土地入股经营论文（共9篇）
土地入股经营论文 篇1
土地承包经营权入股, 是指在确保农村土地集体所有的基础上, 在承包期内, 承包方将土地承包经营权量化为股份, 投资入股到由有经济实力的大户、集体经营组织或投资于农业的工商企业发起设立的农业企业, 按股取得收益。[1]2008年, 《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出:“加强土地承包经营权流转管理和服务, 建立健全土地承包经营权流转市场, 按照依法自愿有偿原则, 允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权, 发展多种形式的适度规模经营。”党的十八届三中全会《决定》指出:“允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转。”2014年中央一号文件指出:“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。在落实农村土地集体所有权的基础上, 稳定农户承包权、放活土地经营权, 允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”上述政策为土地承包经营权入股提供了政策支持。但是, 土地承包经营权入股与《农村土地承包法》、《物权法》、《公司法》的相关规定仍存在冲突。
一、农村土地承包经营权入股的模式
目前, 学界对土地承包经营权入股地区的实践进行总结归纳, 提炼出了三种有代表性的模式:南海地区的股份合作模式、我国相关法律与政策所提倡的农民专业合作社模式、重庆地区试点的承包经营权入股有限责任公司模式。这三种模式各有优劣, 在试点中也出现了与现行法律、法规相冲突的现象。
1. 股份合作社模式
股份合作社模式始于广东省佛山市南海区, 其运作模式可以概括为以集体土地股份制代替原来农户的承包制。[2]具体运作模式为, 将集体所有的财产、土地、农民的土地承包经营权交由集体经济组织、村民小组成立的股份合作社统一管理、经营。[3]股份合作社以社区户籍为标准向社区成员配股, 并区分社区成员的不同情况, 设置基本股、承包经营权股、劳动股等, 在实践的后期, 为了解决股份配置与社区成员变动的矛盾, 还允许本集体成员出资购股。在股权配置完毕后, 按股权比例进行分红, 农民的土地承包经营权被置换成股权。股权不得转让、抵押、赠送、继承。[4]苏州市吴中区、延安市、苏州市萧山区等土地股份合作社的运行模式与南海区相似。
股份合作社模式打破了土地承包经营权的细碎化, 在本集体内部实现了规模化经营;明晰了产权关系, 将集体所有的模糊产权, 转变为可以具体量化的股权;[5]南海区的股份合作社依靠非农建设用地的流转收益为社区农民提供了包括医药费补助、学校补贴、养老补贴等福利。[6]
但股份合作社经营的封闭性, 使其不能引进外部的工商业资本、专门管理人员, 不利于股份合作社的市场化、长期化发展, 而且法律地位不明确。我国目前还没有针对股份合作社进行的地位、运行的法律规范, 使其市场主体地位无法确立。市场地位的缺失使股份合作社无法取得工商执照, 不具有法人的独立资格, 既不能在银行、税务部门开户, 也不能对外签订购销合同, 不能申请商标, 更难获得金融贷款支持。农民持有的股权证只能作为集体经济组织内部的分配凭证, 得不到社会的普遍认可。[7]股份合作社的管理人员与村委会成员交叉任职与监督机制的缺失, 使村干部以权谋私、侵占合作社财产的现象较为普遍。从这个意义上讲, 股份合作制并没有完全摆脱集体产权的残缺。[8]
2. 农民专业合作社模式
农民专业合作社得到了法律与政策的支持, 农业部于2005年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》承认了农民专业合作社的法律地位;2006年适用于全国、专门调整农民专业合作社的法律《农民专业合作社法》颁布;在地方立法方面包括浙江等省市区颁布了《农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法》等地方性法规。农民自愿以土地承包经营权、资金、生产设备等财产入股设立农民专业合作社, 进行规模化经营。农民以包括土地承包经营权向农民专业合作社入股者, 享有“入社自愿、退社自由”的权利。目前, 农民专业合作社有两种运作模式:第一, 流转中介模式。利用农民专业合作社具有的法人主体资格, 农民将承包地交由专业合作社。农业合作社将该部分承包地进行规划、整理后再入股到农业企业。第二, 经营模式。即农民将承包地入股到专业合作社中, 进行统一经营。农民在专业合作社中可以获得保底分红、效益分红、工资收入。
农民专业合作社克服了土地承包经营权的细碎化, 实现了一定程度的规模化经营;保底分红、效益分红、工资收入的收益分配方式有利于增加农民的财产性收益;农民专业合作社具有法人主体资格, 可以与工商业资本进行联合, 其典型为“合作社+公司”。
但农民专业合作社的“入社自愿、退社自由”规定不利于农民专业合作社的长期化、稳定化经营, 极易出现合作社经营状况良好时, 农民蜂拥而至, 经营状况差时, 纷纷退股的现象。从这个层面来讲, 专业合作社对促进农业的规模化、效率化并没有起到太大的作用, 而且入股的性质不明。依《公司法》的法理, 一项财产以入股的形式出资, 出资人即丧失了该项财产的所有权与其它支配权, 出资财产由法人享有所有权或用益物权, 出资人在法人存续期间内不能抽回出资, 只能进行股份转让。而根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第16条规定:承包经营权以入股方式部分或者全部流转的, 承包方与发包方的承包关系不变, 双方享有的权利和承担的义务不变。第19条规定:将承包经营权入股农业合作生产, 股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》 (二) 第15条规定:“承包方以土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的, 应当认定无效。”从上述三条法律规定可以看出, 以承包经营权向农民专业合作社“入股”的, 合作社并未取得对土地承包经营权的完整支配权, 不发生物权关系的变动。[9]有学者基于原承包人仍保留了物权性质的土地承包经营权, 认为土地承包经营权入股农民专业合作社属于债权性的流转。[10]基于此, 有学者主张以土地承包经营权向农民专业合作社入股的, 名为入股实为租赁。[11]
3. 入股有限责任公司模式
土地承包经营权入股起源于重庆市《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》 (渝工商发[2007]17号) 与《重庆市工商行政管理局办公室关于农村土地承包经营权入股设立公司注册登记有关问题的通知》 (渝工商办发[2007]86号) 。其特色在于在维持土地用途不变的情况下, 经区县人民政府同意, 土地承包经营权可以作为出资入股到从事农业生产或农业旅游的有限责任公司中。以土地承包经营权出资的股东与其他股东“同股同权、同股同利”。该模式在实施一年后, 即被中央叫停。理由为:土地承包经营权入股后, 如果发生股权转让, 则非集体成员也可获得土地承包经营权, 这与现行的土地承包制度发生冲突;如果入股的有限责任公司破产, 土地承包经营权可能被用于偿还债务, 农民面临失地风险, 对维护农村稳定不利。
土地承包经营权入股有限责任公司模式促进了土地承包经营权的资本化, 开拓了农民凭借承包地参与工业化、城市化发展的新渠道。基于此, 土地承包经营权入股有限责任公司模式被称为“中国的第三次土地革命”。[12]
重庆市试点的农村土地承包经营权入股有限责任公司模式虽然已经被中央叫停, 但是仍可以作为一种理论上的分析范本。农村土地承包经营权入股有限责任公司模式与《农村土地承包法》、《公司法》相悖;容易造成农民失地风险。但是, 上述两点可以通过修改相应的法律规定、引入新制度予以克服。
基于社区股份合作社经营的封闭性、制度的过渡性, 入股农民专业合作社在本质上属于债权性质的转让, 并非真正意义上的入股。重庆试验的土地承包经营权入股有限责任公司模式促进了土地承包经营权的资本化, 开拓了农民凭借承包地参与工业化、城市化发展的新渠道。由此, 笔者以土地承包经营权入股有限责任公司为分析范本。
二、土地承包经营权入股的主体
从土地承包经营权入股试点地区的分析可知, 土地承包经营权入股的主体可以为农户、集体法人、农民专业合作社。
1. 农户
前已述及, 在承包地流转中, 有些地区由集体经济组织或者村委会代替农民签订土地承包经营权流转合同, 有些地区以村民大会多数通过的方式代替农民签订流转合同, 有些地区的集体经济组织、村委会将承包地收回后, 再以集体经济组织、村委会的名义签订流转合同。[13]我国《农村土地承包法》第34条明确规定, 土地承包经营权的流转主体为农户, 农户有权决定是否流转与流转的方式。当然, 基于土地承包经营权所涵盖的地块较小, 由分散的农户与有限责任公司分别签订入股合同, 对有限责任公司而言可能带来高昂的缔约成本。对农户而言, 分别签订入股合同的方式, 可能降低某一区域内承包地的竞争力。由此, 应该承认集体法人、农民专业合作社作为入股主体。
2. 集体法人、农民专业合作社可以成为入股主体
集体经济组织经过法人改造后, 成为了法人的内部机构, 没有独立的民事主体资格, 不能成为入股主体。村委会行使的是乡村管理的公共职能, 也不能成为入股主体。集体虽然为集体土地的所有权人, 本身也具有民事主体资格, 但是基于土地承包经营权的用益物权属性, 集体法人对土地承包经营权是否入股也没有决定权。然而, 集体法人在承包经营权主体同意的情况下可以成为入股主体。同样, 农民专业合作社在取得社员同意的情况下也可以成为土地承包经营权的入股主体。集体法人、农民专业合作社成为入股主体有两种模式:第一, 委托方式。即土地承包经营权人将土地承包经营权转移给集体法人、农民专业合作社, 集体法人、农民专业合作社以自己的名义将该部分土地承包经营权入股到有限责任公司中。待入股财产获得股利后, 集体法人、农民专业合作社再按照合同的约定分配给原承包户。第二, 信托方式。即土地承包经营权人将土地承包经营权转移给集体法人、农民专业合作社形成信托财产, 集体法人、农民专业合作社将信托财产入股到有限责任公司后, 将原承包经营权人设定为受益人, 信托财产取得股利后, 由有限责任公司将股利直接分配给受益人。基于信托财产的同一性与独立性, 信托的方式入股者, 更利于维护原土地承包经营权人的利益:基于信托财产的同一性, 以信托财产入股所形成的股权、股权获得的股利, 直接转换成信托财产;基于信托财产的独立性, 作为信托财产的土地承包经营权、土地承包经营权转化的股权、股利与集体法人、农民专业合作社的自有财产相分离, 两者的债权人不得追索信托财产。
三、入股的财产
《农村土地承包法》分别规定了家庭承包和以公开招标、拍卖、协商方式承包两种承包经营权。以公开招标、拍卖、协商方式获得的土地承包经营权属于纯粹的财产, 可以直接入股;以家庭承包的方式获得的土地承包经营权系属由身份性权利的承包权与财产权的经营权组成的复合权利。对于以家庭承包方式获得的土地承包经营权系将土地承包经营权直接入股抑或在土地承包经营权中分离出经营权, 而将经营权入股, 涉及到以家庭承包方式获得的土地承包经营权的性质与结构。
1. 以家庭承包方式获得的土地承包经营权的性质
在《物权法》颁布之前, 对土地承包经营权的性质曾有过物权、债权之争。《物权法》将土地承包经营权已明确界定为用益物权后, 关于土地承包经营权属于何种性质的用益物权, 学界存在着争论:有学者从中央提出的土地承包经营权长久不变的政策出发, 主张土地承包经营权属于永佃权;[14]有学者主张, 土地承包经营权属于成员权;[15]有学者主张, 土地承包经营权系属由身份性的承包权与财产性的经营权所组成的复合权利;[16]有学者主张, 承包经营权属于中国古代的田面权, 集体土地所有权则属于田底权。[17]
2014年中央1号文件指出:“在落实农村土地集体所有权的基础上, 稳定农户承包权、放活土地经营权, 允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”该项规定对于分析集体土地承包经营权的性质与结构具有指导意义。2014年中央1号文件实际上提出了所有权、承包权、经营权三权分离的权利结构。可以说, 土地承包经营权流转中的三权分离, 已为经济学界普遍承认。持该观点的学者都认为, 土地承包经营权流转, 是指拥有土地承包经营权的土地承包经营权人在保留 (土地) 承包权的前提下, 将土地经营权 (土地使用权) 转移给第三人的行为。[18]与土地承包经营权流转三权分离论相适应的是土地承包经营的“复合权利说”。例如, 许明月指出, 在保持农村土地集体所有的前提下, 土地承包经营权的流转只需从土地承包经营权分离出一种直接经营土地的权利 (如农地经营权) , 同时使农地经营权自由流动, 便可实现土地直接利用权的商品化, 土地资源在利用土地的层面上便可以通过市场进行配置。[19]刘俊教授认为, 土地承包经营权中的承包权系属一种成员权, 并非一种直接的财产化权利。而使用权与经营权才属于一种现实的财产权利。[20]笔者认同土地承包经营权系属一种复合权利的观点。基于土地承包经营权的身份性、保障性, 承包权系指某一主体有权获得承包地的权利。经营权是一种现实的财产权, 表现为农户对承包地的占有、使用和收益的权利。但是, 土地承包经营权的复合性与另一种不动产复合权利———建筑物区分所有权不同。建筑物区分所有权的成员权依附于专有部分所有权, 专有部分所有权系属取得成员权的基础, 成员权随着专有部分所有权的转移而转移。而土地承包经营权的成员权却是取得财产权的依据, 并且在土地承包经营权存续期间内, 若成员资格丧失 (如成员死亡、举家迁入城市居住并取得城市户籍者) , 经营权也随之消灭。
承认集体土地承包经营权系属一种兼具成员权与财产权的复合权利, 则会引发另一个问题:经营权属于物权抑或类似土地租赁形式的债权。笔者认为, 应当将经营权界定为物权, 理由如下:第一, 土地承包经营权已被《物权法》界定为用益物权, 用益物权为物权的一种, 具有支配性。土地承包经营权既然属于复合权利, 能体现土地承包经营权支配性的只能为经营权。第二, 只有承认经营权的流转性方能破除土地承包经营权的细碎化、封闭性经营引致的低效率。而承认经营权的物权性, 更有利于经营权的流转。如将经营权界定为类似不动产租赁性质的债权, 则该类债权的转让必须经所有权人的同意, 否则转让行为无效。如经营权入股, 按照《公司法》的法理, 公司必须掌握入股财产的完全支配权, 债权性质的经营权不能满足上述需要。第三, 从政策视角观之, 2014年中央1号文件承认经营权可以抵押, 而抵押系在物权上所设定的权利。由此可以看出, 在中央政策层面, 将经营权视为物权。在我国, 执政党的政策系属形成法律的重要途径, 执政党的政策很可能引发相关法律的修改。第四, 从公平保护工商业资本的层面考察, 若将经营权界定为一种债权, 则工商业资本并不能完全地取得入股经营权的独立支配权, 对于工商业资本的保护不利, 最终也会影响到经营权的流转。第五, 从反对将经营权界定为物权的理由来看, 有学者基于“一物一权”与“物权法定”原则, 反对将经营权界定为物权。[21,22]笔者认为, 上述理由不能成立。“一物一权”是指在同一物上不能同时成立两个或两个以上内容相同或相互排斥的物权, 但并不妨碍在物上成立两个或两个以上内容并不排斥的物权。承包权与经营权虽然都是在同一块承包地上设立, 但是, 承包权属于成员权的范畴, 其存在的意义仅在于确定某一主体的承包资格与承包资格消灭后承包地的收回, 并不具有现实的财产支配性。经营权则是对承包地实实在在的支配权。由此可以看出, 两种权利并不相互矛盾, 完全可以在同一财产上设立。就“物权法定”原则而言, 当事人确实无权设立一国物权体系并不存在的物权类型, 但基于物权法“固有法”的属性, 一个国家的物权种类与体系则要着眼与反映该国经济社会的发展需要。由此, 一国法律有权按照自身发展的需要, 创设物权种类。若我国《物权法》承认经营权的物权属性后, 也就不存在经营权违反“物权法定”的情况。
2. 入股财产
按照《公司法》的法理, 入股有限责任公司的非货币财产必须具备四个条件:可以用货币估值、可以依法转让、标的合法、必须依法办理财产权的转移手续。《物权法》第127条规定, 土地承包经营权人有权按照农村土地承包法的规定将土地承包经营权流转。而《农村土地承包法》分别规定了家庭承包和以公开招标、拍卖、协商方式承包两种承包经营权。以公开招标、拍卖、协商方式获得的土地承包经营权属于纯粹的财产, 可以直接入股;以家庭承包方式获得的土地承包经营权系属由身份性权利的承包权与财产权的经营权组成的复合权利。由此, 承包权不能入股, 能够入股的仅为经营权。前已述及, 应将经营权界定为用益物权。将经营权界定为用益物权, 按照前文所述的应破除包括土地承包经营权在内的集体土地使用权的受让主体的限制、完善集体土地使用权的权能后, 经营权完全满足以非货币财产入股有限责任公司的前三个条件。就财产权转移登记而言, 《物权法》第127条、《农村土地承包法》第38条规定了土地承包经营权设立与流转的登记。
土地入股经营论文 篇2
作者：王力理 来源：《河北法学》2011年第6期
摘 要: 土地承包经营权入股公司是承载创新精神的一项统筹城乡发展的大胆制度探索，但在现实中，其不仅与现有物权制度和商事制度存在诸多矛盾，而且在我国城乡二元结构矛盾突出、农村社保体系尚不健全的背景下面临着经济和政策等现实风险，为了寻求土地承包经营权入股公司的制度规范和渐进发展，需要在《公司法》之外，构建专门的《农业公司法》，在公司设立、公司退出、公司治理、农业保险等方面，做出不同于一般公司的特殊规定。
关键词: 城乡统筹;农村土地承包经营权;入股;公司
“夫地利者，生民之命脉也”，在我国农地所有权归集体所有的背景下，集体土地权利的实现是保障民生、促进民富民强的必由之路，而这一路径的实现则依赖于土地制度的合理设计和健康运行。践行城乡统筹，实现集体土地权利，土地流转势在必行。在成为“全国统筹城乡综合配套改革实验区”的政策支持下，重庆市积极利用实验区“先试先行”的政策优先权，2007 年 6 月，重庆市工商行政管理局相继出台了《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》(渝工商发［2007］17 号)与《重庆市工商行政管理局办公室关于农村土地承包经营权入股设立公司注册登记有关问题的通知》(渝工商办发［2007］86 号)。17 号文件明确规定“在农村土地承包期限内和不改变土地用途的前提下，允许以农村土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社;经区县人民政府批准，在条件成熟的地区开展农村土地承包经营权出资入股设立有限责任公司和独资、合伙等企业的试点工作”，86 号文件对此进行了细化规定，将公司形式限定为有限责任公司。一石激起千层浪，文件一出台，学界和实务界回应激烈。甚有媒体称之为“第三次土地革命”［1］。原因在于，17 号文件和 86 号文件大胆创新农村土地承包经营权流转方式，明确其可以作为有限责任公司的出资形式，在我国尚属首次。但此种流转模式推行不久却被中央叫停，只允许“小范围试点，进行探索”。试点探索已近三年，究竟土地承包经营权入股公司何去何从? 本文对其的现实意义、法律障碍和制度构建三个方面的问题进行分析，以期对以后的实践和立法提供些许有益的参考。
一、土地承包经营权入股公司是统筹城乡发展的大胆创新
农村土地承包经营权入股公司是农村土地承包经营权流转的一种方式，即农民以农村土地承包经营权作为资本，投入到有限责任公司，其实质内容是将“法权形态的权利同生产资料对象———土地做了拟制分离，(农民)股东取得了对虚拟资本(以生产要素为前置形态，以市场价值所表现的价格为后置形态)的股权，(公司)法人取得了土地的占有、使用、收益和一定限度处分的法人财产权”［2］，并由公司法人以独立财产承担经营风险的土地权利流转制度。实为农户将土地承包经营权转让给公司，从而获取得股权，而公司取得农地的经营权。我国长期推行城乡不均衡发展战略，形成了城乡二元的经济社会形态以及二元城乡土地所有制，重庆作为最年轻的直辖市，乃是典型的城乡二元体制，大城市与大农村并存，根据《重庆市城乡总体规划(2007—2020 年)》，到 2020 年重庆市全市人口将达到 3100 万人，城镇人口达到 2160 万人，城镇化水平将达到 70%。即将近1000 万的农村人口转移到城市。要实现这一目标、缓解城乡二元结构的突出矛盾，必须把城市和农村经济社会发展中存在的问题及其相互关系，综合起来通盘考虑并统筹加以解决。而农业现代化与城市发展的矛盾点主要纠结于土地这一现实问题上，农业现代化需要农村资源集约化经营、发展规模经济，而城市发展也迫切需要土地，但现阶段土地供给只能依靠农村，在这样的情况下，重庆提出的土地承包经营权入股公司的土地流转的新模式是有极大的现实意义的。
(一)推行土地承包经营权入股公司有利于农业现代化的实现
农村土地家庭联产责任承包制的推行，农户获得了充分的经营自主权，极大地调动了农民的生产积极性，解放和发展了农村生产力。但农村经济发展到现阶段，家庭联产责任承包制框架下的一家一户的生产方式制约了农业结构调整和农村经济的进一步发展。一方面，均田的承包制度导致土地“碎化”，土地难以集约经营，小规模地家庭分散耕作使农民难以实行专业分工，无法发展高效规模农业，土地效益难以发挥。另一方面，一家一户的生产经营方式下，势单力薄、分散弱小的农户，直接参与日趋激烈的市场竞争，小农户显然难以抵御大市场的种种风险，使得农民辛勤耕作而难以增收。而推行土地承包经营权入股公司，农民以土地承包经营权出资加入公司，使土地集中利用，从分散耕作到集约化经营、从小生产到大生产，以实现农业生产结构的优化和高效现代农业的发展。而且，有科技实力雄厚的“龙头企业的参加”和“有能人带头领办”，充分利用大企业在信息、技术、资金、市场运营方面的优势以及农业经营管理人才的智力资源，极大地增强了农户的市场竞争力，为农业现代化创造了条件。而且，农业现代化的发展可以降解农地对农村人口承载能力持续下降的压力，进而提高农业对大工业发展需求的支撑能力，以促进工农的协调发展。
(二)推行土地承包经营权入股公司有利于城市的建设发展
统筹农村与城市发展的矛盾在于，随着城市化步伐的加快，如何满足城市建设发展和第二、三产业发展对土地的需求。现行做法一般是通过变更土地所有权的方式实现。即政府统一征地，再将征收的土地使用权出让给土地开发者和用地企业。但在转权中，国家向农村集体经济组织支付极低的农地补偿费，而在转用为非农用途后，产生的巨额土地增值却归于政府，但在工业优先和城市优先的国家发展战略下，政府将大部分土地增值收益投向城市建设，而只有一小部分投向农村农业，这使得农民失去了土地却没有得到相应的好处，政府通过农地征用制度演变为城市从农村摄取利益的“抽血机”，农民的利益集体性受到剥夺，由此导致的农民被迫失地、失业，恶化了农民生活现状并激化了官民矛盾。以这种强权手段来解决土地需求问题，一则违背农民意愿，将农民强制赶出农地，严重侵害农村的利益;二则将城市推向孤岛式的发展之路，不利于城市长期的健康发展，由此，反而使统筹城乡陷入新的矛盾。
要缓解这一矛盾可以寄希望于，农民可以自愿以土地承包经营权入股公司，第一，满足了企业发展对土地的需求，在保证农地用途不变的前提下，将企业对城市土地的需求转移到农村;第二，保障了农民的自主选择权，包括农民处置土地承包经营权的利益选择和是否倚赖于土地的职业选择，这既可减少国家征地过程中产生的冲突和矛盾，也有利于农民实现职业自由的公民权利。而在未征地的农村地区，轻壮劳动力大多进城打工，导致大量土地撂荒，若允许农民以土地承包经营权入股的形式获取收益，不仅能够盘活这些撂荒土地，实现适度规模经营，推进农业发展和粮食安全，而且部分农民进城务工有利于推动城市的建设和发展，实现工业农业的统筹，农村城市的“双赢”。由此看来，重庆率先出台土地承包经营权入股公司的规定，给予了农民更多的选择权，体现了行政民主，而且“有利于城乡统一劳动力市场的形成，有利于城乡统一的资金市场的形成，有利于缩小了城郊农村和边远农村的差距”［3］。这一兼顾城市发展和农民的权利保障的措施促进了城乡统筹改革与发展的实现。
二、土地承包经营权入股公司的现实困境
土地承包经营权入股公司利于实现城乡的统筹发展、工业农业的和谐共赢，但现行制度框架下，回归于实践层面，困境丛生。以下主要从制度障碍和实践风险两个方面加以分析。
(一)土地承包经营权入股公司的制度障碍
1．土地承包经营权入股公司与现行物权制度的矛盾
在农村土地承包经营权问题上，立法态度经历了从“禁止流转到逐步开放”的过程，且自 2002 年《农村土地承包法》颁布以来，以《农村土地承包法》、《土地管理法》、《物权法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》等为核心，构建了一个较为统一的农村土地承包经营权流转的法律体系。这一法律体系明确了农村土地承包经营权用益物权的法律性质，并根据其取得方式的不同，将其具体分为两种类型: 一是通过家庭承包取得的土地经营权，二是以其他方式取得的承包经营权。后者是指不宜采取家庭承包方式的“四荒”土地，根据《农村土地承包法》对其转让或入股，法律没有进行严格限制，本文不做讨论。本文仅以家庭承包取得的土地经营权为分析对象。
第一，根据我国《农村土地承包法》第 32 条的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。但该法第 41 条又严格限制了转让土地承包经营权的条件: 一是转让人要有稳定的非农职业或者有稳定的收人来源;二是需经发包方同意;三是受让方是从事农业生产经营的农户。可见，土地承包经营权的受让方仅为农户，不包括公司。
第二，《农村土地承包法》第 42 条规定: “承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”。但此处的“入股”不同于《公司法》中的入股。原因有三: 首先，从该法整体来看，《农村土地承包法》第 42 条和第 49 条都涉及到“入股”一词，同一法律规范中其内涵自然相同。而在第 49 条中将“转让”与“入股”作为并列的两种流转方式，可见二者具有不同的含义。根据前述可知土地承包经营权入股公司(即公司法中的入股)实为转让性质，那么此法中的“入股”显然不同于公司法中的“入股”，即不是指将土地承包经营权量化为股份后投入公司中，而仅指承包人之间将土地承包经营权入股进行合作农业生产;其次，就法条本身而言，“承包方之间”是指入股农业合作生产的主体仅限于“承包方”即作为土地承包经营权的农户。“从事农业合作生产”是指农户以入股形式组织在一起，收益按照股份分配，而不是将土地承包经营权入股作为赚取经营回报的投资［4］。再次，从相关部门规章来看，《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下称《管理办法》)第 35 条对“入股”做了明确界定，入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营;其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。按此逻辑，土地承包经营权“入股”仅指入股农业合作社，而不包括出资公司。
综上可知，在以家庭承包土地的情况下，以土地承包经营权入股公司与现行物权制度相违背，这也是重庆土地承包经营权入股公司的试点被中央叫停的法律原因之一。
2．土地承包经营权入股公司与现行商事制度的矛盾(1)经营权机理与公司机制的冲突
土地承包经营权制度追求效率与安全的双重实现，既要通过土地承包经营权的有效流转，实现土地的规模化经营，以提高土地效益;又要满足农民的生存安全，在社保制度尚不完善的情况下，使农民保有赖以生存的“命根子”土地。因而，无法实现土地承包经营权的自由转让。而根据公司的基本原理，一旦股东(农民)将财产(土地承包经营权)作为投资投入公司，股东获得公司股权，便失去对原有财产的控制力，继而由公司独立享有对该财产(土地承包经营权)的占有、使用、收益、处分等权能。可见，农民土地承包经营权让渡于公司与土地承包经营制度的初衷相违背。
(2)企业设立环节与公司制度的冲突
第一，出资形式的问题。根据《公司法》第 27 条规定: 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。可见，土地承包经营权作为非货币财产必须具备两个条件: 一是具有货币可估价性，二是可以依法转让。但就土地承包经营权的定价评估而言，虽然重庆市的86 号文件中规定: “以农村土地承包经营权或者其他非货币财产出资的，应由会计师事务所进行资产评估，并根据资产评估结果进行验资”。但是，该条只规定了评估主体，而且如何进行评估，评估标准是什么，这个标准是如何产生的? 却缺乏明确细致的规定，这便使会计师事务所无法操作，不能对土地承包经营权评估作价，则无法确定公司的注册资本，直接影响公司成立。
第二，股东人数问题。有限责任公司由 50 个以下股东出资设立是《公司法》对股东人数的规定。而实践中入股农户常常超过 50 人，如重庆涪陵桂楼实业公司与 400 户农户合作启动建立生猪养殖公司。这一现实直接挑战有限责任公司的股东人数上限。针对此法律障碍，86 号文件引入股东书面委托本村村委会代行股东共益权的方式或者信托持股的方式。即使这一对策使公司得以合法设立，但是其本身也存在很多值得探讨的地方: 其一，被委托的村委会是否能真正体现农民的意志? 其二，“采取信托持股方式的，在申请登记时应当提交‘信托持股合同’，登记机关将受托人登记为公司股东”，如此规定的目的在于，确保农村土地承包经营权仍与原农民股东具有直接或间接的利益关系。但是，原农民股东转让信托受益权不需要进行工商变更登记。那么，是否与 86 号文件维持农民股东与农村土地承包经营权的利益关系的初衷背离?
(3)企业经营环节与公司制度的冲突
这一冲突主要体现在公司经营期间，土地承包经营权作为公司独立的财产，公司有对其占有、使用、收益、处分的自主经营权。现有法律对土地承包经营权的规定与公司法所赋予的经营权之间的矛盾，主要涉及到以下几个方面的问题。
第一，土地承包经营权的流转限制制约了企业自主经营权的行使。一方面，如果根据经营或发展需要，公司要对土地承包经营权进行调整，却受到严格限制，因为依据《土地管理法》第14 条的规定，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。另一方面，根据现行的《担保法》和《农村土地承包法》的相关规定可以得出，通过家庭方式取得的土地承包经营权在原则上禁止设立抵押，这在一定程度上限制了企业的融资。实践中，融资难问题十分严重。例如，全国第一个以土地承包经营权入股的公司———重庆市江津区牌坊村仁伟有限责任公司，由于前期柑橘果树种植急需融资，但在土地承包经营权无法抵押的情况下，迟迟未能获得资金，最后在当地政府的支持下，才从国家开发银行获得政策性贷款［5］。
第二，土地承包经营权期限限制影响了公司的存续与经营。
我国现行法律将土地承包经营权设置为一种有期限的权利，《农村土地承包经营权流转管理办法》又规定，农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限。可见，土地经营权入股设立有限责任公司，其公司的存续期限只能是土地承包期的剩余期限。而我国公司法对公司的存续期间是持永续的态度，即除非出现了合法的事由予以解散或被宣告破产，公司将永久存在。土地承包经营权的有限性便限制了公司存续的无限性，并引发一系列问题。如按重庆市 86 号文件的办法，各农户股东的土地承包经营权剩余期限长短不一的，公司存续期间是以最短的为准，一则会导致投资人和剩余期限相对较长的农户都不愿与剩余期限较短的农户合作。二则，因为农业生产周期较长，如果土地承包经营权的期限届满刚好是农业的收益期，期限届满导致的企业终止严重影响企业的经济效益。
(4)市场退出环节与清算制度的冲突
土地承包经营权入股的农业公司参与市场竞争，难免会出现破产的情形而且在土地承包经营期限届满等公司解散事由发生时，公司也必然存在清算问题。由于涉及到土地承包经营权这种特殊的公司财产，与我国现有清算制度产生了不协调之处。《农村土地承包经营权流转管理办法》第 19 条规定，“股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户”，体现了法律对入股农民进行特殊保护。而根据《企业破产法》第 30 条“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”，由此推知，在公司出现解散事由后，公司应依法依其财产偿还对外债务，农户的土地承包经营权作为公司财产的组成部分，农业公司一旦进入清算程序，土地承包经营权可能用于偿还公司债务，农户将面临失地失业失利的风险。这与前述的《农村土地承包经营权流转管理办法》规定矛盾，严重影响土地对农民生存保障和社会保障功能的发挥以及整个社会的和谐稳定。
(二)土地承包经营权入股公司的风险分析 1．土地承包经营权入股公司的经济风险
我国社会保障制度城乡差距悬殊。不同于城市居民享有的养老、失业、医疗、生育、工伤五大部分齐备的社保制度，农村农民的社保制度刚刚起步，而且覆盖面窄、承保力度不足，社保的重担主要仍落在家庭和土地上，而整个家庭的稳定财产唯有土地。可见，在没有建立完善的农村社会保障体系之前，农村土地不可避免承载着双重功能，即生存功能和社会保障功能。土地既要满足农民基本生活需要的财产，更是保障农民生老病死的最后防线，可谓是农民的“命根子”，特别是在中西部经济欠发达地区，这两大功能尤为突出，很多农民外出打工，但离家不离田，尤其是 2008 年金融危机导致的企业倒闭而引发的农民工返乡潮，更是加强了农民对土地的依赖心理。而土地承包经营权入股公司，农民的土地承包经营权便成为公司独立的财产，随着市场竞争的瞬息万变，风险无处不在，一旦农业公司经营不善或遭遇其他风险，很有可能出现破产或以公司财产(包括土地承包经营权)偿还债务等情形，这势必造成农民永久性丧失土地承包经营权而使其失去根本的生活来源，所以，现行有关农地立法不可忽略土地社会保障功能这一出发点［6］，需要妥善处理土地承包经营权入股公司带来的经济风险。
2．土地承包经营权入股公司的道德风险
在农业公司当中，小股东(农民)和可能面临来自大股东等公司管理者的道德风险。人数众多的股农在公司中的股份比例微小，显然不敌经济实力雄厚的龙头企业，因而很难参与公司的经营、决策和监督，无法建立对大股东的制衡机制，在与龙头企业合作中处于非平等的弱势地位［7］。而且能进入公司“三会”的大部分是强势企业或者大股农，由他们成为代理人，代表所有股东的利益行使管理和监督权。受知识水平和能力所限，农民与其他股东之间的信息严重不对称，作为代理人的公司经营者，其行为完全可能偏离股农的目标，由此产生的道德风险不仅不能使农民增收，而且严重损害农民的经济利益。
3．土地承包经营权入股公司的政策风险
对于土地承包经营权入股公司，在相关法律法规中处于空白，而中央政府出台的相关政策文件中也很少提及。迈出第一步的是重庆市工商行政管理局出台的 86 号文件，但该文件只是职能部门推出的一纸红头规范性文件，实际上承载的是一项政策。但这一政策一经出台，实践中土地承包经营权入股公司层出不穷，在实践推行正如火如荼之际，2007 年 7 月土地承包经营权入股公司被中央叫停，“国家部委在调研后指出，重庆暂不宜大规模推广土地承包经营权入股设立公司，但可在小范围试点，进行探索”［8］。试点成功与否，国家或地方政策变幻不定，农业公司何去何从面临着极大风险，农户和公司的利益都处于不确定之中。
三、建立土地承包经营权入股公司制度的基本构想
现阶段，考虑到土地肩负着农民的生存和社保功能，特别是世界金融危机下我国经济增速减缓、农民返乡等现状，土地承包经营权有限转让应该还是长时间内土地政策的主要基调。理论是灰色的，探索之树常青。那么，在现行法律框架下，寻求土地承包经营权入股公司的制度规范和渐进发展，需要在《公司法》之外，构建专门的农村土地承包经营权公司法律制度《农业公司法》，对农村土地承包经营权入股公司进行适当干预，对农民股东的利益倾斜保护。以下大致勾勒出需要对农村土地承包经营权公司做出不同于一般公司的特殊规定，归结为公司设立、公司退出、公司治理、农业保险四个方面。
(一)公司设立方面
1．建立土地承包经营权价格评估制度
为了使土地承包经营权具有出资的适格性而顺利折价入股并保证折算价格趋于合理，需要对土地承包经营权进行价格评估。应当确立明确的价格评估机构、价格评估标准和价格评估程序。首先，土地承包经营权价格评估机构属于依法设立并具有评估土地价值能力的资产评估机构担任，多为会计师事务所;其次，需建立健全地籍调查、土地信息动态管理制度，建立包括基准地价、标定地价为基础的土地价格体系，进行规范而科学的土地评估等定价、资产评估。再次，农民股东办理农村土地承包经营权权属转移手续后，应由土地价格评估机构对土地承包经营权进行资产评估，并根据资产评估结果进行验资，并出具相关证明。
2．公司的经营范围和股东人数应特殊规定
保障粮食安全，坚守 18 亿亩耕地不动摇，要求土地承包经营权入股不得改变土地的农业用途，因此需要确定公司的经营范围只能是与农业生产经营相关的项目，包括农、林、牧、渔业和农、林、牧、渔服务业，可以兼营与农业产业化相关的农产品加工、销售，农机具销售和维修、农业技术开发和技术转让、广告经营等业务，也可以因地制宜地从事农业观光旅游、果蔬采摘等适宜发展当地农村经济的其他经营活动。公司分支机构的经营范围不得超过公司的经营范围。同时，考虑到农村集体组织人数较多，农民的实际需求，应该突破《公司法》所规定的 50 人的人数上限。
(二)公司退出环节
1．农村土地承包经营权到期不一定导致公司的终止
公司在设立时，根据契约自由原则，设立人之间可以通过自愿协商，选择设立有期限或者无期限的有限责任公司，若以农村土地承包经营权期限作为公司的经营期限设立有限责任公司，那么农村土地承包经营权到期则公司终止。但如果设立无期限公司，农村土地承包经营权到期也不一定导致公司终止。因为在公司存续期间，股东的初始出资可能会保持原始形态，也可能会经过流转转变成另一种形态。农村土地承包经营权在一定年限里，发挥了应有的生产作用，实现了价值属性，其价值已从实物形态转变成了其他价值形态。因此，农村土地承包经营权到期，只要公司未解散则依然存续，农民股东依然是公司的股东。即使在新一轮的土地承包经营权发包中，该农民取得承包经营权后继续入股该公司，这实为新的原始出资，可视为增加注册资本的情形。
2．公司清算中的财产分配规则
一方面，非破产清算中的财产分配。依据《公司法》的规定，清算财产的分配顺序依次为: 清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳所欠税款、清偿公司债务、剩余财产按照股东的出资比例分配。如果剩余财产多于出资时财产，为了倾斜保护农民权益，应规定农民股东可以按照出资比例，优先取回相应价值的具有剩余年限的农村土地承包经营权。另一方面，破产清算中的财产分配。在破产清算中，农民财产，包括农村土地承包经营权应与其他破产财产遵守同等的破产财产的变价与分配程序。但基于农村土地承包经营权自身的特殊性，对变价程序应做出以下特殊规定: 第一，与《农村土地承包法》的规定相协调，规定该农村土地所属集体经济组织的成员享有优先购买权;第二，严格遵守有资质的评估机构进行的评估作价程序之后，才能进入进行变价;第三，农村土地承包经营权受让人必须是农业经营者，不得改变土地用途;第四，农村土地承包经营权受让人必须办理权证变更登记，且在该土地所属农村经济组织备案，以实现公信公示效力，而且有利于对土地使用的监督;第五，农村土地承包经营权受让人必须向原农民股东支付补偿费，以补给农民的社保需求。
(三)治理结构选择 1．“三会”齐备 根据公司法的第 51 条和第 52 条规定，人数较少或者规模较小的有限责任公司可以不设置董事会或者监事会，仅设立一名执行董事或者一到两名监事。但是由于农民的土地承包经营权是其生存与发展的根本，为了有效控制农民股东入股的风险，法律在规范农村土地承包经营权入股公司时，必须在机构设置上保障农民的利益，故应当规定无论土地承包经营权入股公司的人数和规模，都必须设立股东会、董事会、监事会，完善公司治理结构，赋予农民股东参与公司治理和通过正当程序维护自身利益的权利。
2．设置信托制度
此制度的设立，发挥多重功效，可谓一举数得。其一，股权信托制度原初设置初衷是为了协调股东实际人数与公司法关于有限责任公司股东 50 人人数上限的矛盾，如 86 号文件规定，当农民股东人数超过 50 人，根据股东自愿，可选择股权信托来实现股权的管理;其二，农民股东人数多但股权分散，股权信托制度可以发挥集中股权的功能，以制衡大股东的利益，克服农民小股东利益被大股东损害的现象;其三，股权信托制度可借鉴职工信托持股的架构［9］，设计一种三层的法律架构: 一是出资农民(委托人、受益人)，二是农民持股理事会(委托人、受益人的代理人)，三是名义股东(受托人)。此处的名义股东由农民股东担任，这不同于一般公司的高管，避免了高管作为代理人可能存在的道德风险，由于名义股东、持股理事会以及全体出资的农民都具有利益一致性，由此产生的道德风险较低。
3．农村集体经济组织派员参加监事会
由于前述制度设计中，要求农村土地承包经营权公司的经营范围，限于与农业生产经营项目相关，即坚持我国对土地特别是农地的用途管制。一般而言，土地用途管制包括两种方式，事前监督与事后保护，前者主要体现为变更土地用途必须报请有权机关审查批准。除此之外，还需要在农村公司制度设计中体现，由于农村土地归集体所有，土地是否适度利用对于农村集体的长远利益具有重要意义，因此，农村集体经济组织应当对公司的经营行为进行监督，派员参加监事会，监督公司对土地的经营管理，以防止过度利用土地，损害农村土地可持续发展的利益。
(四)强制农业保险
农业既面临市场风险，又受到自然因素的影响，是国民经济中社会效益高而自身效益低的天生弱质产业，而公司的大多数股东为农民，土地经营权是其根本的生活保障。因此，为减轻自然灾害给农业生产者可能造成的风险损失，有必要发挥政府的调控作用，加强农村土地承包经营权公司的风险管理，在《农业公司法》中强制农村土地承包经营权公司进行农业保险。但农业的高赔付导致了农业保险的高保费，而高保费又令更多的农民买不起保险。如此一来，我国的农业保险就在两难境地中踌躇。要跳出困境，发展农业保险还必须依靠政府的补贴支持。国外的经验值得重视和借鉴，美国政府对从事农业保险业务的机构提供大规模的保费补贴，从而使农民能以较低的保费率普遍参加农业保险［10］。日本对农业保险的补贴达50 －70%;法国、菲律宾为50%。另处，世界各国多视农业保险为非盈利性的政策性保险［11］。然而我国国家政策对农业保险的支持力度极弱，而且我国农业保险业发展的现状也处于萎靡状态。鉴于此，强制农村土地承包经营权公司购买农业保险，以降低农民的投资风险，依靠两条路径: 一是在《农业公司法》中规定，强制农村土地承包经营权公司购买农业保险;二是完善农业政策性保险的法律制度，尽快出台《农业保险条例》，建立完善的农业政策性保险公司，明确政府扶持的方式与力度，从而为农村土地承包经营权公司的发展保驾护航。
结语
三十多年的改革实践，在二元结构不变的情况下，土地立法和政策从可承包，到可出让，再到可入股呈现出一种逐渐放松规制和多元化运行的机制。社会的认知和态度，也从反对到赞成，到普遍推行，再到通过制度构建加以保障。土地承包经营权入股公司也处于这一发展轨迹之中，局部的先行先试的探索，如重庆的土地新政，虽然非议不少、困难重重，但在社会转型、改革深化、发展加速的当下，我们更需要用科学发展的眼光、锐意创新的精神、宽容大度的态度和依法治农的理念，去推动历史和制度向前迈进，即使是一小步。
参考文献:
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浅析土地经营权作价入股运作模式 篇3
一、土地经营权入股的内涵及模式运行特征
1. 内涵。
所谓土地经营权入股就是在明确农村土地集体所有权、稳定农户家庭承包权、放活土地使用权的基础上, 由有经济实力的大户、集体经济组织或投资于农业的工商企业发起, 农户以土地使用权作价入股, 按照自愿原则组成利益共享、风险共担的股份合作制农业企业。
2. 模式运作特征。
土地经营权入股模式在股份构成、用人机制和利润分配三个方面表现出一定的特性, 是区别于其他土地经营管理模式的根本所在。具体为:
(1) 在股份的构成上;农民主要以土地使用权入股, 根据不同的农村土地制度, 入股的方式可以有所区别。筹集土地, 以这些土地的几年的试用期使用权进行评估后入股;按每亩土地的评估价值作为股本金, 用于流动资金使用。其次, 一改土地承包到户的做法, 对农田实行土地股份合作制后, 并以各生产队作为股东进行入股。在具体股权分配上, 按二轮土地承包生产队劳力底分所占的比重和包干面积所占比重为基数来确定各生产队土地股份合作股权的份额分配。
(2) 在用人机制上, 企业与农民实行双向选择。企业原则上优先招收土地股民, 设定入股后所成立的公司的股东上限, 选出农民作为股东代表。另外, 再选择几名村干部作为公司经理, 以及相对应的主管, 一方面对公司进行管理;另一方面, 对投资该公司的其他企业的股东进行监督。
(3) 在利润分红上, 股本金不作为每年的收益, 而只是农户入股的证明和股本多少的依据。公司依承包合同委托股东在土地上耕作;不愿意种地的农户, 土地交由公司按产出季节获取收益, 年底按照经营效益分红;同时, 农户股东可以优先在公司打工获取劳务工资。
二、土地经营权入股对解决新时期“三农”问题的意义
1. 提高农民水平水平, 缩小城乡居民收入差距。
经济实力的大户、集体经济组织或投资于农业的工商企业通过吸纳分散农户的土地经营股份, 会凭借其强大的实力, 引进新的品种、新技术和新的设备, 兴办现代化的大农场提高农产品的技术含量, 促进整个农业生产的高科技, 使农户的收入较传统的农业生产方式所获得的利润大大增加。
2. 促进土地规模化经营, 提高土地集约利用水平, 释放农村劳动力资源潜力。
分散的农户通过将土地经营权入股后, 大量分散的土地得到了集中的整合与管理, 这使得闲置的土地得到利用, 有利于在这些土地上合理增加物质与劳动投入以提高土地收益, 从而有利于土地节约利用, 导致土地的整体经济效益增加。
3. 利于实现农业产业化、规模化和现代化发展, 优化农村产业结构。
土地经营权入股后, 有利于推动土地规模经营, 实现农业产业的规模经济。集资购买先进的农业设备, 利用所购买的现代化农业机械统一完成可集中完成的劳作程序, 减少了人力物力的投入, 农业生产过程的规模化经营不仅可以提高农业的生产效率, 还使产出最大化。
三、土地经营权入股运行模式存在的问题
1. 退股后土地处置棘手。
农民在合约期满后, 如果不愿以这种方式继续入股公司, 在其自愿的原则上, 农民可以退股。但是, 农民是以土地经营权入股的, 而公司已将所有的土地都进行了集约化整理, 那么单块土地又如何从中分离出来, 这是一个急需解决的问题。
2. 经营存在的风险大。
农业的经营是存在很多风险的。不仅有因自然灾害而造成的农业利益的直接损失, 而且如果公司经营者经营不善, 一旦公司破产, 以土地经营权偿债, 农村集体土地所有权的性质将发生根本性变化, 那些入股农民就有成为失地农民的风险。
3. 经营者的素质不高。
由于经营者大多是农民, 文化程度低, 知识、技术素养相当有限, 而且他们的市场竞争意识薄弱, 在这个竞争激烈的市场中能否占得一席之地, 公司未来发展前景不能担保, 还是一个令人担心的问题。
4. 土地用途管制难度大。
土地使用权入股后, 改变土地用途的可能性很大。很多地方存在打着农业用途之名, 在土地建厂房, 搞基建, 甚至开发房地产, 而这种情况很难监管。
土地经营权作价入股模式的诞生, 是一定的社会经济发展阶段的必然产物, 反映了当前社会发展下土地资源管理、农村发展的时代要求, 它以其独特的模式运行、管理特征, 表现出强大的生命力;借助相关政策管理措施的规范引导, 必将有效促进了农村繁荣稳定发展、提升了农业持续健康发展, 成为解决当前我国“三农”问题的重要支撑。
参考文献
土地租赁合同(合资入股) 篇4
甲方;_______________________
乙方:_______________________
根据《中华人民共和国合同法》及相关法律规定，为了明确甲、乙双方的权利、义务，经双方平等协商，签订本合同。
一、甲方将位于_______________的_________平米土地的使用权及地上建筑物、构筑物、附着物等（见附件）无偿给乙方用于建设建材厂，作为合作建厂入股的资本。（具体股份分配双方协商）
二、乙方每年向甲方支付_____元人民币，作为股东分红。
三、甲方应保证本宗土地上的水、电、暖等基本设施完整，并帮助乙方协调同水、电、暖的提供方的有关事宜，但具体收费事宜由乙方与水电暖的提供方协商，所有费用由乙方承担。
四、合作期限为10年，从____年____月____日至____年____月____日。
五、经甲乙双方商定，租金的交纳采取按年支付先付后用的方式，年租金为____元，由乙方于每年____月____日交纳给甲方。
六、经双方协商一致在租赁期间，如果甲方将关于本土地涉及到的官司了解，乙方可以以_______元人民币的价格将甲方的国有土地使用权收购。
七、由于乙方建设建材厂总投资约为人民币4000万元，所
以经双方协商一致，如果在租赁期间，发生国有土地收回等情况时，本地块得到的补偿应该首先补齐乙方所投入的4000万元设备设施费用，以外的归甲方所有。
八、双方协商一致可另行签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。
九、本合同自双方签字盖章后生效。
十、本合同一式四份，双方各执两份，具有同等法律效力。
甲方（盖章）乙方（盖章或签字）____年____月____日____年____月____日
土地入股经营论文 篇5
关键词：入股,必然性,可能性
一、土地承包经营权入股农业公司的优越性
相较于其他组织形式, 公司具有营利性、有限责任、高效组织等明显的制度优势。正因此, 公司虽比家庭、合伙等其他组织形式产生得晚, 却已发展为市场经济的绝对主力, 并且, 从事国际生产、销售和管理的跨国公司正逐渐成为经济结构的主体。1
农业公司可以将农业经营活动真正变成一种高度职业化的活动, 而不是农业家庭经营条件下仅作为家庭活动的一个组成部分。同时, 农业经营者以其出资为限对农业公司承担有限责任, 并使其家庭财产中用于投入到农业公司的那一部分职业财产同其他财产相分离, 从而在经营一旦失败的情况下, 不再必须以其全部家庭财产来承担相关债务。此外, 社会上的资金持有人, 只要符合公司章程的规定, 对公司出资并认购相应股权即可成为公司的股东。同家庭经营相比较, 农业公司具有广泛、有效地吸引社会资金投向农业的巨大能力, 是农业融资的最重要手段之一。农业经营者在自有积累不足以满足资金需求的情况下, 选择农业公司, 通过土地承包经营权入股即有可能较好地解决资金问题。因此, 土地承包经营权入股农业公司有利于吸引投资, 能够有效降低和分解农业经营者、投资者在经营、投资农业时所须承担的清偿责任及风险。总之, 农业生产公司可以把零散的土地、农户组织起来, 集中的各种农业专用人才可以在分工的基础上做到人尽其才, 有利于促进农业科技成果的转化和农业机械化水平的提高, 通过农业生产的规模经营来提高劳动生产率, 使总固定成本和可控成本相对降低、增加利润、扩大收益, 在农业发展的同时, 提高农民生活水平。随着农业的跨国竞争的日益激烈, 农业公司可以凭借其制度优势, 通过一体化降低交易费用, 在竞争中获胜。
农业生产组织是市场经济的生产主体, 也是民事主体。具体而言, 我国农村承包经营户是一种非法人组织;“公司加农户”、“公司+合作社+农户”等只是一种契约形式, 并不是一种独立的民事主体类型;农民专业合作社也只是一种契约关系, 不是新的民事主体, 除非成立农民专业合作社法人;农民专业合作社法人虽是一种新的法人形式, 但既不属于合伙企业, 又不是公司, 类型非常模糊。农民专业合作社法人是既想向法人迈进以摆脱小农经济、又想避免公司有限责任, 而进行的一种中国特色式创造或者过渡, 其尴尬的定位并无助于大力推动农业生产力的发展。总的来看, 我国农业组织形式已经可以涵盖所有民事主体形式, 包括承包经营户、合伙、农业合作社、合作社法人、公司、个人独资企业、中外合作经营企业、中外合资经营企业和合伙企业等。但正是在公司这种重要的民事主体, 排斥了广大农民的参与。土地承包经营权作为农民均有的农业生产财产权利, 以其入股农业公司就可以实现农民与公司利益的协调一致。
二、土地承包经营权入股农业公司的可能性
(一) 土地承包经营权是可评估转让的产权
土地承包经营权是一项物权、财产权。按照相关理论, 用于入股的财产权应具备四个基本条件:确定性、可评估性、必要性和可独立转让性。
1. 确定性。
指出资标的物必须特定化, 即出资标的物必须客观明确, 不得随意改动。入股是流转的一种形式, 可以通过“农村土地承包经营权流转合同”2确定土地承包经营权的范围。土地承包经营权的种类、数量等内容也在入股协议或章程中予以记载, 从而使其符合出资方式的确定性要求。
2. 可评估性。
指作为出资方式的土地承包经营权的价值必须是现实存在的, 可以评估确定其价值并折合为现金。3通过科学合理的评估手段将其量化, 是农民愿意以土地承包经营权入股的一个前提条件。实践中, 土地经营权的作价需根据土地的类型、位置、自然条件、基础配套设施等因素进行综合评估。评估的形式可以是协商估价, 也可以是聘请专业评估机构进行评估, 成渝地区设立的农村土地交易所正是一个有益的尝试。
3. 有益性或必要性。
指土地承包经营权作为出资形式, 应是公司事业所需要的、有实益的价值物, 而且在某种意义上说对公司营业是十分重要的。农村土地承包经营权的性质决定了其投资设立的公司的经营范围主要是涉及农业生产、经营, 土地承包经营权自然是保证其正常开展活动必不可少的生产资料。
4. 可独立转让性。
根据我国相关法律的规定, 土地承包经营权可以依法转让。因此, 土地承包经营权出资入股设立公司等符合上述四个条件。
(二) 《公司法》允许以可评估转让的产权入股
虽然《公司法》未明确规定土地承包经营权作为一种出资方式, 但概括规定了“土地使用权”出资入股。根据我国《物权法》, 土地使用权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种。因此, 《公司法》关于土地使用权出资的规定已经可以涵盖土地承包经营权出资入股。
三、土地承包经营权入股农业公司的障碍解析
在我国近一段时期进行的农业生产组织创新中, 土地承包经营权入股农业公司最具代表性。学者们对土地承包经营权入股组建农业公司这种模式予以了持续关注, 并提出了以下主要质疑。经分析, 笔者认为, 除法律的强制性规定外, 这些主要质疑理由并不真正存在。
(一) 客观条件问题:经济发展的地区差异
2001年, 中共中央曾指出:“只有在第二、三次产业发达、大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源的地方, 才有可能出现较大范围的土地流转, 发展适度规模经营。总体上看, 我国绝大多数农村目前尚不具备这个条件。”4有学者指出, 由于我国的地区差异大, 土地承包经营权的股份化、农业生产公司化难以大范围推广。笔者认为, 地区差异并不与农业生产组织形式有本质联系。在经济基础较弱地区的其他产业同样存在着大量以财产权入股的公司组织, 只是可能没有经济基础较强的地区数量多、实力强而已。因此作为一种财产权形式和生产组织形式, 股田制、公司化也同样可以在欠发达地区存在, 并能借助其制度优势更快推动欠发达地区的发展。更为重要的是, 不论处于何种经济发展水平, 农民都是典型的追求利润最大化的经济人、理性人, 只要坚持好自愿原则, 其拥有的土地承包经营权是否适宜股份化、其自身是否适宜转化为农业工人, 农民是有能力依据其具体、个别情况, 做出对自身最为有利的判断和决策的。在实践中, 为稳妥起见, 一般都采用了先由部分农民自愿入股再逐渐扩大的做法, 这有利于农民进一步观望和衡量。因而, 经济发展的地区差异不是阻碍土地承包经营权股份化、农业生产公司化的客观障碍。
(二) 组织理论问题:家庭经营是农业生产最佳组织形式
不少学者认为, 家庭经营在人类社会的发展史上一经产生便表现出了经久不衰的强大生命力, 是农业生产的最佳组织形式, 土地承包经营权入股到公司、农民转化为农业工人的生产组织形式不经济。例如, 农业生产在时间上是断续的, 空间上是分散的, 其生产活动是多种多样的;农业生产还受到气候、地理及动植物生长规律等各种因素的影响。因此, 农业生产的劳动分工有限, 农业劳动的组合形式不能照搬工业化大生产的组织形式。并且, 采用大机器规模经营的农业生产方式在我国人地矛盾突出、劳动力丰富的客观条件制约下很不现实。
笔者认为, 首先, 在靠天吃饭的传统农业, 劳动者的个人因素确实非常影响农业生产, 但是在以农业科技、农业机械为支撑的现代农业中, 个体劳动因素对于生产结果的影响已越来越不再是决定性的了。其次, 上述观点只考虑了代理成本的增加, 没考虑专业化分工同时所带来的农业生产规模效益的提高、成本小于收益的问题;更没考虑土地承包经营权股份化所增加的财产性收益、农业工人的工资性收益、或者外出打工的务工收益对农民收入的提升。实践中, 我国新时期的股份化、公司化探索也印证了农业效益普遍提高、农民增收的良好局面。再次, 上述观点考虑了农民的工作热情, 并没有考虑建立在计件生产等生产报酬模式之上的现代化生产制度同样能提高工作热情。公司不是人民公社, 能够避免出现干好干坏一个样的情形。最后, 将风险、责任由更懂市场、更懂管理的更大规模的公司承担, 使得原由家庭承担的风险、责任在更大范围内得到了分散, 是有利于降低风险的。并且股份化、公司化有利于实现传统农业向现代农业的转变, 真正有利于风险的化解。
鉴于我国长久以来的国情, 诚然我们要长期坚持家庭承包经营, 但是也要看到, 1978年以来的家庭经营并没有改善我国农业生产长期落后的局面, 正因此, 我国才一直在寻求家庭承包经营基础之上的更高效的生产方式。土地承包经营权财产化、公司化首先要农民自愿, 并且公司要优先雇佣入股农民进行生产劳作, 这只是改分散经营、小农经济为统一经营、规模经济, 改变农业生产的组织形式, 不会改变农民承包经营权的性质, 没有动摇家庭承包经营的基础地位。如广东梅县雁南飞茶田有限公司的实践所表明的, 农民虽然转化为了农业工人, 但仍是农业公司中的最基本生产单位;虽然按照公司要求统一从事农业生产, 但其绩效考核仍是以劳动成果为基础的。因此, 土地承包经营权入股的农业公司在延续传统和适应当代农业发展要求之间能够取得有效平衡, 能够成为推动农业迅速发展的重要实体。
(三) 法律问题:与《农村土地承包经营法》和《物权法》等冲突
我国1993年制定、2005年修订的《公司法》都一直规定, 股东可以用土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资, 除非法律、行政法规另有规定。而对土地承包经营权入股公司进行法律限制的主要在于2002年《农村土地承包法》的规定:只有通过拍卖、招标、公开协商等方式所承包的土地承包经营权才可以入股。2007年《物权法》对此规定进行了复述。无疑, 与现行法律 (《农村土地承包法》和《物权法》) 相冲突是土地承包经营权入股公司最突出的障碍。
与其他改革相同, 我国农业生产变革也呈现出经济实践突破法律、政策在先, 政策随着实践的日趋成熟而由否定转肯定、再进行立法保障的改革特点。作为上层建筑, 相关立法是对不断变化的农业经济基础的滞后反映。无论是1986年《民法通则》对1978年即出现的家庭承包经营制的肯定, 抑或2002年《农村土地承包法》对1983年即出现、1985年即出台政策许可的土地承包经营权流转的法律承认, 又抑或2006年《农民专业合作社法》对20世纪90年代开始出现的农业合作社的规范, 莫不如是。因此, 《农村土地承包法》等立法禁止, 也不过是一种上层建筑特性、改革阶段性的表现, 不是土地承包经营权入股农业公司的障碍根源, 也必将随着我国农业的发展而逐渐转变。2008年印发的《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》 (中发[2008]10号) 已明确规定, 在不改变林地用途的前提下, 可将林地承包经营权入股到公司。可以预期, 在政府不断重视农业发展、不断加大农业改革力度的新时期, 农业生产力的不断发展必将进一步推动土地承包经营权入股公司的立法进程。
(四) 其他问题
1. 难以确保农地农用。
我国地少人多, 农地农用是土地利用的基本原则之一。在土地承包经营权入股、公司抵押和破产过程中, 可能存在以入股的土地作为建设用地等改变土地用途的行为, 将使农村中可用耕地面积减少, 侵犯农民的土地承包经营权。但笔者认为, 擅自改变农地用途是转包、出租、转让等土地承包经营权流转方式都可能遇到的违法情形, 与土地承包经营权入股无根本联系, 确保农地农用实为土地行政管理部门行使经济调控职权、村集体行使集体所有权的问题。
2. 难以保护农民的生存利益。
有学者认为, 我国农民的生老病死都与土地息息相关, 土地除了是生产资料之外还存在社会保障的功能。一旦如果土地承包经营权入股的农业公司破产, 土地承包经营权转移, 农民就会丧失基本的生活保障。但是, 农民保障属于完善农村社会保障的问题, 与土地承包经营权入股亦无本质关联。农地农用和农民利益保障也曾是反对土地承包经营权流转的主要理由, 然而实践证明, 这两种似是而非、经不起推敲的理由终抵挡不住农地流转、土地承包经营权物权化的必然潮流。□
参考文献
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[3]陈爱娟, 方浩.家庭联产承包责任制产生及其内在缺陷的经济学分析[J].江苏社会科学, 2004, 4.
土地入股经营论文 篇6
农村土地承包经营权入股是农村土地承包经营权流转的一种方式。农村土地承包经营权入股, 在公司法的法权模式下, 其权利内容主要体现为:公司取得经营 (占有、使用、收益、一定限度处分) 农村农业用地的权利, 能够以土地为依托扩大公司模式, 发展规模化农业;农民股东取得公司管理权、收益权以及“对虚拟资本的流转权的可能”, 即转让股权的可能;规模化经营有利于最大限度地实现农村土地承包经营权的使用价值, 股权转让有利于体现与评价农村土地承包经营权的市场价值。因此, 总体说来农村土地承包经营权入股是发挥土地资本效益的一种现代流转方式。
二、农村土地承包经营权入股所面临的法律问题
实践中, 法律一方面逐步强化农村土地承包经营权的物权性质, 保护权利人权利;另一方面又对农村土地承包经营权流转持有限制、保守的态度, 对入股、抵押等具有资本效益的流转方式更是持有消极、甚至否定的态度。
(一) 二元经济社会的背景
我国是一个典型的二元经济社会.在土地制度、户籍制度、社会保障制度领域, 城市和农村处于两个独立、平行的体系:城市居民的生存权与发展权由国家支持, 农村农民的生存权与发展权由农村土地支持。农民通过经营土地获取土地收益, 从而满足基本生活需要。可见, 在没有建立完善的农村社会保障体系之前, 农村土地不可避免承载着社会保障的功能。
(二) 农村土地承包经营权具有双重属性
农村土地承包经营权具有土地财产性与土地资源性的双重属性。当出现承包土地流转、收回、调整和继承等情形时, 农村土地承包经营权的物权性和社会保障性会出现冲突。基于对农民可能失去社会保障的顾虑, 法律对农村土地承包经营权流转制定了较为严格的限制规定, 对农村土地承包经营权是否可以作为资本运作更是没有涉及.因此, 刘俊教授认为当前的农村土地承包经营权有别于一般的物权, 是一种不稳定的、不完全的、有条件的物权。
三、农村土地承包经营权入股法律问题解决
农村土地承包经营权入股设立有限责任公司, 不仅涉及农民的权益保障, 而且涉及公司、股东和第三人利益。因此, 在构建农村土地承包经营权公司的具体运作机制时, 必须考虑到各方利益, 在遵守公司法相关规范的前提下对农村土地承包经营权公司做出特殊的规定。下文从出资机制、退出机制、公司治理结构、强制农业保险四个方面大致勾勒农村土地承包经营权公司的法律制度框架。
(一) 出资机制
以农村土地承包经营权入股, 实质上是以一定期限占有、使用、收益和限定处分特定土地的权利内容作价入股, 其具体操作是一次性办理权属转移手续将一定期限的农村土地承包经营权转移到公司名下, 一般不涉及多次交付的问题。.农民股东办理农村土地承包经营权权属转移手续后, 应由依法设立并具有评估土地价值能力的验资机构对农村土地承包经营权之下的财产权 (不包括获得保障权部分的价值) 进行评估验资, 并出具证明。
(二) 退出机制
农民以农村土地承包经营权入股后, 农村土地承包经营权成为公司法人独立的财产。农民股东只有在两种情况下退出公司:一是股权转让;二是公司终止。农村土地承包经营权以其子权利财产权入股, 因此, 在股权转让中, 农村土地承包经营权下财产权的实际权利人 (公司) 必须以地租释放农民股东的获得保障权。
(三) 公司治理结构
农村土地承包经营权公司必须设立股东会、董事会、监事会, 完善公司治理结构, 赋予农民股东通过正当程序维护自身利益的权利。当农民股东人数大于50人时, 可采取股权信托制度。这样既能解决股东人数超过法定人数的问题, 同时又能避免股权分散, 达到集中行使的效果。此外, 农村集体经济组织可派员参加监事会, 监督公司对土地的经营管理, 以防止过度利用土地, 损害农村土地可持续发展的利益。
(四) 强制农业保险
由于农业生产经营与自然条件密切相关, 农村土地承包经营权公司具有较高风险;而公司的大多数股东为农民, 除了农村土地承包经营权以外, 基本上没有其他财产保障生活。因此, 有必要加强农村土地承包经营权公司的风险管理, (下转第7页) (上接第89页) 在相关的组织法中做出规定, 强制农村土地承包经营权公司进行农业保险。它的实现有赖于两个方面的努力:一是在相关组织法中 (如《农业公司法》或者《农业投资法) ) 规定, 强制农村土地承包经营权公司购买农业保险;二是完善农业政策性保险的法律制度, 尽快出台《农业保险条例》, 建立完善的农业政策性保险公司, 明确政府扶持的方式与力度, 从而为农村土地承包经营权公司的发展保驾护航。
四、结论
农村土地承包经营权入股是一种能有效发挥土地资本效益, 具有旺盛生命力的土地流转制度。尽管农村土地承包经营权入股流转目前仍处于探索起步阶段, 但通过不断的理论研究与实践探索, 入股流转制度将会得到丰富与完善, 农村土地资本市场与二级流转市场将更加活跃。希望本文的论述, 能有助于突破对农村土地承包经营权的传统理解, 能有助于促进农村土地承包经营权的流转, 能有助于推动《农业公司法》或《农业投资法》的立法, 并能对农村土地承包经营权公司的制度构建提供指引作用与借鉴作用。
摘要：农村土地制度, 事关农民的生存权与发展权。随着农业产业化、规模化发展需求的日益明显, 曾经极大促进农村生产发展的农村土地承包经营权, 现今反而成为了农村发展的束缚。因此, 学术界与实务界都将如何完善农村土地承包经营权的流转制度作为最重要的课题之一。本文将具体就农村土地承包经营权入股法律问题进行研究。
关键词：经营权,入股
参考文献
[1]陈小君等.农村土地法律制度研究—田野调查解读[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.[1]陈小君等.农村土地法律制度研究—田野调查解读[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.
[2]施天涛.公司法论[M].北京:法律出版社, 2006.[2]施天涛.公司法论[M].北京:法律出版社, 2006.
[3]徐汉明.中国农村土地持有产权制度研究[M].北京:社会科学文献出版社, 2004.[3]徐汉明.中国农村土地持有产权制度研究[M].北京:社会科学文献出版社, 2004.
[4]蒋大兴.公司法的展开与评判[M].北京:法律出版社, 2001.[4]蒋大兴.公司法的展开与评判[M].北京:法律出版社, 2001.
土地入股经营论文 篇7
一、优先股在农村土地承包经营权入股公司中的价值
相对于普通股而言, 优先股股份比较安全可靠, 而且它的股息往往比债息要高一些, 它可以吸引保守的投资者进行投资并有利可图, [3]其在农村土地承包经营权入股中具有重要的应用价值。
1. 优先股能保障入股农户获得稳定的可预期的收益
1978年农村家庭联产承包责任制的实行, 使土地保障成为农村社会保障的主体。对广大农民来说, 土地是其就业和维持基本生活的可靠手段。因此, 农村土地承包经营权入股公司后, 农民能否获得稳定的收益成为其生存保障的首要问题。在优先股股东众多权利当中, 分红优先权是最能体现其特色的。一般来讲, 公司发行优先股的主要目的是通过可以获得比普通股股东更高的股利来吸引投资者的投资。分红优先权对优先股股东的价值是:当公司存在可分配利润时, 必须按约定的股息率先向优先股股东分配股利;在向优先股股东分配之后尚有剩余的情况下, 才可向普通股股东分配股利。因此, 如果把以农村土地承包经营权入股的农户的股权设置为优先股, 将使入股农户在公司的股利分配中处于更有利的地位, 能保障入股农户获得稳定的可预期的收益。
2. 优先股能使入股农户在破产清算中分得更多的剩余财产
“夫地利者, 生民之命脉也”, 对广大农民来说, 土地是其最后一道保障线。农民的失地风险以及由此带来的农民的生存保障问题是农村土地承包经营权入股公司的瓶颈, 正如有学者所言, “土地承包经营权入股公司, 农民的土地承包经营权便成为公司独立的财产, 随着市场竞争的瞬息万变, 风险无处不在, 一旦农业公司经营不善或遭遇其他风险, 很有可能出现破产或以公司财产 (包括土地承包经营权) 偿还债务等情形, 这势必造成农民永久性丧失土地承包经营权而使其失去根本的生活来源。”。[4]在优先股股东众多权利当中, 清算优先权可谓优先股股东的“特权”。清算优先权对优先股股东的价值是:当公司破产或解散进行清算时, 如果公司清偿债务后仍有剩余财产, 优先股股东可以先于普通股股东获得清偿;普通股股东只有在公司偿还了各项债务以及优先股股东的股本后仍有剩余的情况下才能获得清偿。因此, 如果把以农村土地承包经营权入股的农户的股权设置为优先股, 将使入股农户在公司的剩余财产分配中处于更有利的地位, 能使入股农户在破产清算中分得更多的剩余财产。
3. 优先股能有效降低大股东损害入股农户的道德风险
在农业公司中, 入股农户一般都是中小股东。人数众多的股农在公司中的股份比例微小, 显然不敌经济实力雄厚的龙头企业, 因而很难参与公司的经营、决策和监督, 无法建立对大股东的制衡机制, 在与龙头企业合作中处于非平等的弱势地位。[5]而且能进入公司“三会”的大部分是强势企业或者大股农, 由他们成为代理人, 代表所有股东的利益行使管理和监督权。受知识水平和能力所限, 农民与其他股东之间的信息严重不对称, 作为代理人的公司经营者, 其行为完全可能偏离股农的目标, 由此产生的道德风险不仅不能使农民增收, 而且严重损害农民的经济利益。[6]目前, 无论在理论上还是在农村土地承包经营权入股公司的实践中, 大股东损害入股农户的道德风险问题都是比较棘手的难题。
优先股制度解决大股东损害中小股东的道德风险的理念是:与其让中小股东在“失效的表决权”上与大股东进行无意义的博弈, 倒不如直接承认这种实力上的悬殊, 接受大股东绝对控制公司的现实, 回到中小股东投资的初衷——资产收益上来, 通过表决权的放弃换取稳定的股利回报。优先股制度在大股东道德风险问题上的价值主要体现在两个方面:一方面, 优先股股利的发放对公司构成刚性约束, 公司必须保证优先股股东股利的发放, 在此基础上, 才可能谋取大股东的私人利益。出于保证股利发放的考虑, 公司在投资项目的选择上, 通常会优先考虑风险较小、收益中等的项目, 避免选择风险过高或收益较低的项目。另一方面, 由于优先股股东所分取的股利一般是固定的, 这就意味着, 大股东通过努力提高公司盈利水平后, 除了分给优先股股东的固定股利, 剩余盈利均由其独占, 大股东的利益与实现公司的价值最大化紧密相关。可见, 如果把以农村土地承包经营权入股的农户的股权设置为优先股, 将有效降低大股东损害入股农户利益的道德风险, 这无疑是一种平衡大股东和入股农户利益冲突的务实选择。
二、农村土地承包经营权入股公司中运用优先股的可行性
在农村土地承包经营权入股公司中运用优先股, 在法律和制度层面本无实质障碍, 只是过去习惯性的做法以及立法政策上的一些考虑, 使其没能得以实施。
1. 农村土地承包经营权入股公司不存在实质障碍
在现行法律框架下, 农村土地承包经营权入股公司存在一定的障碍, 主要表现在以下两个方面:
第一, 农村土地承包经营权入股公司与现行物权制度存在矛盾。虽然我国《农村土地承包法》第32条、42条规定, “通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”, “承包方之间为发展农业经济, 可以自愿联合将土地承包经营权入股, 从事农业合作生产”, 但根据《农村土地承包法》第41条和《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条的规定以及农村土地承包经营权所承载的社会保障功能, 学界的通说认为, 现行物权立法禁止农村土地承包经营权入股公司, 通过家庭承包方式取得的土地承包经营权只能入股农业合作社。
第二, 农村土地承包经营权入股公司与《公司法》存在矛盾。现行《公司法》第24条对有限责任公司的股东人数作出了不超过50人的限制性规定, 而在实践中以农村土地承包经营权入股的农户通常都超过50人, 农村土地承包经营权入股公司的实践与《公司法》关于有限责任公司的股东人数上限的规定直接冲突。
农村土地承包经营权入股公司与现行物权制度、《公司法》存在一定的矛盾, 但这些矛盾并非农村土地承包经营权入股公司的实质障碍, 理由有:
一是现行物权制度禁止农村土地承包经营权入股公司的社会基础在我国局部地区已经丧失。现行物权制度禁止农村土地承包经营权入股公司的社会基础在于农村土地所承载的农民的社会保障功能。然而, 近年来, 我国农村和农民的情况已经发生了很大变化, 尤其是随着我国城市化、工业化和农业现代化进程的提速, 在我国发达地区和一些中心城市的近郊区, 农民对土地的依赖程度越来越低, 相当一部分农村集体经济组织的农民已具有稳定的非农收入, 农村土地承包经营权入股公司的现实条件已经具备, 现行物权制度对农村土地承包经营权入股公司的限制在这些地区已经逐渐变得不合时宜。
二是农民的失地风险是可以通过相应的制度设计来控制的。农民的失地风险并非农村土地承包经营权入股公司不可逾越的鸿沟, 我们可通过构建农村土地承包经营权置换制度和农民失地保险基金制度来解决这一难题。所谓农村土地承包经营权置换制度就是以其土地承包经营权入股公司的农户在全额置换其出资之前, 不得向其他组织或者个人转让其股权;当入股的公司破产清算时, 入股农户必须全额置换其入股的土地承包经营权。置换土地承包经营权并非免费的午餐, 入股农户必须具有足额的置换资金。对此, 笔者主张通过农民失地保险基金制度来解决。根据国外经验, 农业保险不能与其余的商业保险采取同样的市场自主经营的策略, 多数国家视农业保险为非盈利性的政策性保险, 由国家对农业保险提供必要的财政补贴。美国政府对从事农业保险业务的机构提供大规模的保费补贴, 从而使农民能以较低的保费率普遍参加农业保险。[7]日本对农业保险的补贴率达50%~70%, 法国、菲律宾为50%。[8]国外的经验值得我们重视和借鉴, 我国应尽快设立农民失地保险基金, 为农村土地承包经营权入股公司提供制度支持。农民失地保险基金应由政府的财政补贴、入股农户和农户入股的公司缴纳的保险费、农民失地保险基金的利息构成。
三是《公司法》对有限责任公司股东人数的限制既不符合我国的现实, 也不符合国际通行的做法。从我国目前的现实来看, 集体企业和国有企业改制而形成的有限公司中职工股份的存在使得目前经过改制的有限公司中股东人数超过50人的现象较为普遍。从国际上的情况来看, 绝大多数欧洲国家, 例如德国、奥地利、比利时、丹麦、西班牙、芬兰、意大利、荷兰、英国、瑞典等国已经取消了这一限制。取消的理由在于, 法律不能强制一个有限公司改组为股份公司或者强制解散;即令是合伙, 也应当允许其成长为大企业。[9]因此, 从现实和国际通行做法考虑, 我国应修改《公司法》关于有限责任公司股东最高人数的刚性限制, 为农村土地承包经营权入股公司打开缺口。
2. 我国《公司法》中存在优先股的制度空间
虽然我国《公司法》目前还没有明确规定优先股, 但我们可以从《公司法》的某些条文中看到设置优先股的制度空间, 具体表现有:第一, 在股利分配方面, 根据《公司法》第35条以及167条的规定, 对于有限责任公司, 可以由全体股东约定不按照出资比例分红;对于股份有限公司, 公司章程可以规定不按持股比例分配股利。第二, 在表决权方面, 根据《公司法》第43条的规定, 有限责任公司的股东会会议可以不按股东的出资比例行使表决权。第三, 根据《公司法》第132条的规定, 国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份, 另行作出规定。”第四, 通过对照《公司法》2005年修订前后的相关条款可以发现, 修订前的《公司法》第130条关于股份的发行“必须同股同权、同股同利”的严格规定, 已经在修订后的《公司法》第127条中被修改为“同种类的每一股份应当具有同等权利;同次发行的同种类股票, 每股的发行条件和价格应当相同;任何单位或者个人所认购的股份, 每股应当支付相同价额”。这说明, 立法者在修订《公司法》的过程中己经为优先股的设立预留了空间, 并有意在《公司法》内部减少条款间的冲突, 保证其体系上的统一和协调。
目前, 在农村土地承包经营权入股公司中运用优先股主要存在两个问题:一是《公司法》虽然规定公司可以按照出资比例或持股比例分红, 但未明确规定股东之间分配的次序可以有优先和劣后之分。由于缺乏分红次序的明确规定, 在我国目前的商事实践中, 公司登记机关几乎不可能允许公司股东对分红优先权作出自由安排。二是《公司法》尚不能为以农村土地承包经营权入股的农户提供清算优先权的制度支持。根据《公司法》第187条的规定, “公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金, 缴纳所欠税款, 清偿公司债务后的剩余财产, 有限责任公司按照股东的出资比例分配, 股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”, 因此, 我国《公司法》中目前尚无清算优先权存在的空间。
上述问题不应成为在农村土地承包经营权入股公司中运用优先股的障碍。一个良好的公司制度必须能够照顾到不同利益主体的不同需求, 公司法必须采取灵活的设置, 以满足作为理性经济人的不同利益主体, 因为没有谁比他们自己更有资格对他们的事务作出判断。[10]同时, 公司具有合同特征, 决定了公司各相关利益方之间的关系有强烈的合同属性。[11]因此, 公司的股利和剩余财产分配制度应尊重公司股东对自身权利的安排和处分, 也应考虑到当事人缔约时有足够的选择自由, 只要股东关于股利和剩余财产分配的合意没有造成消极的外部成本, 法律就应当对其采取尊重和支持的态度。
三、在农村土地承包经营权入股公司中运用优先股的基本构想
“制度是行为的限制;组织则是设立来利用制度带来的机会, 并由此造成经济体系的发展。”[12]我国应适时修订相关物权立法和《公司法》, 制订《农村土地承包经营权入股公司暂行办法》, 将优先股制度引入到农村土地承包经营权入股公司的实践中。
1. 修订相关立法, 扫清在农村土地承包经营权入股公司中运用优先股的制度障碍
在农村土地承包经营权入股公司中运用优先股需要对我国现行物权制度和《公司法》进行修订, 主要涉及如下内容:
第一, 放宽对农村土地承包经营权受让方的限制, 允许从事农业生产经营的公司作为农村土地承包经营权的受让方, 将《农村土地承包法》第41条修改为“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的, 经发包方同意, 可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户或公司, 由该农户或公司同发包方确立新的承包关系, 原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”
第二, 承认农村土地承包经营权以入股公司的形式进行流转的法律地位, 将《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条修改为“入股是指承包方将土地承包经营权量化为股权, 入股组成股份公司或者合作社等, 从事农业生产经营。”
第三, 在《公司法》总则中明确优先股的法律地位和优先股股东的权利确定方式, 将《公司法》第4条修改为“公司设置普通股, 并可设置优先股。公司普通股股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。优先股股东的权利依照本法和公司章程确定。”
第四, 允许股东就股利的分配顺序作出自由安排, 将《公司法》第35条修改为“股东按照先分配优先股、再分配普通股的顺序分红, 对普通股按实缴的出资比例分红;公司新增资本时, 股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但公司章程规定不按照出资比例分红或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”;将《公司法》第167条第四款修改为“股份有限公司按照先分配优先股股利、再分配普通股股利的顺序分配, 对普通股股利按持有的股份比例分配, 但公司章程规定不按持股比例分配的除外。”
第五, 允许法律、行政法规突破《公司法》关于有限责任公司的股东人数的上限的规定, 将《公司法》第24条修改为“有限责任公司由五十个以下股东出资设立, 但法律、行政法规另有规定的除外。”第六, 允许公司股东对公司剩余财产在股东之间的分配顺序作出安排和处分, 将《公司法》第187条第二款修改为“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金, 缴纳所欠税款, 清偿公司债务后的剩余财产, 应当先向优先股股东分配, 如有剩余再按股东的出资比例或持有的股份比例分配。清算期间, 公司存续, 但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未按前款规定清偿前, 不得分配给股东。”
2. 在农村土地承包经营权入股公司中运用优先股的具体方案
在现行法律框架下, 要实现农村土地承包经营权入股公司的制度规范和渐进发展, 需要在《公司法》之外, 由国务院制订《农村土地承包经营权入股公司暂行办法》, 在该办法中对农村土地承包经营权入股公司中运用优先股制度的相关问题作出具体规定。
(1) 优先股的类型。鉴于优先股具有不同的类型, 在《农村土地承包经营权入股公司暂行办法》中, 应从对入股农户提供倾斜保护的角度来设计优先股的类型结构。笔者认为, 以农村土地承包经营权入股的农户的股权应设计为累积参加不可转换优先股。累积优先股的优势在于当公司当年的可分配利润不足以支付约定的优先股股利时, 其不足部分可在以后年度分配股利时给予补足;参加优先股的优势在于当公司优先支付优先股股利后还有盈余时, 优先股股东还可与普通股股东一起分享公司的剩余利润。不可转换优先股的优势在于股东不具有未来转换为普通股的这一附加权利, 可以降低入股农户的失地风险, 而且其股息率一般比可转换优先股要高可见, 累积参加不可转换优先股的类型结构兼具累积优先股、参加优先股和不可转换优先股的三重特性, 其收益稳定、投资风险小, 可以最大限度地保障入股农户的收益权。
(2) 公司总股本中优先股的比例。从各国公司法的规定来看, 公司总股本中优先股的比例是受到限制的, 限制的方法有两种类型:一是以公司总股本为参照, 规定优先股只能占总股本的一定比例。例如, 法国规定这一比例不得超过3/4, 意大利规定不得超过1/2等。二是以有表决权股为参照规定一个比例, 例如, 德国规定无表决权累计优先股不得超过有表决权股的面值总额, 奥地利则规定优先股不得超过有表决权股面值总额的1/2等。由于优先股通常没有表决权, 如果优先股的发行比例过大, 普通股股东只需持有少数股份便可控制公司。巴西公司法最近的一次改革可以作为一个很好的例证:在巴西公司法2001年修改前, 巴西公众公司可以发行优先股比例为公司资本总额的3/4, 即优先股可以成为公司股份中的多数派。这导致普通股股东可以用较低的成本获得公司控制权, 增大了代理成本, 公司法修改后这一比例下降为1/2。[13]借鉴国外的经验, 我国对农村土地承包经营权优先股的比例也应进行限制, 在试行阶段将优先股的比例限制在公司股本总额的1/4之内比较合适, 以后可以根据运作情况逐步调整并做最后定位。
(3) 优先股股息率的确定。优先股股息率的确定是一个很重要的技术性问题。通常来说, 股息率过高, 不利于普通股股东, 难以在股东会上获得通过;股息率过低, 则对优先股股东不利。从理论上来讲, 优先股的风险小于普通股而大于企业长期债券, 应与基金大致相当。因此, 在通常情况下, 优先股的股息率应小于公司净资产收益率基础上的合理分红率 (这一比例大致在净资产收益率的30%~50%是比较适宜的) , 而大于长期债券利率。但如果公司资产质量不佳, 获利能力低下, 也可能低于长期债券利率, 这也是符合市场经济规律的。优先股股息率的确定是在农村土地承包经营权入股公司中运用优先股的关键所在。为保证优先股股息率的公平性和合理性, 笔者建议, 在《农村土地承包经营权入股公司暂行办法》中可对优先股的股息率作出如下规定, “农村土地承包经营权入股的公司应依据公司的净资产收益率、每股收益、每股净现金流量各平均值、公司历年分红派现情况以及近期债券市场上公开发行并流通的企业长期债券利率等多种指标确定优先股的股息率, 优先股的股息率原则上不得低于长期债券利率。”
(4) 优先股表决权的恢复。优先股股东一般不享有表决权, 但优先股股东放弃表决权是以获得分红优先权、清算优先权等权利为前提的。当优先股股东的优先权未得到实现或可能受到侵害的时候, 应允许其恢复表决权, 对公司经营决策进行必要的干预, 从而捍卫自己的权益。优先股表决权的恢复需要满足一定的条件, 参照西方发达国家的立法例, 最主要的事项是公司拖欠累积优先股股利达到一定的期限时, 优先股股东的表决权恢复, 该权利保持到公司清偿所有拖欠的股利为止。
(5) 优先股股东特别股东会。在一个公司同时发行普通股和优先股的情况下, 普通股和优先股之间的权利差别决定了在按照公司章程规定或章程无规定时依照董事会或股东大会作出决议时, 给优先股股东的权益造成损害的可能性是存在的。在此情况下, 为了保护优先股股东的合法权利, 在《农村土地承包经营权入股公司暂行办法》中, 应设置优先股股东会制度, 详细规定优先股股东会的组成、召集程序、时间、表决事项和表决要件, 并明确列举应纳入优先股股东会表决范围的事项。笔者建议, 涉及以下事项的, 应当取得经代表三分之二以上表决权的优先股股东同意:第一, 公司修改章程、增加或者减少注册资本、合并、分立、解散的;第二, 公司加入农民专业合作社、为他人提供担保、或者单项投资 (不包括股权投资) 达到公司资产一定比例 (具体比例由章程约定) 的。
(6) 优先股的税收。对于发行优先股的公司而言, 税收成本是其重要的考虑。按照我国税法的规定, 公司的股利在公司所得税税后派发, 这样就使得优先股无法像债务一样享受税收优惠。在此问题上, 美国的经验值得我们借鉴, 其基本做法是对优先股提供税收优惠, 具体有两种表现方式:一是根据《1987年税收改革方案》的规定, 公司法人投资者获得的优先股股利可以享受70%的税收减免, 公司法人投资者的优先股股利享受到间接的税收优惠;二是美国国内税务署规定母公司通过信托优先股发行的债务可以享受税前列支的税收优待, 从而承认信托优先股的避税处理。为了充分发挥优先股在农村土地承包经营权入股公司中的作用, 在《农村土地承包经营权入股公司暂行办法》中, 应考虑优先股的税收优惠问题。由于我国农村的社会保障目前还较为薄弱, 可暂时减免优先股股东的全部税收。
摘要：优先股在农村土地承包经营权入股公司中具有重要的应用价值。在农村土地承包经营权入股公司中运用优先股, 在法律和制度层面不存在实质障碍。我国应修订相关立法, 扫清制度障碍, 同时制订《农村土地承包经营权入股公司暂行办法》, 对在农村土地承包经营权入股公司中运用优先股的相关问题作出具体规定。
土地入股经营论文 篇8
随着我国城市化和农村经济的发展，家庭联产承包制所致的土地分散、难以规模化经营、农业科技推广难等，制约了我国农业机械化、规模化、产业化生产发展。因此，各地积极探索创新土地流转模式，以集中土地，实现农地的集约化利用。近年来，土地流转出现加速的趋势，尤其在十七届三中全会提出“允许农民以多种形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营”之后。目前，一个比较普遍的做法，就是通过“土地入股”的方式实现土地集约、规模经营，提高农民组织化程度，加快发展现代农业。实践中，“土地入股”主要有社区型土地股份合作制和土地承包经营权作价出资入股农民专业合作社两种不同的模式。本文以浙江省为例，拟采用比较研究法，对土地承包经营权入股合作社进行制度探析。
1 两种“土地入股”模式的涵义
社区型土地股份合作制是指村集体将农户的土地承包权或经营权量化入股，土地由村集体统一规划，统一经营或招标经营，按土地股份，村集体将土地经营所得在年终进行分配。此股份化的本质是将村集体所有土地的虚拟产权主体明确到集体的每一个成员，即村民通过股权体现集体成员对于村集体土地所拥有的所有权，并实现对所承包土地由实物形态向价值形态持有的转变，这样不仅保障了村民的土地权益，还促进了土地适度规模经营和农村劳动力向非农产业转移。
土地承包经营权作价出资入股农民专业合作社是指在不得改变土地所有权性质和土地农业用途的前提下，土地承包经营权人(或家庭推荐的具有民事行为能力的成员)以家庭承包或通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包的农村土地，经依法登记取得农村土地承包经营权证的土地承包经营权按数量和年限作价出资(或与货币、实物等其他出资形式并存)参与组建农民专业合作社。同时鉴于《浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法》的规定“章程和出资清单应明确记载成员出资总额中农村土地承包经营权作价出资的数额与比例”，即土地承包经营权出资应当计入合作社出资总额，成为合作社法人的独立财产。然而，《浙江省农村土地承包经营权入股合同》第六条权利和义务的特别约定中却规定“甲方有权按照合同约定的期限到期收回流转的土地;甲方与发包方的土地承包关系不变，甲方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务”。因此，此股份化的本质是农户仍保留承包权，仅以经营权入股，并成为合作社法人的独立财产和责任财产。
2 两种“土地入股”模式的特征比较
两种土地入股模式尽管在组织机构、财务管理、利益分配等方面存在着很强的相似性，但是二者之间仍然存在着很大的不同，主要表现在以下几个方面。
2.1 土地入股组织的法律地位
社区型土地股份合作社通常以村或社区为单位建立的，“实践中有的在民政、工商、农业管理部门登记，还有的到民政局社团管理部门领取了民办非企业法人登记证。没有工商执照的土地股份合作社，不具有企业法人的独立资格，既不能在银行、税务部门开户，也不能对外签订购销合同，不能申请商标，更难获得金融贷款支持。农民持有的股权证只能作为集体经济组织内部的分配凭证，得不到社会的普遍认定。”[1]即从我国现行的法律法规来看，社区型土地股份合作社缺乏明确的法律地位。
土地承包经营权作价出资入股的农民专业合作社依照《农民专业合作社法》和《农民专业合作社登记管理条例》的规定由工商行政管理部门登记，并取得法人资格。
2.2 土地承包经营权权属变动
社区型土地股份合作社是由村集体土地的所有权人联合而成，合作社的社员也就是村集体成员，即村集体成员(社员)将自己所拥有土地的承包经营权量化为股权证书上的股权，而其与村集体(合作社)之间就其所拥有土地的承包关系仍存在，村集体(合作社)仅享有集体土地的经营权。由此可见，在这种土地入股模式中，土地承包经营权并未发生物权性的权属转移，仅仅是土地使用权与土地所有权、承包权的分离。
由前述分析可知，后一种土地入股模式中，土地承包经营权也未发生物权性的权属转移，也仅是土地使用权转移给了合作社。然而，与前者相比，合作社为获得土地使用权所支付的交易费用较大。
2.3 土地能否真正实现规模经营
在实践中，前者能真正实现规模经营，并且交易费用相对较小;然而，后者不一定能真正实现规模经营，即使能，也要支付较高的交易费用。这主要是因为：农户的地块本身较细碎化;农户入社自愿;“大多数农户是把偏远土地拿来入股，进一步增加了土地集中的难度，要想土地连片集中，就牵涉农户之间的地块调整问题，如果遇到‘插花地’，而该农户不愿意调整的话，合作社也没有办法”[2]。为了促进土地集中，便于实施规模经营，浙江省一些地方财政给予土地成片流转的农户或合作社一定的资金支持和补助，相当于承担了土地集中的部分交易费用，例如，平湖市对流转年限5年以上，一次流转面积连片100亩以上，给予农户每亩200元、合作社1～3万元的补助[3]。
2.4 退出机制
为了保持社区型土地股份合作社的稳定，以及农户股权的集体成员身份属性，前者缺乏退出机制。实践中，浙江省社区型土地股份合作社的“个人股权只是虚置量化，仅作为股东分红的依据，持有的股权证也是内部发行的，缺乏相应的法律效力。同时，社区型土地股份合作社的股权一般只能继承，不能买卖、转让或抵押，退股也很难得到兑现”[4]。
后者在实践中并未完全遵循合作社的“退社自由”原则，而是为确保合作社开展正常生产经营活动，合作社章程规定成员在合作社经营期内不得退股，股权可以转让，原则上可以置换土地承包经营权，但需经理事会同意，并办理有关转让手续”[5]。
3 土地承包经营权入股合作社的制度完善建议
从上述分析可知，两种“土地入股”模式各有千秋。试想能否整合二者，以便充分发挥两种土地入股模式的长处，并扬长避短，促进农地的适度规模经营和现代农业的发展。笔者倾向于：以社区型土地股份合作社为基础，而不是以独立农户为基础，发展土地承包经营权入股农民专业合作社。即村或社区范畴内的土地首先以入股的方式集中于社区型土地股份合作社，然后由社区型土地股份合作社来经营或将成片土地的使用权按数量和年限作价出资(或与货币、实物等其他出资形式并存)参与组建农民专业合作社。
3.1 明确社区型土地股份合作社的法人地位
社区型土地股份合作社应当拥有合法的身份，这是其正常开展活动的前提。否则，其生产经营活动无法正常进行，其合法权益无从保障，这会限制或阻碍它的进一步发展。我国《农民专业合作社法》已经明确规定了经工商行政管理部门登记的合作社的法人地位。而社区型土地股份合作社就是“采用合作社的形式，通过农民承包土地入股的方式组成的农业生产经营组织”[6]。因此，社区型土地股份合作社应当取得法人地位已是不争的事实。
尽管它在组织形式上类似于股份公司，但是它并非像公司一样以盈利为最终目标的营利法人，而是与一般合作社一样，以服务于社员为目的的非营利法人。即社员入股是取得社员资格、获得合作社服务和享受社员优惠的条件，并非以获取股金分红为目的。
总之，社区型土地股份合作社经工商行政管理部门注册登记，取得法人资格，且是一种非营利法人。
3.2 以农户承包地的经营权入股
笔者认为以农户承包地的经营权入股合作社是较为科学稳妥的做法。这是因为：首先，以农户承包地的经营权入股合作社，符合中央在农村土地制度安排方面的基本方针(明确所有权、稳定承包权、搞活经营权、保障收益权)[7];其次，在城市化进程中，赋予农地使用权与城市土地使用权同等的市场地位，有利于促进我国土地资本化发展，更好的保障农户的土地权益;再次，鉴于我国农地的社会保障功能，以农户承包地的经营权入股合作社，不仅打消了农户失地风险的顾虑，还保障了债权人等善意第三人在合作社终止或破产清算时的正当权益。
3.3 退出机制
鉴于村民通过股权体现集体成员对于村集体土地所拥有的所有权，以及《农村土地承包法》的相关规定，例如，第四条规定“农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖”，第二十六条规定“承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。”，可知，社区型土地股份合作社的股权可以继承、转让，而不能买卖;成员一般不能退出合作社，除非其身份发生了变动，不再是该集体成员了。
然而，社区型土地股份合作社以成片土地的使用权作价出资入股的农民专业合作社，应遵循一般合作社的“退社自由”原则。
参考文献
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[2]孔祥智、伍振军.土地流转的有益探索——浙江省平湖市渡船桥村土地股份合作社调查[J].农村经营管理, 2010 (7) .
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[5]毕宝德.土地经济学 (第六版) [M].北京:中国人民大学出版社, 2011.
土地入股经营论文 篇9
1 流转方式各有利弊关键在于效益权益
我市农村土地流转方式主要为转包、转让、互换、出租和入股。其中:“转让”多见于土地负担较重, 农业税全面取消之前, 双方对转让价格基本忽略不计。“互换”则在流转初期流行, 故和转让一样, 在流转总量中占比很小。“转包”和“出租”是目前农地流转中面积最大、比例最高的两种方式占流转总量的70%以上。“入股”则因“制度障碍”较多而在流转总量中占比最小, 全市仅为1.18%。
农村土地流转的主要目的, 在于土地的相对集中, 实现集约、规模经营, 推动产业结构调整, 提高农业综合效益和农民收入。所以, 无论哪种流转形式, 都要解决好两个关键问题:一是效益, 二是权益。“转包”和“出租”, 虽然为目前面积最大, 又为各方普遍接受的两种方式, 但均未能解决好与上述两个问题紧密相关的两个关系:
一是农户与村集体组织的“对立”关系。由于法规上对“集体所有”界定不一, 故一些村集体认为:既然农村土地是“集体所有, 农户承包”, 那村集体与农户之间就是一种发包方与承包方的关系, 也是一种具有实质债权的合同关系。而农民则认为“我的承包地, 就该我做主”。所以, 在土地流转中往往出现两种情况:农民认可的, 村集体不同意;村集体认可的, 农民又不愿意;要么是村集体违背农民意愿, 越俎代庖, 搞“统一行动”;要么是农民坚决“顶牛”, 当“钉子户”。而业主要获得一片流出地, 既要取得村两委同意, 又要挨家挨户做农户工作, 如果面积较大, 往往耗时数月甚至一年也难达成一致。
二是农户与业主的“对立”关系。由于双方“各为己利”, 一些农户会提出一些苛刻要求, 诸如“田埂不能挖、道路不能改、田水不能放”;会因得到“种粮直补”、“还林补助”和地方发展特色产业补助与业主发生争执;会要求业主高于市场一倍以上价格提前支付第二年的租地费;还会在业主未按期兑现转包费或租金时, 对其进行围攻、谩骂, 甚至砍树、毁林、断水、断路……。而农民则往往因业主经营不善, 遭遇自然和市场风险, 资金短缺而不能按时得到转包费或租金, 甚至在业主违约逃债时“钱地”两空。以致在不少地方, 一边是农民的承包地大面积“撂荒”, 无人经管;一边是有心投资农业的业主在驻足观望, 迟迟不敢“下田试水”。
2“土地入股”优越性多法律障碍却难逾越
在农村土地流转中, 我市率先开展了农村土地承包经营权出资入股设立有限责任公司和独资、合资等企业的试点工作。“土地入股”最大的优点在于:
可以使农业生产经营效益最大化。从经济学意义上讲, 农业用地规模经营, 是在特定的生产力水平之下, 各种要素的投入达到最佳配置, 并且最有利于发挥各种生产要素的组合效应, 从而产生经营效果的最大化。农民以地入股, 可在不改变农地性质的前提下形成一定的土地规模, 吸引资金、技术进行集约和规模经营, 从而有效提高农业劳动生产率, 加快农业现代化进程。据有关机构对美国500家企业调查表明, 在1971—1991年20年中, 有职员持股、参股的企业, 劳动生产率增长速度都在3.5%—5.0%之间, 大大高于其他企业, 失业率和辞职率则大大低于其他企业。
可以使农、资双方的利益都得到保障。“以地入股”是农民以土地承包经营权为股份成立股份合作公司或合作社。这种农民以土地承包经营权折资入股的方式, 将农户与合作社或企业的兴衰紧密地联系在一起, 改变了农户与村集体、农户与企业的“对立”关系。一方面, 农民因地入股成为企业的投资者, 参与企业经营并分享利润, 自然关心企业的收益和发展, 也会与企业主一样, 具有更多的有利于企业盈利和发展的内在趋动力;再一方面, 既使农民“地权变股权、坐地当股东、出地又出人、工资加分红”, 又使业主减轻了前期投资和后期经营管理方面的压力。
是一种长效增值的流转方式。土地是一块越做越小的“蛋糕”, 资源的有限性决定了土地的价值只升不降。而“转包”和“出租”中, 有相当部分是按当年的粮食 (谷子或小麦) 市场均价约定“转包费”或“租金”。尚若出现粮食市场售价上下浮动, 农民和业主就会因“转包费”或“租金”高低发生分歧。而在土地价值大幅上升和业主经营效益大幅提高时, 农民的利益则无法得到相应体现。“土地入股”则较好地解决了这个问题, 农民的收益可随公司的整体效益而水涨船高。而在公司出现资不抵债时, 农民的土地承包经营权也不会受到太大影响。因为, 《宪法》“依法保护农村土地承包关系的长期稳定”。最高人民法院又有“承包方以其土地承包经营权进行抵押或抵偿债务的, 应当认定无效”的司法解释。
会对经济社会产生深刻影响。一方面, 农民以土地入股企业, 对弱化农村土地的社保功能, 促进社会保障制度改革起到积极作用。农民可以靠自己的投资收益和企业为其交纳的养老保险解决自己日后的退休养老问题, 这在很大程度上又减轻了政府的财政压力。另一方面, 可因农民的土地入股而设立的大型企业吸引城镇居民, 尤其是下岗人员来农村就业, 有利于形成统一的城乡劳动力市场, 进而促使长期存在的城乡二元社会结构得到瓦解[1]。
然而, 我市大胆实施的“土地入股”流转新模式迅速引起社会各界的关注和争议, 并在试验近一年时被上面“叫停”。其原因是这项最富创新意义、有利于提高土地利用价值, 促进城乡统筹发展的制度创新面临诸多法律障碍:
受到有关企业法规限制。土地入股组成股份公司, 就应由《公司法》调整。但《公司法》有关“股东人数”、“注册资本”和“货币出资金额”等规定限制了土地股份制企业的组建。
有丧失承包经营权的危险。土地入股组成股份公司, 是将土地承包经营权作为物权投资, 投资就有风险。企业一旦资不抵债, 就得按《破产法》拍卖公司资产 (包括农民的土地承包经营权) 用以清偿债务, 农民作为股东所有的股权便会荡然无存。
有可能让非农人员获得农地承包经营权。土地入股组成股份公司, 尚若经过股权转让或企业破产以资抵债, 则可能出现非农村集体成员获得土地承包经营权的情况, 而这与现行的土地承包制度是相冲突的。
3 努力拓宽法律空间促进流转制度创新
相对而言, “土地流转合作社”少一些制度障碍, 也能在一定程度上起到土地相对集中的作用。但较之“土地股份公司”仍有很大差别:
其一, 难以成为大型龙头企业。一是缺乏启动和运作资金。在农村土地及附着物不能抵押贷款的情况下, 由发起人和一般农户自筹启动和运作资金难度很大。而仅仅是土地数量的叠加而无相应的资金作为发展支撑, 就与将承包地“反包”给村集体一样, 收不到土地流转的应有效果。二是发展规模有限。由于缺少资金, 加上技术、人才、市场、信息、管理等方面的原因, “土地合作社”难以发展成大型龙头企业, 只能挂靠龙头企业, 通过“订单”发展生产, 而这又在产品、价格方面完全受制于企业。
其二, 难以形成各种生产要素的最佳组合效应。上世纪80年代, 我国农业、农村经济出现十年黄金增长, 与农业土地、资本、劳动力三个基本要素都在农村密不可分。但由于受二元社会结构和传统国民收入分配格局的影响, 以青壮年为主体的2亿多农民进城务工, 农村的发展要素一直处于“净流出”状态, 而“合作社”在农地流转中只能起到相对集中土地和与企业连接及组织农民生产的“中间”作用, 不能真正实现经济学意义上的各种生产要素投入的最佳配置, 故不能产生经营效果的最大化。
其三, 不能实现更大规模的土地流转。在农地流转中, 除了缺乏农户的内在动力外, 最缺的就是外部的动力 (资金、技术和人才) 。由于农作物生产周期长, 自然与市场风险大, 农产品收益低, 特色产业少而使社会资金不愿投资农业, 龙头企业不愿接包土地。而“土地入股”则能有效地解除业主的各种担心和疑虑, 吸引更多的社会资金投资农业, 这就有利于农村土地更大规模地集中连片, 实现产业化和集约化规模经营。
我们认为:如果把“土地入股”这一创新模式放到中国改革模式的大框架中去思考、评判, 也许就会在法律的评判标准之外, 多一些生存和发展空间。因为, 这一创新模式本身就隐含了农民、企业、基层政府的意愿和土地使用制度改革的必然方向。而在我们既不能固守一成不变的发展模式, 也不能期求不经试验, 甚至挫折就获得一种完美无缺的发展模式的情况下, 就应该从我国改革发展的模式和制度创新的角度来思考并解除“土地入股”所遭遇的法律障碍。
从“制度创新”的角度来思考评判“土地入股”。探索土地流转模式, 实质上就是探索一个土地使用权改革的新制度。而我国改革发展的基本模式就是“摸着石头过河”, 即群众和基层政府自发地突破旧体制, 探索、试验一些新的替代性制度, 省、市乃至国家对这些突破性、且有实效的试验认可并在合适的时机予以总结推广, 最后才上升为法律制度。从上世纪70年代末小岗村农民秘密打破集体经营模式, 将土地承包到户, 到后来全国推行的“家庭联产承包责任制”, 就是这种“摸着石头过河”的实用智慧在不利的环境中拓展出了变革发展的空间。如果没有30多年前的“那一次突破”, 就没有中国的“第二次土地革命”, 也就没有后来的一次又一次的制度创新。
从法律层面努力拓宽“土地入股”的生存空间。回顾我们过去30多年的政治经济社会变革, 几乎每一次改革:无论是群众的创新, 还是政府出台的改革政策, 几乎都是在突破、超越当时的法律。农村土地承包制是如此, 国企承包经营、股份制改造也是如此, 也都是先有既成事实, 然后才有法律的修订、完善。这就是中国“改革发展”的特色。既然如此, 就说明现行法律中的某些规定定有不合理、不科学、不全面之处。而这此不合时势之处又抑制着资源配置的效率和人们利用资源改善自身境遇的积极性。因而应予调整、修订、完善。
一是修改现行有关法律。由于制定时间等原因, 我国现行有关法律没有充分考虑到农村土地流转, 尤其是发展股份制企业的特殊需要, 以致土地流转这项涉及亿万农民的土地改革面临诸多法律障碍。而《土地承包法》和《物权法》虽然承认土地承包经营权的物权性质, 但没有对土地承包经营权“入股”问题做出明确规定, 而且条文简单, 缺乏可操作性。因此, 有必要对《土地承包法》、《农民合作社法》、《物权法》等进行适当修改, 使之更有利于土地流转, 更具可操作性。
二是出台一部《农业企业法》。由于我国农业正处于必须进行“第三次土地革命”才能继续向前发展的关口, 而诸如《公司法》、《破产法》、《劳动合同法》等都是以工商企业为模式制定, 没有考虑到农业企业与之相比所存在的特殊性, 故而无法适用于农业企业的发展需要。所以, 制定一部《农业企业法》, 对农业企业的出资、股东人数、土地用途、企业治理、退股、破产、土地流转中介机构, 以及农业企业保障和用工制度等进行详细规定[2]。尤其要对土地承包经营权入股做出诸如“不得用于抵押和列为债务清偿资产”等保护性规定。从而为“土地入股”消除法律障碍, 为农业企业的发展并实现适度规模经营提供有力的制度支撑。
摘要：本文通过对不同流转方式的比较分析, 提出了不同的观点和看法, 以及拓宽法律空间和继续推进“土地入股”流转方式研究试验的建议。
关键词：土地承包经营权,入股,法律障碍,发展空间
参考文献
[1]刘永荣.集体土地承包经营权入股的困境与出路J].西南政法大学学报, 2009, 11 (5) :65