认定保护

认定保护（精选7篇）

认定保护 篇1

摘要：权利要求保护范围的准确确定在司法程序中起到至关重要的作用, 其直接涉及到专利权人以及社会公众的权益, 本文结合法院判例以及权利要求书面撰写中存在的多类缺陷, 对权利要求保护范围的认定给出具体的分析。

关键词：权利要求,保护范围,认定

1 权利要求书的作用

在授权的专利申请文件中, 权利要求书作为重要的组成部分, 其直接涉及到专利权人以及社会公众的权益。权利要求存在的主要意义之一在于区别发明与其他物, 为专利权人的独占权划定边界;之二在于向第三人公示专利权范围, 社会公众通过说明书了解发明, 通过权利要求认识专利权利的范围, 以避免侵权;之三在于其是作为判定是否侵权的主要依据, 在侵权判断过程中, 先通过解释权利要求确定专利的保护范围, 然后, 才判定被控侵权物是否落入其保护范围[1]。

2 权利要求保护范围的认定

《专利法》第59条第1款明确指出:“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准, 说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。针对权利要求中存在明显撰写错误时专利权保护范围如何认定的问题, 上海高院有相关的判例。2011年4月7日, 原告北京西科盛世通酒店会展设备制造有限公司向法院起诉称, 由被告广州市番禺区恒美酒店金属家具制造有限公司生产、销售, 被告上海闵行星河湾酒店有限公司使用的“活动舞台”产品的技术特征, 与原告“可移动的折叠台”发明专利 (专利号为ZL95196021.0) 权利要求3的技术特征相同, 已经落入了涉案专利权的保护范围, 构成侵权。上海市第一中级人民法院经审理后对原告的主张不予支持, 驳回原告全部诉讼请求。原告不服一审判决, 提起上诉。上海市高级人民法院经审理认为, 权利要求3中存在明显撰写错误, 能够明显无疑地认定其应为“基本上呈U形的第二连杆 (108) ”。2012年10月31日, 撤销一审判决, 改判被告恒美公司立即停止侵权并赔偿原告经济损失及合理费用6万元, 对原告其余诉讼请求不予支持[2]。

根据该案得到启示, 对于存在明显撰写错误的权利要求, 在侵权判断过程中可以考虑三个要素。第一要素:从本申请说明书及附图中不能得到或者概括出目前权利要求的技术方案, 而仅能直接地、毫无疑义地确定出更正后的技术方案;第二要素:从本申请要解决的技术问题出发, 目前权利要求所保护的技术方案不能够解决上述技术问题, 仅为上述更正后的技术方案时才能够达到该目的;第三要素:基于本领域技术人员所了解与掌握的技术知识, 并辅以本案的同族专利申请的内容、专利审查过程中审查意见通知书以及申请人意见陈述等信息进行进一步佐证, 进一步证明该特征属于明确错误, 能够毫无疑义地得出更正后的技术方案。

此案经过两级法院的审理, 结论相反, 时间与金钱的战争均来源于专利权人在专利申请文件撰写中存在的一个小疏忽, 并且在专利审查过程中对该疏忽未予以及时更正。而在专利申请文件的撰写与修改过程中, 除上述明显错误外, 权利要求书中还存在着形形色色不符合专利法及其实施细则的其他情况, 譬如, 权利要求的类型不清楚、主题名称与具体限定的技术内容不相适应、某部分特征含义不清楚等均会导致该权利要求保护范围不清楚。

[案例1]一种数据库系统及其检索方法, 其特征在于:......。分析:该权利要求的主题名称中既包含产品又包含方法, 是不被允许的, 从每项权利要求的主题名称应能够清楚地认定出其属于产品权利要求还是方法权利要求。

[案例2]一种管线拐点坐标计算器, 其特征包括如下步骤: (1) 利用数据表格EXCEL分别按固定规则建立七个表格...... (5) 在坐标点表中保存完成的数据并打印输出。分析:该权利要求作为产品权利要求, 而实际上对其的限定内容均为方法流程, 而产品权利要求通常应当用产品的结构特征来描述, 方法权利要求通常才运用操作步骤、流程等特征予以描述。

[案例3] (1) 一种触控检测方法, 其特征在于, 包括如下步骤:1) ......其中该触控检测方法包括一第一感测方向处理装置, 第一感测方向处理装置与沿第一感测方向排列的感测垫电性耦接。 (2) 一种电力系统的建模方法, 其特征是, 具体步骤为:建立电力系统可微代数方程......, 其中, ρ 表示系统可控变量, 如发电机端电压等级......。分析:上述权利要求中出现了不合适的表述, 触控检测方法本身不应包括某个装置部件, “如”等用语使该权利要求限定出不同的保护范围。

3 结论

专利法第26条第4款明确指出“权利要求书应当以说明书为依据, 清楚、简要地限定要求专利保护的范围”。为了避免后续的纷争带给专利权人以及社会公众不必要的经济损失, 申请人应审慎对待申请文件的撰写与修改, 专利审查员应以上述法条为依据, 加强对专利审查程序中事实的正确把握与认定, 客观全面地指出申请文件中存在的各类缺陷, 保证拟授权专利的权利要求保护范围清楚、适当。

参考文献

[1]杨伦.浅谈权利要求保护范围和解释[J].中国发明与专利, 2013 (8) .

[2]张晓都等.存在明显撰写错误时专利权保护范围的确定[N].人民法院报, 2013, 5, 30.

认定保护 篇2

解读新《驰名商标认定和保护规定》

7月18日，国家工商行政管理总局商标局副局长闫实，国家工商行政管理总局商标局监督管理处处长张俊琴，国家工商行政管理总局商标评审委员会法务处处长臧宝清共同做客人民网强国论坛，解读新《驰名商标认定和保护规定》。

主持人：《驰名商标认定和保护规定》为什么要进行修订？本次修订的背景是什么？

闫实：《驰名商标认定和保护规定》此次修订主要基于两个需要：一是执行新《商标法》做好相关案件处理的需要；二是进一步规范程序、细化标准、明确责任的工作需要。具体来说，2013年8月30日，第十二届全国人大常委会第四次会议审议通过了关于修改商标法的决定。新《商标法》再次确立驰名商标保护制度，厘清驰名商标概念，进一步明确了驰名商标认定的原则。原《驰名商标认定和保护规定》（简称原《规定》）是工商系统贯彻落实商标法的重要法律文件，对指导各级工商部门在行政程序中认定和保护驰名商标有着重要意义。原《规定》自2003年实施以来，在保证驰名商标工作制度化、规范化、程序化和树立工商部门认定和保护驰名商标的权威方面发挥了重要作用。但是，原《规定》令尚存在一些不完善，主要有认定程序过于原则，认定标准不够具体，工作责任不够明确等，实践中集中公布认定结果的方式也易使社会公众错误认为认定驰名商标是一种行政审批或者荣誉评比。因此，工商总局根据新商标法要求，在认真总结驰名商标案件审理经验的基础上，针对近几年驰名商标案件认定工作实践中需要解决的问题，围绕“规范程序、细化标准、明确责任”的思路和目标，进行了修订。

主持人：请问如何理解商标评审案件中驰名商标的“按需认定”？

臧宝清：商评委是处理商标争议的专业机构，在商标评审委员会审理的商标不予注册复审案件、商标无效宣告请求案件中，当事人依照商标法第十三条的规定，认为系争商标系复制、摹仿、翻译其商标的，可以请求商标评审委员会认定其商标为驰名商标，并对系争商标不予核准注册或者宣告无效。当事人请求认定驰名商标的，应提交相应的证据证明，商标评审委员会根据案件审理的需要，可以对商标驰名情况作出认定。

驰名商标认定的意义在于能够提供强于一般商标的保护力度。按照商标法第十三条第二、三款的规定，对于未注册的驰名商标，他人在相同或类似商品上的注册和使用易导致混淆的，驰名商标持有人可以请求不予注册并禁止使用，这对于未注册驰名商标提供了类似注册商标的保护；对于已注册的驰名商标，他人在不相同或类似商品上的注册和使用误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，驰名商标持有人可以请求不予注册并禁止使用，这对于已注册驰名商标提供了强于一般注册商标的保护。

商标的保护范围与其知名度大小直接相关。在有关涉及驰名商标认定和保护的案件中，应首先对商标是否驰名及其驰名程度进行认定，在此基础上进一步判断商标是否近似，是否存在复制、摹仿或者翻译，是否容易导致相关公众混淆或者误导公众，并对系争商标是否应予核准注册或者是否应当宣告无效作出处理。

郑州睿信知识产权代理有限公司提供资料来源网络

主持人：本次修订有哪些新的变化和亮点，能否简单介绍一下？

闫实:新《规定》的亮点主要包括以下几个方面：一是更突出了案件处理需要的法律性质；二是方便了当事人把握证据材料要求；三是明确了当事人责任和工商部门的工作职责。具体来说，首先，突出强调了案件处理需要的法律性质。新《规定》首次明文规定“驰名商标认定遵循个案认定、被动保护原则”，并从驰名商标案件的提起、受理、审理认定、处理等各个环节均体现驰名商标的认定是基于案件处理的需要，并依据案件处理的法定程序和要求，切实体现了新《商标法》的法律精神。第二，为方便当事人举证，新《规定》将认定标准和证据要求等都进行了详细列举。第三，新《规定》针对当事人责任和各级工商部门的工作职责进行了细化和完善，明确当事人应当遵循诚实信用原则并对事实及所提交的证据材料的真实性负责；明确和细化了有关各级工商部门的驰名商标工作的职责、人员责任及其监督。

主持人：在商标评审程序中怎样认定和保护驰名商标？

臧宝清:对驰名商标，社会上有一定程度的误解。实际上，驰名商标制度是一种法律保护手段，对驰名商标的认定是对案件中事实的认定，认定是获得保护的手段，而不是目的。商标评审委员会在审理涉及驰名商标保护案件时重点把握以下几点：一是严格遵循“个案认定，被动保护”的原则。即在商标评审程序中，只有商标评审案件的当事人依法主动提出依据驰名商标保护条款请求保护时，我们才能对相关案件适用驰名商标保护的法律条款进行审理，并根据在案证据对引证商标是否驰名的事实进行认定。对没有依法提出认驰保护的案件，商标评审委员会不会主动去认定。二是严格按照《商标法》、《商标法实施条例》、《商标评审规则》、《驰名商标认定和保护规定》规定的程序和条件进行审理，并按照审理标准从严把握。三是在涉及驰名商标保护案件的审理流程上，每个环节都有明确的职责、权限和责任，以保证依法公正审理案件。四是对涉及驰名商标认定的案件在证据的真实性、合法性、关联性上严格要求，对双方当事人的证据进行充分交换，未经交换质证的证据不予采信，确保认定事实的准确性。五是对于包括涉及驰名商标认定的案件在内的所有商标评审案件，法律都设置了后续的司法审查程序。当事人对商标评审委员会裁定不服的，均可以向人民法院起诉。

主持人：在驰名商标保护的认定程序上，有无具体的衡量标准？如何保证公正公平，避免徇私舞弊等现象的出现？

臧宝清:规定此次修订的重要目标就包括了“规范程序、明确责任”，这对于保证公平公正认定和保护驰名商标，避免弄虚作假、徇私舞弊现象的出现具有重要的作用。在认定程序上，规定通过多个条款分别明确规定了在商标注册审查、商标争议处理、工商部门查处商标违法案件过程中认定和保护驰名商标的具体步骤、程序、时限等，既给当事人提供了有效的引导，也对主管机关的认定和保护行为进行了严格的规范。除了程序方面的明确要求外，规定还细化了涉及认驰案件的证据材料的具体标准，明确了当事人举证要求和相应的责任，强化了对各级工商部门及相关工作人员的检查监督和责任追究，这些举措有利于促进驰名商标认定和保护工作公平公正、依法有序地开展。

主持人：工商部门为何要认定驰名商标？认定驰名商标对商标使用者和消费者来说有什么意义？

闫实:通俗地说，一般的商标专用权保护范围是针对注册商标，而且是限制在相同或者类似商品服务上，而驰名商标的保护范围，则涵盖了未注册商标，对于注册商标的保护也扩展到了不相同或者不类似商品服务上。为相关公众熟知的商标由于承载较高商誉，比一般的商标更容易在较大范围内被复制、摹仿、翻译，故驰名商标制度从保护商标权益和维护公平竞争及消费者权益角度出发，给予此类商标区别于普通商标的特别保护。

驰名商标认定保护制度在国际上已被普遍接受，我国作为《保护工业产权巴黎公约》、《与贸易有关的保护知识产权协议》成员国，也履行了驰名商标保护的国际义务。根据我国《商标法》的规定，商标局在商标注册审查和工商部门查处商标违法案件过程中，可以根据审查、处理案件的需要对商标驰名情况做出认定；商标评审委员会在商标争议处理过程中可以根据处理案件的需要对商标驰名情况做出认定；有关人民法院可以在商标民事、行政案件审理过程中对商标驰名情况做出认定。

驰名商标认定保护是基于案件处理需要，对驰名商标持有人、消费者权益和市场竞争秩序进行保护与维护的法律适用过程。认定是保护的前提，保护是认定的目的，两者不可分割。

主持人：驰名商标得到的保护主要有哪些？

张俊琴:根据《商标法》的规定，对注册商标可以在相同或类似商品上禁止他人注册和使用，而对驰名商标的保护则要扩大到该驰名商标未注册的商品或者是服务范围上来。主要体现在两个方面，一是不予他人的商标核准注册，二是禁止他人的商标使用。其中驰名商标审查、商标争议处理主要针对的是在注册环节，查处商标违法案件主要针对的是他人的商标使用行为。

对于禁止他人使用商标行为的处理，《商标法实施条例》第七十二条规定，“由工商行政管理部门责令停止他人违反商标法第十三条的使用行为，收缴、销毁违法使用的商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。”此外，在解决企业字号与商标冲突的问题上，对于将他人驰名商标作为企业字号使用、误导公众、构成不正当竞争行为的，由《反不正当竞争法》进行调整。另外，在工商行政管理部门的执法工作中，对驰名商标的保护也始终是作为一个工作的重点。

主持人：新商标法规定“为相关公众所熟知的商标„„可以请求驰名商标保护”，而新《规定》中明确驰名商标是在中国为相关公众所熟知的商标，这里为何增加了“在中国”的表述？

张俊琴:新商标法在驰名商标有关条款中虽然没有出现“在中国”的表述，但基于商标的地域性原则，对我国商标法保护的驰名商标，要求该商标在中国相关公众中熟知是应有之意。因此，新《规定》仍维持了原《规定》中关于“在中国”的表述。另外，无论从国际条约，还是从实际情况来看，一国认定的驰名商标并不当然在另一法域内当然得到驰名商标的保护。

主持人：到目前为止，我国有多少认证的驰名商标？这些认证的商标有哪些特点？

闫实:首先需要纠正一下，驰名商标是依法认定与保护，并不是所谓“认证”、“评比”或者“评定”之类。

自1985年以来，商标局、商标评审委员会共认定驰名商标5557件（次）。司法机关认定的情况我们不掌握。这些商标应当说均为我国相关公众所熟知，这里需要说明的是，商标驰名只要求其为相关公众所熟知，并不要求所有人或者所有消费者熟知，这里的相关公众在新《规定》第二条作了规定，包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。这也解释了为什么有的消费者对一些驰名商标可能不熟悉的原因。

主持人：新《规定》对驰名商标工作提出了哪些新的要求？

闫实:为规范案件的处理，新《规定》新增了一系列工作要求：一是在查处商标违法案件中，增加了地方工商部门将驰名商标案件处理结果反馈商标局的时限要求；二是规定商标局、商标评审委员会在案件审理过程中，需要地方工商行政管理部门核实有关情况的，地方工商行政管理部门应当予以协助；三是在查处商标违法案件中，通过案件弄虚作假或者提供虚假证据材料等不正当手段骗取驰名商标认定保护的，可以撤销对涉案商标已作出的认定；四是对未履行对驰名商标认定相关材料进行核实和审查职责，未予以协助或者未履行核实职责，逾期未对商标违法案件作出处理或者逾期未报送处理情况的地方工商行政管理部门，由上一级工商行政管理部门予以通报，并责令其整改。

主持人：驰名商标对于消费者来说有什么意义？驰名商标的产品质量一定比其他产品质量要好吗？

臧宝清:商标法第一条规定，为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。第七条第二款规定，商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。可见，立法机关希望通过商标立法实现的目的之一是保证商品和服务质量，保护消费者利益。

商标从本质上讲是区分商品和服务来源的标识。商标法第十三条规定驰名商标是“为相关公众所熟知的商标”，这是对商标知名度和影响力的要求，商标法本身并未要求驰名商标本身要具有较高的声誉，或者说要求使用驰名商标的商品应该具有较好的质量。但是，在实际生产经营活动中，商标的声誉和产品的质量又具有相当程度的联系，生产、经营者为了维护其商标形象，一般也都会比较注重提升产品本身的质量。

主持人：申请人需要提供什么证据材料证明自己的商标驰名？

臧宝清:《商标法》第十四条规定了证明商标驰名的因素，新《规定》则对这些因素逐一进行了细化。申请人可以提交的证据材料主要包括：

（一）证明相关公众对该商标知晓程度的材料；

（二）证明该商标使用持续时间的材料，如该商标使用、注册的历史和范围的材料。该商标为未注册商标的，应当提供证明其使用持续时间不少于五年的材料。该商标为注册商标的，应提供证明其注册时间不少于三年或持续使用时间不少于五年的材料；

（三）证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的材料，如近三年广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等材料；

（四）证明该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护记录的材料；

（五）证明该商标驰名的其他证据材料，如使用该商标的主要商品在近三年的销售收入、市场占有率、净利润、纳税额、销售区域等材料。

商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时，应当综合考虑商标法第十四条第一款和《规定》第九条所列各项因素，但不以满足全部因素为前提。商标局、商评委通过规范性文件，对各项考虑因素进行了细化，具有很强的操作性。

主持人：《规定》第四条驰名商标认定遵循个案认定、被动保护的原则。“个案认定、被动保护”是什么意思？能否具体解释下？

张俊琴:“个案认定、被动保护”原则意味着，在商标注册审查、商标争议处理，以及工商部门查处商标违法案件中，当事人认为其商标已为相关公众所熟知，并依据商标法第十三条规定向案件处理的行政机关主张权利的，商标局、商标评审委员会根据审查、处理案件的需要，可以依法对商标驰名情况作出认定，从而给予该商标相应的法律保护。这个原则意味着商标的持有人是在其商标的权益受到损害时，请求主管机关提供法律保护的，主管机关不主动对其商标的驰名程度进行认定，而是主要是考虑对其提出的保护请求予以满足。驰名商标是作为处理涉及商标案件的需要进行的事实认定，是判断该商标是否能获得商标法第十三条规定的禁止他人复制、摹仿、翻译等保护的前提。

2003年总局原《规定》即体现了“个案认定、被动保护”原则，2013年新修改的商标法在法律层面对这一原则再次予以确认。新的《规定》则在条文中予以了明确。

主持人：如果驰名商标申请人提交的材料出现虚假情况，工商行政管理部门将如何处理？

张俊琴如果通过案件弄虚作假或者提供虚假证据材料等不正当手段骗取驰名商标认定保护的，新《规定》明确了在查处商标违法案件中，商标局可以撤销对涉案商标已作出的认定决定。对于在注册审查、商标争议处理案件中的弄虚作假骗取驰名商标认定保护的，可以按照《商标法》法规定的程序进行处理。

主持人：驰名商标的有效期是多长时间？

张俊琴:驰名商标认定遵循“个案认定、被动保护”原则，所以不存在有效期一说。主管机关对驰名商标的认定，可以在后续发生的类似案件中作为受保护的记录供案件的处理机关参考。具体适用可以参见新《规定》第十六条的具体规定。

认定保护 篇3

法官点评：完好的交通事故现场是事后正确处理交通事故，准确认定当事人之间责任的关键。交通事故发生后，公安机关介入前，事故当事人是保护现场的最佳人选。我国《道路交通安全法》第70条第1款规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”《道路交通安全法实施条例》第92条第2款规定：“当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任。”

本案中，林某为了抢救伤员，而忽视了对现场的保护，并不能认定主观上为“故意”，故《道路交通安全法实施条例》第92条第2款对林某并不能适用。在责任的认定上，应该适用2003年10月28日《道路交通安全法》第76条第1款第2项的规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”因郭某有横穿马路的行为，违反了《道路交通安全法》的规定，且林某已经采取了必要的处置措施，故可减轻林某的责任。

论商标法律保护之近似认定 篇4

一、商标近似概述

(一) 商标近似的含义

我国《商标法》第52条第1款规定:“未经商标注册人的许可, 在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属于侵犯商标专用权的行为”。该规定明确地将商标近似的行为纳入了侵犯商标专用权行为的范畴。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称《若干解释》) 第九条对商标近似的概念作了较为明确的规定, 即“商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较, 其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色, 或者各要素组合后的整体结构相似, 或者其立体形状、颜色组合近似, 易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。国家工商总局商标局、注册商标评审委员会的《商标审查标准》将商标近似规定为“商标文字的字形、读音、含义近似, 商标图形的构图、着色、外观近似, 或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似, 立体商标的三维标志的形状和外观近似, 颜色商标的颜色或者颜色组合近似, 使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认”。[1]56上述各项规定对商标近似的含义在具体表达上有所不同, 但实质内容均是指商标的各项构成要素之一或者组合后的整体在外观、读音、含义三个方面相似, 易使相关公众产生误认或者混淆。

(二) 商标近似的表现形式

根据商标近似的相关含义规定, 商标近似主要有以下三种表现形式:

1.外观或视觉上的相似。所谓外观或视觉上的相似是指商标的构成要素及整体结构相近, 从整体效果上给人留下的视觉印象相似, 从而可能导致相关公众误认或者混淆商品或者服务的来源。此类相似商标有:“Lauisunitton”与“Louisvuitton”、“全福”与“金福”等。

2.读音或听觉上的相似。商标读音或听觉上的相似是指不同商标虽在字形或外观上不同, 但是在读音上相同或近似, 消费者之间口口相传或者商品及服务广告播出过程中由于读音的相同或近似而造成消费者无法识别。此类相似商标有:“恒生”与“恒升”, “完达山”与“完大山”等。

3.含义或观念上的相似。商标的组成结构一般有图形、文字及其组合, 商标本身一般表达一定的含义。不同商标表达相同或者相似的含义时, 往往容易导致消费者误解。诸如:“王冠”与“皇冠”, “三星”与“three star”等。

二、商标近似认定之指导原则——混淆可能性原则

(一) 混淆可能性原则概述

商标从产生之初作为一种商品区别标识出现在商业领域之后, 伴随着商业竞争的发展, 成为了具有商品或服务质量保证、商誉保障等重要功能的商业无形资产, 但是商标的标识性功能并未根本改变。世界各国以及各类国际组织对商标的定义均落脚于商品或服务标志。世界知识产权组织对商标的定义为“商标是用来区别某一工业或商业企业或这种企业集团的商品标志”[2];《欧洲共同体商标条例》规定, 共同体商标可以由能用书写表示的任何标志……组成, 只要这些标志能够将一个企业的商品或服务同其他企业的商品或服务区别开来;美国商标法中商标的定义为“商标包括由一个人使用的, 或一个人有真诚的意图在商业中使用的, 并申请在本法建立的主注册簿上注册的, 用以对其商品, 包括独特的产品, 与他人生产的或销售的商品予以识别和区别的, 和用以表明商品来源 (即使该来源未指出) 的任何文字、名称、符号或图形, 或其组合”。[3]各国法律对商标的定义大同小异, “区别”、“识别”等字眼充分表明了商标的标识性功能的重要性。商标权人权利保护最重要的一面就是反对破坏商标标识性的“混淆”行为。此类混淆行为往往导致消费者因为无法正确识别商品或服务从而做出错误的选择, 由此不仅严重损害了商标权人的利益, 也侵犯了消费者及广大民众的利益。各国立法都将防止混淆作为商标权保护的宗旨, 在商标侵权做出了“混淆可能性” (Likelihood of Confusion) 的规定。TRIPS协议第16条明确规定只有在可能导致混淆的情况下, 商标权人才有权阻止他人未经许可的使用, 从而确定了混淆可能性原则作为商标侵权判断依据的地位。法国《知识产权法典》第七卷第L.713-3条规定:“未经所有人准许, 禁止下列可能混淆公众意识的行为: (1) 复制、使用或者张贴商标, 以及对与注册指定的商品或者服务类似的商品或者服务使用复制的商标; (2) 对与注册指定的商品或者服务相同或者类似的商品或者服务, 仿冒或者使用仿冒的商标。” [4]美国《兰哈姆商标法》第32条也将在“可能造成混淆、错误及欺骗”的前提下对商标所进行的商业性使用予以禁止。

商标法领域中的“混淆可能性”是商标审查的重要尺度, 也是商标侵权认定的主要标准。德国商标法对于混淆可能性的规定有直接混淆与间接混淆的区分, 即狭义混淆与广义混淆。其直接混淆也称为狭义混淆, 是指公众将行为人用于仿冒的商标混同于商标所有人的商标, 并误以为仿冒的商品就是商标所有人的商品。间接混淆又称广义混淆, 是指公众并非对商品的来源或企业的同一性产生混淆, 而是误以为行为人与商标所有人之间存在某种联系, 这种联系可以是业务上的, 也可以是组织上或经济上的。[5]与此类似, 欧盟法院也有这样的划分。

混淆可能性从其字面意思不难理解, 商标侵权并不要求产生实际的混淆结果, 只需要有造成消费者误认的可能性, 国外相关法律规定均可以看出这一点。我国商标法中并未明确提出“混淆可能性”这一概念, 只在《商标审理标准》中对混淆、误导进行了解释, 并提出了混淆、误导不以实际发生为要件, 只须有混淆、误导的可能性。

(二) 混淆可能性原则与商标近似的关系

混淆可能性原则是商标侵权认定的指导原则, 而商标近似是混淆可能性产生的原因之一。通常情况下, 在相同或者类似商品或服务上使用与他人的商标相同或近似的商标容易使消费者产生误认或混淆, 从而构成商标侵权。但是商标近似与混淆可能性并非绝对的因果关系, 在有些情况下, 商标近似的情况实际存在, 但是可能因为并不足以造成消费者的混淆, 由此并不具备混淆可能性。

此外, 混淆可能性原则与商标近似在商标侵权认定领域的地位和作用有所不同。混淆可能性原则重在从消费者主观上是否有产生混淆的可能性方面来判断商标是否存在侵权行为, 而商标近似则侧重于从商标本身客观上的相似程度判断商标是否存在侵权行为。

商标近似只有在可能导致混淆的情况下才构成商标侵权, 但是不存在商标近似却有混淆可能性的情况下也可以构成商标侵权。如“黑人”与“白人 (white man) ”商标并不近似, 但考虑到注册在牙膏上的在先商标“黑人”已经具有一定的知名度, 当消费者看到同一商品上的“白人”商标时, 会误认为二者有关联进而有可能产生混淆构成侵权。[6]通常情况下, 商标近似对于混淆可能性的判断虽不具有根本性的决定意义, 但是在具体的认定过程中, 在相同或类似的商品或服务上使用的商标的近似程度越高, 其造成混淆的可能性就越大。

三、混淆可能性原则指导下的商标近似认定

(一) 国外立法及司法实践

英国判例法中商标近似的判断准则是在1906年的“Neola”商标异议案及“Rysta”商标案中建立的。Neola案中建立了商标近似的以下考虑因素: (1) 商标的外形, 包括其整体外形; (2) 商标的发音; (3) 商标所注册使用的商品, 包括特殊商品及其价值对消费者购买注意力的影响; (4) 消费者群体及其消费行为; (5) 商标各自以通常的方式使用在各自的商品上的情况; (6) 其他在公众可能导致商品混淆的因素。[7] Rysta一案则体现了具体比较商标近似尤其是商标读音近似时应当遵循的规则: (1) 消费者的第一印象, 及消费者在不了解两商标或其中一个商标的情况下, 是否会造成混淆。显然, 消费者在了解两个商标的情况下是不易产生混淆的; (2) 消费者在了解一个商标, 但又可能未清晰记忆的情况下, 特别易于对近似商标产生混淆; (3) 不应对商标进行字母的一一比较; (4) 不应对商标进行音节的一一比较; (5) 不应按标准发音来判断商标的发音是否近似; (6) 考虑人们在对商标记忆不精确以及发音不经意的情况下是否会产生混淆; (7) 面对商标的公众不仅是直接使用者, 也包括为消费者服务的人员。[7]

美国商标实务界在判断商标是否构成商标近似时, 需要综合考虑以下要素: (1) 从商标的发音、外观、观念以及商业印象等方面进行通体观察; (2) 商标所指定使用的商品或服务的性质是否同一或同类; (3) 已建立或可能继续的贸易途径; (4) 消费者购买时的注意力情况; (5) 效力较强商标的信誉、销售量与广告范围; (6) 实际或可能发生混淆的程度与性质; (7) 其他足以证明实际使用的事实; (8) 商标显著性的程度。[8]同时, 商标主管机关及受理案件的法院在判断商标是否近似时还遵循下列准则:一般购买人的普通注意原则以及整体观察和比较主要部分原则。普通注意原则是指在一般情况下, 凭借消费者对原告商标可能不大确定甚至是模糊的印象可能误认被告的商品是由原告制造的或者与原告有关联的而加以购买时, 应当认定被告的商标构成商标近似。整体观察及主要部分比较原则是指判断两个商标是否近似, 应当就其商标的整体加以观察比较。以上两条原则为美国、德国、法国等国法院所普遍采纳。

(二) 商标近似的认定原则

1.以相关公众的一般注意为标准。

在商标相似认定过程中应以相关公众在消费过程中尽一般注意义务的情况下是否会产生误认或混淆的可能性作为判断标准。此原则是目前国际社会较为通行的做法。对于相关公众的解释, 国际保护工业产权协会在其127号问题中规定为商标使用过程中可能涉及到的任何人, 尤其是售前、售中及售后过程中的消费者, 潜在消费者, 使用者或操作者。[9]因此, 相关公众是指与具体案件中商标所使用的商品或者服务相关的公众, 而不是所有的公众。

相关公众作为与商标所使用的商品或服务有关的普通消费者, 在接触商品或服务的过程中对商标的判断是否属于商标近似在主观上采用的是以一般注意力所得出的结论, 此处与民法上的理性人标准较为相似。由于消费者在接触商品或服务的过程中并不能保证尽特别的注意义务而对相关商标进行仔细的研究和对比, 因此在通常情况下如果消费者在合理的普通注意义务情况下难以区分相关的商品或服务从而造成混淆, 可以认定该商标存在混淆可能性。

2.衡平原则。

商标近似的认定不仅关系到商标权人的利益, 也关系到相关社会公众和竞争企业的利益以及正常的市场竞争秩序。因此, 在商标近似的认定过程中, 要在商标权人的利益和相关社会公众的利益之间寻求一种合理的平衡, 以达到最大限度的社会公平。

3.个案原则。

由于相关公众的一般注意原则和衡平原则只能作为商标近似判断过程中的一般准则, 但是在现代社会纷繁芜杂的市场竞争过程中, 商标侵权的表现方式变化多端, 因此在具体个案中应当根据不同的案件情况加以认定。正如美国著名法官汉德所述:“很多判例中关于商标相似性的讨论, 不论最终是否判定侵权, 都没有多大用处。毫无疑问, 现有规则的适用依据个案具体情形而不同, 但从未出现完全相同的两个案件。”[1]8此项规定对我国商标近似认定具有一定的指导作用。但是由于该文件的立法规格不高, 而且该规定仅仅限于驰名商标的保护, 并未将其扩大到普通商标的范畴。因此, 在商标法中应当确定混淆可能性原则, 并且将混淆可能性原则从《商标审理标准》中的驰名商标扩大到普通商标。作为商标侵权判定过程中指导原则的混淆可能性原则, 在立法例中引入可以采取以下方式:未经商标注册人的许可, 在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的标识, 有可能导致相关公众产生混淆, 这种混淆既包括对商品来源或出处的混淆, 也包括认为该标识与已注册商标之间存在某种关联, 如投资关系、许可关系、合作关系等其他关系;……同时应当在司法解释中明确规定混淆可能性原则中的混淆含义, 包括直接混淆与间接混淆。

(二) 商标近似认定之统一规则

1.以混淆可能性原则为指导。

如前文所述, 混淆可能性原则作为商标侵权认定的指导原则, 在商标近似判定过程中发挥着重要作用。通过立法完善商标近似认定中混淆可能性原则, 此处混淆可能性的尺度在于商品之间的特定联系, 即相关公众对商品之间以及商标之间关系的误认。在混淆可能性原则指导下, 商标近似的判断主体为相关公众。相关公众包含了两个方面的含义, 一方面在于特定的消费对象, 即与商标所代表的商品或服务有关领域、有关行业的消费者;另一方面在于具有中等智力水平和社会经验的一般人, 并不是某一领域或某行业内的专业人士。

2.以《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》为参考。

《商标注册用商品和服务国际分类表》是世界知识产权组织根据《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》制定, 我国是《尼斯协定》的成员国。《类似商品和服务区分表》是中国工商行政管理局商标局根据《商标注册用商品和服务国际分类表》以及中国商标使用具体情形而制定, 对我国商标注册管理具有重要指导意义。这两个表在商标注册管理中都具有重要意义, 但是在商标侵权认定过程中不能仅以这两个表为依据, 而只能将其作为认定的参考。对两表的参考也应当在混淆可能性原则的框架内, 根据相关公众的一般认知能力进行, 即两表划分的类似商品与服务并非一定构成商标侵权中的类似商品与服务 (如同为分类表第一类的造纸助剂与金属清洗剂, 前者为轻工造纸行业中增加纸张湿度和强度的化学制剂, 后者是用来清洗金属污垢的化学除垢产品, 二者虽同为化学产品, 但功能用途不同, 应用行业有别, 贸易对象迥异, 在相关公众间不会造成混淆, 不属于类似商品) 。

3.在具体个案中综合考虑多种因素。

在商标类似认定过程中对商品或服务是否类似进行认定是商标类似的前提。商标类似的认定在具体个案中应当根据不同的情形综合考虑多项因素, 以此达到对商标之间相似性及混淆可能性的判定。国外立法例中对商品或服务类似的构成要素有较为具体的规定。我国《若干解释》中规定的类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同, 或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品;类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同, 或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

五、结语

由于当前世界正处于向信息时代和知识经济时代过渡的时期, 作为无形财产的知识产权成为经济和社会发展的不竭动力。商标作为企业无形资产的重要组成部分, 其商业价值越来越受重视。商标除了其原有的标识性之外其商业价值越来越成为投机者侵权的目标。在商标侵权过程中, 相同商标的认定毫无疑义, 近似商标的认定成为了司法实践中的关键和难题。由于我国立法体例中缺乏统一适用的商标近似认定方法, 在司法实践中对商标近似的认定需要法官结合具体个案做出主观判断。纵观各国立法和司法实践中对商标权的保护和对商标近似的认定过程, 我国商标近似的认定要建立以混淆可能性原则为指导、兼顾各方利益、结合具体个案的认定规则。

摘要：随着现代商品经济的高速发展, 商标已成为商品价值之外的特殊价值。于是, 对商标价值的非法占用, 即侵犯商标权的现象也日益严重。在商标侵权案中, 商标近似认定是一大难题, 鉴于我国立法体例中缺乏统一适用的商标近似认定方法, 本文拟通过对其他国家司法实践中商标近似认定的指导原则、实践经验、判定原则等的分析, 提出商标近似认定的立法及司法构想, 为实现商标近似之精确认定提供学理支撑。

关键词：商标近似,混淆可能性,主观意图,商标侵权

参考文献

[1]国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会.商标审查标准[Z].2005.

[2]夏先良.知识论[M].北京:对外经济贸易大学出版社, 2000:371.

[3]黄晖.商标法[M].北京:法律出版社, 2004:314、294.

[4]卞耀武.当代外国商标法[M].北京:人民法院出版社, 2003:284.

[5]邵建东.德国反不正当竞争法研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2001:252.

[6]陈武.论近似商标共存制度[J].知识产权, 2008 (3) .

[7]高光伟.英国对商标的保护 (五) ——如何判断商品类似和商标近似[J].中华商标, 1998 (1) .

[8]曾陈明汝.商标法原理[M].北京:中国人民大学出版社, 2003:302-305.

淮安市知名商标认定和保护办法 篇5

发文单位：淮安市人民政府

文

号：淮政发[2001]34号

发布日期：2001-3-6

执行日期：2001-3-6

第一条 为了规范知名商标认定工作，保护淮安市知名商标所有人的合法权益，积极引导企业实施名牌战略，提高本市产品的市场竞争能力，促进经济发展，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）、《江苏省著名商标认定和保护办法》等有关规定，结合本市实际情况，制定本办法。

第二条 本办法所称的淮安市知名商标是指本市范围内商标所有人拥有的、在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。淮安市知名商标以被认定的注册商标及其核定使用的商品为限。

第三条 淮安市知名商标的认定和保护适用本办法。

本办法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第四条 江苏省淮安工商行政管理局负责淮安市知名商标的认定和管理工作。其他组织和个人不得认定或者采取其他方式变相认定淮安市知名商标。

第五条 淮安市知名商标认定工作坚持自愿、公平、公开、公正的原则。

第六条 认定淮安市知名商标实行商标注册人自愿申请。申请认定淮安市知名商标应当具备下列条件：

（一）该商标为在本市范围内依法设立的企事业单位、社会团体、个体工商户所拥有的国内有效注册商标；

（二）使用该商标的商品覆盖面和市场占有率在市内同行业中位居前列；

（三）企业综合效益好，使用该商标商品近两年来的主要经济指标（销售额、利税、出口量、创汇额等），在市内同行业中领先；

（四）注重对商标的广告宣传，该商标在相关公众中具有较高的知名度；

（五）出口商品的商标应当在主要出口国家（地区）注册，并有较高的销售额或广泛的销售地区；

（六）使用该商标的商品质量稳定可靠，达到省内先进水平，并有完善的售后服务，消费者投诉率低；

（七）未发生过侵犯他人注册商标专用权行为，具有较强的商标自我保护意识和严格的商标使用管理制度；

（八）近3年内未发生过在产品中掺杂、掺假或以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品、损害消费者或用户利益的行为。

第七条 商标注册人认为其商标符合本办法第六条所列条件的，可以通过其所在县（区）工商行政管理局向江苏省淮安工商行政管理局提出申请，淮安市区申请人可以直接向江苏省淮安工商行政管理局提出申请。

申请人可以委托商标代理机构代理申请。

第八条 申请认定知名商标，应当填写《淮安市知名商标认定申请表》，并按照本办法第六条规定的条件，提供有关证明材料。证明材料必须真实可靠，并标明出处。

第九条 县（区）工商行政管理局应当在收到申请人提交的申请和证明材料之日起10 日内，对有关材料进行初审。符合条件的，签署意见上报江苏省淮安工商行政管理局；不符合条件的，退回申请和证明材料，并说明理由。

第十条 江苏省淮安工商行政管理局应当在收到申请之日起15日内，对有关材料进行审查。符合条件的，应予受理；不符合条件的，退回申请和证明材料，并说明理由。

第十一条 江苏省淮安工商行政管理局受理申请后，应采取多种形式向有关部门、行业组织、社会团体等进行调查核实或征询意见，并在2个月内作出认定或不予认定的决定。

第十二条 对被认定为淮安市知名商标的，由江苏省淮安工商行政管理局发给《淮安市知名商标证书》，并予以公告。对不符合条件的不予认定，书面通知申请人，并说明理由。

第十三条 淮安市知名商标所有人，可以在所核定使用的商品和商品包装、装潢、说明书上或者在广告宣传、展览以及其他业务活动中使用“淮安市知名商标”字样，同时应当标明认定有效期限。

第十四条 淮安市知名商标所有人为了扩大生产规模，增强其产品在市场上的竞争能力，可以申请在企业名称中冠“淮安市”字样或将自己的知名商标作为企业的字号使用。

第十五条 准安市知名商标一经认定，其商标专用权在本市范围内即受到下列保护：

（一）自知名商标公告之日起，他人将与该知名商标相同或近似的文字作生产相同或类似产品的企业字号使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理部门不予核准登记；

（二）其他经营者不得擅自使用被认定为知名商标的商品特有的名称、包装、装潢或与其近似的名称。包装、装潢，以免造成混淆，引起消费者误认；

（三）禁止他人以任何方式丑化、贬低知名商标；

（四）知名商标被侵权假冒的，有关行政管理机关将及时严肃予以处理。

第十六条 淮安市知名商标有效期为3年，自公告之日起计算。有效期届满前3个月由该知名商标所有人重新提出认定申请。

第十七条 对被认定为淮安市知名商标的，江苏省淮安工商行政管理局可以向江苏省工商行政管理局推荐认定江苏省著名商标和向国家工商行政管理部门推荐认定驰名商标。

第十八条 淮安市知名商标所有人和使用人应当履行下列义务：

（－）淮安市知名商标只能使用在被认定为淮安市知名商标时所核定使用的商品上，不得扩大使用范围；

（二）加强企业内部商标管理和自我保护，提高产品质量。服务质量，维护知名商标的声誉；

（三）淮安市知名商标所有人许可他人使用时，应当依法办理《商标使用许可合同》存查、备案手续，并同时报送江苏省淮安工商行政管理局备案；

（四）淮安市知名商标所有人变更注册人名义、地址及其他注册事项的，应当在核准变更之日起30日内将变更事项报送江苏省淮安工商行政管理局备案；

（五）淮安市知名商标所有人依法转让其商标时，受让人应当按本办法的规定重新申请认定淮安市知名商标；

（六）以淮安市知名商标作价投资时，应当按有关规定进行商标评估，并报江苏省淮安工商行政管理局审查；

（七）法律、法规、规章规定的其他义务。

第十九条 有下列情形之一的，应当撤销该淮安市知名商标资格并予以公告：

（一）以提供虚假证明材料等欺骗手段获取淮安市知名商标的；

（二）在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，损害消费者或用户利益的；

（三）侵犯他人注册商标专用权的；

（四）违反本办法第十八条第（二）、（三）、（五）项规定，情节严重的；

（五）不正确使用注册商标，且书面告知后在规定期限内仍不改正的；

（六）有其他违反法律、法规、规章行为，严重影响淮安市知名商标声誉的。有前款所列行为的，任何单位或者个人可以向江苏省淮安工商行政管理局提出撤销该知名商标的建议。

第二十条 对侵犯淮安市知名商标专用权的，工商行政管理部门可以依法采取行政措施制止侵权行为，并可以根据《商标法实施细则》第四十三条规定视情节轻重处以非法经营额20％以上50％以下或者侵权所获利润2倍以上5倍以下的罚款。对侵犯市知名商标专用权的单位的直接责任人，工商行政管理部门可以视情节轻重处以3000元以上10000元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十一条 违反本办法第十五条第（二）项规定的，由工商行政管理部门依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定处罚；对违反本办法第十五条第（三）项规定的，工商行政管理部门应当责令停止违法行为，并依法处罚。

第二十二条 工商行政管理部门依照本办法实施罚款时，应当使用省财政部门统一监制 的罚款收据，按照罚缴分离的程序上缴国库。

第二十三条 工商行政管理工作人员及其他有关人员在认定和保护淮安市知名商标工作中，滥用职权、彻私舞弊的，应当依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十四条 本办法自印发之日起施行。

认定保护 篇6

本刊讯新年伊始, 山东大华机械有限公司投资1000万元建设的大华技术研发中心 (深松免耕保护性耕作技术) 正式落成, 经各级中小企业主管部门推荐、专家委员会严格评审, 被认定为山东省省级技术研发中心, 并获得了国家级中小企业发展专项资金100万元的无偿资助。

山东大华充分响应国家农业政策, 大力发展保护性耕作技术, 在原有公司技术部的基础上, 加大科研投资, 增加人员力量, 积极建设技术研发中心, 中心下设四个工作室。由于该中心涉及农业生产, 其实用性必须得到保证, 该中心每研发一种新技术新产品, 必须在公司40亩试验田和全国6个监测点中进行试验、测试并进行一个生长期 (通常为6个月) 的观察, 并邀请农业部门进行测产后方可进行批量生产和投入市场。这样既保证了农民农业生产的安全性, 也为大华宝来品牌提供了可靠性。

认定保护 篇7

关键词：广西著名商标,认定与保护,法律问题,建议

《商标法》从1983年开始施行, 至今共修改了3次, 都没有相应条款来规范著名商标的认定与保护问题。但是, 在实践中不少省、自治区与直辖市都有出台本辖区内的有关著名商标认定和保护的规范性法律文件。1广西壮族自治区在2002年开始实施《广西壮族自治区著名商标认定和保护办法》 (以下简称《办法》) , 该办法是由自治区人民政府制定, 性质上属于地方政府规章。该政府规章为广西著名商标的认定与保护工作提供了法律上的依据。

一、广西著名商标的认定与保护存在的法律问题

(一) 认定标准与程序不合理

1. 扩大了侵权判定的标准

《商标法》中第十三条规定了驰名商标的跨类保护规则, 要求提供跨类保护的前提:不相同或者不相类似商品必须满足误导公众和驰名商标注册人的利益可能受到损害的硬性规定。同时, 《商标法》中对商标侵权也规定了具体判定标准:一是未经许可在同种商品上使用相同商标。二是未经许可在同种商品上使用近似商标, 导致混淆的;在类似商品上使用相同或者近似商标, 导致混淆的。该条传递出的意思有:一是在相同商品或服务中使用相同商标的行为, 注册商标的保护具有绝对性。即在这种情形下的商标侵权行为不以“导致混淆的可能性”为构成要件。二是在同种商品上使用近似商标或在类似商品上使用相同或近似商标, 必须是容易导致相关消费者发生混淆的才构成侵权。而《办法》第二十二条的规定实际上是对驰名商标的跨类保护理论对著名商标的跨类保护的直接适用, 实质上扩大了著名商标的保护范围。著名商标与驰名商标的全国影响力不同, 只是在特定地区范围内被公众熟知的较有影响力的商标;因此, 对著名商标的保护不能超越驰名商标的保护限度。2同时根据《办法》对著名商标的定义, 对广西著名商标的保护不应采用跨类保护的规则, 只能适用《商标法》中第十三条对普通商标的侵权保护的认定标准。

2. 认定程序存在问题

按照《办法》的规定, 广西著名商标的认定由商标所有人向所在地区或者设区的市工商行政管理部门提交书面申请及证明材料, 区或者设区的市工商行政管理部门对申请人提供的申请材料进行初审, 对符合认定条件的报自治区工商行政管理部门;自治区工商行政管理部门对申请材料进行调查与核实, 提出审核意见交广西著名商标评审委员会进行评审, 并最终表决。按照以上的评审程序, 虽然工商行政管理部门会对商标认定材料进行调查核实, 具有一定的客观性;但最终评审委员会还是根据申请人提交的书面材料评选著名商标的结果, 无法有效避免书面材料伪造、变造的可能性, 这会造成被认定为著名商标的商标名实不符, 虚假申报的情况。因此, 在评审程序设置上还是缺乏一定的科学性与合理性, 无法有效地避免商标评审认定中存在的虚假申报现象。

(二) 保护范围不够合理

将未注册商标排除在保护范围外

对于著名商标的定义, 众说纷纭。从国际上看, 在大陆法系国家, 一般认为“著名商标”是声誉和知名度高于“驰名商标”的商标。而英美法系的美国则将“著名商标”定义为在各州范围内知名度较高的商标。3由于我国的《商标法》只对驰名商标进行定义, 对著名商标则没有进行规定。一般认为著名商标有别于驰名商标, 介于普通商标和驰名商标之间, 是在一定地域范围内具有一定的知名度的商标。4广西对于著名商标的定义采纳此观点, 认为广西著名商标是在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知的注册商标。广西著名商标以被认定的注册商标及其核定使用的商品为限。5将申请人申请著名商标的范围限定为已经取得注册商标的产品, 即以注册商标为申请前提, 排除了非注册商标申请著名商标保护的可能性。对于非注册商标是否能够被认定为著名商标进而进行保护, 理论上有两种观点:一是认为商标权利属于民事权利, 不论是否注册都形成了事实上的商标并产生了受法律保护的利益, 商标的保护不以注册为前提条件;二是认为商标权虽是民事权利, 但商标法并不只是单纯地保护权利人的利益, 还兼顾公众的利益;主张注册商标是申请著名商标的前提条件, 不应当也没有必要将一定区域内较有影响力的未注册商标认定为著名商标。6笔者比较赞同前一种观点。因为, 根据《商标法》和国家工商行政管理总局制定发布的《驰名商标认定和保护规定》中对驰名商标的定义明确规定是“在中国为相关公众所熟知的商标”, 并且在认定标准中再次明确规定了提交的证据材料在注册商标与为注册商标之间的不同起算日。因此, 对驰名商标的认定保护包括未注册商标, 并不是以商标是否注册作为驰名商标保护的必要条件。那么, 介于驰名商标与普通商标之间的著名商标的认定保护就不应限制保护范围, 排除未注册商标申请著名商标保护的权利。

(三) 对相关概念原则理解不合理

1. 对个案认定原则理解不准确

根据《办法》的第六条的规定, 广西著名商标的认定实行自愿申请与个案认定的原则。7并未明确规定自治区工商行政管理部门可以每年定期主动组织广西著名商标的申请认定的工作。但现实中广西工商行政部门却是主动去进行著名商标的认定工作。那么按照工商行政部门的实践, 对《办法》第六条的理解应该是即使在没有实际商标权利纠纷的情况下, 申请人按照《办法》的要求提出申请, 自治区工商行政管理部门应按照《办法》的规定被动地作出是否通过著名商标认定的决定。因此, 该条中的个案认定制度与《商标法》规定中的驰名商标的“个案认定、被动保护”认定原则的内涵存在明显的不同。驰名商标的认定只有当出现商标侵权案件、商标异议案件、商标评审案件、商标诉讼案件, 并且被侵权方的合法权益必须通过认定其商标为驰名商标才能够加以保护, 被侵权方主张其商标为驰名商标并能提供充要证据时, 才被动地进行认定;并且其认定结果也只能适用于本案。8那么, 对于《办法》中的这种理解无疑超出了“个案认定制度”的应有之意, 因为无论采取扩大解释抑或当然解释, 对著名商标的认定得出的解释结果都是不尽合理的。与此同时, 基于著名商标的经济价值, 许多商家都会去申请著名商标的认定, 以期会给自己带来一定的经济利益。此外, 自治区工商部门在认定著名商标时难免会基于本区的经济利益考虑, 以行政主导而背离“个案认定”原则去大力实施商标战略, 大量通过广西本地的著名商标的认定。例如, 仅2013年广西新通过著名商标的认定就达250件之多, 2014年又通过了184件, 到2015年累计认定通过有效的著名商标已达686件之多, 著名商标的数量每年持续递增。一方面, 这种递增现象反映出社会公众对商标的价值重视程度不断提升, 折射出企业对商标等知识产权保护的重视加大。另一方面, 这种背离“个案认定”原则的大批量地认定著名商标的做法, 本质上是放宽了著名商标认定标准, 在一定程度上反而会降低著名商标的价值, 降低消费者对著名商标的信任度, 本质上违背了认定著名商标的意义与作用。

2. 将知名商标与著名商标等同

根据《反不正当竞争法》第五条第二款中有提到“知名商品”的概念, 但并不是对知名商标的定义。讁) 而在国家工商行政管理局出台的《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》 (以下简称《若干规定》) 中将知名商品定义为:“在市场上具有一定的知名度, 为相关公众所知悉的商品。”这是否就是表示知名商标与著名商标是同一概念的不同表述?笔者认为是答案是否定的。从实践当中, 不难发现知名商标与著名商标的区别。首先在认定主体上, 知名商标根据相关规定是一般由地 (市) 工商部门进行认定;而著名商标则是由省级工商行政主管部门认定。其次, 在认定标准上, 知名商标的公众熟识范围一般是低于著名商标的。因此, 笔者认为知名商标的含义是与著名商标相区别的保护力度小于著名商标的商标, 不能把两者相混同。

(四) 超越地方政府规章的立法权限

根据《立法法》的相关规定, 民事基本法律的立法权由全国人大及其常委会行使。民事基本法律还未制定的, 全国人民代表大会及其常务委员会可授权国务院根据实际需要, 对其中的部分事项先制定行政法规, 但有关犯罪和刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施和处罚和司法制度等事项除外。而商标权是知识产权, 属于需制定民事基本法律的范畴, 这点从《商标法》的立法主体上也可以看出。并且, 《立法法》明确规定地方政府规章仅就“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定”“属于本行政区域的具体行政管理”这两类事项做出规定。那么《办法》作为政府规章在此种意义上就不具有对于著名商标认定与保护的立法权限。

二、完善广西著名商标的若干政策法律建议

(一) 优化认定与保护标准

第一, 著名商标认定保护的申请主体体现了立法者只保护注册地在本行政区域内的商标使用者, 一定程度上是“地方保护主义”的思想的驱使。实践中存在有些企业的注册地与商品的投入销售市场地不一致的情况, 如果只采用注册地申请保护原则, 那么在注册地该企业商品压根就未形成有效的市场, 更不用说公众知悉度了。那么, 在此种情况下该企业注册地的工商行政部门作出不予认定保护的决定则势必会使该企业遭受损失。因此, 著名商标的保护应是地域保护, 保护的是该地域范围内的著名商品投入销售的企业, 而不论其企业的注册地是否在该地。第二, 著名商标的概念本就是“中国制造”, 目的就是最大程度地保护商标使用人的合法权益, 参考驰名商标的认定保护经验, 不能将未注册商标排除在著名商标的认定保护范围之外。在此认定标准上应将未注册商标申请者纳入申请者的范围。第三, 不应对著名商标进行跨类保护。既然驰名商标与著名商标是有区别的, 对著名商标与驰名商标的保护范围应严格区分, 对著名商标的保护力度就不应跨越驰名商标的保护范围。

(二) 准确理解个案认定制度, 严格控制认定数量

首先, 相关部门应按照《商标法》的规定重新审视并正确理解“个案认定”的含义, 采用此认定原则就不应该背离它的应有之义。既然《办法》中已明确了广西著名商标的含义及认定规则, 且不论理论上是否合理, 至少在现行法下, 相关商标认定部门应重新调整著名商标认定的工作方案, 严格依据标准规则被动进行著名商标的认定。在实务操作过程中, 相关工作部门为了追求著名商标的数量或是基于保护地方企业提升企业的竞争力的目的出发, 有时不免对认定标准执行不严, 一定程度上致使著名商标数量多而不精, 使得著名商标认定保护制度难以发挥社会经济效用。因此, 相关工作部门应在认定过程中严格按照标准, 严把申请著名商标的质量, 可以采取维护申请企业的利益与适当控制数量相结合的方式保证著名商标的价值。

(三) 优化著名商标认定程序, 避免虚假注册

应优化著名商标的认定的程序, 最大程度避免虚假申报。首先, 对著名商标的认定程序可分为两种情况。其一, 对于申请条件合格, 条件确实充分、材料齐全的, 地区或者设区的市工商行政管理部门应直接上报广西著名商标评审委员会。其二, 对虽符合申请条件, 但存疑的, 或材料齐全, 但仍不可确信的, 则由地区或设区的市工商行政管理部门上报给自治区工商行政管理部门让其对申请材料进行实质性的调查、核实。其次, 广西著名商标评审委员会应组建专家团队对申请者通过实地走访调查等形式, 进行科学严谨专业化地审查。工商行政管理部门从行政的角度进行的审查所得出的结论自然是行政性的, 而著名商标更需要从行政以外的市场经济角度得出科学专业的评定。

(四) 完善相关法律, 制定专门保护法

制定著名商标的认定与保护规则, 不能违反《立法法》中对立法权限的规定, 且不能超越《商标法》等上位法对商标权的保护规则。由于各省市对于著名商标的认定与保护的规定不尽相同, 特别是在著名商标认定保护的宗旨、标准、范围等有所差别, 造成了著名商标认定与保护工作的差异化现象严重。为了解决地方立法的越权问题, 规范著名商标认定与保护工作, 切实保护商标权人的合法利益, 应先完善《商标法》, 然后探索制定著名商标认定与保护的专门法律。通过完善上位法, 才能使广西著名商标认定与保护方面的各项问题得到比较完善的解决。

三、结语

广西著名商标认定与保护中存在的问题与政府商标战略为主导带动经济发展的思维也有关, 这种以量胜优的战略目标诚然能够提升广西知识产权保护方面的业绩。但是, 这种积极认定保护的方式也会使得广西著名商标的含金量下降, 长此以往消费者对著名商标所代表的商品质量的认可度必然下降, 实质上背离了著名商标认定与保护的本意。为了规范广西著名商标的认定与保护的工作, 需完善相关法律法规与制度。

注释

1 杨爱葵.地方著名商标认定的法律性质研究[J].学术探索, 2013 (12) :69-71。

2 《广西壮族自治区著名商标认定和保护办法》二十二条:侵权行为如果是在非同种、非类似的商品上使用, 使公众误认或者可能使公众误认该商品与广西著名商标注册人有某种联系, 广西著名商标注册人认为该行为侵犯其合法权益的。

3 黄玉玲, 储敏.驰名商标与著名商标的法律界分[J].南京财经大学学报, 2013 (3) 。

4 李玉香.著名商标的保护屏障---商标反淡化理论的探索[J].武汉大学学报 (哲学社会科学版) , 1999 (5) 。

5 《广西壮族自治区著名商标认定和保护办法》的第二条:本办法所称广西壮族自治区著名商标 (以下简称广西著名商标) , 是指在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知, 并依照本办法认定的注册商标。

6 王晓淑.论著名商标的法律保护[J].中国市场, 2016 (18) 。

7 《广西壮族自治区著名商标认定和保护办法》第六条广西著名商标的认定应当遵循自愿申请和公平、公开、公正的原则, 实行个案认定制度。

8 熊英.质疑地方对著名商标的认定与保护[J].内蒙古财经学院学报, 2008 (2) 。