认定研究（精选12篇）
认定研究 篇1
《中华人民共和国工伤保险条例》第15条第1项中规定:在工作时间和工作岗位, 突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的视同工伤。此法条一经发布便引起了社会各界的广泛争议, 是否认定为工伤, 直接关系到劳动者的切身利益, 决定着家属能够拿到多少赔偿, 因为工伤与非工伤的赔偿标准存在巨大差异, 因此针对这条法律规定的合理性与否成为讨论的焦点。
一、48小时死亡的合理性
48小时工伤认定的目的保护劳动者的合法利益劳动者在劳动关系当中处于弱势地位, 因此为了最大限度的保护劳动者的合法利益, 劳动法等相关法律在立法上具有法意倾斜性的特点, 工伤保险条例同样如此。若要弄明白15条背后所涉及到的利益纷争, 首先需要明白何为工伤。所谓的工伤就是指:劳动者因为工作而直接或间接受到的人身伤害, 通常所说的职业病便是工伤的具体内容之一。在工作中直接受到的人身伤害, 在法律认定上比较容易界定, 但是间接受到的伤害在认定上则存在着一定的困难, 而这种“48小时抢救无效”便属于间接受到的伤害。从立法上来讲, 这是出于对劳动者的保护, 引发死亡的原因有多重, 很难准确判断死因是否是由工作所引起的, 因此法律统一规定48小时内抢救无效死亡的劳动者统一认定为工伤。
当然, 这种保护也是有限度的, 只有这样才能在劳动者与雇佣者之间找到利益的平衡点, 而不是一味的偏向于某一方。因此, 48小时的规定在一定程度上扩大了工伤的范围, 有利于维护劳动者及其家属的权益, 保障期今后的生活, 同时也保障了雇佣者的利益。
二、48小时工伤认定中存在的问题
(一) 实践中认定的复杂性
从第15条的规定来看若要认定为工伤必须满足三个条件:在工作时间内、在工作岗位上、48小时内抢救无效。首先, 工作时间包括劳动者的劳动时间、工作的准备时间与结束时间、上下班途中的时间、因公外出的时间四个部分。其次工作岗位是指劳动者履行单位所派发的任务的劳动场所。虽然法律条文做出了具体的规定, 但是在实践中疾病突发之后, 难以准确确定病发的时间、地点, 因此在执行中存在一定的困难。此外, 48小时这一时间界限在认定上也具有争议。法律明确规定了48小时, 这便是一条分水岭, 48小时内是工伤, 超过了48小时便是非工伤, 虽然能够迅速判断是否属于工伤, 但是很显然不符合社会现实, 劳动者自身情况的不同, 疾病的性质等都会对劳动者病发后的死亡时间产生巨大影响。而从医学水平上来说, 如果给患者戴上呼吸机, 让其存活超过48小时并非难事, 因此如何认定时间界限也增加了这条法律执行的复杂性。
(二) 法律与伦理的冲突
从法律的角度来说, 48小时的规定简化了工伤认定的手续, 但是这样过于僵硬的认定标准与社会道德伦理产生了极大的冲突。从家属方面来讲, 在明知伤者救治无望的情况下, 很有可能会因为这条规定而放弃救治, 以确保被认定为工伤, 增加赔偿金额。而用人单位在48小时内会拼命救治伤者, 以确保其存活时间超过48小时, 但是一旦超过48小时, 用人单位的态度可能会发生巨大的转变。这样的做法伤害了伤者的生命健康权, 罔顾道德的底线, 归根究底这一切都是因为15条的僵硬化规定。
三、48小时工伤认定问题的立法修改建议
从实践中不难看出, 48小时的规定存在着不合理性, 它的实行很可能会带来一系列的社会问题, 甚至关乎到社会伦理道德。为此, 笔者通过对法条的研究, 参照多位学者的观点, 提出以下几点修改建议:
首先, 通过司法解释等增强该条款的弹性。法条以简短的几十个字做出了明确的规定, 现实中的情况却远比这个要复杂。如果仅仅依靠48小时的规定来判断伤者是否属于工伤, 可能会激发劳动者与用人单位之间的矛盾, 引发社会问题。从一定意义上而言, 48小时的规定过于僵化, 医疗水平、病情复杂程度、伤者体质状况等都会影响伤者的死亡时间, 因此以48小时一刀切的做法不够科学, 为此相关立法部门应当对这一条文做出细化的规定, 在司法解释中48小时问题做出详细的解释并规定例外情况, 例如:依靠呼吸机存活超过48小时的可以视为工伤。此外, 每个个案的情况不一, 一刀切的做法过于冰冷, 通过扩大法官的自主裁量权最大限度的保护劳动者的合法权益。其次, 法律规定“职工及其家属认为是工伤, 用人单位认为不是工伤的, 由工人单位承担举证责任。”为了防止用人单位为了自身利益掩盖事实, 隐瞒某些证据, 可以考虑引入第三方鉴定机构来进行鉴定, 增加劳动者的救济途径。
四、结语
就像郑尚元教授所说“任何制度的构建都存在利弊两方面, 不可能存在无懈可击的制度, 也不存在不需要推敲的理论。”48小时的规定既有其合理性, 同时也存在一定的问题, 希望在今后的立法工作中能够对这一问题加以解决, 维护社会公平, 保证社会秩序的稳定。
参考文献
[1]赵海帆.工伤保险条例15条“48小时死亡”问题研究[J].法制与社会, 2013 (03) .
[2]陈宏寿.当议工伤认定48小时的合理性[J].昆明学院学报, 2011 (33) .
认定研究 篇2
教师资格是国家对专门从事教育教学人员的最基本要求，是公民获得教师岗位的法定前提条件。教师资格制度是国家依法确立的教师职业许可制度，教师资格制度全面实施后，只有依法取得教师资格、持有教师资格证书的人员，才能在教育行政部门依法批准举办的各级各类学校和其他教育机构中从事教育教学工作。实施教师资格制度，是新时期加强教师队伍管理和建设的重大举措。
按照《中华人民共和国职业分类大典》的定义，中等职业教育教师是指中等职业教育培训机构中专门从事教育教学工作的人员，可分为中等职业教育理论教师、实习指导教师和其他中等职业教师。而高等职业教育教师列在高等教育教师中，没有作明确的描述。
到目前为止，有关职教师资队伍建设的政策法规中，全国人大颁布的《职业教育法》和《教师法》对获得职教教师资格的基本条件，教师资格认定和丧失的原则以及申请、认定教师资格的基本程序作了明确规定。国务院和教育部也相继颁布了《教师资格条例》、《教师资格认定的过渡办法》和《<教师资格条例>实施办法》等一系列教育法律、法规、规章，这标志着我国全面实施教师资格制度正式启动。原国家教委分别于1986年、1993年、下发的加强职业技术学校师资队伍建设的有关意见，也对职教师资的资格作了明确要求。
5月，教育部颁布的《关于首次认定教师资格工作若干问题的意见》要求教师资格制度的实施必须做到“有法必依、执法必严、违法必究”。要依法设立教师资格认定机构，规范教师资格认定机构行为；严格掌握认定教师资格人员的范围和教师资格认定条件，杜绝擅自修改教师资格认定条件、扩大或缩小认定教师资格人员范围的现象；严格遵循教师资格认定程序，不得随意变动。对职教师资的资格认定也列入其中，基本都参照相应的普通教育师资执行。
月，教育部印发的《关于“十五”期间加强中等职业学校教师队伍建设的意见》，提出了“十五”期间要制定和完善《教师法》配套法规，初步形成了体现职业教育特点的教师管理制度体系框架，严格实施教师资格制度，进一步制定和完善教师遴选任用、职务聘任、培养培训、流动调配、考核奖惩、工资待遇、申诉与仲裁等方面的法规和规章。各地要认真贯彻落实《教师资格条例》和《<教师资格条例>实施办法》，通过教师资格制度的实施，拓宽教师来源渠道，严把教师队伍入口关，优化教师队伍。
11月，国务院颁布的《关于大力发展职业教育的决定》，提出要实施职业院校教师素质提高计划，建立职业教育教师到企业实践制度，制定和完善职业教育兼职教师聘用政策，加强“双师型”教师队伍建设，明确了今后职教师资队伍建设的要求和任务。
此外，不少地方和部委也制定了一些相关的政策和规章。如上海、福建等地区出台了《教师考核办法》、《福建省首次认定教师资格实施意见》、《甘肃省教师资格条例实施细则》等政策和规章，来规范教师资格认定工作。
二、启动职教教师资格认定制度的意义
笔者认为，职业教育的教学特征、人才培养模式、培养目标均决定了其对教师的要求与普通教育不同，所以有必要把职教师资资格认定独立出来，并制定符合职业教育要求的教师资格认定体系。
(一)使教师任用走上科学化、规范化、法制化轨道
职教师资队伍建设是一项系统工程，涉及到教师的认定、聘任、培训、考核、奖惩、工资待遇、申诉与仲裁等管理环节。《教师资格条例》作为《教师法》的第一个配套法律，与《教师聘任办法》、《教师考核办法》等法规，构成了我国职教师资队伍建设和管理的法规体系。
(二)使教师职业走向专业化
教师资格制度的全面实施是教师职业走向专业化的重要步骤，确立了教师职业在社会各职业群中所占有的特殊地位，肯定了教师职业的专业性和不可替代性。其职业性质决定了只有通过专门训练和严格选拔的人才能担任职业教育教师工作。
(三)严把“入口关”，提高教师队伍整体素质
在我国现有的职教师资队伍当中，大多数教师直接来自于高等院校的毕业生。虽然他们知识水平较高，年龄较为年轻，但缺乏实践操作经验，对于职教教学和职教人才培养来说非常不利。全面实施教师资格制度有利于改善这一局面，从而优化教师队伍，提高教师素质。
(四)形成多元化教师培养机制，吸引优秀人才从事职业教育
我国职教师资主要依托普通高校培养，从目前的情况看，一是越来越多的综合类院校毕业生已经进入职校师资队伍；二是职业教育急需来自企业生产一线的高级技术人才参与到课堂教学中；三是需要大批的兼职教师参与进来。
三、现有职教师资政策存在的问题分析
(一)没有独立的职教师资资格认定体系
职教师资都由高校输送，对于职业教育师资的资格认定也基本参照普通教师认证标准执行，没有独立的职教师资资格认定体系。
(二)缺乏对职教师资资格证书有效期的规定
我国目前的`教师资格证书没有有效期的限制，而现行法律也没有具体规定教师资格的有效期，这导致教师资格事实上是终身制，从而妨碍了教师队伍的建设和教师整体水平的提高。而对于职教师资来说，其专业门类多，专业知识更新快，现有的职教师资资格要求中没有规定时效期限，不适应市场发展要求，也没有建立相应的继续教育制度，易与市场脱节。
(三)兼职教师的资格认定制度不健全
我国已基本上形成了一支专兼结合、相对稳定的职业教育师资队伍，但还存在数量不足的问题。必须充分发挥社会各界的作用，开拓多种渠道从专业技术人员和高级技术工人、技师、高级技师中聘任兼职教师，特别是吸呐企事业单位的一些专家或能工巧匠组成一支专兼结合的职教师资力量，但目前我国对兼职教师的资格认定没有统一的标准，也没有一定可操作的程序。
(四)对职教师资的资格设置尚不全面
现行的教师资格按学校层次和性质共设置了七种教师(幼儿园教师、小学教师、初中教师、高中教师、中等职业学校教师、中等职业实习指导教师、高等学校教师资格)。这样的设置，在我国前一历史阶段是合理的。而目前全国的高等职业教育蓬勃发展，学校实习指导教师只设在中等职业学校，没有反映出高等职业教育的要求，故应考虑专门设立高等职业技术学校的实习指导教师资格问题。
四、职教师资资格制度保障体系的建立
(一)建立健全职教师资资格认定制度
如果说职教师资资格标准是建设职教师资队伍的重要基础，建立健全职教师资资格认定制度则是确保认证标准顺利实施的关键环节。不能简单地用普通教育的教师资格标准来要求和认定职业技术教育教师。因此，其一，要对职教师资资格认定实行动态管理。职业教育是以培养适应生产、管理、服务第一线的应用型人才为根本任务，而第一线的生产技术是不断变化的，这就要求教师专业知识与实践技能必须适时更新，跟上时代发展和科技进步的步伐。其二，职教师资资格认定要体现特色性。职教师资资格认定制度既要考虑到与普通教育师资资格认定的共性要求，又要充分突出职业教育的办学特色对专业教师的实践能力与素质要求的个性特征。
(二)建立符合职业教育本质特征的教师职称评定制度
按现行的《教师法》规定，职业高中按中学体系标准评定，高等职业技术学院按普通高校体系标准评定。这显然不利于职业教育教师队伍建设，所以要制定符合职业技术教育本质特征的教师职称评定体系，从教师职业生涯发展的角度正确引领职教师资的培养和队伍建设。
首先，要突出体现以就业为导向的职业教育办学指导思想。职业教育要为学生就业服务，就要求职业学校教师为学生的就业组织和开展各项教学工作，把学生就业率和就业岗位质量作为衡量教育教学质量高低的重要依据之一。
其次，要突出职业教育的实践性，将职业学校教师动手能力的高低量化为职称评定的重要参数。
(三)建立和完善职教兼职教师聘用制度
按教育部《高职高专人才培养工作水平评估》师资队伍建设指标体系中要求，“兼职教师是指学校正式聘任的，已独立承担某一门专业课教学或实践教学任务的校外企业及社会中实践经验丰富的名师专家、高级技术人员或技师及能工巧匠，一般具有中级以上职称”。
各级教育部门应设立专门机构，对到职业学校任教的兼职教师资格给予认定，经考核合格者，颁发资格证书。
(四)建立职教师资的终身培训制度
建立科学、规范、有效的继续教育和培训制度。在各类教育中，职业教育与经济发展、技术更新的关系最为密切。这也使得职教教师的在职进修和专业发展变得更为重要。各职业学校必须加强和支持教师的在职进修和继续发展。学校领导和职教行政管理部门要制定出相应的政策措施，改变过去认为“接受培训和进修是教师个人的事情”等观点，从人力资源开发和投资的角度来看待这个问题，从根本上扭转职教教师的继续教育和发展问题。
各职业学校应结合学校实际，制定相应的教师培训计划，并积极创造条件，鼓励教师通过多种渠道参加多种形式的教育与培训，从而保证职教教师能始终与技术、经济发展同步提高，从根本上改变以往“重评轻建”的被动局面。采取专题学习、讨论交流等多种方式，督促教师不断加强政治理论修养，提高职业道德水平；组织教学观摩、开展教学成果评比和教学方法经验交流，全面提高教师授课能力；有计划地安排教师到企事业单位顶岗工作或实习锻炼，提高广大教师特别是中青年教师的专业技能和实践能力。此外，还要从政策层面、制度层面上，鼓励职教师资加强与企业界及其他教师的联系和沟通。
我国职业教育已作出了由注重数量和规模发展转向越来越注重质量和内涵发展的战略调整。作为职业教育质量关键保障的师资队伍建设已成为这一战略调整中必不可少的重要一环。建立起一套科学、合理、相对独立的职教师资资格认定体系势在必行。
[参考文献]
[1]教育部．关于首次认定教师资格工作若干问题的意见[Z]．教人4号．
[2]教育部．关于“十五”期间加强中等职业学校教师队伍建设的意见[Z]．教职成(2001)10号．
[3]国务院．关于大力发展职业教育的决定[Z]．国发()35号．
[4]周鸿敏等．我国职教师资队伍建设的问题与措施[J]．职教论坛，，(17)．
认定研究 篇3
【摘 要】过度医疗是指医疗机构追求经济利益，使患者健康和财产权遭受不必要损害的行为。过度医疗对患者的生活和经济的发展带来严重的影响。本文主要从其认定、成因和救济途径等方面进行分析，以寻求有效的解决对策。
【关键词】过度医疗；过度检查；举证责任
过度医疗是指医方使患者健康和财产权遭受不必要损害的行为。
一、过度医疗的具体认定
认定过度医疗行为，应该主要从实施主体，行为、损害后果及二者之间的因果关系，行为是否存在过错等方面加以把握。
（一）具有合格的行为主体
过度医疗的实施主体应该具体包括经登记依法取得医疗机构执业许可证的医疗服务机构、医疗保健机构、个体诊所和依法取得执业证书的医生和护士。因此，未取得职业证书的非法行医者和药店服务人员不属于过度医疗的实施主体。
（二）医务人员须对患者采取了不必要的医疗行为
不必要的医疗行为，是指医方违反法定及约定义务，对患者提供不必要的诊疗服务活动，超出诊疗患者病情的实际需求，甚至对患者的身体健康产生二次伤害的医疗服务行为。主要包括过度检查、过度治疗和过度手术。过度检查，是指医务人员使用先进、高端、新型的医疗检查设备对病人进行超过诊疗限度的检查。我国侵权责任法对此有规定。过度治疗，是指医方违背医疗伦理道德，对病人实施超出病情实际需求的治疗行为。过度手术，是指医生借患者的信赖感和追求治疗效果的心理，过分宣傳治疗效果，甚至不与患者商量而私自为患者做手术。
（三）医疗行为须对患者造成实际损害
实际损害，是指医疗机构及其医务人员在为患者提供医疗服务的过程中对患者造成了实际的损害后果[7]。实际损害后果主要包括：第一，患者的生命健康权受到侵害；第二，患者的财产权益受到损害，包括高额的医疗费和因身体健康权受到损害后而实际减少的收入；第三，患者及其家属的心理健康受到影响，精神损害是无形的，但其对患者的危害性甚至比其他伤害更加严重。
（四）医方的医疗行为与患者的损害后果之间存在因果关系
因果关系是指医疗行为与患者损害后果之间具有客观的联系，即特定的损害事实是由医方提供的医疗活动引起的。医疗活动本身具有风险性，损害后果的产生与患者体质特殊、病情异常或者不可抗力、意外事件以及有限的医疗水平也存在复杂的联系。因此，此处的因果关系并不是必然存在的，只要医务人员实施的诊疗行为有可能对患者造成损害或者促使该损害结果的形成，就可确定与过度医疗行为具有因果关系。
（五）医方须存在过错
医疗过错，是指医务人员在诊疗活动中的医疗行为违反了法律或者与患方的约定，或者违反了合理诊疗、告知及注意义务，或者违反了医疗伦理道德。过错是医务人员主观上的心态，即医务人员是故意的，如明知患者不需要做某项检查或手术却仍然劝导患者接受这些检查或手术。但这种主观心态是难以确认的，目前一般采用客观认定标准，即通过行为人的违法行为加以认定。医务人员的行为具有过错是指违反诊疗护理规范、常规等。
二、过度医疗的成因分析
过度医疗的原因是多方面的，主要应从立法、医疗体制、医方和患方等方面进行探讨。
（一）医疗机构市场化和医务人员职业道德缺失
医疗机构日渐市场化的发展趋势和医务人员的素质低下是过度医疗产生的重要原因。第一，医疗机构逐渐市场化。医院从财政补贴的事业单位逐渐演变成自负盈亏的市场经济主体。医务人员的收入与医院的经济收益存在直接关系，促使医务人员通过大量开药、全面检查、提高检查费等不正当手段，赚取额外的收益。目前，公立医院运营成本中，国家补贴只占很少一部分，剩下的大部分要靠医院自身的医疗服务来支撑，促使了过度医疗的产生。第二，医务人员采用诱导式的治疗方法。医疗机构为了降低检查仪器的闲置率，使仪器创造更多的收益，医生私自为患者多做检查。第三，医疗机构服务水准低下和职业素质缺失。
（二）患方的经济承受性和医疗观念非理性
从患方角度来看，过度医疗主要与患者对自身健康的刚性需求、经济承受性和医疗观念有关。主要原因如下：第一，患者“点名式”的医疗消费。随着社会经济水平的提高，患者可支配财产逐渐增多，为了获得更好的医疗服务和治疗效果，部分患者或者其亲属主动要求医生为患者进行多方面的检查。第二，患者存在非理性的医疗观念。患者认为药品价格越高治疗效果越好，主动要求使用先进高端的诊疗设备和仪器。第三，患者过分相信医疗广告的宣传效果。医疗广告过分夸大疗效，患者要求医生为他们开广告宣传的药物、使用广告上宣传的诊疗设备。第四，患者缺乏相关的医疗卫生常识而被动接受不必要的治疗。第五，患者缺少维权意识。
（三）法律法规不够完善
立法不完善是造成过度医疗的制度原因。第一，缺少相关立法界定过度医疗。我国仅在侵权责任法第六十三条中对过度检查作出规定。由于法律运行中缺乏有效限制，医务人员在医疗服务中有很大的自由处置权，而患者却处于被动接受的境地。第二，过度医疗侵权损害赔偿责任采用过错推定的归责原则和举证责任倒置的举证责任。医务人员为了避免陷入医患纠纷和诉讼，减少不必要的麻烦，采用初步询问病情加多种医疗设备检查的方式对病人进行诊断，主要靠仪器的检查结果增强诊疗结论的说服力。第三，过度医疗侵权损害赔偿的方式和数额没有明确的规定。患者的健康和财产等权利受到损害后，缺乏有效的救济。
三、过度医疗的解决途径
我国对过度医疗的法律救济途径还不完善，立法机构应当制定相关法律法规，使患者获得良好的救济手段。
（一）过度医疗的责任追究
我国法律应过错推定责任原则。由于医疗活动具有复杂性和专业性，患者很难对医方在医疗活动中存在过错进行举证。实行过错推定的归责原则，可以减轻患者维权时举证的困难程度，有利于患者通过法律途径保护自己的合法权益。同时也可以对医疗机构进行法律监督。
（二）过度医疗的预防
1.规范医务人员的执业行为。
过度医疗与医务人员的医德素质没有达到应有要求有关，因此，增强对医务人员的医学教育对过度医疗的预防起着重要作用。教育机构应当加强对医学生的医德教育和人文素养教育，先教育医务人员如何做人，然后教育其如何做一名合格的医务人员，坚持以患者为本。
2.纠正患者错误的就医观念。
一是普及医疗检查常识。把各种检查仪器的作用面向社会推广，引导患者主动减少不必要的检查。二是加强普通药物和高价药的治疗效果无差别的宣传。引导患者减少過度用药，从而降低医药开支。
3.改革医疗机构的运行体制。
政府监管部门应加强对医疗机构的监管。第一，严格把关医疗机构的开设程序。提高医疗机构的服务管理水平和医务人员的职业道德，以患者的健康和财产权益为出发点和落脚点。第二，对医疗机构大型检查仪器采用严格的批准制度和登记原则，对使用者的资质严格要求。第三，完善第三方制约机制。如采取有奖举报的方式，提高大家对过度医疗行使监督权的积极性。第四，建立检查和治疗分开的医疗运行机制。切断医疗机构与医疗器械商家的利益链条。第五，医疗机构定期举行免费为患者提供医疗服务的公益活动，如医术精湛的专家走近乡村为患者义诊，开展医疗自救知识讲座等。
4.完善法律法规建设。
为了遏制过度医疗，立法机关应结合医疗事故处理条例和侵权责任法，完善过度医疗立法。政府部门应增加对医疗机构的财政补贴，降低大型检查仪器的收费价格；实行健全的医疗保险制度。一是将医务人员的职业保险与医生的职业责任联系在一起，减少过度医疗行为的产生。二是推广全民医疗保险制度，全民参保后患者大部分的医疗费由保险公司承担，可以大大减轻患者看病就医的经济压力，缩小医疗机构对患者的差别对待，有利于患者平等接受诊疗。
参考文献：
[1]周士逵，曾勇：过度医疗行为的法律研究，载《川北医学院学报》，2007年第22期.
[2]展波：《过度医疗行为研究》，烟台大学2013年硕士研究生毕业论文.
[3]段敏谦：《论过度医疗侵权责任的构成要件》，载《法制博览》，2016年第1期.
[4]杨立新：《医疗侵权法律与适用》，法律出版社2008年版.
高校经济困难学生认定制度研究 篇4
一、高校经济困难学生认定制度的现状
各高校的经济困难学生认定过程一般包括民主选举产生民主评议小组,公开民主评议,公示评议结果等过程。公开民主的认定制度彰显了经济困难认定过程的公平公正,保障了国家各种资助政策的顺利实施。但是,这样的认定制度在实际操作过程中存在一定的漏洞。一是家庭经济真正困难学生多种原因不愿申报。部分单亲家庭、父母因病(故)导致经济困难的学生,在性格方面具有内向、敏感、自尊心强等特点,不愿意公开家庭隐私,不愿意参加公开评议,因此不愿意申报。二是随着国民经济水平的提高,国家对经济困难学生越来越关注,资助力度不断加大,这也导致部分家庭经济不困难学生,通过人际关系、弄虚作假等一些不诚信手段获得经济困难学生认定资格,“假贫困生”现象依然存在。
二、高校经济困难学生认定制度存在的问题
(一)认定各机构之间缺乏有效配合。高校经济困难学生认定工作是个系统工程,主要涉及高校、地方行政部门及有关金融机构,高校的认定机制需要各机构之间有效沟通和共同协作,需要申请的经济困难学生要持如实填写的《高等学校学生及家庭情况调查表》到家庭所在地的行政部门接受审核盖章,以证明其家庭经济状况。但是就目前情况而言,地方行政部门对于在经济困难学生认定工作中的具体要求、地位和责任意识不到位,另外资助是由国家通过学校补助给学生,作为地方“父母官”不愿意在此过程中扮演“黑脸包公”形象,家庭经济困难状况缺乏调查取证,一般不经过核查就直接开具家庭经济困难证明或者盖章,随意性较大。特别是在一些偏远地区,有关系的人才能开证明,而相反真正经济困难的家庭想开证明难上加难。这些地方行政部门在经济困难学生认定过程中的不作为、乱作为等现象使得经济困难的证明可信度下降。
(二)认定标准不够量化,缺乏可操作性。2007年《关于认真做好高等学校家庭经济困难学生认定工作的指导意见》中指出经济困难的等级,给出了认定标准的原则要求,但范围太过笼统,标准不够科学具体,仅仅具有政策指导意义,不能适应实际工作的需求,缺乏可操作性。对于孤儿、单亲、父母离异及家庭重大变故等经济特殊困难学生容易界定,而一般困难学生认定标准比较模糊,难以界定:一是不同地区经济发展水平不平衡导致对经济困难的标准也不统一,影响因素多。比如即使同一地区收入相同的家庭,由于家庭人口、子女上学、疾病、受灾、负债等情况也导致经济困难程度不同。二是学生在校期间的消费标准不统一,学生生活习惯不同,家庭对学生支持程度不同,日常用品来源不同,如有些经济困难学生的高档手机和电脑等都是他人奖励或赠送的,这些因素没有统一量化的标准,导致对学生经济困难情况难以有清晰的认识,很难界定。
(三)认定程序不够严密,缺乏有效的监督。经济困难认定中虽然经过班级、学院的层层审核与把关,但较少运用发达的信息技术及网络平台等现代化的手段,认定过程非量化的因素过多,人为因素使得认定工作随意性大,评定人员与评定对象的亲疏关系和了解程度很大程度上对评定结果造成影响,结果不够准确。认定过程中学生申请提交的户口所在地提供经济困难相关证明是否公正、公平、公开;评议小组的民主评议过程是否要进行监督,评议结果完全依靠评定人员的个人素质、责任意识、道德感等,缺乏规范、动态的监督,认定结果受到质疑。
三、完善高校经济困难学生认定制度的建议
(一)规范高校与地方行政部门之间信息沟通与工作对接机制。地方行政部门特别是民政部门、学生资助部门等要尽职尽责认真落实经济困难学生家庭经济情况的核查认证工作。高校与地方行政部门要共同参与认定工作,建立高校经济困难学生认定的监督和追究机制,保证高校和地方行政部门之间信息的对称性,增加二者之间的沟通交流,实现经济困难学生数据共享。地方行政部门可以参照当地居民最低生活保障,根据中学提供的家庭经济困难学生认定的相关材料开展核查工作,建立的经济困难学生数据库,作为高校经济困难认定的重要依据。高校根据考生档案相关证明结合学生在校日常消费行为组织评议认定,及时向地方行政部门反馈并保持工作联系。
(二)完善经济困难学生认定工作程序与方式。根据《关于认真做好高等学校家庭经济困难学生认定工作的指导意见》,学校要成立经济困难认定评议小组,评议小组主要由同班级或同年级的学生组成,辅导员或班主任任组长,评议组成员人数在班级人数的10%~15%之间,各寝室代表分布均衡,成员具有广泛的代表性。因为学生的经济困难程度从他的衣食住行各方面体现最多,朝夕相处的同学特别是同一宿舍的同学由于长时间在同一时空内起居、学习,往往彼此间非常熟悉和了解,在生活习惯、家庭状况、经济水平等方面能够相互掌握情况,广泛征求待认定学生班级成员的意见,通过各种途径收集班级成员意见,确保经济困难学生认定工作的准确性。所以从实际经济困难学生认定的实际操作过程来看,评议小组成员的合理选择是解决家庭经济困难学生真实性问题的最佳选择。在认定方式上,对于孤儿、家庭遭遇突然变故等特殊学生实行直接定性认定的办法,一般困难学生实行民主评议的办法。结合部分经济困难学生性格内向、自尊心强,不愿意透露个人隐私等原因,在民主评议过程中学生家庭情况的介绍要采用温和恰当的方式进行陈述,比如由评议组成员介绍学生家庭概况(隐去涉及隐私的部分),再由同学们结合学生的日常生活表现,以无记名投票方式决定其经济困难等级。这样的方式有利于维护家庭经济困难学生的隐私与尊严,便于操作,可信度较高,也避免了对学生心理上造成二次伤害。
(三)健全经济困难学生认定过程的监督机制。健全的监督机制是经济困难学生认定结果准确性和公平性的重要保证。认定过程中学校、学院资助部分要加强对认定工作的检查,政策宣传的是否到位,是否符合严格的认定程序,是否公示,认定人员是否存在徇私舞弊行为等。在认定后要对经济困难学生进行调查和走访,及时和家长沟通,做好后期监督反馈。加强经济困难学生消费信息调查和公示监督力度,定期和不定期对受资助学生的资助资金使用情况进行调查,实施多阶段、立体化的监督。同时,提高经济困难学生认定相关工作人员修养,端正态度,相关工作人员必须正直,富有正义感,这样才能做到面临诱惑不起贪念,不滥用私权。在监督过程中发现违反认定程序、弄虚作假的学生或认定人员立即取消经济困难学生资格,给予相应纪律处分。在经济困难学生认定过程中,最真实有效的方式是直接到申请学生家庭所在地考察并判定其困难程度,这样的方式费时费力实施困难。但是对于在认定过程中存在争议的,一定要认真核查材料,在经费允许的前提下进行实地考察。同时,家庭经济情况及困难程度是动态变化的过程,要对建立的经济困难学生资助档案实施动态监督,定期进行抽样复查,被查明经济困难程度情况不实的,取消其认定资格并进行思想教育。
(四)规范经济困难学生认定标准。经济困难学生认定要参考高校所在地城镇居民最低生活保障线,采取定量与定性相结合的分析方法。符合以下条件:无经济来源的孤儿;家庭遭受突然变故,经济难以承受;家庭主要成员丧失劳动能力或突发重大疾病;家庭被确定为当地的最低生活保障对象等至少一项的应该被认定为经济特殊困难学生。符合以下条件:单亲或父母长期患病、家庭缺乏劳动力,无固定经济来源;以务农为主,家庭子女较多、接受非义务教育子女多;家庭主要劳动力下岗未就业等至少一项的应该被认定为经济困难学生。生活简朴、稍高于高校所在地城镇居民最低生活保障线的经济困难学生被认定为经济一般困难。目前,笔者所带班级的经济困难学生认定过程中采用的《家庭经济困难学生认定信息表》所涉及到的量化的指标主要涉及到两个方面:家庭方面有每位家庭成员工作与否、家庭成员工作性质、家庭成员平均月收入、家庭成员健康状况、家庭债务、家庭成员上学情况等;申请学生方面有本人主要衣着档次、所用手机价位、有无电脑、常用洗漱档次、在校月平均花销等。
(五)建立经济困难学生认定的思想保障制度。当前高校经济困难学生认定过程中出现的“假贫困生”以及经济困难学生中个别的奢侈消费与不诚信等现象,归根结底在于学生的思想认识出现问题。通过思想政治教育增强学生诚实守信的意识,增强感恩意识,积极尝试建立学生诚信档案制度,加强诚信管理,倡导诚信行为,对不诚信现象予以处罚。
对于经济困难学生存在的自卑、敏感等心理问题,要通过心理辅导、思想引导等方式帮助他们转变认知,正确认识对待经济困难认定,积极参与,树立自尊、自立、自强、自爱意识,积极发挥聪明才智,将生活中的困难转化为个人成长的财富和动力,指导他们学会各种分析与解决问题、应对挫折、表达思维和宣泄情绪的方法。[1]特别是在认定过程中,针对部分申请学生出现的不良情绪,要给予心理辅导和理解支持,将思想教育融入整个认定过程。
摘要：家庭经济困难学生认定工作是高校学生资助工作的重中之重,保障了教育公平的实现。本文通过对高校家庭经济困难认定制度出现问题的分析,提出完善经济困难学生认定制度的建议。
关键词：经济困难,认定制度,高等学校
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认定研究 篇5
山西省经济和信息化委员会、山西省教育厅7月30日联合下发《关于20山西省研究生教育创新中心申报认定及考核评价工作的通知》，共同开展年山西省研究生教育创新中心申报认定及考核评价工作。
山西省研究生教育创新中心建设是山西在产学研合作机制和合作模式的成功探索，在全国属首创;得到国家发改委、教育部、国务院学位办的肯定，相关工作已列入国家教改试点，是山西唯一列入国家工程硕士研究生教育的特色工程。
自研究生教育创新中心建设工作开展以来，山西省经信委、山西省教育厅、山西省产学研工程领导组、山西省政府学位办在中心的选拔、扶持、考核等多方面积极探索、勇于尝试，大力加快中心建设工作步伐。截止目前全省已有6所高校与41个大型企业联合建成21个省级中心。
我国贩卖毒品罪之量刑认定研究 篇6
摘 要：毒品，是一种社会瘟疫。无论哪个人，一旦感染了毒品，不仅是未来变成废墟，而且他的家庭也会支离破碎。中国进入80年代以来，经济发展迅速，各种毒品感染者人数也在逐渐上升，成为社会不可忽视的重要问题。毒品犯罪作为一种世界性的污染，困扰各国政府的问题，给我国社会秩序带来了严重的危害。[1]这与我国和谐社会发展的理念相矛盾，必须及时遏制。毒品犯罪的量刑，为司法实践所重点关注。本文研究着力于：一是如何定性，二是如何定量。另外，毒品犯罪的情节也应作为量刑考虑因素。
关键词：毒品犯罪；贩卖毒品罪；定罪量刑
我国《刑法》第5条规定了罪刑相适应原则：刑罚的轻重应当与犯罪分子的犯罪承担刑事责任相适应，是我国刑法的一个基本原则，也被称为“罪刑均衡”或“罪与罚”原则，其基本含义是指犯罪与刑罚之间应保持内部均衡对应，指的是有罪必罚，罪当刑，量刑适当是公正审判的一项重要内容。
一、贩卖毒品罪的概念和构成
贩卖毒品罪是最严重的危害一类毒品犯罪，而其他类型的毒品犯罪可以追溯到这种类型为目的的犯罪。例如，贩卖毒品的最终目的通常是为了贩卖、运输和制造毒品。
1.贩卖毒品的概念
什么是贩毒？我国刑法对这一问题有不同的看法。贩毒的司法解释是：贩毒是指以贩毒或贩毒为目的的非法贩毒。[2]毒品的转移，也就是说，通过相互间行为相互传递，并从中得到物质的利益。贩卖可以公开，也可以是一个秘密；可以是双方的行为要求对方购买，也可以是对方要求转让；都可以直接交付给对方，也可以间接传递给对方。贩运是有偿转让，但人的行为提供的药物可能得到的钱也可以获得其他物质的利益；都可能在交付的药物和获得物质利益，可能会在第一次交付的药物，以获得好处或获得物质利益和毒品的交付。买卖对方是没有限制的，也就是说，对方能否达到法定年龄，是否有能力识别，销售毒品的目的，也应被认定为贩毒。但不管是什么定义或解释，毒品犯罪应包括以下特点：一是从交易可以先买卖，但只要是以营利为目的，构成贩毒罪；第二，有偿性。毒品交易方面，以营利为目的，只要它实质上是有偿转让，就可以构成贩毒罪。这两个特点是必不可少的。
2.贩卖毒品罪的构成要件
对象要件。本罪的客体是国家药品管理体制，是各类毒品犯罪的共同客体，犯罪客体是毒品。[3]客观要件，这种犯罪在客观方面的行为，人们对毒品的贩卖行为。本罪的主体包括自然人和单位。自然人是指达到刑事责任年龄的人，具有刑事责任能力。十四周岁以上在十六周岁以下的未成年人贩卖毒品，应当承担刑事责任。对于使用、征集、胁迫参与贩卖毒品罪已不到十四岁的，一般不能追究刑事责任。单位可以成为贩卖毒品罪的主体。主观要件。本罪的主观方面是故意的，即明知是毒品，但仍进行销售。过失不构成犯罪。《刑法》第347条对贩卖毒品罪的形式是简单的事实加以描述，相关司法解释和犯罪分子做出明确和具体的解释。犯罪的主观方面是否是“牟利”的目的，在理论研究和司法实践中都存在争议。以“以营利为目的”的主观要件，没有对贩毒罪的犯罪进行合理解释，也无法适应贩卖毒品罪的立法意图。从客观上使立法特点和贩卖毒品罪的法律利益类型，以“以营利为目的”排除境外贩毒罪的主观要件，厘清贩卖毒品犯罪的犯罪构成，也有助于立法者准确表达立法意图的立法意图。
贩毒本身已经破坏了社会管理秩序，让非法毒品流入社会，危害人的身心健康，家庭幸福，但也滋生盗窃、抢夺抢劫、故意杀人、自杀、自残、吸毒后驾驶的车，肇事肇祸，暴力抗法，其他一些罪行，因此具有巨大的社会危害性，而不是因为它是一个暴利行业。所以它对社会是非常有害的。毒品犯罪的社会危害性主要涉及毒品的种类、数量和纯度，以及它们是否进入社会。在刑法第347条规定的刑法中，药品有疑似物的鉴定和称量记录，纯度鉴定用的有几个可能被判处死刑的案件，从来没有对药品的价值进行鉴定。利润只是一种主观心理活动，无论是否牟利，贩卖毒品都是故意的。许多人认为，毒品犯罪的认定需要以营利为目的，有人认为营利目的是毒品犯罪的构成要件，并要求有营利性的现实可能性和利润的结果。认为“不（可以）利不构成贩毒罪”，司法机关往往纠缠在犯罪嫌疑人、被告人有牟利的目的和现实的可能性。这些观点是没有法律依据的。
二、毒品纯度与量刑
查获疑似毒品种类的检验和认证，以及药物的定量分析是指查获疑似药物活性成分确定检验鉴定纯度和含量。在我国现行刑法施行后，对毒品的定性分析是没有争议的，但是否需要对药品的数量进行定量分析的纯度，一直是理论界和实务界研究的热点问题。
1.肯定说认为：毒品的数量应根据纯度，以一定的方法折算。主要理由是：
（1）任何具体的东西都是质量和数量的统一，毒品也是如此。毒品是毒品，不仅是因为在一种含有特定的有毒成分的物质，而且必须是一个特定的数额，将有其特定的作用，成为刑法的意义。像海洛因相对纯度标准值为5%，该值为标准，高于该值，没有转换。
（2）各种药物的性质和同一种药物的纯度，其毒性也表现出很大的差异性和不同的。1克的海洛因和1克的大麻也不太可能被同样关注，5%的海洛因和80%的海洛因是不一样的。药物的含量，在一定程度上反映了社会对药物大小的危害程度。对药物进行准确定量分析是必要的。要保证毒品犯罪的稳定性、准确性和精确性，并教育和挽救罪犯。
（3）要处理药品的纯度或质量标准，防止在实践中出现一定的定罪量刑和社会危害性不相称的情况。如非法占有9克的50%纯度海洛因不构成犯罪，非法占有5%纯度海洛因10纯度的海洛因构成犯罪；走私49克纯度为90%的海洛因最多只能被判处有期徒刑15年，并走私海洛因，9%纯度50克，可判处死刑。前者只需要一点稀释就可以有后者的10倍，前者的社会危害性大于后者，如果不制定一定的标准，对药品进行转化，会使药品的细化和纯度高，而罪犯的风险较小，处罚较轻，在不利于打击毒品犯罪的斗争中。
2.否定说认为：毒品按收缴的实际数量计算，不需要折算。主要理由是：
（1）药物纯度的转换，光垂直的毒品犯罪分子，特别是大量出售药品，低纯度的罪犯会造成重罪轻判，不利于遏制猖獗的毒品犯罪。
（2）犯罪分子不以药品含量作为交易单位。另外，所有的药物都是加入添加剂的，公安机关扣押的毒品数量是毒品犯罪的犯罪分子的主观愿望和根据内容转换和人为改变毒品和犯罪分子的数量的主观意愿不一致的药物数量，违背罪责刑相适应的原则。
（3）目前，毒品种类有很多种，标准的纯度不能确定，毒品的纯度必须通过科学实验转换，需要时间拖延处理周期，增加财政负担，不利于快速有效的打击毒品犯罪。
（4）毒品纯度低，纯度高，社会的危害相同。药品纯度低、价格低，易扩大市场，增加销量，获得高额利润，对广大贫困人群尤其是青少年有更大的吸引力，是高吸毒者、吸毒者广泛扩散的主要传播源。从客观的角度来看，走私、贩卖、运输、制造低纯度的海洛因犯罪的社会危害和危害程度，海洛因的纯度高，所以对被转换的药物没有反应。
笔者认为，合理的因素应被吸收在肯定的，充分考虑不同纯度的药物在量刑上的差异。因为一方面，该方法过于复杂，计算药品的纯度，真正实现了难度太大。另一方面，毒品纯度的转化，人为的改变了毒品犯罪分子的主观犯罪，违背了刑罚的原则。但不能完全用否定说，对于一些特殊的刑事案件，应具体规定。但对于查获的毒品有很多掺假的证据，以确定药物的鉴定含量极低，的确有大量掺假，在立法中应考虑。特别是毒品数量达到死刑标准的掺杂后，被告可以不判处死刑立即执行。
三、毒品种类与量刑
有许多种类的药物、麻醉联合国麻醉药品委员会将毒品分为六大类：吗啡型药物，包括鸦片、吗啡、可待因、海洛因和鸦片罂粟植物中最危险的药物；可卡因和可卡因的叶子；合成大麻；苯丙胺类兴奋剂；催眠镇静，包括巴比妥和安眠酮；精神药物。世界卫生组织（WHO），药物分为八类：阿片类、巴比妥类、酒精、可卡因、印度大麻、苯胺西，科特（茶）和致幻剂。
毒品的纯度问题在某种程度上是一个问题，即毒品的种类问题，不同纯度的毒品在很大程度上是相同的成分。由于运输毒品的高风险性，运毒藏毒手段不断翻新，有改装车/船，利用夹层空间藏毒，有的利用穿着，例如厚底松糕鞋内藏毒，有的甚至愿意冒着极大的风险，将毒品层层包裹后体内藏毒，现在甚至发明了液体毒品，把毒品伪装成饮料企图蒙混过关，更有甚者，甚至利欲熏心利用婴儿的尸体运毒。如此之高的风险，使目前走私的海洛因往往是高纯度的海洛因，而海洛因依赖者的纯度要求非常低，一般不超过20%。在药物的使用过程中，药物的含量会越来越低。所以对于贩毒的更多的转介，应该更多的在网上量刑，量刑自由裁量权给出一个明确的启示。
四、贩卖毒品罪与相关罪名之定性
1.为他人提供毒品并强迫其吸食的行为定性
只是强迫别人吸毒的犯罪，但很容易产生定性的不平衡现象，应该是贩卖毒品罪和强迫其他毒品犯罪和惩罚。如贩卖海洛因的贩卖者50克以上的最低刑期为15年监禁，最高刑罚为死刑；如果行为人使用毒品全部强迫他人吸烟，甚至强行吸入量超过50克，但未造成严重伤害或死亡的，如果只按照强迫他人对毒品犯罪定性，最高判10年内有期徒刑。对行为的危害性；前者只是药品提供给他人，后者不仅为其他药物，而且危及个人的暴力的自由：吸毒危害性明显大于后者，但量刑过轻。
2.居间行为的定性
居间和毒品贩子有联系，通过居间的毒品出售的利润，肯定是贩毒的非法所得。此外，中间人与毒品贩子之间的无意义联系的居间行为构成了贩卖毒品罪的中介是否具有实际控制权和处分权，如果居间机构实际上取得了药品控制权和处置权，则应以贩毒罪论处。[4]原因是：首先，毒品不是犯罪，并不意味着毒品并不意味着帮助吸毒者不构成犯罪。对吸毒者的自我伤害、社会和他人负责任的自杀行为不是犯罪，而是帮助自杀是构成犯罪的一种犯罪行为。如果事实上对于吸毒者和中级水平的吸毒者都会在毒品的控制下向吸毒者，属于贩毒罪。这是与严格打击毒品犯罪的原则一致的。
3.给居间人毒品相应报酬的行为定性
毒品犯罪行为，由于在实际案件中的各种法律法规的形式缺乏，这种行为往往游离于犯罪和非犯罪的边缘。[5]居间毒品犯罪是指毒品贩卖的居间主观意图，本身没有毒品贸易，实施毒品贸易提供联络、制造和贸易条件，为销售毒品，如一系列交易为毒品提供了便利和促进销售的药物来完成的行动。在本文中称为居间的行为具有非法性、及物性、非牟利性的行为特征。
但是比较特殊的是，即使根据所说的贩卖，必须有牟利或有偿的观点，对毒品的定性行为是毫无疑问的，因为这样的毒品是作为利益交换和提供给毒品者的中介，应该是贩毒犯罪。关键是要看被处理药品的最终结果，中介不实际控制药品，而只是接受药品作为奖励，如果居间人收到毒品后会再次向社会流动，属于贩毒。
新中国成立最初的三年，完全禁止鸦片，并在未来的20年里，已成为一个被广受好评的“无毒国”。然而，自20世纪70年代末以来，我国的毒品犯罪呈上升趋势。目前，吸毒者数量逐年增加，危害日益严重。因此，我国还需要继续加强禁毒立法，完善毒品犯罪的刑罚！
打击毒品犯罪和刑事司法不紧凑，毒品市场体系还没有一个全方位打击，这在一定程度上使人们的认识存在许多误区，客观上纵容了毒品犯罪。贩卖毒品犯罪并不局限于销售，还将循环的扩展，无论是销售还是互惠，无论有偿或无偿的，无论在价格或条件交易支付，只要是造成药品流通和扩散的药物和满足定量要求，并应上升犯罪。在现有的法律框架下，通过刑法解释，除了毒品以外的其他毒品行为尽可能多的进入犯罪圈，也许是一个比较理想的方向。只有在毒品生产、流通和消费的各个方面形成立体作战体系的情况下，才能更有效地打击毒品犯罪。
注释：
[1]高艳东. 贩卖毒品罪基本理论问题探析[J]. 云南警官学院学报，2004，01：27-32.
[2]伍玉联. 贩卖毒品罪“贩卖”二字的真实含义[J]. 湖南公安高等专科学校学报，2009，05：36-39.
[3]包涵. 贩卖毒品罪的主观方面之辨——目的犯视角下“以牟利为目的”的批判与改良[J]. 中国人民公安大学学报（社会科学版），2015，04：89-97.
[4]韩洁. 贩卖毒品罪中特情和居间行为研究[D].西南政法大学，2012.
[5]宁积宇. 贩卖毒品罪疑难问题的司法认定[J]. 人民检察，2009，14：10-12.
作者简介：何舒婷（1991—），女，云南昆明人，云南大学法学院法律硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法。
商业秘密侵权认定问题研究 篇7
何谓商业秘密, 不同的国家甚至法律对其都有不同的定义。美国《统一商业秘密法》将商业秘密定义为:“商业秘密意为特定信息, 包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等, 其: (1) 由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且未能用正当手段已经可以确定, 因而具有实际或潜在的独立经济价值。 (2) 是在特定情势下已尽合理保密努力的对象[1]
需要注意的是, 无论是直接使用还是间接使用商业秘密, 都是使用, 都构成侵权;且违法使用的侵权人必定是采取了不法手段获取商业秘密的, 不存在主观善意与否的区别;因此应该由侵权人承担相应的责任。承担责任的形式包括停止侵权和损害赔偿, 而损害赔偿的方式有三种:依据填补原则应赔偿权利人损失;因使用而获利的不当得利, 包括成本的减少和非法获益;以及惩罚性赔偿。
(三) 违法披露商业秘密
所谓披露, 是指将权利人的商业秘密向第三人透露或向不特定的其他人公开, 使其失去秘密价值。秘密性可谓是判断是否构成商业秘密的最关键因素, 无论是技术信息还是经营信息, 一旦丧失了秘密性, 则不可能构成商业秘密。事实上, 是否丧失了秘密性实践中多从两个方面来考虑:一是信息的披露程度如何, 二是保密措施是否合理。
秘密性意指信息处于秘密状态, 尚未为普遍所知悉, 可以分为绝对秘密性和相对秘密性两种。绝对秘密性是指除了权利人之外没有任何人知悉, 相对秘密性是指不为普遍知悉, 可以有特定人知悉;商业秘密本质上是没有绝对排他力的, 因此商业秘密的秘密性其实是相对秘密性。
如上所述, 信息的泄露是否会摧毁其秘密性还要看其泄露程度如何, 信息泄露的不同情况对商业秘密的影响也是不同的, 主要有以下几种情况:
1.部分内容的披露
此种情况下首先要审查泄露的部分所占的比例大小。若是泄露的内容占据了信息的很大一部分, 则丧失秘密性的可能性也相应的比较大;相反, 若是仅占据很小的比例, 甚至是微不足道的部分, 则丧失秘密性的可能性则会大大降低。
其次要审查泄露的部分在整个商业秘密中的重要性。如果泄露的部分是整个商业秘密中最核心最关键的部分, 则很有可能该信息无法继续成为商业秘密;相反, 倘若泄露的只是商业秘密中无关紧要的细枝末节, 则该信息很大程度上仍然能够作为商业秘密受到保护。
最后还要考虑获取信息的一方是否知道或应当知道其所获信息的秘密属性。在某些特定情形下获取信息的一方知道或应当知道其秘密属性则应负有保密义务, 不得再次将这些信息披露给不特定公众, 因此并未导致秘密性的丧失。
2.对有限人群的披露
如上所述, 商业秘密不可能保持绝对的秘密性, 很多情况下为实现商业秘密的价值, 权利人不可避免地要向特定人披露商业秘密, 如公司对员工的披露、权利人对被许可人的披露以及对潜在客户的披露等。此种情况下的披露往往都是保密披露, 对有限人群的披露并不会导致秘密性被摧毁, 且该有限人群往往都负有保密义务。
在判断时应该综合考虑以下几个要素:首先是披露的对象, 到底是公众还是特定人;其次是披露的动机, 他人恶意泄露商业秘密自然会构成侵权, 但若是权利人为达到一定的商业目的, 甚至是有限制的非保密披露, 则并不一定会影响其秘密性;最后要考虑是否采取了保密措施, 如有没有签署书面保密协议等, 然而如果签署了保密协议却只对第三人的使用商业秘密不做任何限制或只是做了很少的限制, 则视为放弃了自己的权利, 仍会导致秘密性的丧失。而在英美法中还有默示义务的规定, 即哪怕没有约定要保密也负有保密义务。
3.其他类型的披露
除上述两种情况外, 实践中还有许多其他类型的披露, 如专利文件的披露、产品上市的披露、政府与法院的强制披露、意外披露以及商业展览和商业访问的披露等情况。是否构成侵权的关键在于其获取商业秘密的手段是否合法, 而责任承担则还要考虑权利人是否有过错, 如是否采取合理的保密措施、是否将该信息当做秘密对待、是否限制获得该信息的人群以及是否签署了保密协议等等。
专利文件的披露当然会导致秘密性的丧失, 因为专利的理念就是以公开换保护, 但若是在其秘密性丧失之前通过不正当手段获取该信息的行为仍然是侵权行为;相反, 如果是在专利信息披露之前以正当手段获取了该信息 (如反向工程) , 则在专利信息公开后, 只要能证明其获得信息的手段是正当的, 就可以自由使用。
产品上市实际上只可能导致部分秘密信息的泄露, 并不意味着与产品有关的技术秘密都会披露, 因为有些技术是不可能仅仅通过观察产品或者反向工程就获得的, 如生产的工艺、流程、配方等。更何况, 即使是反向工程亦要耗费一定的时间和金钱, 商业秘密的权利人仍能保持一定的竞争优势, 因此对秘密性的影响并不是很大。换言之, 有些不可能通过反向工程获取或者时间上不可能如此迅捷获取的信息一旦为被控侵权人所用, 则可能可以作为推断侵犯商业秘密的依据。
政府与法院的强制披露一般也是不可能导致秘密性丧失的, 因为都负有保密义务, 应该严格保密。而意外的披露则相对复杂, 要考虑公众是否因此而获悉了保密信息。如果意外泄漏导致信息达到了公众知悉的标准, 则会因此丧失秘密性;相反, 如果是将知悉对象控制在一定限度的范围内, 则不会导致秘密性的丧失, 知悉的人也应负有保密义务。此外, 由于意外泄漏很大程度上是权利人本身的过错, 因此获得信息的第三人是否构成侵权需要承担责任还要看其是否有主观上的恶意。如果是恶意第三人, 即明知或应知其获得的信息属他人的商业秘密, 则构成侵权。相反, 如果是善意第三人, 则不会构成侵权, 但应当在知道后停止对商业秘密的使用。此外, 如果权利人在意外泄漏后通知了善意第三人, 则通知后获得信息的人不再是善意第三人了, 此时如若继续使用权利人的商业秘密则为恶意, 构成了商业秘密侵权。
而商业展览和商业访问是否会导致秘密性丧失的关键仍然在于其披露程度。首先要看其公开的信息是否是商业秘密, 是否可能通过反向工程被获取;其次要看来访者与参观人群是否都是普通大众, 权利人是否对前来访问或参观的人进行了筛选。如果权利人完全没有筛选过前来参观或者访问的人群, 任凭竞争对手的进入导致了商业秘密的泄露, 实际上也是未采取合理的保密措施的一种情况, 则无法主张他人侵权;反之倘若权利人经过筛选确定了来访人员没有竞争对手, 则被控侵权人以正当手段获取商业秘密的抗辩则不一定能够成立了。最后也是最关键的还是要看因此披露的程度如何, 倘若达到了为公众所知悉的地步, 则其秘密性已经丧失了, 此时他人的使用也不会构成侵权。
(四) 第三人侵犯商业秘密
美国1996年《经济间谍法》中关于侵夺商业秘密罪的规定里就有提到“……知道商业秘密是未经许可盗窃、侵占、获取或传递的结果, 仍然接受、购买或占有该商业秘密……”[2]
三、结语
由上可知, 商业秘密侵权案件往往都比较复杂, 需要考虑的因素亦有许多;我国《反不正当竞争法》第10条已经明确了侵犯商业秘密的行为包括不正当获取、违法披露和违法使用以及第三人侵权这三种情况, 但在具体问题中还有许多方面应该考虑。总得来说, 商业秘密侵权应该符合以下构成要件:1.商业秘密符合法定要件, 换言之, 侵权的对象应该是符合新颖性、秘密性、价值性和保护措施四个条件的秘密信息;2.被控侵权人的信息与权利人的信息相同或实质性相似;3.被控侵权人获得该秘密信息的手段不是合法手段。[3]在判断是否构成侵权时, 一定要结合具体情况, 综合考量方可。
摘要：商业秘密是知识产权中较为年轻的一员, 在我国与之相关的各项保护制度都不甚完善, 甚至还有很多空白之处。随着侵犯商业秘密的现象越来越多地出现在人们的视线里, 如何认定商业秘密侵权已成了亟待解决的问题, 目前我国尚没有侵权认定的统一标准, 然而美国已经通过判例形成了较为成熟的商业秘密侵权认定标准, 十分值得我们借鉴。
关键词：商业秘密,侵权责任,不正当获得,违法使用,违法披露
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企业内部控制缺陷认定的研究 篇8
继2002年美国《萨班斯———奥克斯利法案》之后, 我国也相继出台了《企业内部控制基本规范》 (以下简称《基本规范》) 和《企业内部控制配套指引》 (以下简称《配套指引》。《基本规范》联合《配套指引》形成了我国内部控制规范体系。这显示了我国对企业内部控制规范的重视程度, 也标志着我国在企业内部控制领域与国际接轨。然而, 《基本规范》和《配套指引》中没有明确内部控制的概念和具体的认定标准, 这就导致企业在内部控制缺陷认定和披露方面没有一个统一的口径, 甚至在界定内控缺陷和内部控制信息披露方面存在自主选择问题, 由于企业管理当局出于各种不同目的, 管理当局很可能会选择有利于自身的信息来披露, 这不仅欺骗了其他利益相关者, 同时也不利于企业内部控制自身的完善。而内部控制有效性的评价与内部控制的完善都要以内部控制缺陷认定为基础。
二、内部控制缺陷认定现状
(一) 内部控制缺陷的分类
按照内部控制缺陷成因不同可分为设计缺陷和运行缺陷。设计缺陷是指内部控制中缺少某项必要的控制, 或存在但并不能合理保证控制目标的实现;运行缺陷是指内部控制设计合理有效, 但在内部实施时没有得到有效的执行, 包括执行的人员不合适, 没有按预先设计的方式执行等。
按照内部控制缺陷的严重程度可分为一般缺陷、重要缺陷和重大缺陷。我国的《企业内部控制评价指引》也是按照这种分类的。该指引指出重大缺陷是一个或多个控制缺陷组合起来可能导致企业严重偏离控制目标;重要缺陷是指一个或多个控制缺陷组合起来, 其严重程度及经济后果小于重大缺陷, 但仍有可能致使企业偏离控制目标;一般缺陷是指除重大缺陷和重要缺陷之外的其他缺陷。这种按照缺陷严重程度来分类, 看起来逻辑清楚且较为合理, 但实际操作中难度较大。比如一般缺陷、重要缺陷和重大缺陷具体的划分标准是什么, 是定量还是定性, 是否所有企业采取统一的标准等。
国外也存在其他分类, 如Ge, Mcvay (2005) 研究中将重大内部控制缺陷分为账户类缺陷、收入确认类缺陷、账户核对类缺陷、职务分离类缺陷、培训类缺陷、高管类缺陷、期末报告和会计政策类缺陷、子公司类缺陷和技术类缺陷等九类。
(二) 内部控制缺陷的认定
《基本规范》指出, 内部控制缺陷为内部控制的设计存在漏洞、不能有效防范错误与舞弊, 或内部控制的运行存在弱点和偏差、不能及时发现并纠正错误与舞弊的情形。这定义并未给出明确的规定和标准, 这给实务操作上带来了很大的麻烦。
在内部控制缺陷认定上, 王惠芳 (2011) 也指出, 对于内部控制缺陷认定标准规范中, 存在原则式认定和规则式认定两种选择。原则式认定是指依据某项控制可能导致的结果来进行认定, 比如是否会导致企业目标偏离, 是否会导致资产流失等。这一规范需要企业在评价内部控制时进行主观判断, 自行决定内部控制缺陷的各类及披露的内容。该思路强调的是各个企业的内部控制不同, 内控缺陷也存在差异, 允许企业自主选择, 但也存在缺点, 即落实到实际操作时, 难度比较大, 另外对企业管理人员的素质要求比较高, 要是企业素质中不上, 执行的效果也会大打扣。规则式认定是指通过列出一系列的关键控制点可能出现的缺陷种类, 企业在评价时一一对应进行比较, 在披露时也按照这些种类来披露。这一规范具有统一性, 实务中容易操作。减少了企业自主选择问题, 从而降低了企业在缺陷认定的披露时的随意性。但也存在缺点, 那就是不同的企业内部控制也不同, 尤其是不同行业的企业之间的差异性更大。在分析这两种规范的基础上, 本文认为, 我国企业内部控制缺陷认定应采取原则式认定与规则式认定相结合。对于那些对所有企业普遍适用的内部控制类型采用规则式认定方法, 对于那些只适用于个别企业或个别行业的内部控制采用原则式认定方法, 这样避免了采取任何一种单一方法带来的弊端。
三、内部控制缺陷分类及认定标准
笔者认为可以将内部控制缺陷分为财务方面内控缺陷和非财务方面内控缺陷。财务方面内控缺陷是指与经济业务或事项的确认、计量和报告有关的内部控制缺陷。包括账户类缺陷、收入确认类缺陷、账户核对类缺陷和期末报告和会计政策类缺陷。这些缺陷将直接导致财务错报, 因此可以采用定量手段来界定这类缺陷。非财务方面内控缺陷是指除财务方面内控缺陷之外的其他内控缺陷。这类缺陷包括培训类缺陷、职务分离类缺陷、子公司类缺陷、技术类缺陷、董事会缺陷等。这类缺陷并不直接导致财务错报, 但其对企业的影响可能远远大于财务方面内控缺陷, 主要有影响整体公司的效益, 经营过程中的合法合规性, 及生产安全等。
对于财务方面内控缺陷可以采取定量的方法进行认定, 因为这类缺陷直接涉及财务错报, 涉及资产负债表的错报可根据错报相对于企业总资产或企业净资产的比例来界定相关内部控制缺陷的严重程度 (比如某内部缺陷导致财务错报涉及资产负债表的错报与企业总资产的比例达到3%则定为重大缺陷, 比例在0.1%以下则定为一般缺陷, 比例在0.1%~3%之间则定为重要缺陷) , 涉及利润表的错报的内控缺陷可通过该缺陷导致的错报金额占税前利润或税后利润的比例来界定其严重程度 (比如某项缺陷导致涉及利润表的错报占税前利润3%以上为重大缺陷, 比例占0.1%以下为一般缺陷, 比例在0.1%~3%之间的缺陷为重要缺陷) 。
对于非财务方面内控缺陷则采用定性的方法来界定其严重程度, 设定企业的关键控制点。关键控制点主要有对外担保、对外投资、购置和处置主要资产、重大借款、关联交易、募集资金使用、重大信息披露、对子公司管控等。
四、结论
企业内部控制有效性评价的基础在于企业能够准确地认定内部控制缺陷, 而现在企业内部控制评价都假设企业自身具备了这一专业能力, 而事实却并非如此, 内部控制缺陷认定在理论上和实践中都是一个十分薄弱的环节。要能够准确地认定内部控制缺陷就必须明确内控缺陷的概念、分类及其严重程度的具体划分标准。
参考文献
[1]陈武朝.在美上市公司内部控制重大缺陷认定、披露及对我国企业的借鉴[J].审计研究, 2012 (1) :103-109.
[2]田高良, 齐保垒, 李留闯.基于财务报告的内部控制缺陷披露影响因素研究[J].南开管理评论, 2010 (4) :134-141.
醉驾情节显著轻微的认定标准研究 篇9
一、争议——醉驾是否应当一律入刑
争议源于《刑法》第一百三十三条对于飙车行为, 只有情节严重才可以入罪, 而对于醉酒驾驶, 则没有情节的规定。但是, 在2011年5月10日召开的全国法院刑事审判工作座谈会上, 最高人民法院副院长张军却指出:“要正确把握危险驾驶罪构成条件, 不应仅从文意理解《刑法》第一百三十三条之一的规定, 认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的, 就一律构成刑事犯罪。”随后, 最高人民法院在法院系统内部下发了醉酒驾驶不得一律入罪的文件。[1]之后, 公安部表示, 在《刑法修正案<八>》和修改后的道路交通安全法施行后, 对于醉酒驾驶机动车的, 公安部门一经核实将一律刑事立案。[2]最高人民检察院新闻发言人白泉民也在接受媒体采访时说:“对于公安机关移送至检察机关的醉驾案件, 经检察机关查明, 案件的醉驾事实清楚、证据确凿充分, 会一律按照法律程序办理, 该批捕的批捕, 该起诉的起诉。对于醉驾情节轻微的案件, 会按照《刑法修正案<八>》和相关法律规定起诉, 不会存在选择性”。[3]
公检法对于醉驾是否应当一律入刑看法不一致, 学界对此也存在截然相反的两种观点。支持醉驾一律入刑者认为:醉驾本来就是一种“情节恶劣”或“情节严重”的行为, 具有一定的社会危害性, 不属于《刑法》第13条“但书”规定的情节显著轻微例外情形。《刑法修正案<八>》第22条没有为醉驾入刑设置情节限制, 决定了“但书”适用的可能性不大, 醉驾理应一律入刑。事实上, 也曾有专家在《刑法修正案 (八) 》制定过程中, 提出醉驾只有情节严重的才可入罪的意见, 但后来出于严厉打击醉驾的目的, 去除了醉驾入刑的情节限制, 法官在司法审判中, 要考虑立法者的立法原意, 因此, 对于醉驾案件, 应当一律入刑, 不存在例外情形。
而反对一律入刑者则认为:
从司法实践中看, 醉驾的情形多种多样十分复杂。醉驾的时空环境不同, 醉驾行为的危害性也不同。比如, 深夜时分在人车稀少的道路上短距离醉驾, 其对道路交通安全产生的危险是非常轻微的。此外, 醉驾者的主观恶性、醉驾原因也有很大的差别, 如果不能够正视这些差别, 简单粗暴地搞“一刀切”, 将本来应该由行政处罚的行为上升为刑事处罚, 无疑会导致刑事打击过重, 有违宽严相济的刑事政策。
理论上的不一致直接导致了司法适用的不统一。自从2011年5月1日起《刑法修正案 (八) 》正式实施以来, 在司法实践中, 最初各地法院较为严格地执行了醉驾一律入刑, 各地查处的醉驾案件几乎都进入了审判程序, 并一律被判处一至六个月不等拘役, 并处罚金。而在最高人民法院醉驾不得一律入刑的文件下发后, 各地法院开始谨慎地处理醉驾案件, 全国第一个被免于刑事处罚的醉驾者随之在新疆克拉玛依市克拉玛依区法院诞生。最高法院的指导性意见得到某种程度的认同并实践。然而, 对于醉驾情节显著轻微危害不大的行为, 是否应当出罪, 仍然存在很大分歧, 这也导致了同案不同判的出现。
笔者认为, 无论是从刑法理论、司法实践还是我国现行的刑事政策考虑, 对醉驾都不能搞一刀切, 不问情节一律入刑, 是一种简单粗暴的做法。具体理由如下:
(一) 刑法的第13条“但书”决定了醉驾不应当一律入刑
《刑法》第13条使用“但书”的形式规定:“情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪”, 从而明确了行为的情节对犯罪成立的影响。因此, 司法机关在认定某一行为能够以犯罪论处时, 不仅要根据犯罪构成要件加以认定, 而且必须把包括犯罪情节在内的所有要素是否具有严重社会危害性纳入考虑范畴。从刑法总则和刑法分则的关系看, 这种一般原则、一般概念的规定不仅指导总则的规定与对总则的解释、适用, 而且指导分则的规定与对分则的解释、适用。所以, 在解释分则时, 一定要以总则的规定为指导。[4]危险驾驶罪作为犯罪的具体类型, 不能因为《刑法修正案 (八) 》第22条没有为其设定情节限制, 就可以无视刑法总则第13条“但书”规定, 对“情节显著轻微危害不大”的醉驾行为不以犯罪论处, 正是对刑法总则效力的承认。
这就要求公安机关在办理醉驾案件时, 应当对醉驾案件的具体情节进行严格区分, 积极收集正反两方面的证据, 而不应像当前很多地方那样图方便, 一刀切, 不作任何情节认定的努力, 一概以危险驾驶罪论罪处刑, 违背刑法的精神与宽严相济的刑事政策。
(二) 危险驾驶罪之公共安全客体决定了醉驾不应一律入刑
根据我国的犯罪构成理论, 犯罪成立与否, 应当以犯罪行为侵害或威胁刑法所保护的法益为前提, 不具有法益侵害性或威胁的行为是不能被认定为犯罪的。即使是在危险与冲突不断加剧的当今风险社会, 立法者为更好地防范风险与保障公共安全而在刑法中设置抽象危险犯 (如危险驾驶罪) ——以期能对造成法益危害的行为予以提前规制, 预防危害结果的发生, 也仍应以违法行为对法益造成抽象危险为前提。[5]具体到危险驾驶罪, 首先我们应当明确, 危险驾驶罪所侵犯的同类客体是公共安全——即不特定人或多数人的生命、健康或重大财产利益;其直接客体则是道路交通安全。如果要认定醉驾行为构成危险驾驶罪, 则必须先认定该行为对道路交通安全造成了威胁, 没有威胁则谈不上侵犯了刑法保护的法益, 也不能被认定为犯罪。因此, 那些情节轻微的醉驾行为或者根本不具危险性的醉驾行为是不能进入到抽象危险犯的领域之内的, 因其不具有抽象的危险, 不应以本罪论处。
二、标准——如何认定醉驾情节显著轻微
在确定了醉驾不应当一律入刑这一前提后, 我们面临的主要问题是:醉驾在何种情况下属于“情节显著轻微危害不大”由于目前对此还没有一个切实可行的判断标准, 法官在办案中, 有较大的自由裁量权, 这也是同案不同罚的主要原因。要规避司法腐败, 打消民众对醉驾案件审理中权钱交易、放纵有罪者的疑虑, 关键是要合理地统一规范对醉驾情节显著轻微的认定标准。这个标准就是司法适用时应当考察的具体情节。笔者认为:
如果醉驾案件出现下面的这些情形之一的, 法官可以将其认定为“情节显著轻微危害不大”, 不以犯罪论处。
(一) 醉酒人血液中的酒精含量
酒精含量是指单位血液中酒精成分所占的比重。我国《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量值与检验》规定:100毫升血液中酒精含量达到或者超过80毫克的认定为醉酒驾车。在特定情况下, 即使血液中的酒精含量达到了醉酒的最低标准, 但是行为人事实上对道路交通安全并不构成威胁。举个例子, 血液中酒精含量为85毫克者和200毫克者对车辆的控制能力不同, 因此其产生的危险也有较大的差异。酒精含量为85毫克者由于造成的危险较小, 可以认定为情节显著轻微危害不大, 不以犯罪论处, 可以采用行政处罚措施予以惩罚。
(二) 行为人开车的时间、地点
行为人开车的时间和地点对于醉驾行为的危险性有着较大的影响, 通过对醉驾行为人开车的时间地点进行综合分析, 能够有效地判断其醉驾行为所产生的危险性。例如, 在深夜在人烟稀少的乡村道路上醉酒驾车, 其所产生的危险是非常轻微的, 并不能对不特定人或者多数人人身或者财产安全构成威胁, 因此, 不宜以危险驾驶罪论处。
(三) 醉酒的原因
在实践中, 醉驾的原因多种多样, 在特定情况下, 行为人由于食用了含有酒精的食物, 也会造成轻微的醉酒, 对于此类情况, 行为人的人身危险性和主观恶性较轻, 是否一律入罪需要谨慎对待。
(四) 行为人行驶距离的长短
笔者在调研中遇到这样一个案例:贾某于2011年7月20日与朋友饮酒, 因其停放在停车场的小客车挡住出入路口, 贾某被宾馆工作人员要求将车重新停放。贾某在停车场中倒车时, 撞上了门柱, 被保安拦下, 并报警。经检验, 其血液中酒精含量为95毫克, 驾车行使路线不超过200米, 且行驶范围没有超出停车场范围。法院经审理后认为, 由于行为人的驾驶距离非常短, 实际上并没有产生具体的危险, 可以不以犯罪论处。
(五) 行为人有无其他违章行为
行为人在醉酒后往往容易触犯交通法规, 如冲撞道路护栏和行人, 闯红灯、违章掉头等。但是, 如果行为人在醉驾后辨别和认识能力较强, 头脑清晰, 能够有意识地避免触犯其他交通法规, 可以考虑是情节显著轻微, 不构成犯罪。
笔者在前面所谈到的, 仅仅是一种简单的列举。我国台湾地区的学者曾广泛收集了全省醉驾案例, 对危险驾驶罪的判决进行量刑实证研究, 先以乘法回归分析, 收集影响法官量刑的显著性量刑因子, 再探讨不同量刑因子下之案件数、刑度分布百分比、缓刑宣告之情形, 通过实例和数学分析得出更为精确的量刑情节标准, 以供各界参考。这样精确地进行统计分析, 无疑会得出更为科学准确的结论。笔者认为, 最高人民法院应该在全国范围内征集醉驾案件, 并对其进行统计分析, 及时发布相应的司法解释或者指导性案例, 对较为典型的犯罪情节予以明确, 只有这样, 才能够一定程度上平息公众对醉驾案件办理中权钱交易、放纵犯罪的担忧和疑虑, 在对醉驾严惩与有效规制的同时, 能够切实贯彻“罪刑法定原则”, 实现社会的公平正义。
参考文献
[1]马喜生.最高法下发指导意见:醉驾情节轻微不入罪”[N].南方日报, 2011-5-16.
[2]刘竞:公安部:各地警方对醉驾一律刑事立案[EO/LB].http://www.infzm.com/content/59342.20123.13.html, 2011-11-25.
[3]刑世伟.最高检:醉驾案件证据充分一律起诉, 不存在选择性[EO/LB].http://news.sohu.com/20110524/n308326946.html, 2011-11-25.
[4]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社, 2004:274.
滥用职权罪的司法认定问题研究 篇10
一、滥用职权罪的构成要件
(一) 客体要件
本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。由于国家机关工作人员故意逾越职权, 致使国家机关的某项具体工作遭到破坏, 给国家、集体和人民利益造成严重损害, 从而危害了国家机关的正常活动。本罪侵犯的对象可以是公共财产或者公民的人身及其财产。
(二) 客观要件
本罪客观方面表现为滥用职权, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
客观要件由三方面构成, 一是滥用职权的行为, 二是发生重大损失的后果, 三是行为与后果之间存在因果关系。值得注意的是因果关系的理解, 滥用职权行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂, 有直接原因, 也有间接原因;有主要原因, 也有次要原因;有领导者的责任, 也有直接责任人员的过失行为。[2]
(三) 主体要件
本罪主体是国家机关工作人员。
有学者认为, 修订后的《中华人民共和国刑法》为突出打击重点, 将滥用职权犯罪的主体限定为依法从事公务的国家工作人员, 这一修改缩小了渎职犯罪的主体范围, 纯化了渎职犯罪的主体, 使渎职犯罪真正成为侵害国家正常活动和信誉的犯罪。[3]
(四) 主观要件
本罪在主观方面表现为故意, 行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果, 并且希望或者放任这种结果发生。从司法实践践来来看看, , 对对危危害害结结果果持持间间接接故意的情况比较多见。
二、疑难案件及其判决结果
(一) 案件基本梗概
2012年6月至2013年9月期间, 福州市某房产物业管理公司在管理某区的某小区物业期间, 该公司为获取银行贷款, 其法定代表人张某以七个小区虚假购房人的名义在中国建设银行福州市某区支行贷款246万元, 导致房屋实际产权人无法贷款和及时入住。房屋实际产权人从2014年开始上访, 其上访得到了市区两级政府的重视, 市委书记和区委书记于2014年批示一定要认真办理此事。经多个部门联合调查发现了以上所述情况, 司法部门将该公司法定代表人张某、城防指挥部的工作人员林某逮捕。二人供述是某区原副区长王某同意他们这么做的, 于是对检察院对王某采取刑事强制措施, 而后该区检察院又以王某滥用职权罪向法院提起公诉。
(二) 判决结果
此案于2014年8月23日第一次开庭, 后来又续开一次庭。因为双方就王某是否构成滥用职权罪争议非常大, 所以未能当庭宣判。庭后检察院觉得案件重大疑难复杂, 经各级检察院多次认真研究。最后检察院向法院申请将案件撤回, 法院于2015年3月19日下达了准许人民检察院撤诉的裁定。
三、争议焦点的法理分析
(一) 争议焦点一:城防指挥部有没有批准商品房开发和物业公司贷款的职权?
在本案中, 检察院认为, 王某在任区城市防洪指挥部副总指挥期间, 利用手中的权力, 同意并指使原区城防指挥部工作人员被告人林某为该物业公司提供了贷款所需的虚假购房协议、虚假购房发票等相关材料。因此, 王某在客观上具有滥用职权的行为。
而王某的辩护律师认为, 区城市防洪指挥部是在特殊的时期为实现某一特殊的目的而成立的。其成立的目的是为了搞好防洪工程建设, 提高城市防洪标准, 确保汛期安全渡汛。所以说, 商品房开发和批准物业公司贷款不是区城防指挥部的法定职权和职责, 既然区城防指挥部没有这个的法定职权和职责, 那么作为区城防指挥部副总指挥的王某就不可能滥用这个职权。所以, 王某的辩护律师认为王某无法定的职权, 更不可能构成滥用职权罪。
笔者认为, 判断有没有滥用职权的客观行为的标准并非是判断犯罪嫌疑人有无法定的职权。滥用职权的客观行为表现在两个方面, 一个是指犯罪嫌疑人在法定职权之内滥用自己的权力, 一个是指犯罪嫌疑人超出法定职权之外的范围进行的无权处理的行为, 即超出权限范围之外的滥用行为。所以本案中, 王某并无对商品房开发和物业公司贷款进行批准的权力, 但其超越了职权范围对该事项进行无权的处理, 属于滥用职权的行为。
(二) 焦点之二:王某的行为是否已经给国家财产造成重大损失?
本案中, 区检察院公诉人声称, 王某等人的行为截至2014年12月31日止, 造成银行本息共计2, 478, 903元的贷款无法收回。这显然已经给银行造成严重的财产损失, 符合重大损失的标准。
王某的辩护人认为, 此案银行的还款日期还没到, 银行的损失是无法计算出来的。其主张的理由是, 张某等九人贷款日期均为2012年和2013年, 还贷款日期分别为2015年和2016年 (这有中国建设银行某区支行出具的借款凭证和中国建设银行某区支行出具某物业公司贷款情况说明为证) 。至2015年7月29日立案还贷截止日期还没有到, 不可能算出具体损失, 更何况自贷款后至起诉止违法贷款人已经暗暗还上贷款近百万元。就是在2015年3月5日起诉前张某把该笔贷款还还上了。还贷日期一天没到就不能计算出银行借贷的损失的。
笔者认为, 行为发生的客观结果可以分为实际产生的后果和可能发生的后果。但是在刑法上的客观结果只能是实际结果, 一项违法行为没有发生实际的危害结果, 我们就不可能去追究其刑事责任。所以在本案中, 张某的还贷日期还未到, 即使张某属于违法贷款, 我们也不能说张某已经各银行造成了实际损失, 而去追究其刑事责任, 这是不可思议的。所以, 张某的还贷日期未到, 我们就无法推导出重大损失这一后果。
(三) 争议焦点三:发生上述违法贷款是谁的行为直接造成的, 即因果关系如何认定?
本案中的检察院认为, 某区原副区长王某在任区城市防洪指挥部副总指挥期间, 利用手中的权力, 同意并指使原区城防指挥部工作人员被告人林某, 为该物业公司提供了贷款所需的虚假购房协议、虚假购房发票等相关材料, 所以该物业公司才能贷出款去。从这方面来说, 是王某滥用职权的行为造成银行被张某的虚假材料欺骗而放贷, 检察院认为王某的行为与银行的损失具有因果关系。
王某的辩护律师认为, 某物业公司之所以能贷出款去, 与银行违法放贷有关, 与王某是没有关系的。理由是:某物业公司贷款有些是发生在2012年7月。而这些虚假的手续都是在2013年后才出具的 (检方提供的这些“虚假的手续”的签字日期) 。这只能说明贷款在前, 补手续在后。在没有这些虚假的手续之前, 银行款已经给贷出去了, 如果说银行有损失的话, 也与这些虚假的手续没有必然的因果关系的。这个损失是由银行违法违规发放贷款造成的。
笔者认为因果关系的认定应该是行为在前结果在后, 而且行为与结果之间具有很大的牵连性。在本案之中, 结果发生在前, 手续签订在后, 很难以认定手续与结果之间具有一定的因果关系。另外, 王某的授意行为并非一定导致手续的成立, 这是在其职权范围之外的, 在这一点上银行是清楚的, 而银行明知该部门并无权办理此类手续仍进行放贷, 也在另一方面说明了银行的行为具有一定的过错。
摘要：在国家大力提倡领导干部要善于运用法治思维和法治方式治国理政的大背景下, 公权力如何运用成为时代的主题。但是, 在现实的政治实践中仍存在很多滥用职权的行为, 如何准确把握滥用职权罪的认定标准, 精确打击滥用职权的犯罪, 在当下司法实践中具有重大的意义。
关键词：滥用职权罪,构成要件,疑难问题,司法认定
参考文献
[1]高铭暄, 马克昌.刑法学[M].武汉:北京大学, 2010:724.
[2]薛红.滥用职权罪在司法实践中的现状与探讨[J].河南社会科学, 2002 (5) :32.
不动产善意取得的善意认定研究 篇11
关键词：不动产；善意取得；善意标准；重大过失
一、问题的提出：从案例出发
原告杨某1996年开始在M市Y村建设房屋。2000年，杨某与其妻子离婚，双方没有对此房屋提出诉讼请求。此后该房屋陆续建设完毕。2003年，杨某之子杨甲和杨乙将该房屋的所有权证、土地使用权证变更在各自名下。被告叶某于2005年从杨乙手中购买该房屋，并且实际入住，但是未办理产权变更登记手续。后来杨甲、杨乙的房屋的所有权证、土地使用权证被撤销，同时M市建设局于2008年向杨某发放房屋所有权证，M市人民政府于2012年向杨某发放土地使用权证。因杨某要求被告叶某返还该房屋，双方对此发生争议，原告杨某于2012年9月向人民法院提起诉讼。
二、不动产善意取得的善意标准
首先，必须借助物权公示原则判断是否构成善意。善意是受让人的主观心理状态，只有界定一个客观的认定标准才能在司法实践中具有可操作性，为司法机关审理该类案件时提供统一的依据。要为不动产善意取得中的“善意”提供一个相对客观的认定标准，必须借助物权公示原则。我国《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”同时，根据《物权法》第10条、第14条、第16条和第18条的规定可以看出，不动产登记簿是不动产权利状态的外部表征。法律规定公示制度的目的在于推定不动产物权变动的公示状况与客观事实相符合，保护交易中善意第三人的信赖利益，同时善意取得制度的设立目的在于保护交易安全，二者的结合有利于鼓励交易。并且，由国家行政机关对不动产进行登记，有国家公信力做保证，这也使得不动产善意取得的客观善意认定标准具有可操作性。但是在动产善意取得中认定第三人是否为善意时，则无法应用这一客观的善意认定标准，因为转让动产时是以占有为公示方法，也就是说只要从外部表征上可以推定动产的实际占有人是真实的权利人，那么法律就保护受让人信赖利益，受让人可以通过交易取得完整的物权。在实际生活中，不动产的价值一般高于动产，因此法律对不动产的保护要更加严格。动产一般价值较低且种类繁多，如果以登记作为公示方法，那么每进行一次交易就要变更一次登记，而在经济生活中人们无时无刻不在进行动产交易，这样不仅使登记机关难以承受繁重的工作，也会给交易双方带来不便，不利于交易的顺利进行，动产变动的这种特点也意味着占有的公信力较低。因此在认定不动产善意取得时，不能仅凭受让人信赖不动产实际占有人为真实权利人而认定其为善意，必须是受让人信赖登记簿上的内容才可以认定其为善意，在现实生活中所有权与占有相分离的情况非常常见，比如所有权让与担保和所有权保留，基于现实需要，也应认为不动产善意取得的善意应以受让人信赖登记内容作为客观的判断标准，而非信赖占有。
其次，认定不动产善意取得仅需考虑是否登记。受让人只要举证证明自己在交易前已经实际查阅了不动产登记簿，不动产登记簿上记载的真实权利人与转让人一致即可。因为要求受让人在交易中利用查阅登记簿以外的其他方法去调查转让人是否为真实权利人的要求太过严苛，受让人往往也无法举证证明自己的调查过程和调查结果，为了防止举证责任分配有失偏颇，损害受让人的利益，必须有一个单一的标准认定不动产善意取得人为善意，而要求受让人实际查阅不动产登记簿不仅具有可操作性，也在举证责任分配上实现了公平。认定动产善意取得的善意标准则不能仅考虑单一要素，除占有以外，还必须考虑转让人的身份、交易的价格以及交易的时间等因素。因此，笔者认为，不动产善意取得的善意标准应界定为：受让人信赖不动产登记簿的内容而受让不动产时，推定受让人是善意的。
三、不动产善意取得的善意排除及判断善意的时点
（一）善意的排除情形
不动产善意取得中善意的排除情形主要包括以下三种：一是受让人明知转让人无让与之处分权；二是受让人明知转让人存在权利瑕疵；三是受让人因重大过失而不知转让人无让与之处分权[1]。对于第三种观点存在分歧，有学者认为，重大过失既是故意。持相反态度的学者则认为，不动产登记簿的公信力一般都能反映真实的物权状况，受让人因信赖而进行交易应认定其为善意，不论有无过失。笔者认为前一种观点可值赞同，我国民事法律应当以欠缺一般人的最低限度的注意义务作为定义重大过失的标准。对于重大过失，行为人只需要稍加注意即可避免危害后果的发生，基于民法公平的基本原则，应将重大过失等同于故意，不适用善意取得的规定。在不动产善意取得中也应该要求受让人没有重大过失，要求受让人稍加注意，既可以保护真实权利人的合法权益，又可以保护交易安全，使动态的交易安全与静态的所有权保护之间得到平衡，符合我国民法公平原则的要求。
（二）判断善意的时点
登记说认为，不动产善意取得中善意的时点，应以取得人办理完毕不动产登记时为准。[2]因为一个完整的受让过程应当完成所有权的移转，不动产所有权的移转则应在登记后始为发生，因此只有在登记完毕时仍为善意者，才适用善意取得。[3]在这一学说下，必须是不动产登记簿登记错误发生在先，受让人不知道且不应当知道不动产登记簿登记错误，因而相信登记簿的内容时发生善意取得，否则受让人不构成善意取得。申请说认为，应将不动产善意取得制度中善意的时点确定为买受人提出不动产登记申请时。[4]笔者认为，申请说即不符合我国的国情，也不符合民法的公平原则，因为我国目前登记制度存在缺陷，真实权利人的权益极易受到损害，在此种情况下立法应该更加注重保护真实权利人，而不是侧重于保护受让人，否则将有失公允的，与民法的公平原则背道而驰。受让说认为，受让人只有从交易开始至变更登记完毕，整个时段均不知道无权处分的事实，且对此没有重大过失，才是善意的。[5]该说要求不动产登记错误在先，订立合同在后，并且受让人从订立合同到办理完房屋过户手续一直是善意的。因此，受让说与登记说一样强调时間顺序，要求登记错误发生在先，转让行为发生在后。但是，受让说与登记说并没有实际差别，受让说要求订立合同到过户手续办理结束这段时间受让人是善意的，那么就意味着受让人在订立合同之前也是善意的，由此看来登记说更为合理，即在不动产登记办理结束的时间点以前皆要求受让人为善意，受让说强调的时间段徒增累赘。但是，登记说也存在不足之处。
首先，根据我国《物权法》 第 106 条第1款“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，（下转第142页）（上接第140页） 不需要登记的已经交付给受让人。”的规定，这就意味着不动产善意取得要以过户登记手续办理完毕作为不动产善意取得的构成要件。在我国《物权法》以登记生效主义作为不动产物权变动理论基础的法律条文中，只有在完成物权登记之后，才发生物权变动的效力，受让人以此真正取得完整的物权，而交付不是不动产物权发生变动的公示要件。以不动产登记办理完毕作为不动产物权善意取得的判断时点， 如果转让人将不动产登记在自己名下，使得登记内容与真实权利义务状况不一致，那么真正权利人就可以以异议登记的方式及时阻止转让人的无权处分。只有在受让人办理了登记的情况下才能受到善意取得制度的保护，如果存在异议登记， 受让人依旧受让不动产，就很难认为其是善意的，因为只要尽到一般人的注意义务，受让人就可以判断转让人并非该不动产的真实所有权人。在这一点上要求受让人尽到注意义务并不是过分苛责，反而这种要求可以减少无权处分人处分他人财产的纠纷发生，既是对真实权利人的保护，也是对交易安全的保护。
其次，对于不动产善意取得善意时点的判断标准，笔者认为应将完成交付与登记手续办理完毕作为不动产善意取得的善意时点。有学者认为，《物权法》第 106 条所言的以交付为要件主要是指动产， 对于不动产只要办理了登记，即使没有交付也同样可以构成善意取得。[6]笔者认为这种观点是值得商榷的，如果在真实权利人与转让人不一致的情况下，转让人并未实际占有不动产，而依登记将不动产转让给受让人，这在保护不动产所有权安全上明显不妥。只有在交付结束和登记手续办理完毕的情形下才能更有利于保护真实权利人。交付完成加登记手续办理完毕，受让人实际取得不动产，即实现其交易的目的，又可以在一定程度上避免转让人无处分权而处分他人财产的情况发生。如果转让人都无法向受让人实际交付不动产，则受让人只需稍加注意即可判断该不动产的真实权利状态，如果不能交付不动产却继续办理登记，难以认为受让人是善意的。
参考文献：
[1]颜梅林，陈亮.不动产善意取得之“善意”认定标准实务研究： 兼评《物权法》第 106 条[C]//游劝荣.物权法与社会发展比较研究.北京：人民法院出版社，2009： 275.
[2]鲁春雅.论不动产善意取得制度中善意判断的时点[J].法学论坛，2011，03
[3]崔建远，申卫星，王洪亮，等.物权法[M].北京：清华大学出版社，2008： 128.
[4]鲁春雅.论不动产善意取得制度中善意判断的时点[J].法学论坛，2011，03
[5]崔建远.物权法[M].北京：中國人民大学出版社，2009：86
不当得利因果关系认定个案化研究 篇12
关键词：不当得利因果关系,事实因果关系,法律因果关系
1 不当得利的含义及不当得利制度设置的目的
民法规定的不当得利是指没有合法的原因,一方受有利益导致他方受有损害。首先,不当得利的性质是一种事件,其发生不以人的意志为必要。其次,一方获得利益没有法律上的原因。最后,一方获得利益(获得利益是否包括单纯占有本身各学说存在争议),他方受有损害,获得利益和损害之间具有因果关系。法律并不取缔单纯获利的行为,物尽其用是法律所鼓励的,其前提是物的利用或者说利益的取得不得造成损害他人。不当得利制度设置的目的是基于大众普通自然人的公平理念来调整获利人与受损人之间的社会关系,取缔不法原因获利致他人受损害的不公平和不正义。
2 法律因果关系及关于不当得利因果关系的各种学说
法律因果关系的理论直接根据来自哲学上的因果关系,法律因果关系在借鉴哲学因果关系基础上产生条件说。条件因果关系说建立在事实的基础上,又称事实因果关系说,在法律中评价因果关系具有基础性作用,对于简单的因果关系的判断具有决定性作用。关于不当得利因果关系的理论学说有:①直接因果关系说,是德国学者最先提出来的,即得利益与受损失之间具有直接的因果关系。②非直接因果关系说,即获得利益和受有损害之间的因果关系,不以直接因果关系为必要。此说又分为以下四种学说:首先,社会观念说,此说认为不当得利因果关系的成立,应以社会观念来判断获得利益与受有损害是否具有因果关系。郑玉波认为,不当得利中损失和得益的因果关系,不以基于同一原因事实,所造成的受损受益为限,即使基于两个原因事实,所造成之受益受损,倘于社会观念上,认为有牵连关系者,即应认为有因果关系。[1]亦有人认为,在一般情况下,取得利益与受有损失是基于同一事实发生的,但在某些情况下,尽管由两个原因事实引起受益和受损,但为保护当事人的合法权益,也应认定构成不当得利。[2]其次,必要牵连说,史尚宽先生持此说。[3]如果没有获得利益,他方就不会有损害,即认为双方之间存在因果关系,此牵连的因果关系不限于直接的牵连,包括多个事实的介入,但因一事实阻碍不当得利成立者除外。再次,相当因果关系说,损害与收益之间具有相当因果关系时,才可能成立不当得利。此说,将侵权领域中的相当因果关系引入不当得利制度中,赋予事实因果关系以价值判断,此价值判断的标准是以一般社会观念或社会一般人来判断因果关系是否具有相当性。最后,充分因果关系说,获得利益与受有损害之间是否存在充分的联系。③类型化不当得利因果关系,德国学者对不当得利的类型进行归类,分为给付型不当得利和非给付型不当得利。因为不当得利的类型的不同,不当得利因果关系认定也存在不同。此说是当前德国和我国台湾地区的通说。给付型不当得利因果关系的认定是以给付来代替因果关系的,要认定其不当得利因果关系必须明确界定“给付”的概念。不当得利因果关系发生在给付人与被给付人之间,之所以区分不当得利类型不同而认定因果关系,是为保护给付当事人之间的合理信赖。据此,当事实关系中既有给付又存在非给付时,非给付类型的不当得利具有辅助性。非给付不当得利是指获得利益并非由于受损人之给付行为,而是因受益人、第三人的行为、由法律规定或由自然事件所发生。④损益逻辑关联说,该新近发现的学说由我国台湾学者所提出,即客观的判断受有损害与获得利益之间的因果关系,以逻辑的充分必要性来代替不当得利的因果关系判断。⑤间接原因排除说,以上四种学说是从正面来说明不当得利因果关系的存在,间接原因排除说则从反面来说明哪些不存在不当得利因果关系。⑥列举式归因说,此说是欧盟私法一体化过程中提出来的,由于各国不当得利制度差异大,所以采取不完全列举方式提出来的,例如他人将财产无法律原因交付给得利人等。
3 对不当得利因果关系各种学说的评析
直接因果关系说的直接性说具有抽象性的特点,什么是直接性无法界定和判断,同时,因果关系的确定不仅具有决定不当得利构成的意义,亦具有确定不当得利债权人的范围的重要意义。[4]因果关系成立的范围太过狭窄,有违社会一般人公平观念,同时同一事实说和直接说均无法解决存在两个事实的因果关系的判断问题。非直接因果关系说法中,社会观念说判断因果关系以一般社会观念来判断,但是什么是一般社会观念?无法去界定,法官在适用法律时容易造成法律适用的不安定性。牵连关系说,无论受损失与获得利益之间介入多少法律事实,均存在因果关系,将因果关系链条拉得太长,不适当地扩大了不当得利债权人范围,交易安全与信赖利益难以得到保护。相当因果关系说和充分因果关系说中,相当性与充分性也是无法界定的,通常依社会一般观念和社会一般经验来看待,其判断同样具有模糊性和不确定性。类型化因果关系的判断说中,分为给付型与非给付型因果关系的判断,相同的事实却因为概念不同而作不同的判断,有违不当得利因果关系认定的客观化,同时,这样的区分高度抽象性,社会的一般人难以理解,从而不利于法律的准确适用。损益逻辑关联说,其中受损害与获利益之间是否具有充分必要的逻辑关系,不可避免的要法官根据生活经验或一般社会观念进行自由裁量,有损法的安定性。间接原因排除说,是从反面采取列举的方式来认定哪些不具有不当得利的因果关系,而列举式归因说是从正面采取列举方式认定哪些具备不当得利因果关系,这两种学说均无法穷尽一切不当得利的案例。
4 个案化认定不当得利因果关系
有关因果关系的各种学说,均有其合理性一面和不足的一面。因此,认定不当得利的因果关系,需要构建一个统一的适用规则。首先,这需要从不当得利本身的性质和在民法中的地位来分析。文章前面阐述,在此不再赘述。不当得利本身性质是事件,这决定了不当得利因果关系的认定的客观性,也是事实因果关系存在的合理性。其次,不当得利制度设置的目的乃基于自然法思想的公平观念,所以,不当得利因果关系的认定不能脱离生活的实际。由此可以看出,因果关系的价值判断也是必不可少的。最后,公平的价值观念太抽象化和原则化,不具有可操作性,因此需要从法律规范的目的进行限缩与明确。民法大部分具体制度的设计本身就是依靠公平理念来设置的,在不当得利制度中运用公平的抽象理念时,不能与体现公平的现有民法具体制度相冲突,牺牲具体制度中的公平来实现抽象公平观念,极大损害法律适用的安定性。也就是说,不当得利因果关系的价值判断,需要从法规范的价值和目的出发,处理好不当得利制度与其他制度的关系。
综上所述,不当得利因果关系的认定应考虑客观的事实因果关系是否存在、一般社会生活的人基于公平理念(或社会生活的实际)可接受程度以及是否基于法律规范目的而与其他制度相协调,即在不当得利因果关系的事实性判断基础上,进行因果关系的价值判断,综合各方考虑个案化认定不当得利因果关系。
参考文献
[1]郑玉波.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社,2004:94-95.
[2]王利明,郭明瑞,吴汉东.民法新论(下)[M].北京:中国政法大学出版社,1988:424.
[3]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:75.