增值税暂行条例》、《增值税专用发票使用规定 (试行) 》等等。
5. 物证。 (1) 行为人因徇私而收受他人的物品; (2) 以非法获利购买的物品; (3) 伪造的印章。
6. 鉴定结论。
(1) 法医鉴定。行为人精神状况; (2) 物品鉴定:印章的真假; (3) 技术鉴定:发票的真伪; (4) 文检鉴定:仿冒他人的笔迹; (5) 司法会计鉴定:损失税款的数额; (6) 其它。
7. 视听资料。包括录音带、录像带、照片、微机数据库等。
8. 搜查笔录。住所、办公室搜查获得有关证据、赃款、赃物的形态、数量以及见证的有关情况。
9. 取赃笔录。取获赃款、赃物现场的情况记录。
1 0. 收缴笔录。犯罪嫌疑人自首时主动退赃及归案后其亲属交赃的情况记录。
1 1. 辩认笔录。对笔迹及物品的辩认情况记录。
1 2. 证明行为人犯罪结果的证据。
具体形态证据大部分在犯罪行为证据的表现形式雷同, 但证据的内容主要证明国家损失的税款数额。因为本罪危害结果的大小是由损失税款的多少来确定的。
1 3. 证明因果关系的证据。
对于因果关系一般无需单独的证据加以证明, 较多的是采取分折和推断方法。本罪行为表现为作为, 犯罪行为与结果之间的因果关系比较容易确定。对于经过集体讨论决定的徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税的犯罪案件, 还应注意分清是领导的责任, 还是经办人的责任, 或是领导与经办人共同的责任。
1 4. 证明量刑情节的证据:
(1) 法定从重情节。 (2) 法定从轻减轻情节: (1) 可以从轻; (2) 可以从轻或减轻; (3) 应当从轻或者减轻。 (3) 法定从轻、减轻免除情节: (1) 可以从轻、减轻或者免除处罚; (2) 应当从轻、减轻或者免除处罚。 (4) 法定减轻免除情节: (1) 可以减轻或者免除处罚; (2) 应当减轻或者免除处罚; (3) 可以免除处罚。 (5) 酌定情节: (1) 犯罪嫌疑人认罪态度; (2) 退赃情况; (3) 其它。
(四) 客体证据
本罪税务机关工作人员徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税的行为不仅破坏了国家税收管理制度, 而且还侵犯了税务机关工作人员职务行为的廉洁性。作为证明本罪客体的具体形态证据必须包括证明犯罪嫌疑人是税务机关工作人员, 以及证明案件发生所有证据。具体包括上述 (一) 证明主体证据中的2-6所列项目, 以及 (二) 证明客观方面证据中2-12所列项目。
三、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税案证据的收集要求
1.本罪犯罪构成的主体比较清楚。即只有税务机关工作人员才能涉嫌本罪。因此在收集证据中, 主要重点收集能够证明其税务机关工作人员身份的证据。但对税务机关临时聘用的协征员、助征员能否作为本罪的犯罪主体, 需要注意收集能够足以证明受委托从事办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作的证据, 防止将非税务机关工作人员作为税务机关工作人员, 以免造成冤假错案。
2.证明主体身份的书证最好能够得到证人证言和犯罪嫌疑人供述的印证。三种证据相互印证, 就能足以证明犯罪嫌疑人的主体身份。
3.行为人职责、职权的证据收集。根据行为人的身份和行为当时的具体条件, 围绕税务机关工作人员的职权、职责的范围、内容、要求认真细致地收集, 注意行为人作案时间与行为人行使职权、职责时间的一致性。
4.行为人主观上的故意或过失是行为人对徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税行为所造成结果的主观态度, 是存在于行为人内心的思想意识。行为人内心思想意识除了在徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税行为中受益者与其商议的言词证据予以证明外, 一般外人难以知晓, 证明主观罪过的直接证据主要是犯罪嫌疑人供述和辨解。因此, 在侦查中应注意讯问犯罪嫌疑人的技巧, 运用客观方面的证据, 充分暴露其实施徇私舞弊行为的主观心态。
5.注意收集行为人有否将其实施犯罪的主观心理态度告诉过他人的证言, 如行为人妻子及其他亲属等。
6.行为人的主观罪过尤其是主观故意是能够通过一些间接证据来予以证明的, 因为行为人徇私舞弊的主观心态, 虽然是一种思想意识, 但在行为时是以一定的形式表现出来的, 如涂改、伪造文书材料、仿冒他人笔迹、或者在一些资料上弄虚作假等。因此, 我们在侦查中充分注意收集和固定这方面的证据。
7.徇私舞弊办理发售发票、抵扣税款、出口退税罪案中, 徇私舞弊行为的证明是全案证明的重点, 徇私舞弊行为主要以作为形式实施。行为人的渎职作为不可避免地会留下许多蛛丝马迹, 因此证明徇私舞弊情节的证据相对较多, 收集时应全面收集, 使证据之间相互能够印证。
8.由于徇私舞弊办理发售发票、抵扣税款、出口退税罪案属于选择性罪名, 因此, 其中每一个犯罪行为可独立涉嫌犯罪, 应注意根据不同的犯罪行为收集能够证明这一犯罪行为的证据。
9.行为人实施的徇私舞弊办理发售发票、抵扣税款、出口退税行为往往不止一次, 应对某一个犯罪行为都要有相应的证据予以证明。同时注意根据犯罪行为实施的时间收集在同一时间生效的法律、行政法规犯罪对象的证据。
10.徇私舞弊办理发售发票、抵扣税款、出口退税行为所造成的危害结果, 一般情况下仅指直接损失, 直接损失是指损失税款的结果与上述三种选择性行为之一有刑法上的因果关系, 国家损失税款数额的大小是本罪罪与非罪的法定界限。因此在计算税款损失时应严格根据有关规定。
11.本罪一般都要与纳税人的涉嫌的罪名紧密联系, 虽然罪名不同, 但犯罪对象相同。因此, 在收集证明犯罪对象的证据时, 要周密考虑, 注意尽量收集能够证明犯罪对象的原始证据, 使本案与原案证据之间能够相互印证。
摘要：规范徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税案取证标准, 有利于提高渎检干警搜集、固定证据的针对性和有效性, 以达到办案效率快、办案质量高、办案社会效果好的目的, 从而促进反渎职侵权斗争的深入开展。本文围绕犯罪构成, 按照取证依法、充分、必要的原则, 从侦查取证标准的概念、法律依据以及标准的具体构成和适用方面对徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪 (以下简称“本罪”) 的侦查取证标准及要求作一些粗浅探讨。