认定模型（共7篇）
认定模型 篇1
动脉粥样硬化(atherosclerosis,AS)是心、脑、肾等脏器缺血性疾病的病理基础,严重危害人类健康。建立AS动物模型对研究其病理改变、探索其发病机制具有非常重要的意义。兔是较常采用的实验动物,高脂喂养或球囊损伤联合高脂喂养的方法是目前使用较多的造模方法,但是,往往缺乏统一造模成功的标准。有仅仅高脂喂养8周或12周的[1,2,3],有兔动脉球囊损伤后高脂喂养8周或16进行造模的[4,5],亦有先高脂喂养4周,而后球囊损伤造模[6],有研究采用血管钳夹技术联合高脂喂养6周进行造模者[7],也有研究认为通过高脂喂养4~16周可以制作出不同病理分期的AS模型[8]。因此,适应相应临床研究需求的兔AS模型的制作仍然有待进一步研究。同样,兔AS模型成功与否的判断亦缺乏统一的标准,有研究通过血脂升高判断是否成功,有通过造影的方法,有研究间接超声探查颈动脉斑块判断[9],亦有采用核磁共振技术进行检验者[10]。但是这些技术各有一定的缺点,血脂升高并不一定形成AS,造影的方法比较可靠,但造影发现狭窄前就已经存在粥样斑块,按照造影的标准需要延长模型的饲养时间,增加成本。光学干涉断层成像(OCT)是一种新型的影像学技术,具有微米级别的分辨率和出色清晰度,可明确AS斑块特点以及内膜增殖程度[11]。本研究拟建立一种稳定、可靠的兔AS模型,并通过与病理活检对比的方法,验证OCT方法在兔AS模型检测中的价值。
1 材料与方法
1.1 对象与分组
雄性日本大耳白兔[河南康达实验动物有限公司,许可证号:SCXK(豫)2011-0001]20只,5月龄,体重2.5~3.0 kg,将兔按照体重依次编号,利用计算机随机生成两位数随机表,以随意一行开始,将数字与动物编号匹配,与随机数中的奇数匹配的动物被分至实验组,余下被分至对照组,实验组与对照组各10只。实验组球囊损伤腹主动脉后高脂喂养8周;对照组球囊损伤后普通喂养8周。实验兔在温度为22~27℃、湿度为50%的条件下喂养,高脂配方为在普通饲料中加入2%胆固醇、10%猪油和10%蛋黄粉。本研究通过了河南中医药大学第一附属医院动物伦理委员会的批准并按照动物福利相关规范实施。
1.2 兔腹主动脉粥样硬化模型的制作
日本大耳白兔(清洁级),预适应饲养1周后,术前3 d予阿司匹林25 mg/d,术前24 h禁食。20%乌拉坦5 m L/kg耳缘静脉麻醉,右股动脉剃毛、消毒、铺巾,钝性分离右股动脉。直视下穿刺股动脉,置入4F桡动脉鞘管,予以1000 U肝素抗凝。在C形臂X光机下,送入球囊导管至肾动脉以远腹主动脉,球囊直径与血管直径比约为1.2∶1,加压15~20 atm,缓慢回拉至腹主动脉分叉处,重复3遍,撤出器材,压迫血管10 min后缝合创口,包扎。术后每天1次肌注青霉素80万U,共5 d。实验组术后高脂喂养,对照组普通喂养。8周后OCT检查与病理检查。
1.3 血脂检测
入组时以及球囊损伤后8周空腹时从兔耳中动脉采集血液2 m L,全自动生化仪测定总胆固醇(TC)、三酰甘油(TG)、低密度脂蛋白胆固醇(LDL-C)及高密度脂蛋白胆固醇(HDL-C)水平。
1.4 OCT检查
腹主动脉损伤后8周,采用上述方法麻醉,游离右侧股动脉,置入6F桡动脉鞘管,采用OCT仪(Light Lab Image Inc,USA)进行检查。置入指引导管,送导丝至肾动脉水平以远,送入成像导管(Image Wire,Light Lab Image Inc,USA)至目标血管。定位后,按照既定的方法[12]进行图像采集,应用C7X(Light Lab Image,USA)软件进行OCT图像分析。所有的图像资料均由2名经验丰富的临床医师分析。观察管腔内膜增殖情况,采用每1毫米(10帧图像)一帧观察统计,如果图像质量不佳则前后移动1~2帧,选取最佳者为研究图像。观察每个断层内膜厚度、斑块面积。
1.5 兔腹主动脉粥样硬化组织病理检查
将兔固定于兔台,剪去腹部被毛,75%乙醇局部皮肤消毒,1%盐酸利多卡因皮下局麻,沿腹正中线切口约10 cm,分离损伤处腹主动脉,脱水、包埋,切片和HE染色。
1.6 统计学方法
采用SPSS 19.0软件进行分析,计量资料以均数±标准差(±s)表示,两组资料比较采用独立样本t检验,成组资料采用配对t检验,以P<0.05为差异有统计学意义。
2 结果
2.1 模型制作基本情况
研究纳入日本大耳白兔20只,死亡2只。对照组:死亡1只,在进行球囊损伤过程中突发死亡,可能与动脉损伤导致夹层有关。实验组死亡1只,在球囊损伤后高脂喂养过程中厌食,最终死亡。
2.2 血脂结果
对照组饲养前后TC、TG、LDL-C及HDL-C比较差异无统计学意义(P>0.05),实验组饲养后TC、TG、LDL-C水平较基线明显升高(P<0.05),实验组饲养后TC、TG、LDL-C水平显著高于对照组饲养后,差异有统计学意义(P<0.05)。见表1。
注:与本组基线比较,*P<0.05;与对照组饲养后,#P<0.05;TC:总胆固醇;TG:三酰甘油;LDL-C:低密度脂蛋白胆固醇;HDL-C:高密度脂蛋白胆固醇
2.3 病理检查结果
大体观,对照组动脉柔软富有弹性,颜色粉红,内膜光滑,个别标本可见脂质条纹,无明显斑块。实验组兔腹主动脉粗细不均,血管壁明显增粗,变硬,颜色黄白相间,肉眼可见管壁明显增厚,可见融合成片状的黄白条纹或斑块隆起于管腔。动脉管壁病变硬化分为5个级别[13]:0级,内膜光滑,无奶油样变化;1级,有明显的凸起奶油样斑块,面积小于3 mm2;2级,斑块面积大于3 mm2;3级,斑块融合成片,大部分斑块面积大于3 mm2;4级,斑块几乎覆盖整个动脉内膜。本研究中,实验组集中于2级与3级,而对照组集中于0级与1级。HE染色观察,对照组9例中仅有2例可观察到内膜轻微增殖变厚,中层平滑肌存在,其余则未见明显病理改变;实验组中9例均可见内膜增殖明显,管腔内部可见显著的脂质斑块存在,内膜下可见大量的泡沫细胞与淋巴细胞聚集,中膜平滑肌增生(图1)。
A:对照组血管结构基本正常,无内膜增殖(10×);B:实验组可见内膜增殖(10×);C:对照组动脉结构正常,无内膜增殖(200×);D:实验组管腔内部可见显著的脂质斑块存在,内膜下可见大量的泡沫细胞与淋巴细胞聚集(200×)
2.4 OCT检查结果
对照组OCT成像显示内膜较光滑,有一定程度的增殖,无斑块形成;实验组内膜增生明显,斑块负荷较重,新生内膜厚度更厚(图2),新生内膜面积显著高于对照组,平均新生内膜厚度高于对照组,管腔面积小于对照组,差异均有高度统计学意义(P<0.01)。见表2。
A:对照组,血管结构正常,三层结构清晰可见,无脂质形成;B:实验组,9~12点方向可见内膜增殖,管腔不平滑
2.5 OCT检查与病理结果比较
对照组与实验组腹主动脉管腔内膜最厚处进行病理与OCT检查结果进行分析,对照组均表现为轻度内膜增殖,实验组则表现为新生内膜更厚,动脉粥样斑块显著增殖,管腔面积下降明显。OCT结果与病理解剖结果具有较好的一致性。
3 讨论
AS动物模型研究很多,但目前尚无能够完美复制出精确病理的AS动物模型。兔是制作AS模型的候选动物,它成本低、操作方便,且脂代谢与人类有相似之处。但单纯高脂饲养短期内难以造出AS模型,且易生病,导致动物死亡。报道称单纯高脂喂养需要3~4个月的时间才能造成兔AS模型[14]。因而,往往采取球囊损伤联合高脂喂养的方式[5,6]造模。本研究即采取该方式进行造模,结果显示囊损伤联合高脂喂养8周,大体标本可以看到2、3级的动脉硬化,光镜可以看到所有动物表现为内膜增殖、显著脂质斑块、内膜下泡沫细胞与淋巴细胞聚集、中膜平滑肌增生等病理改变,提示该方法能够成功复制出满足后续实验需求的AS模型。
目前对AS模型的评价缺乏合适的方法,OCT能够成功检测到早期脂质条纹以及斑块[15],且比血管造影的敏感性更高[16]。如果通过OCT检测到动脉内膜增殖、早期斑块的形成,可以认定AS模型的成功。Tian等[17]使用OCT检测通过氯化铁诱导的兔AS模型,显示了良好的结果。同时发现OCT检测结果与病理组织检查具有良好的同一性。Zhang等[18]利用OCT及IVUS观察兔AS模型的粥样斑块,结果发现OCT在对粥样斑块厚度及斑块性质的判断方面较IVUS具有较高的敏感性及实用价值。本研究通过物理损伤联合高脂喂养能够在相对较短的8周时间内制造出AS模型,OCT观察到内膜不均匀增殖,且与病理结果具有良好的一致性。
AS模型成功后,欲连续观察斑块进展以及消退,以往研究往往采取分批处死的方式,而缺乏同一动物动脉同一斑块连续检测的影像学数据。那么,通过OCT这一技术则能够解决这一瓶颈。本研究成功对兔腹主动脉进行侵入性球囊损伤后,再次介入的办法进行OCT检查,而且亦可通过其他的动脉入路进行再次的OCT检查。为此后的研究铺平了道路。Fulcher等[19]对高脂喂养兔腹主动脉AS模型研究中,采用不同入路对腹主AS靶点成功进行多次OCT图像采集。研究中,由于球囊损伤范围较大,可能造成较大范围与长度的AS改变。为了统一OCT探测范围以及组织学考察目标,本研究采用了Asml等[20]的研究方法,通过分叉血管作为标志点,在此标志点附近进行球囊损伤与OCT观察。另外,OCT检查耗材费用较高,为了节约实验成本,本研究重复使用了经过消毒的OCT成像导管,从而尽可能降低实验的成本。
总之,本研究通过球囊损伤联合高脂喂养的方式,短期内成功复制出兔腹主动脉AS模型,且该模型通过OCT以及病理组织学检验,均发现了新生内膜增殖、管腔面积减少等,具有良好的一致性,OCT技术可以作为兔AS模型成功与否的检测方法。
摘要：目的 探索光学干涉断层成像(OCT)技术在球囊损伤联合高脂喂养兔腹主动脉粥样硬化模型中的价值。方法 20只日本大耳白兔,通过完全随机化的方法随机分配至实验组与对照组,各10只,实验组采用球囊损伤加高脂喂养8周的方法制作动脉粥样硬化模型,对照组采用球囊损伤加普通喂养的方法。8周后OCT观察内膜增殖及管腔狭窄程度,而后病理观察斑块性质,考察OCT与病理检查对粥样硬化结果的吻合程度。结果 实验组饲养后三酰甘油[(1.12±0.42)mmol/L比(0.59±0.35)mmol/L,P<0.05]、总胆固醇[(12.17±3.14)mmol/L比(1.23±0.25)mmol/L,P<0.05]、低密度脂蛋白胆固醇[(11.43±3.12)mmol/L比(0.38±0.14)mmol/L,P<0.05]较基线升高;病理显示实验组较对照组管壁更厚,内膜增殖更显著;OCT发现实验组管腔面积低于对照组[(4.34±0.22)mm2比(5.13±0.17)mm2,P<0.01],新生内膜面积[(2.55±0.19)mm2比(1.66±0.22)mm2,P<0.01]及平均新生内膜厚度[(94±20)μm比(57±13)μm,P<0.01]高于对照组,这与病理组织检查对内膜增殖结果的考察具有良好的一致性。结论球囊损伤联合高脂喂养的方法可以短期内制作出动脉粥样硬化模型,OCT能够清晰观察到兔腹主动脉粥样硬化模型内膜增殖特点及管腔狭窄程度,可以作为兔动脉粥样硬化模型成功与否的检测方法。
关键词：光学干涉断层成像,兔,粥样硬化,模型,内膜增殖
认定模型 篇2
2014年12月10日, 国家新闻出版广电总局在官网上正式公布了第一批认定学术期刊名单, 《国际商务财会》被认定为学术期刊。由国家新闻出版行政部门组织对学术期刊进行的认定尚属首次, 其政策性强, 涉及面广, 社会关注度高。去年, 总局成立了学术期刊认定工作领导小组, 组建了由47位院士、教授等组成的认定专家组, 制定了科学严谨的认定标准、规则和流程。审核认定按学科分组进行, 重点难点问题逐级上报研究决定, 集中讨论, 做到标准一致、尺度一致, 确保了认定结果的客观公正。学1期刊的拥有相应学科领域一定数量的专职编辑人员, 主编和编辑人员需取得国家规定的岗位培训合格证书;组建有编委会并定期进行换届改选, 编委会能有效经国家新闻出版行政部门批准, 持有国内统一连续出指导编辑出版工作;版物号 (C N) , 领取期刊出版许可证, 符合《出版·执行严格规范的组稿、审稿及同行评议制度, 保持管理条例》和《期刊出版管理规定》等要求;一定的稿件退稿率;主办单位具有学术出版资质和专业背景, 出版单位具_刊发文章具有严谨的编扫纟格式规范, 内容质量符合备必需的办刊条件;国家相关标准要求;办刊宗旨及业务范围以开展学研究, 发布学术创新·刊发文章以学术论文、文献 (原创论文、述评、综成果, 交流学术经验等为主;述文章等) 为主。《国际商务财会》自创刊以来得到了各级商务主管部门、企事业单位、财务工作者及高等院校师生们的大力支持和参与。您们的参与, 是我们办刊成功的信心, 也是我们最大的冀慰。我刊将努力提高学术水准, 办成交流学术思想的平台, 展示学术文化的窗口。我们殷切希望大家去关心她、关注她。为便于广大高等院校、科研机构、专家学者和实务工作者投稿, 我刊在中国知网上正式开通稿件釆编平台up/Jfci·http://cwlc.cbpt.cnki.net期m您的投摘!
入户抢劫的认定 篇3
为何要认定入户抢劫?如何认定是否构成入户抢劫?笔者认为应当从几方面加以把握:
一、“户”的界定
(一) 关于“户”的法律规定
法律上对于入户抢劫中“户”的范围有很多争议, 有人认为户仅指私人住宅, 不包括旅馆、学校宿舍等集体居住的场所;也有人认为户不仅包括私人住宅, 也包括学校宿舍等集体居住的场所, 但不包括旅馆等流动性相对较大的场所;还有人将户的外延扩展到一些封闭性的生产、生活的场所。
正是因为对户的理解多种多样, 2005年最高人民法院针对抢劫、抢夺案件发布了《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》, 该意见对于“户”的界定更加明确:“户”在这里是指住所, 其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面, 前者为功能特征, 后者为场所特征。一般情况下, 集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”, 但在特定情况下, 如果确实具有上述两个特征的, 也可以认定为“户”。
根据该司法解释, 法律意义上的“户”具有两种特征, 即功能特征和场所特征。功能特征是从“户”的用途角度来看的, 是供他人家庭生活使用的, 区别于商场、办公室等非家庭生活场所;场所特征是从“户”的物理性质角度来看的, 处于一种与外界相对隔离的状态, 具有一定的封闭性, 区别于广场、道路等开放性场所。同时, “户”不仅包括房屋内部, 还应当包括依附于该房屋的独立的区域, 诸如露天阳台、别墅的院子等, 但公共区域不应包括在“户”的范围内。
(二) 几种特殊的“户”
司法解释虽然对“户”的概念作出了较为明确的规定, 但司法实践中对“户”的认定仍然会产生一些争议。笔者从现实生活中发现了几种特殊的“户”, 能否属于法律意义上规定的“户”, 值得探讨。
1、集体宿舍
司法解释虽然明确了集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚不应认定为“户”, 可但书部分又说“特定情况下, 如果具有上述两个特征的, 也可以认定为户”, 到底哪些算是特定情况, 司法解释没有给出明确的说法, 这就赋予了法官自由裁量权。这三种形式的住处有一个共同的特点, 就是提供供人休息的地方, 通常满足不了正常的家庭生活所需, 空间上多以单间形式出现, 没有划分功能区域。但现在的集体宿舍已经发生了变化, 即使是学生宿舍, 结构上也越来越趋同于小型公寓, 功能性和物理特征也能满足户的要求。笔者以为, 应当将内部具有独立功能区域、能够满足日常家庭生活需要的集体宿舍列为户。
2、合租房
这与集体宿舍有类似之处, 现在很多年轻人独自在外闯荡, 为节约开支多选择合租的方式, 几人共处一室, 又各自独立, 像这样的场所是否属于“户”?从功能特征和场所特征看, 合租房都符合“户”的要求, 只不过在其中生活的不是单独一个家庭而已, 而是几个独立的个体或家庭。法律规定了“户”功能特征是供他人家庭生活使用的, 并未明确数量限制, 因此不应排除多人或多个家庭共居一“户”, 合租房也应当认定为“户”。
3、房车
房车逐渐走进人们的视野, 这种流动的家是否属于“户”?笔者认为如果只有这一个家并长期生活于此的, 和牧民的帐篷、渔民的渔船一样, 应当认定为“户”, 如果只是偶尔住两天消遣的, 就和搭帐篷野营一样, 属于临时性的, 不应认定为“户”。
4、用于居住的单位值班室
有一对夫妻, 因为家里只有一套房, 为了留给儿子, 两人搬到单位的值班室, 常年居住在里面。值班室是工作的场所, 但这时同样具备了居家的实用功能和心理上的家庭感觉, 这样的场所能否属于“户”?笔者认为不能认定为“户”, 因为值班室是单位空间的一部分, 主要功能是为了值班, 而不是为了居住。
5、既用于经营, 又用于居住的场所
如一些私人开的小饭店, 游戏机室, 白天经营, 晚上居住, 正常生活都在店里。对于这类场所, 但是仅从打击暴力型犯罪的角度考虑将这样的场所认定为“户”, 似乎不利于保护犯罪嫌疑人的权利, 对于这种类型的场所笔者认为还需要结合具体案例进行分析。
二、入户抢劫的认定
(一) 对入户抢劫的认定
之所以对入户抢劫的行为加重处罚, 就在于入户抢劫不仅侵害了公民的人身权、财产权, 还侵害了公民的住宅权。住所是公民传统观念中最后的栖息地, 给人以安全感, 是与世隔绝的最后堡垒。如果连自己的家都会被入侵, 那最后的安全感就荡然无存, 社会的和谐稳定将无从谈起。世界各国也都对公民的住宅权有所规定, 例如意大利刑法第614条、日本刑法第130条都规定了“侵犯居住罪”。我国宪法第39条也规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”
那么, 在“户”已界定的情况下, 是否凡是发生在“户”内的抢劫行为都定性为入户抢劫呢?答案是否定的。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定:“入户”目的的非法性, 进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。也就是说并不是发生在户内的抢劫行为都是入户抢劫, 比如说经过同意入户后临时起意实施抢劫的, 就只是普通的抢劫。但是对于入户目的的非法性会有不同的理解。有人认为, 最高人民法院的意见是针对盗窃等可以转化为抢劫的犯罪行为而定的, 而不是针对所有持非法目的进入他人住所的行为。笔者认为这样的理解是错误的, “抢劫等犯罪目的”应当理解为只要进入他人住所是为了犯罪目的, 之后的抢劫行为都应当认定为入户抢劫。所以对于入户抢劫的认定, 应考察三点:一是入户行为的非法性。二是犯罪行为的暴力性。三是行为地点的特定性。
(二) 几种特殊情形的认定
入户抢劫的特征之一是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。以抢劫目的进入他人住户, 又暴力实施抢劫的是典型的入户抢劫行为。以实施盗窃为目的进入他人住户被发现后使用暴力予以抵抗的是法律规定的转化型入户抢劫行为。还有一些行为能否构成入户抢劫, 也可以予以讨论。
1、入户盗窃被发现后逃跑, 在户外发生暴力抵抗行为的, 因为暴力行为发生在户外, 所以根据司法解释的规定, 不应当认定为入户抢劫。
2、入户后暴力逼迫被害人出门, 在户外抢劫财物的行为。笔者认为这种情形还应当细分:
(1) 如果入户的时候目的是正当的, 比如是索要合法债务, 尽管后来在户内发生暴力胁迫行为, 仍然不构成入户抢劫, 因其入户时不具有犯罪目的, 属于临时起意;
(2) 如果入户时为了非法目的, 比如索要赌债等非法债务, 也不能认定为入户抢劫, 毕竟非法目的与犯罪目的不是一个概念;
(3) 如果入户时就持犯罪目的, 不论是何种犯罪目的, 其在户内实施了暴力胁迫行为, 虽然犯罪结果发生在户外, 也应当认定为入户抢劫。
3、在非被害人的住所对被害人实施抢劫等犯罪行为的。这种也应当分情况考虑:
(1) 如果是犯罪嫌疑人自己的住所或是犯罪嫌疑人可以控制的其他住所, 则对他人的住宅安全没有侵犯性, 毕竟法律规定的是进入他人住所, 所以不应认定为入户抢劫;
(2) 如果是被害人熟悉的住所, 诸如其亲朋好友的住所, 则要区分犯罪嫌疑人入户时的意图。
可以讨论的情形还有很多, 无法一一列举。笔者认为要讨论一个行为是否构成入户抢劫, 应当要从三个方面予以把握, 即户的界定, 入户时的犯罪目的和发生在户内的暴力行为。
抢劫罪历来是我国刑法打击犯罪的重点, 其社会危害性极大。在抢劫罪中设置“入户抢劫”的概念, 就是为了增加法律的威慑力, 起到警示的目的。对越过法律底线的犯罪行为予以重刑, 既是对犯罪的惩罚, 更是对公民权利的保护。对入户抢劫的正确把握, 将有助于法律的公正实施。
参考文献
[1]张明楷.刑法学 (第四版) [M].法律出版社, 2011.[1]张明楷.刑法学 (第四版) [M].法律出版社, 2011.
[2]张明楷.外国刑法纲要[M].清华大学出版社, 1999.[2]张明楷.外国刑法纲要[M].清华大学出版社, 1999.
[3]张明楷.加重构成与量刑规则的区分[J].清华法学, 2011, (01) .[3]张明楷.加重构成与量刑规则的区分[J].清华法学, 2011, (01) .
[4]肖中华.入户抢劫是否仅限于被害人的“户”[N].人民法院报, 2006, (B04) .[4]肖中华.入户抢劫是否仅限于被害人的“户”[N].人民法院报, 2006, (B04) .
[5]杨隽.论入户抢劫中“户”的认定[D].苏州大学, 2010.[5]杨隽.论入户抢劫中“户”的认定[D].苏州大学, 2010.
认定模型 篇4
住宅性能认定的起源与发展
住宅性能认定起源于欧洲。至今有已有数十年的历史。法国1948年就制定了建筑新技术、新产品评价认定制度,对建筑中使用的新部品和新技术进行认定。法国“住宅性能评定制度”(Qualitel)于1974年正式建立,并由专门机构组织评价和认定。
法国住宅性能评定制度成为许多国家建立住宅性能评定制度的学习和研究对象。此后住宅性能评定的制度逐步扩展到整个欧洲。1960年,法国、比利时、西班牙、荷兰、葡萄牙等国建立了欧洲联合会建筑技术审定书制度,成立了专门的认定机构(UEATC)。现在欧盟各国均加入了这一组织。美国、澳大利亚和新西兰也采取类似的评定性能等级的机制。
日本建设省1978年推行工业化住宅性能认定制度。经过20多年的实践,1999年日本众议院、参议院分别通过《住宅品质确保促进法》,其中该制度以最高效力的法律予以确定为“住宅性能评价表示制度”,于2000年4月1日开始实施,并进一步扩展到全部新建住宅和既有住宅。成为住房市场交易中科学,公正评价住宅性能品质的机制,也成为日本政府在住宅方面积极推行的一项重要制度。
韩国住宅性能等级标示制度。韩国根据《住宅法》第21条第2款于2005年1月8日设立住宅性能等级标示制度,同时规定从2006年1月9日开始实施。根据实行令第62条第1款,维修不良共同住宅。性能标示为5个项目的1—3级、1—4级别。由自愿性的性能评价上升到强制性的评价标示制度。
一、我国住宅性能认定制度建立与实施
1.为什么要实行住宅性能评定制度?
我国住宅性能认定制度的确立于1999年4月,建设部颁布了《商品住宅性能认定管理办法》(建住房[1999]1 14号),从当年7月1日起,在全国试行住宅性能认定制度。
建立我国住宅性能认定制度,是国家推进住宅产业化工作中的一项重要工作,在住宅市场经济的发展中,有着重要的意义,主要表现在:
(l)提升住宅品质,促进住宅产业的可持续发展,需要有一套科学评价体系引导;
(2)在市场经济中,住宅的复杂特性,也需要有系统的、科学的评价标准,评判住宅的综合品质,以利于住房市场的健康发展;
(3)住宅性能认定制度,引导住宅消费的合理性,给消费者以知情权,选择满足居住需要的住宅。
我国住宅性能认定制度,也是与国际接轨的住宅评价机制。体现其共同的特点是:
(1)以建立科学的评价标准体系为重要内容;
(2)以建立科学的评价系统为重要的方式;
(3)具有市场交易公正信用机制的作用。
2.《住宅性能评定技术标准》正式在全国实施
住宅性能认定工作经过在一些城市和住宅小区建设示范工程中试行,《住宅性能评定技术标准》,作为国家标准(GB/50362-2005),于2006年3月1日正式在全国实施。该标准的正式实施,一是体现了在评价住宅性能品质方面,形成了一套科学的评价体系;二是在设置性能指标中,充分体现了国家“四节一环保”技术政策要求;三是结合中国住宅现状和中国住宅建设的特点,将性能评价确定为A、B两大类别;四是作为国家标准在住宅品质评价方面的权威性。
住宅性能认定工作正在从试点逐渐推向全国。
1、康居等国家级示范工程、广厦奖积极推进
根据建设部114号文,国家和省级试点示范工程必须经过性能认定,在申报国家康居示范工程、广厦奖坚持了住宅性能认定制度,推进了住宅性能认定制度建立与发展。同时性能认定像参军的“体检”一样,确保了军人的身体素质,也像高考一样,起到了遴选甄别的作用,使性能好的项目能够脱颖而出。
2、金融政策的推进
2008年7月29日,中国人民银行、中国银行业监督管理委员会发布“关于金融促进节约集约用地的通知”(银发[2008]214号),指出“优先支持节地房地产开发项目。对符合国家《住宅性能评定技术标准》和《绿色建筑评价标准》等先进节地技术的房地产项目,优先予以金融支持”。这将进一步发挥我国住宅性能认定制度在金融业政策的积极作用。
3、保险机制的导入
建设部住宅产业化促进中心和中国人民保险公司合作,拟就《中国人民保险公司住宅质量保证保险条款》,通过“A级住宅”认定的项目,可以投保“住宅工程质量险”,和可以获得住宅质量保证保险等等。
截至2008年8月底,全国已有410个小区、一万余幢住宅楼通过了性能认定预审。共有五批,147个小区,4310栋住宅楼通过住宅性能认定终审,获得了“住房和城乡建设部A级住宅”称号。
二、部分省市住宅性能认定工作情况
2003年5月开始在江苏、陕西省和沈阳、南京、杭州、济南、郑州、武汉、成都、大连、厦门、深圳、温州等市开展住宅性能试点工作以来,总体情况发展良好。住宅性能认定制度实施的覆盖面大幅度提高。北京、上海、天津、河北、浙江、山东、湖南、宁夏、株洲等省(自治区)市,也积极开展了住宅性能认定工作。迄今为止,除了西藏自治区外,全国各省、直辖市、自治区的一些城市都有住房和城乡建设部评定的“A级住宅”。
各地推进住宅性能认定工作积累了一些经验,主要有以下几个方面的特点:
1、建设主管部门的重视和积极推进
各级建设主管部门的高度重视,为全面开展住宅性能认定创造了良好的氛围,是全面开展此项工作的必要条件和前提条件。各地认真学习性能认定工作的重要意义,制定相应的文件和方案,确定组织与实施机构。如上海、浙江、江苏、广东等省的建设厅和城市主管部门下发了《关于全面开展住宅性能认定工作的通知》,提出了具体的工作目标和要求;黑龙江省建设厅党组对住宅产业化和性能认定工作极为重视,专门成立了行政编制的工作部门,全力推进这项工作。山东省省政府、省建设厅领导高度重视住宅产业化工作,提出全面开展住宅性能认定等产业化推进工作。在全省建设工作会议上要求:“……依据国家《住宅性能评定技术标准》,积极开展住宅性能认定工作,设区城市新建小区认定率达到30%。实行《住宅品质状况表》制度,引导开发商向用户提供更高性价比的住宅……”。
2、法规文件为住宅性能认定工作提供了依据
在住房和城乡建设部有关司局工作的指导下,结合国家相关条例的修改,以及标准、技术规范的制定中,增加了推行有关住宅性能认定制度和部品认证制度的内容,体现国家的政策要求。在地方性法规中增加有关住宅性能认定条款要求。如山东省把握修订《山东省城市房地产开发经营管理条例》的契机,在《条例》中增加了有关住宅产业化和性能认定的条款。将住宅性能认定要求作为建设条件意见及项目建设的依据之一。2005年7月1日开始实施的《山东省商品房销售条例》以及目前正在修订的《山东省物业管理条例》中也增加了有关性能认定的内容。《山东省住宅品质促进办法》已经列入山东省立法计划。
3、建立健全工作机构
工作机构和人员配备是住宅性能认定工作开展的组织保证,各省市因地制宜,加强组织建设,建立、健全性能认定评定机构,出现了多种模式。从省级层面来看:
(1)由省建设厅的房地业处负责住宅性能认定工作。如浙江省、云南省、广西省、新疆维吾尔自治区、江西、辽宁、吉林等省。这种情况比较多一些。
(2)一些省成立了专门的住宅产业化工作机构。如江苏、安徽、宁夏、陕西等省成立了住宅产业化促进中心;黑龙江省专门成立了属于行政编制的住宅产业办公室。
(3)一些省市发挥房协的作用,由省厅委托房协负责住宅性能认定工作。上海市房地局委托房地产行业协会负责开展上海住宅性能认定工作;广东省建设厅以粤建房函[2007]312号文,将该省的性能认定工作职能委托于该省房协。
(4)一些地方产业化工作网络机构基本形成。如山东省,一是济南、青岛、淄博、莱芜等市成立住宅产业化管理办公室。二是由现在的开发办增加了住宅产业化工作职能。由于住宅产业化工作有机构,有人干示范工程、性能认定、部品认证工作开展比较突出。济南市住宅性能认定项目20个。各地住宅产业化工作机构的建立和职能工作的明确,保证了开展性能认定工作的可持续性。
4、探索和创新工作机制
住宅性能认定工作更加侧重于技术指导和服务,各省市根据有关法规、文件,积极进行机制制度创新,有力地推动了性能认定工作。
浙江省、江苏省、上海市等省市普遍建立了部省市联动的工作机制,上下齐抓共管。
尤其是江苏省从2008年10月1日起,正式启用《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》新版本,《住宅使用说明书》要明示是否进行了住宅性能认定等级(1A、2A、3A)的评定;黑龙江省建立了工作机制,制定了工作目标,在各地市都设立了开展性能认定工作的部门,并把开展这项工作好的单位评为先进,在全省进行通报表彰,对开发企业实施多方面的激励政策,凡是开展住宅性能认定的企业,都被评为应用“四新”成果的先进单位,予以通报和表彰;广东省对于通过住宅性能认定的房地产开发企业,计入企业优良信用档案;
山东省的济南市印发了《济南市住宅性能认定实施方案》文件,明确了住宅性能认定的范围、条件、工作程序、组织管理和保障措施;烟台市出台了《烟台市房地产开发项目建设条件意见书》制度,该制度要求意见书中的内容与城市规划主管部门制定的控制性规划条件同时作为开发项目进行规划、设计的依据;意见书中规定了住宅性能技术评定中的各项要求;淄博市出台了《房地产开发项目竣工综合验收备案管理办法》,并在费用收缴方面给予列入A级住宅性能认定的项目政策优惠。
5、加强宣传和培训
住房和城乡建设部住宅产业化促进中心和各省通过有关会议、住宅产业博览会、电视、网络、报刊杂志等多种媒体广泛宣传,让社会了解、认识住宅性能认定的重要性。使有关单位对住宅产业化和住宅性能认定的有了全面系统的理解,使建设省地节能环保型住宅、提高住宅品质的理念得到传播。还编辑出版了《住宅性能评定技术标准实施指南》《住宅性能评定技术标准图解》、为住宅性能认定工作的开展打下了坚实的基础。
山东省自2006年7月至2007年8月,先后在全省各地市组织了18次《住宅性能评定技术标准》、《住宅建筑规范》及住宅产业化技术宣贯培训班,要求各设区城市、县(县级市)的住宅产业化管理机构及骨干开发企业有关领导和工作人员参加培训班,先后培训近5000人。
浙江省对各市县主管部门和房地产开发企业负责人进行了住宅性能认定制度和标准的培训,培训人员达300余人。
黑龙江省大力开展宣传培训工作,每年开展两次全省性的宣传培训,大讲开展这项工作的紧迫性和重要性,并在《黑龙江日报》开辟了“性能认定工作专栏”。
安徽省住宅产业化促进中心于2007年正式挂牌成立,开展了培训、宣传等工作,申请住宅性能认定工作正在开始。
宁夏回族自治区利用每次专家评审的机会,进行多方面的宣传和报道,向消费者普及住宅性能的相关知识。多次召开“宁夏回族自治区建设A级住宅观摩会”等相关会议,编印“住宅产业化法规标准规范文件汇编”等资料。先后在区、市电视台和《宁夏日报》、《银川晚报》及《宁夏建设》(内刊)等电视台、报刊宣传住宅性能认定的目的、意义及标准、规范等内容,使开发商和广大群众对住宅性能认定有了了解和认识。
武汉市的A级住宅性能评定工作从2000年开始,由武汉市城市综合开发管理办公室负责组织实施,成立了武汉市A级住宅性能认定专家委员会,组织开发企业参加性能认定培训。在一些期刊和报纸上做大篇幅的宣传报导。
济南市在《中国建设报》、《济南日报》、《济南时报》等报刊刊登宣传文章,在山东电视台房产与家居栏目组织了专题访谈节目,在济南电视台推出了住宅认定的公益广告。还编制印发了《住宅性能认认定资料汇编》。
淄博市对住宅性能认定工作在报刊上做了20多个版面的连续报道,每次住宅性能认定评审会,都请其他开发企业和从业人员参加,做成“现场会”。对通过性能认定的项目采取激励政策:其项目可以缓交或减免部分配套预存款、墙改基金、劳保基金等相关费用等。
6、部分省市性能认定工作成效突出
浙江省通过积极推动,26个项目通过住宅认定预审,15个项目通过终审;
上海市统筹规划、有序推进,住宅性能认定工作取得初步成效,爱建花园、文化佳园、东方城市花园等8个项目通过“A级住宅性能认定终审”,10个项目通过了预审;
黑龙江省开展这项工作仅两年半的时间,全省22个项目通过了住宅性能预审,其中,5个项目通过终审;
江苏省积极组织各省辖市进行申报,共有43个小区通过住宅性能认定的预审或终审,基本覆盖了各省辖市,成效较为显著;
山东省截至2008年10月,通过预审的项目共有61个住宅小区。36个项目进行了中期检查,7个项目通过了终审,每个设区城市至少有一个性能认定项目,在青岛、淄博、烟台等地区县级市都有住宅开发项目参加住宅性能认定。
宁夏建设厅住宅产业化促进中心积极开展住宅性能认定工作,截止2008年10月,有15个住宅项目(小区)、180万平方米住宅通过A级住宅评审,其中8个项目通过终审,是西部地区开展性能认定工作的典范。
株洲市从2006年开展性能认定工作以来,已经有4个项目进行了住宅性能认定评审,一个项目已经通过终审。株州市为非省会的地级市开展性能认定工作提供了经验。
三、下一步工作思路
1、加大技术支持
结合住宅性能认定加强相关科研工作,总结出住宅达到各项性能指标所需的技术措施和标准构造作法。如屋面和墙体保温、隔热作法,楼板隔声作法,南方地区外墙防渗漏作法等等,为住宅良好性能的实现和认定工作提供技术支持和技术保证。
2、进一步提高住宅性能认定评审的服务水平
住宅性能认定并非只是得出一个认定结论的形式过程,最重要的作用,还是一种技术服务。其目的和作用,是通过认定的形式和过程,充分吸收各方专家的技术指导的经验和智慧,帮助住宅建设项目上档次、上水平;培育企业创建住宅品牌;同时使消费者获得实惠。因此,将进一步加大住宅性能认定的专家队伍建设,提高住宅性能评价技术含量,将评审成为住宅性能品质的优化过程,全面提高A级住宅的综合品质。
3、明示住宅性能认定等级
在国家强制执行的《住宅建筑规范》(GB50368—2005),中强调“《住宅使用说明书》应附有《住宅品质状况表》,其中应注明是否已进行住宅性能认定。”正在修订的《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》中,拟增加明确开发企业向消费者明示住宅性能状况的条款,在资质管理、预售管理等方面,建立相应的激励机制。这有助于保障消费者的知情权,对所购住宅的性能及其对应的质量有系统的了解。同时也有利于促进开发建设住房质量品质的提高。
4、积极探索经济政策激励机制
各省市可以结合当地开发建设情况,借鉴淄博市的做法,通过性能认定的项目可以缓交或减免部分配套预存款、墙改基金、劳保基金等相关费用,以一定的激励机制,鼓励开发企业建设高性能的住宅的积极性。
5、争取银行的金融政策的支持
结合今年人行和银监会的214号文件,正在与各商业银行积极探讨切实可行的具体办法。
6、总结和交流各省市开展住宅性能认定工作的经验
几年来,各地取得了不少经验,要通过典型引路,多种方式,推广各地行之有效的做法,把好的经验,向更多的地区推广。对一些还没有开展住宅性能认定工作的地方,支持和鼓励开展试点工作。
7、面向社会广泛宣传
宣传工作对开展住宅性能认定尤为重要。要通过网络、报刊、杂志广泛宣传,通过宣传让社会各个方面对住宅性能认定制度实施的意义、认定的情况有更多地了解。对已经通过住宅性能认定的项目的宣传,可以提高企业的知名度和正面的品牌效应。
工伤认定申请时限 篇5
相关立法
在1996年《企业职工工伤保险试行办法》 (以下简称试行办法) 中没有使用工伤认定申请的概念, 而是针对企业和职工采用不同表述:“企业应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起, 15日内向当地劳动行政部门提出工伤报告;工伤职工或其亲属应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起, 15日内向当地劳动行政部门提出工伤保险待遇申请。遇有特殊情况, 申请期限可以延长至30日。”对于试行办法中这些时限规定的法律属性原因, 试行办法没有给出明确的界定, 但是作为该试行办法的立法者似乎有将时限认定为时效的倾向。
虽然试行办法针对申请时限法律性质不明, 甚至没有使用申请工伤认定的字眼, 但不可质疑, 该时限是《工伤保险条例》工伤认定申请时限的雏形。《工伤保险条例》第17条规定, 用人单位和劳动者享有工伤认定申请的权利, 并对两者申请工伤认定时限做出规定:用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内, 向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。如果遇有特殊情况, 用人单位应当向社会保险行政部门申请延长时限, 经同意的可以延长, 延长时间由社会保险行政部门根据用人单位的特殊情况酌定。如果用人单位没有在规定的时间内申请工伤认定, 从事故发生之日至事故发生1年内用人单位申请工伤认定之日期间发生的工伤待遇, 由用人单位负担。如果用人单位没有及时申请工伤认定, 工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内, 可以直接向社会保险行政部门提出工伤认定申请。《工伤保险条例》使用了“工伤认定申请”一词, 并对申请时限做出了明确规定, 但是该时限是否可以像民法中的时效一样有中止、中断和延长的可能, 条例本身并未给出答案。
《工伤保险条例》明确设定工伤认定申请时限是立法上的进步, 工伤认定申请时限看似在一定程度上缩小了劳动者工伤认定申请权, 设置了劳动者实现工伤保险权的制度障碍, 但是, 该时限的设计具有保障制度运行和促进权利实现的实质意义。
首先, 减少行政和司法成本。在事故发生后的一段时间内, 证据相对容易找寻, 事故的性质也相对容易确定。随着时间的流逝, 事故的性质会随之暗淡不清, 证据有可能灭失, 如果这时再进行工伤认定, 不利于确定事故的性质, 当事人通常会对认定结论质疑, 导致行政复议、行政诉讼, 引发行政成本和司法成本。
其次, 督促劳动者积极行使权利, 防止因用人单位破产等变故, 引发劳动者工伤保险权的无法落实。
最后, 符合权利实现的法理。权利虽然不是慈善施舍, 也不是恩赐赠予, 但这并不意味着权利就应在那里静待实现。权利的实现需要斗争, 至少需要权利人积极的行为, 如果权利人自己怠于行使权利, 法律完全有理由因为他的怠惰, 将他所应得的权利作为其“抛弃物”处理。因而, 工伤认定申请设置时限是必要且合理的, 但由于申请时效对劳动者权利的实现设置了一定障碍, 如果设置不当, 会起到相反的效果, 侵害劳动者权利。
存在的问题
除了《工伤保险条例》对工伤认定申请时限的法律性质和是否能够适用中止、中断规定的不明之外, 由于制度设计的疏漏, 法律规范之间的纠葛和现实情况的纷繁复杂, 工伤认定申请时效的设置还存在以下问题。
1.工伤认定申请起始时间确定。
事故伤害发生之日有时是个比较难确定的时间点。通常, 工伤事故与伤害相继出现, 但是在有些情况中, 事故发生了, 伤害却姗姗来迟, 这时应当以事故发生之日, 还是伤害发生之日作为工伤认定申请的起始时间, 法律没有明确规定。比如, 在“杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案”中, 法院指出根据《工伤保险条例》第17条第2款的规定, 工伤认定申请时效应当从事故伤害发生之日起算。这里的“事故伤害发生之日”应当包括工伤事故导致的伤害结果实际发生之日。工伤事故发生时伤害结果尚未实际发生, 工伤职工在伤害结果实际发生后1年内提出工伤认定申请的, 不属于超过工伤认定申请时效的情形。因而, 从合理性角度出发, 工伤认定申请时限的起始时间应当是伤害发生之日, 条例应当对此进行明确规定。
2.超工伤认定时限的补偿负担期间。
用人单位没有在30日内提出工伤认定申请的, 职工工伤待遇应当由用人单位负担, 还是由工伤保险基金负担, 这个问题的答案相对明确, 应由用人单位承担。根据《工伤保险条例》第17条第4款规定:“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请, 在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”但是, 对于用人单位应当承担的期间, 条例语焉不详, 仅使用“在此期间”一词。“在此期间”的起始时间显然是用人单位应当申请工伤认定而没有申请的时间, 终止时间又是什么时候?是劳动者、其近亲属和工会组织提出工伤认定申请之日?如果劳动者、其近亲属和工会组织没有在法定的事故发生1年之内提出工伤认定申请, 用人单位是否还需继续支付;如果还需支付, 将支付到何时?该条例的“在此期间”, 模糊了这些问题。
3.超工伤认定申请时限权利救济程序和实体法适用。
该问题非常复杂, 根据《工伤保险条例》立法主旨和法条规定, 如果当事人没有在规定时间内申请工伤认定, 社会保险行政部门将不再受理。各地针对《工伤保险条例》的实施办法做法大致相同。超过工伤认定申请时限的, 社会保险行政部门不受理工伤认定, 当事人申请劳动争议仲裁, 仲裁委因工伤保险争议没有经过工伤认定, 通常也不予受理。法院受理劳动者要求用人单位赔偿应当如何处理, 适用什么实体法, 中国法制出版社出版的《最新工伤保险条例释义》中, 有这样的介绍:“职工在申请期限以后才提出申请的, 不再适用工伤认定的行政程序, 而是依法向人民法院提出工伤保险的诉讼请求。”但是, 实际情况远比理论来得复杂。
实践中, 不同地方法院对该问题主要采取3种态度:有的法院将该类案件定性为工伤保险待遇纠纷, 直接适用《工伤保险条例》的相关规定, 结合具体案情确认职工遭受的事故伤害是否为工伤。如果确认为工伤的, 根据工伤保险的待遇规定, 要求用人单位承担赔偿责任;有的法院没有将该类案件定性为工伤保险待遇纠纷, 而是将该争议作为人身损害赔偿争议进行处理, 适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》审理案件;有的法院认为职工没有在规定时间申请工伤认定, 虽然不丧失工伤保险权实体权利, 但是由于工伤认定在性质上属于行政确认行为, 法院无权确认, 因而不予受理, 导致工伤职工投诉无门。因而, 在实务中, 超过工伤认定申请时限, 劳动者救济途径和适用的实体法存在较大争议。
4.工伤认定申请期限的法律属性。
关于工伤认定申请期限是一般期限、时效, 还是除斥期间的问题争论不休。
时效是指一定事实状态在法定期间持续存在, 从而产生于该事实状态相适应的法律效力的制度。时效一般应当具备两个要件:其一, 要有法律规定的一定事实状态的存在;其二, 事实状态必须持续一定的时间。在西方民法理论中, 时效分为取得实效和消灭时效, 两者缺一不可。我国《民法通则》规定的时效仅是诉讼时效, 是对前苏联法学理论的沿袭, 即超过时效, 权利人的实体权利并未丧失, 仅丧失胜诉权, 无法请求人民法院保护其权利。
除斥期间, 又称预定期间, 是指法律规定某种权利预定存在的期间, 权利人在此期间不行使权利, 预定期间届满, 便发生该权利消灭的法律后果。民法中的除斥期间主要针对撤销权等形成权而设立, 其目的在于撤销已经成立的民事行为, 或是确认效力未定的民事行为。诉讼时效与除斥期间有较多区别, 其中最为重要的有两个:法律效果不同, 超过诉讼时效, 当事人实体权利没有丧失, 但是丧失胜诉权, 超过除斥期间, 实体权利随之丧失;诉讼时效是可变期间, 能够中断和中止;除斥期间是不变期间, 不能中止、中断和延长。
期限是指法律关系产生、变更和终止的时间, 分为期间和期日。期间是指有始有终的一段时间, 而期日是具体的某个时间。期间按照强制性可以分为:强制性期间和任意性期间。强制性期间是由法律规定, 当事人不能随意更改期间;任意性期间是当事人可以自行约定的期间。
通过上述分析可以看出, 时效和除斥期间都是民法中的基本概念, 涉及的是平等主体之间的民事法律关系, 而工伤认定申请时限涉及的行政部门受理工伤认定申请的期限, 显然社会保险行政部门在工伤认定中与用人单位或工伤职工之间形成不平等的行政法律关系, 不能简单套用民法中时效和除斥期间的概念。但是, 我们应当看到时效和除斥期间的本质区别:时效是可变期间, 并不影响当事人的实体权利;除斥期间不仅是不变期间, 而且超过期限, 当事人权利灭失。蒋双生在《浅谈劳动争议仲裁时效中断》一文中介绍:“向工伤认定机关申请工伤认定并不是劳动者的实体权利请求和救济, 仅仅是请求相关认定机关对是否属于工伤而进行的一种程序性行为。”因而, 工伤认定申请时限不应当类似于除斥期间, 而应当是一种时效, 属于行政时效范畴。
所谓行政时效是指“一定的事实状态经过法定的期限而产生某种行政法律后果的程序法律制度。”设立行政时效制度就是要求行政法律关系的当事人根据法律规定, 在一定的时限内积极行使权利和履行义务, 否则就会带来相应的法律后果。但是, 我国行政时效制度设置存在一些问题, 其中呈现的主要问题是行政时效“保护国家和公共利益, 而忽略行政相对人利益。并且在行政时效的适用问题上, 往往体现出明显的不平等。只方便行政主体行使行政权力并实施有效的管束, 不考虑或较少考虑方便行政相对人行使权利。”该问题在《工伤保险条例》对职工工伤认定申请时效设置中有明确体现, 职工申请时限没有延长的规定, 但是对于社会保险行政部门认定工伤的时限却可以延长。
亟需完善
由于我国工伤保险法律制度设置不足, 工伤保险法律制度又与劳动争议仲裁、诉讼制度衔接不畅, 加剧了工伤认定申请时限对于当事人, 特别是劳动者权益造成的损害。实践中, 一旦工伤认定申请超时, 劳动者丧失工伤认定申请权。虽然该权利仅是程序性权利, 但是没有工伤认定, 劳动者申请工伤保险待遇就十分困难, 司法实务中法院的不同做法和实体法适用的不一致, 又会将工伤者置于尴尬境地。因而, 我国工伤认定申请时限制度亟需完善。
首先, 应当合理设置工伤认定申请时效的起始时间, 对尚无法在事故发生当时或此后1年内确定伤害后果的, 应当从伤害后果确定之日为工伤认定申请的起始时间。
其次, 明确规定超工伤认定申请时限的救济程序。
最后, 延长工伤认定申请时限。在诸多措施中, 合理延长工伤认定申请时限是当下最为迫切的完善措施。
建议
1.设置工伤认定申请时限延长的合理性分析。
工伤认定申请时限属于行政时效, 时限延长符合法理。通过对工伤认定申请时限法律性质的分析已经得出, 工伤认定申请时限是一种行政时效, 应当可以延长。现有规定肯定了申请时限可以适当延长。国务院法制办在《关于对<工伤保险条例>第十七条、第六十四条关于工伤认定申请时限问题的请示的复函》 (国法秘函〔2005〕39号) 中指出:“工伤认定申请时限应扣除因不可抗力耽误的时间。”该复函肯定了工伤认定申请时限可以适当延长。此外, 赋予工伤者工伤认定申请时限延长制度, 符合制度公平性原则。2011年1月1日实施的《工伤认定办法》第4条规定:“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病, 所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内, 向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况, 经报社会保险行政部门同意, 申请时限可以适当延长。”该办法明确规定了用人单位遇有特殊情况, 可以申请时限延长。对于处于弱势的工伤者, 虽然申请认定的时限较用人单位的长了许多, 但实践中仍然会有特殊情况阻碍工伤者申请工伤认定, 因而从公平性角度出发, 应当在工伤保险条例中明确规定, 工伤者遇有特殊情况可以适当延长申请时限。
2.工伤认定申请时限的中止制度建议。
工伤认定申请时限可以适当延长, 但应如何延长, 有的学者建议采用民法诉讼时效的中断和中止制度。所谓时效中断是指因法定事由的发生, 使得以开始计算的时效归于无效, 重新开始计算时效期间。而时效中止是指由于法定条件满足, 暂停时效的计算, 待法定条件消除后, 继续计算时效期间。
笔者认为工伤认定申请时限中不宜采用中断制度, 而应采用中止制度, 主要原因是:其一, 工伤认定申请虽与劳动者的工伤保险权的实体权利密切相关, 但是就其本身内容而言, 只是程序性设置, 理论上并不影响当事人的实体权利, 因而结合具体情况设置中止, 完全能够起到保护劳动者的作用;其二, 《工伤保险条例》已经考虑到用人单位和劳动者之间的地位不平等, 给劳动者设置了相对于用人单位较长的申请时限, 如果采用中断可能会使得工伤认定申请时限无限延长, 破坏制度设置的意义。
虚拟财产的价值认定 篇6
虚拟财产是数字化、非物化的财产形式, 包括网络游戏、电子邮件、网络寻呼等一系列信息类产品。虚拟性是其最大特性。计算机软件属无形资产, 虚拟财产仅是网络中由软件支持的环境中运行的一段程序, 不能独立存在离开具体环境也无法运行。1本质是一段计算机程序, 其使用价值依附于软件环境, 交换价值存在于特定软件环境的人群中。
二、需要价值认定的虚拟财产范围
广义认为一切具备现实交易价值的与不具备交易价值的虚拟财产, 包括ID、邮箱、虚拟货币、虚拟装备等, 都是虚拟财产。2狭义认为虚拟财产指具备现实交易价值的虚拟财产, 只包括网络用户通过支付费用取得, 在离线交易的市场内可通过交易获取现实利益的虚拟物品。如游戏虚拟装备, 收费电子邮箱等。
笔者认为, 狭义的划分方法抓住了虚拟财产需要价值认定的重点, 需要价值认定就必须具备现实交易价值, 不然虚拟财产的价值无法用现实的货币价值衡量, 无法用一般等价物进行衡量的商品其价值是无法体现的, 无法体现价值的虚拟财产又何来价值认定的必要?但是, 狭义说的缺陷在于虚拟财产的现实交易价值是可以通过某种形式转化的。如原本免费的QQ号因为号码具有特殊性而具备了现实交易价值, 或某位玩家因为水平高于一般玩家, 率先打到其他玩家可能需要花费很多时间才能打到的免费的极品装备, 该装备也因为凝结了该玩家的劳动变得抢手而可以进行现实交易。因此, 可以发现原本不具有现实交易价值的虚拟财产可以因为凝结了用户的特定劳动或因具有特殊性质而具备了通过交易获取现实利益的价值。暂且将这一部分的虚拟财产称为转化型的虚拟财产, 转化型的虚拟财产同样需要价值认定。故笔者认为, 需要价值认定的虚拟财产的范围应该包括具备现实交易价值的虚拟财产和转化型虚拟财产两类。
三、虚拟财产价值的计算模式
虚拟财产价值的计算模式尚未有权威定论, 根据司法实践采用的情形, 可分为以下几种:
1. 通过计算社会必要劳动时间计算。
此法可借鉴韩国的虚拟环境管理者强制协助现实秩序管理制度。游戏管理者在物价评估部门配合下, 选取多个中等水平玩家, 计算出平均时间, 在专门网站公布并报物价部门备案。以司法解释的形式确认其必要劳动时间, 用最低上网费和游戏费的单价计算出必须支付的费用, 定为游戏装备价值。此法须相关部门协助且运营商保持游戏政策的稳定。
2. 玩家举证, 以其投入成本计算。
此为最常用方法, 玩家主要投入游戏费、网费、装备费以及时间精力。但玩家属弱势群体, 所能收集的证证据仅仅局限于点卡、网费, 对于时间精力、装备费无法提供证据。如当运营商因过错将玩家的虚拟装备删除, 则只能赔偿玩家游戏点卡费用, 上网费用, 显为不公。但此方法不失为一种思路。
3. 根据黑市的交易价格来确定。
据估, 我国虚拟财产的地下交易额超过了10亿。越是交易活跃、虚拟物品抢手的游戏, 越是能够吸引人气, 创造财富, 而即将死亡游戏的先兆则是玩家的中间商竞相抛盘, 清仓离场。这些将促使虚拟财物的交易走向有法可依。该价格也是一种市场价格, 但不能反应真实价值。如《传奇》, 虚拟道具的离线交易价格从几十元到几千元不等。一些玩家因为在游戏中受挫, 花费数千甚至上万元购买高级别账号, 在游戏中报复。故当下虚拟装备交易市场还不规范, 此方法亦不成熟。
4. 由游戏运营公司定价。
如新浪为推广其代理的网络游戏《天堂》而打包出售虚拟道具和财产;育碧公司在北美地区代理《魔剑》时推出优惠方案使部分玩家可获得游戏中某些隐藏种族的密码。其价格数元到数百元不等。而相关数据都在游戏运营商的服务器上, 一些网站还专门开辟了游戏者交换、购买游戏装备的服务平台, 让游戏装备等虚拟物品得以用人民币明码标价。但任何运营公司都是以赢利为目的的, 这必然使得此种价格为运营商的主观价格, 有易变性, 非客观性。故笔者认为此法不妥, 但可为确定虚拟财产价值的考虑因素。
5. 以原始的物易交换来代回避估虚拟财产价值的尴尬。
此是以回复原物, 赔偿原物, 回档原物的方式来补偿玩家的损失, 回避对价值的具体评估的一种可行的方法。例如当玩家的虚拟财物因为游戏运营商的过错而被删除、丢失, 就可以通过由运营商在技术上回档相应的等额数据来对玩家进行补偿;当玩家因为虚拟财物交易而受到欺诈或者违反约定, 也可以由欺诈方或违反约定一方返还等额虚拟财物作为补偿。
上述计算模式有各自的参考系又不具备统一的权威性。故笔者认为, 在具体认定某虚拟财产的价值时应以计算社会必要劳动时间方法为主并参考运营商定价、市场价、玩家投入成本等因素;当其相互之间的价格不一致时, 为了更好的维护玩家的利益, 从长远的角度促进游戏产业的发展, 应以最高价格来认定该虚拟财产的价值。
摘要：目前对虚拟财产的认定, 虚拟财产所包含的范围等问题仍缺乏统一的权威说法。尤其是对虚拟财产的价值认定这一迫切的现实问题缺乏有效可行的方法。本文从虚拟财产概念和价值出发, 阐述了虚拟财产为什么需要价值认定, 需要认定虚拟价值的财产范围以及虚拟财产的价值该如何计算这几个问题, 提出了一些自己的愚见, 希望在实践中有所裨益。
关键词：虚拟,现实交易,价值认定
参考文献
[1]邵啸.网络虚拟财产的民法属性.中国集体经济, 2007年第8期[1]邵啸.网络虚拟财产的民法属性.中国集体经济, 2007年第8期
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方剂功效认定原则探索 篇7
1 功效认定应基于药物组成
1. 1 考虑方药的离合
配伍是方剂组方的基本形式, 也是影响方剂功效发挥的基本要素。然而, 方剂的配伍并非是两味或两味以上药物的随意组合, 而是在辨证、审机、立法的基础上按照一定原则进行组合, 这种组合作用于机体后会产生一定的综合效应。在发挥这种综合效应的过程中, 方中各味药物与整个方剂就构建了某种内在联系, 这种内在联系就是“方药离合论”。正如清代著名医家徐灵胎在《医学源流论》中所言: “药有个性之专长, 方有合群之妙用。方之与药, 似合而实离也……故方之既成, 能使药各全其性, 亦能使药各失其性。”即方和药之间存在或离或合的关系[4]。
其中的“合”可以理解为方剂的整体功效, 就是指方中各味药物功效的加合, 也就是说方剂的整体功效与方中诸药的功效是一致的, 例如人参、白术、茯苓和甘草均有补气健脾的功效, 因此由此四味药组成的四君子汤的功效也有可能就是益气健脾的功效。又如黄芩、黄连、黄柏和栀子均为苦寒之品, 均具有清热泻火解毒的功效, 其中黄芩善清上焦, 黄连善清中焦, 黄柏善清下焦, 栀子则善于通泻三焦之火, 因此由此四味药组成的黄连解毒汤的功效也有可能就是清热泻火解毒的功效。根据全国高等中医院校规划教材第五至第九版中关于四君子汤的功效均记载为“益气健脾”, 黄连解毒汤的功效为“泻火解毒”[5,6,7,8,9]。由此可见, 通过方中诸药功效的加合来认定方剂的整体功效是符合现代方剂学教材的功效总结的。诸如类似药物组成的方剂还见于十枣汤、五味消毒饮等众多方剂。对于这类方剂其配伍形式多以相须或相使的配伍为主, 方中诸药均具有相同或相近似的功效, 因此, 后学者即通过对方中诸味药物功效的总结可大致判断出该方剂的整体功效。
对于“离”则是单味药物通过配伍后所发挥的方剂功效与原来的单味药物不尽一致或完全不同, 即是一种似合实离的关系。例如, 黄芪在补中益气汤中发挥的功效是补气升阳以举陷; 在玉屏风散中发挥的功效是补气固表以止汗; 在当归补血汤中发挥的功效是补气温阳以生血, 而在防己黄芪汤中发挥的功效是益气行水以消肿。又如陈皮在异功散中发挥的功效是行气散滞以防人参、白术、大枣等补益药的壅滞之性, 而在二陈汤中则发挥的功效是健脾燥湿以助化痰。可见同一味中药在不同方剂中经过与不同药物的配伍, 其发挥的作用也就完全不一样。对于这种“离”的情况在方剂学中最为常见, 此时对于方剂整体功效的认定则需要结合方中同功效药物的多少及方中主药的剂量、剂型及用法等其他因素进行综合认定。
1. 2 据中药功效归纳总结
方以药成, 方剂是由药物组成, 故通过对组成药物的归类可推测出方剂的功效。比如《医林改错》血府逐瘀汤, 该方由桃仁、红花、当归、生地黄、川芎、赤芍、牛膝、桔梗、柴胡、枳壳、甘草组成。方中药物大体可以分为两类: 第一类药物为活血化瘀药桃仁、红花、川芎、赤芍、牛膝; 其中桃仁善于活血化瘀而润燥; 红花、赤芍活血化瘀而止痛; 川芎活血化瘀、行气止痛; 牛膝活血化瘀, 通经止痛, 善于引血下行。第二类为行气药柴胡、枳壳, 与第一类药物配伍, 共同构成活血化瘀、行气止痛的功效。另外, 方中当归、生地黄滋阴清热养血, 其配伍目的为“瘀血不去、新血不生, 以及瘀郁生热”而设立。桔梗善于宣肺, 与枳壳相配, 一升一降, 宽胸行气, 增强本方的行气力量。因此, 从本方组成药物的归类来看, 本方主要发挥活血化瘀、行气止痛的功效。又如《重订严氏济生方》实脾散, 该方由附子、干姜、白术、茯苓、厚朴、木瓜、木香、草果仁、大腹子、甘草组成。方中药物大体可以分为两类, 第一类药为温阳药附子、干姜, 附子善于温肾阳助气化以行水, 干姜偏于温脾阳而助运化以制水, 两者合用具有较好的温补脾肾阳虚的作用。第二类为利湿药白术、茯苓、木瓜、厚朴、草果仁, 具有利水渗湿以消在体内之水气。第三类药为行气药厚朴、木香、草果仁、大腹子, 行气导滞, 令气化则湿化, 气顺则胀消。因此, 从药物组成的归类来看, 本方主要发挥温补脾肾、行气利水的功效。再如《肘后备急方》黄连解毒汤, 该方由黄芩、黄连、黄柏、栀子组成。方中诸药均具有清热泻火解毒的功效, 其中黄芩善于清泻上焦之火, 黄连善于清泻中焦, 黄柏善于清泻下焦, 栀子则善于通泻三焦之火。上述四药合用共奏清热泻火解毒的功效。
2 功效认定应充分考虑药物剂量
方剂由药物组成, 是在辨证审因、确定治法后选择的药物组合, 其中药物的用量不仅仅是方剂的组成部分, 也是影响方剂整体功效发挥的重要因素, 两者之间存在一定的量效关系, 而这种量效关系又与临床主证有着密切的关联。前面已经提到方剂剂量在临床使用时具有较大的随意性, 剂量稍有变化, 尤其是君药的剂量变化, 就会导致方剂功效发生变化, 甚至引起质的改变, 使整首方剂的所治主证也发生变化。
方剂剂量包括绝对剂量、相对剂量和方剂总量。其中, 绝对剂量是指方剂组成中各药物的用量, 是制方者针对特定证候所标注于单味中药后的具体剂量; 相对剂量则是指各药物之间的配伍比例, 是方中各药物配伍后产生增效或减毒效应的需要量。如麻黄杏仁甘草石膏汤原书用量为: 麻黄四两、杏仁五十个、甘草二两、石膏半斤。李飞的《中医药学高级丛书·方剂学》中也明确记载: “麻黄杏仁甘草石膏汤是否具有解表的功能主要取决于石膏与麻黄的配比, 一般而言, 石膏的用量若为麻黄的1 倍或1 倍以下, 麻黄与石膏的用量比例为1∶ 2、3∶ 4 或3 ∶ 5, 则本方略具有发汗解表之功。”[10]可见, 李飞认为麻黄杏仁甘草石膏汤中石膏与麻黄配伍的相对剂量比例控制在1 倍或1 倍以下时具有较好的发汗解表功能, 如果超过1 倍则略具有发汗解表的功效。由此可见, 方中诸药剂量的变化, 尤其是方中诸药绝对剂量和相对剂量的变化可以导致整首方功效发生变化。
3 功效认定应基于主治结合病机
如前所述, 方剂功效明显晚于方剂的主治, 在唐代以前方剂功效与主治混为一谈, 两者无明显区分, 从宋金元时期开始, 方剂功效掺杂在方论之中进行描述, 到明清时期方剂功效得到了充实和完善, 直至现代统编教材的出现方剂功效才作为独立专项进行单独描述。从历代方剂功效术语的表述来看, 方剂功效的归纳首先是基于主治, 在结合病机进行概括。下面用《伤寒论》一书中的麻黄汤为例进行说明。
《伤寒论·辨太阳病脉证并治》第三十五条:“太阳病, 头痛发热, 身疼腰痛, 骨节疼痛, 恶风无汗而喘者, 麻黄汤主之。”风寒之邪侵犯肌表, 导致卫阳被遏、腠理闭塞、经脉不通, 故可出现恶风发热、无汗, 头痛体痛; 寒主收, 其性凝滞, 风寒之邪侵犯肌表之后, 肺的宣发肃降功能失常, 进而出现肺气上逆, 造成咳喘的症状。第四十六条: “太阳病, 脉浮紧, 无汗发热身疼, 八九日不解, 表证, 仍当发其汗……麻黄汤主之。”太阳经气不利, 肌腠闭塞, 营卫运行不畅, 出现无汗身疼, 邪正交争故出现发热, 脉浮紧为风寒束表之体征。从上述两个条文可以看出本方的基本病机为外感风寒表实证。
从历代医学著作对麻黄汤的功效表述可以看出, 历代医家对麻黄汤的功效描述为发汗、解表、发表、痛止喘平、寒热顿解、开发肌表、破营方、发汗疏肺、汗泻其邪、祛风以发表等, 其中术语发汗出现的频率最高达到10 次, 解表2 次, 发表3 次, 发汗疏肺2 次, 其它相关描述均为1 次。可看出除“痛止喘平、寒热顿解”这一功效术语之外, 其余功效术语均是基于主治、针对病机进行描述的, 换言之, 历代各位医家对于麻黄汤的功效总结是基于主治、针对病机进行的。在全国高等中医院校规划教材第五至九版方剂学中关于麻黄汤功效均记载为: “发汗解表, 宣肺平喘。”该功效术语表述与古代前人的表述相比, 其功效术语记载形式更趋完善、更为准确。不仅包括了出现频率最高的功效术语“发汗”, 也包括了出现频率次之的“解表、宣肺”, 还包含有出现频率最低的对某一具体症状概括的功效术语“平喘”。可见, 现代方剂学统编或规划教材对麻黄汤的功效术语总结是基于病机与具体症状的结合。因此, 无论是古代的医学著作还是现代的方剂学规划教材, 对于方剂的功效归纳均是基于主治、结合病机进行归纳和概括的。由此可见, 在基于主治结合病机的基础上, 通过药物的配伍及其剂量就可以较为准确地概括出麻黄汤的功效。
4 功效认定应参考的其它因素
方剂的煎煮和服用方法既是提高方剂疗效的重要环节, 又是影响方剂功效发挥的一个重要因素[11]。历代医家均十分重视药物的煎服方法, 早在汉代张仲景的《伤寒杂病论》一书中就详细记载了每一首方剂的具体用法, 包括药物的煎煮时间、煎煮溶媒、煎煮溶媒的用量及煎煮的具体方式, 从方剂具体用法的角度去控制方剂功效的发挥。在随后的继承和发展源流过程中, 诸位医家已经认识到从用法角度控制方剂功效的重要性, 如明代医家李时珍在《本草纲目》中言: “凡服汤药, 虽品物专精, 修治如法, 而煎药者鲁莽造次, 水火不良, 火候失度, 则药亦无功。”清代名医徐大椿的《医学源流论·煎药法论》曰: “煎药之法, 最宜深讲, 药之效不效, 全在乎此……故方药虽中病, 而煎法失度, 其药必无……方虽中病, 而服之不得其法, 则非特无功, 而反有害, 此不可不知也。”可见, 药物的煎煮方法和服用方法直接影响到方剂的整体功效。
药物通过配伍组成方剂之后, 需要根据病情和药物的具体特性选择合适的剂型, 而不同的剂型在服药后产生的药效、药效的持续时间及作用特点均具有较大的差异。正如《用药法象》所言: “大抵汤者荡也, 去下病用之。药者散也, 去急病用之, 丸者缘也, 不能速去之, 其用药之舒缓, 而治之意也。”说明药物的剂型与疗效之间具有密切的联系。
前文已经提到方剂的剂型、煎煮及服用方法对方剂的整体功效均有一定的影响, 但是这些因素很少对方剂的整体功效发生颠覆性变化或质的改变, 所以在功效认定过程中只需将这些因素作为次要的影响因素进行综合考虑即可。在组方过程中, 一首方剂可能会涉及到矿物类、块根类, 花、叶类, 有鲜品、也有干燥炮制之品的区分, 故在进行功效认定时需要参考药材的质地, 特别是在进行君药认定时尤其需要注意。针对这种情况不能单独以绝对剂量大者就认定为本方的整体功效, 此时则需要充分结合配伍、针对主治和病机进行综合判断。
综上所述, 基于影响方剂功效发挥的相关因素, 在认定方剂功效时需要考虑如下要素, 即要遵循如下几点原则: 必要要素: ( 1) 基于方中诸药配伍的同时充分考虑方药的离合, 并根据中药的功效进行归纳总结; ( 2) 应充分考虑方中诸药的剂量, 尤其考虑绝对剂量, 方中绝对剂量大者决定方中主要功效; ( 3) 应基于主治结合病机。参考要素: ( 1) 方中诸药的药材质地; ( 2) 方剂的剂型及用法。
5 结语
方剂功效来源于中药功效, 两者在表述形式上具有诸多相似, 但是方剂功效又不等同于中药功效。方剂功效不仅依赖于每一单味药物的功效, 同时又依赖于方剂中诸味药物的配伍, 其功效发挥还受药物剂量、剂型及用法等因素的影响。本文基于方剂功效的影响因素, 提出了方剂功效的认定要素, 应用该认定要素可以对无功效方剂进行功效补充, 对方剂的临床运用具有一定的指导意义。同时, 对下一步方剂功效的规范化表述研究奠定了基础。
摘要：方剂功效来源于方中诸药的功效, 但是, 方剂功效又不等同于方中诸药功效的简单叠加。纵观中医历代医学著作, 方剂的功效表述明显滞后于方剂的主治, 在大量的古方中仅记载了方剂的方名、药物、主治及服用方法, 未明确记载方剂的功效, 即便有功效描述也常常夹杂在主治或方论之中。探索方剂功效认定的基本原则可以对古代大量无功效记载方剂进行功效补充, 为古方功效研究提供更多的理论支撑, 并引导古方研究进入更深层次, 促使其临床转化及科研应用, 从而有利于方剂学的继承和创新。