虚假陈述金额认定

虚假陈述金额认定（共7篇）

虚假陈述金额认定 篇1

如何认定证券民事赔偿中的虚假陈述揭露日

在因虚假陈述引发的证券民事赔偿案件中，虚假陈述揭露日的确定，直接关系到对于股民所受损失的计算，关系到股民损失程度的认定，以及原告赔偿的具体数目。因此，如何科学认定虚假陈述揭露日是一个需要认真讨论的问题。那么，何为揭露日?其基本特征为何?

依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的证券民事赔偿案件的若干规定》(以下称若干规定)第二十条第二款的规定，“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。”该款揭示的虚假陈述揭露日含有三个基本特征：(1)虚假陈述的时间性，即突出了首次揭露;(2)虚假信息的公开性，即突出了公开披露;(3)虚假信息的传播性，即突出了在全国范围内发行或播放的媒体上被公开披露。

但是我以为：虚假陈述揭露日除在定量上应符合其基本特征外，在定性上还应符合其本质特征。也就是说，证券市场信息披露的原理和规则是确定虚假陈述揭露日的法理依据，根据这个原理，股票价格跌幅相对大的股价转折时间点应是虚假陈述的揭露日。

在证券市场中，信息披露是通过上市公司主动的信息披露行为传递给投资者的，虚假信息也一样通过这个渠道向投资者传递。而这些虚假信息中既有诱多的虚假陈述，也有诱空的虚假陈述。但在虚假陈述被揭露之前，投资者是无法判断这些信息是虚假的，还是真实的。理性的投资者依据公开披露的信息进行投资决策，法律也理应保护那些理性的`、善意地依赖了证券市场的公开信息而进行投资决策的投资者，以维护市场交易的公平和公正。

虚假信息发布后，投资者善意地依赖了该虚假信息，对与虚假陈述有关联的股票进行投资或交易，往往表现为股价虚高。当然，有的虚假信息是故意诱导投资者抛售股票(指诱空的虚假陈述)，也导致股价虚低。一旦虚假陈述被揭露或自我揭露后，真实的信息被市场吸收，投资者通过频繁抛售股票以释放风险，市场将重新定位股价，表现为股价迅速下跌至其实际价值水平。

当虚假陈述被披露或自我揭露后，股价将在一定期限内从虚高回落至其实际价值水平，导致那些在虚假陈述实施日至虚假陈述揭露日之间高买，并在揭露日后低卖的投资者造成交易损失。而股价回落越深，即跌幅越大，则说明市场判定该虚假陈述是风险所在的认可程度就越大。通过大量抛售股票而避免风险，这是一个理性投资者应有的判断和行为。

因此，当存在股价呈下跌趋势，并且该趋势将持续一定期间(一般为一至两周)，股价下跌幅度相对较深，下跌时成交量显著放大的情形时，则股价下跌趋势的生成日(或股价出现下跌的转折时间点)，即为虚假陈述揭露日。如果这种下跌趋势生成日或转折点不止一个，应当认定跌幅相对较大者为揭露日。该跌幅相对较大者即揭示了虚假陈述揭露日的本质特征。

以大庆联谊案为例，4月21日是大庆联谊股份公司四次公告中首次公告、跌幅最深、股价下跌持续时间最长、下跌时成交量相对最大的股价转折时间点，我认为这一天应当是虚假陈述揭露日。

大庆联谊股份公司在虚假陈述揭露问题上共有四次公告：

第一次揭露是194月21日，大庆联谊股份公司公告称：“我公司因涉嫌利润虚假、募集资金使用虚假等违法、违规行为，正在接受国家有关部门的调查。公司现任董事长目前无法履行职责……。”这是大庆联谊公司为欺诈上市，编造虚假文件、虚假利润的行为，首次在全国范围的媒体《中国证券报》，以及其他证券信息专业网上被揭露。

根据当日K线图，从被告大庆联谊公司成交量看，年初至4月21日，大庆联谊股票的日成交量平均在二三千手间，而4月21日公司发布揭露虚假信息公告的当日，该公司股票的日成交量猛窜至一万手，甚至在4月22日达到两万多手，在随后的一段时间里交易十分频繁，成交量逐步放大，股价也由4月20日收盘价11.91元跌至第13个交易日的收盘价8.45元的谷底，这也是该股票共计42个交易日中最低的收盘价。

这些现象表明，虚假陈述被揭露的信息正在被证券市场所吸收，投资者普遍认为大庆联谊公司存在着巨大的投资风险，因而纷纷抛售股票以避免或减少投资风险。投资者在虚假陈述被揭露的信息披露后的一段期间里大量抛售股票、释放投资风险，造成了股价大幅下跌，使大量在4月21日前后高买低卖该股票的投资者遭受了严重的亏损。因此，1999年4月21日既符合若干规定关于首次揭露在“定量上”的基本特征，也符合“定性上”的本质特征，应被认定为虚假陈述揭露日。

第二次揭露是1999年11月26日，光明日报刊登了题为《严肃查处证券领域的违纪违法案件》的新闻。

第三次揭露是3月31日，证监会公布《大庆联谊石化股份有限公司违反证券法规行为的处罚决定》，对大庆联谊欺诈上市，年报虚增利润、募集资金未按上市公告书说明投向使用等违规事实进行处罚。

第四次揭露是204月27日，大庆联谊公布董事会公告，公告了公司已经收到证监会《关于大庆联谊石化股份有限公司违反证券法规行为的处罚决定》(证监罚字16号)，并公告了处罚决定的内容。

这三次揭露，根据当日的K线图以及若干规定，皆不符合揭露日应有的基本特征。

值得注意的是，在某些虚假陈述公司的股票被高度控盘的情况下，投资者即便打算抛售股票、避免风险也无法出货;或者作假公司与庄家配合对流通股相对控盘，在虚假陈述实施后分若干次以“若是若非”的方式透露虚假信息，使投资风险逐步释放，待风险释放完毕，信息被市场完全吸收后再正式作出全面完整地揭露，但此时市场已无风险可释放，如此，就可能出现没有揭露日或有多个揭露日的情况。由于投资者对各次“是是而非的揭露”是否属于风险认识不一致，故每次股价跌幅不深、且下跌趋势延续的时间较短。对于这样的情况，我认为应当将每一次的揭露都认定为虚假陈述揭露日，每一次受到损失的投资者都应当得到赔偿，以体现公平性。

虚假陈述金额认定 篇2

一、注册会计师过错的概念

传统民法关于过错概念的观点有主观说和客观说两种。

(一) 主观说

主观说认为过错是一种应受谴责的心理状态, 可以分为过失或故意等不同心理状态。其中, 过失 (negligence) 是指, 如果注册会计师应当且能够预见到报告内容有虚假陈述, 但因未保持应有的职业关注而没有预见到, 即构成过失。通常过失按照其程度分为普通过失和重大过失:普通过失 (ordinary negligence) 是指注册会计师未能保持职业上应有的合理关注, 未能完全遵守专业准则体系的要求, 导致未能发现重大错报、漏报;重大过失 (gross negligence) 是指连起码的职业关注都不保持, 根本未能遵守专业准则要求执业。所谓故意, 是指注册会计师明知自己违反法律法规、执业准则或职业道德的行为会给委托人或第三人造成损害, 仍然希望或放任这种结果的发生。

(二) 客观说

客观说将过错看成是违反社会准则的行为意志状态, 是“对注意义务的违反”, 因此, 其建立了一种以“注意义务”为标准的过失检验方法。如果行为人未能达到法律上要求的注意程度或违反了法律上的注意义务, 就构成了过失。

与主观说相比, 客观说的衡量标准是客观的、统一的和明确的, 不管行为人的思想意识如何, 只要其行为符合法律要求的注意标准就没有过错, 违反了这些标准就有过错。这样的判断标准是比较公允的。“合理的注意义务”标准同样适用于注册会计师, 但这个标准是不同于普通人的, 而是具有同样专业知识和技能的同行所保持的注意义务, 即应有的职业关注 (due professional care, 或称职业谨慎) 。

一般而言, “合理的注意义务”标准在认定注册会计师的执业过失时有两个要求:首先, “合理的注意”体现的是注册会计师行业中的一般水平, 或者称为普通水平, 这个标准应当介于注册会计师中最优秀的专业人士和新手的水平之间;其次, “合理的注意”突破了当事人个人的经验、技能等因素, 具体表现为注册会计师行业的执业规则。

二、“合理的注意义务”的标准与“独立审计准则”

在司法实践中, 具体怎样判断注册会计师是否保持了“合理的注意义务”呢?最初, 对审计职业关注的解释一直是法庭的特权, 由法院根据案例的具体情况判定。但随着审计的复杂化, 法庭对审计案例的判决越来越感到力不从心, 而审计职业团体日渐成熟, 由这些权威职业团体制定的审计准则就逐渐成为对审计职业关注和技能要求的权威解释, 也成了法庭判决的主要依据。但由此引发了会计职业界与法律界和社会公众的争议, 即是否遵守了审计准则就等于保持了“合理的注意义务”, “独立审计准则”是否可以作为注册会计师过错认定的标准等。目前关于“独立审计准则”能否作为认定注册会计师过错的法定标准, 学界争议很大。

(一) 注册会计师过错认定法定标准的争议

一种观点认为, 独立审计准则在我国具有法规的地位, 是法律的渊源之一, 法律赋予独立审计准则作为注册会计师注意义务判断标准的抗辩地位, 即独立审计准则能作为认定注册会计师过错的法定标准。其理由是:中国独立审计准则的法规地位是由《注册会计师法》明确规定的。注册会计师在执业过程中如果遵循了执业准则规定的程序, 则视同其已尽法定注意义务, 不存在过错, 不应承担侵权责任 (颜延, 2003;白岱恩, 2004;李明辉, 2004;蒋尧明, 2008等) 。也有学者认为 (刘正峰, 2002;彭真明, 2006等) , 独立审计准则的性质只是行业协会制定的内部自律性规则, 不能作为认定会计师过错的法定标准。理由有: (1) 注册会计师协会制定独立审计准则后, 虽然要经过国务院财政部门的批准, 但财政部门与注册会计师行业有着千丝万缕的联系, 因此, 经过国务院财政部门批准后的独立审计准则, 是否具有公平性与公正性值得怀疑。 (2) 如果某一个行业可以通过制定行业规则来规避法律责任, 那其他行业应该也能这样做, 如果注册会计师把独立审计准则视为保护注册会计师职业自身的手段, 那么独立审计准则甚至注册会计师存在的意义也就失去了基础。

(二) 注册会计师过错认定标准争议的原因

在这两种观点中, 持前一种观点的多为会计执业界的专家;而后一种观点则体现了法律界专家与社会公众的一种态度。笔者认为, 之所以会出现如此对立的观点, 其主要原因有以下几点:

一是审计业务的特殊性与“公众期望差距” (the expectation gap) 。现代审计的特点是以抽样审计为主的制度基础审计, 由于成本—效益原则的局限, 以及审计方法的局限, 使得注册会计师只能适当地提高财务报表的可信性, 而不是对财务报表的正确性提供绝对保证。应该看到, 注册会计师在能力上有其先天性缺陷, 正如《蒙哥马利审计学》所述:“如果有足够多的管理人员, 或者管理人员与第三人共同参与编制虚假的财务报表, 或共同破坏内部控制系统, 那么不管审计工作做得多么细致, 这种图谋在审查期间很难揭露出来。”审计风险相对于注册会计师鉴证业务的性质具有客观性, 因此, 从这个意义上说, 将独立审计准则作为判断注册会计师过错的认定标准, 是因为注册会计师不可能无所不能, 他们也需要一个客观的标准来保护自己, 以利于注册会计师行业的健康发展, 最终达到更好的维护公众利益的目的。

但“公众期望差距” (the expectation gap) 问题的存在, 使得法律界从公众利益角度出发, 严格了注册会计师的法律责任。“公众期望差距”是指公众对注册会计师所能提供的担保责任发生了误解, 对注册会计师提供的各种报表寄予了过高的期望, 而会计职业本身的局限性决定了其不可能达到公众所希望的要求, 由此而形成的期望偏差。“公众期望差距”的存在, 原因在于公众无法期待其他任何主体能够为其提供类似的信息。会计工作在证券的整个市场生涯中扮演着重要的角色。在此前提下, 注册会计师以公众期望差距为理由, 要求公众转变观念、改变预期的可能性微乎其微, 由于我国上市公司违规操作、财务丑闻不断, 以及我国注册会计师确实存在大量不规范运作等, 法律专家认为规范证券市场的方案之一即是通过加大法律责任的震慑增加整个会计界的危机感, 从而以此为突破口, 创造一个公平、公开、透明的投资环境。

二是“独立审计准则”的执行与“合理的注意义务”的差距。我国拟定的《独立审计准则》主要包括两个方面内容:履行必要的审计程序;保持适当的职业谨慎。但不可否认的是独立审计准则在很大程度上体现着注册会计师行业的某些自利性利益要求:一方面, 作为一个专业行业, 为保持行业的可信任水平, 独立审计准则的制定严格要求了必要的审计程序, 审计程序规定非常详细、明确;而另一方面, 为保证行业免受过渡的诉讼, 独立审计准则要求保持适当的职业谨慎, 但在保持“职业谨慎”和“适当关注”上则制定一些比较原则化的条文, 这有利于注册会计师提出免责抗辩。但在认定注册会计师是否有过错时, 如果会计界一味强调“程序真实”, 反倒会有逃避责任之嫌, 可能还会招致更多的非议。导致“独立审计准则”的执行与“合理的注意义务”的实质内涵上存在差距, 这主要体现在:

(1) 审计准则的具体条款规定存在有限性和滞后性。审计准则的条款性规定不可能穷尽注册会计师为履行职责所应做的所有事, 而且审计准则往往具有相对稳定性, 一旦颁布, 不易于随时修改, 而社会环境的迅速变化会使审计准则存在一种滞后的趋势。因此, 在各国所制定的审计准则中, 一般都有“在执行审计业务和编写审计报告时须保持应有的职业关注”这样的规定, 作为审计准则具体规定的一种补充和发展, 说明审计人员不能机械地照搬审计准则, 而应以应有的职业关注为标准来指导其执业, 对审计准则中未规定到的盲点地带和规定不恰当之处, 应以应有的职业关注来进行判断。从审计准则加入“职业关注”这一概念来看, 本身就说明了审计准则的‘菜谱’式细则现在不会、将来也决不会包括各种复杂情况, 从而使审计人员推脱职业判断的责任。

(2) 对审计准则未做到实质性的遵守。在注册会计师民事诉讼中, 受到指责的注册会计师往往会以自己“严格遵守了审计准则”为由进行辩解。但法院在考虑独立审计准则的影响时, 往往是考虑注册会计师是否对审计准则尽到了“实质性的遵守”的责任。审计准则的“实质性遵守”是指:注册会计师不仅需要严格遵守审计准则的技术要求, 而且在执业过程中应当时刻保持独立的精神状态和职业尊严。在法院看来, “严格遵守了审计准则”的具体条款并不具备道德伦理上的含义, 并不足以成为免除注册会计师法律责任的有效根据。而“实质性的遵守”才直接反映了注册会计师职业存在的意义及其职业道德的要求。如果法院通过对相关证据的分析认为, 注册会计师在其执业过程中背离了独立、客观、公正的合理标准, 从而造成其审计报告与真实情况不符, 那么, 注册会计师不但没有做到对审计准则的“实质性的遵守”, 而且其“程序性的遵守”的申辩更是意味着对法律的公然蔑视以及对其职业道德的恶意践踏。

(三) 注册会计师过错认定的标准

在综合考虑会计执业界和法律界的基本观点的基础上, 笔者认为, “独立审计准则”应该成为“合理的注意义务”的基本标准, 但不应该成为其唯一标准。也就是说如果注册会计师没有遵循“独立审计准则”, 那必然是没有做到“合理的注意义务”, 注册会计师必然存在过错;但如果注册会计师遵循了“独立审计准则”, 也不能成为其做到“合理的注意义务”的必然理由。而在注册会计师民事诉讼中, 判断注册会计师是否存在过错, 应以“独立审计准则”和“职业谨慎”共同作为衡量注册会计师有无过错的标准。注册会计师应该认识到, 自己要保持应有的职业关注首先必须遵守审计准则, “应有谨慎的概念要求至少实施标准的审计业务。”即一个不遵守审计准则的人就无法解释他保持了应有的职业关注。此外, 注册会计师在为客户提供服务时, 应秉着独立、客观、公正的态度去实施合理的审核检查, 并作出不偏不倚的结论。这一概念应包括三个方面的含义:拥有与其提供的服务相适应的技能;小心谨慎地运用其技能;保证忠诚和公正。

参考文献

[1]白岱恩:《注册会计师执业过失的判断》, 《政法论丛》2004年第6期。

[2]蒋尧明:《上市公司会计信息披露的真实性与虚假陈述研究》, 《会计研究》2004年第1期。

[3]蒋尧明:《上市公司会计信息披露民事责任的若干问题》, 《南昌大学学报》 (人文社会科学版) 2003年第5期。

[4]蒋尧明:《注册会计师审计报告虚假陈述民事责任的回顾与总结》, 《当代财经》2008年第10期。

[5]杰里.D.沙利文等著, 汤云为等译:《蒙哥马利审计学》, 中国商业出版社1989年版。

[6]李明辉:《论财务报告虚假陈述民事责任之性质》, 《财经论丛》2004年第6期。

[7]李明辉:《论独立审计准则的法律地位》, 《经济评论》2004年第6期。

[8]刘正峰:《独立审计准则的法律地位研究》, 《中国法学》2002年第4期。

[9]彭真明、陆剑:《论注册会计师不实财务报告的民事责任》, 《海南大学学报》 (人文社会科学版) 2008年第3期。

[10]彭真明:《论注册会计师不实财务报告民事责任的认定——以对第三人的责任为中心》, 《法学评论》2006年第4期。

论证券虚假陈述的民事责任认定 篇3

关键词：证券虚假陈述民事责任；欺诈市场理论；因果关系

一、适用一般侵权责任因果关系规则之困境

证券虚假陈述民事责任法律性质比较复杂，一般情况下属于侵权责任。原告欲追究侵权行为人的民事责任，必须证明侵权行为与其损害事实之间有因果关系。原告能否证明因果关系的存在，每每成为能否胜诉的关键。

对虚假陈述的因果关系还可以进一步区分为两重：一是投资者的投资决策是否因为信赖虚假陈述而作出，我们把这称为交易的因果关系（Transaction Causation）；二是投资者的投资损失是否因为虚假陈述而导致，我们把这称为损失的因果关系（Loss Causation）。前者主要侧重于虚假陈述与投资决策之间的因果关系，但不考虑虚假陈述是否为损的原因；后者侧重于虚假陈述与损失之间的因果关系，但不考虑投资者是否因为信赖该虚假陈而作出投资决定。

由于证券市场的特殊性，若适用一般侵权责任因果关系规则，投资者证明因果关系的存在会遇到极大的困难：

首先，为证明交易的因果关系的存在，投资者须证明其投资决策是因为对虚假陈述的合理信赖而作出。然而广大的中小投资者并不会也没有专业能力自己分析研究相关信息,就无从形成了合理信赖，也就难以证明投资是因为对虚假陈述的合理信赖而作出。

其次，由于证券价格波动受到多种因素综合影响，为证明损失的因果关系的存在，投资者需要将虚假陈述造成的影响从众多因素的影响中剥离出来。证明损失的因果关系对他们来说也是极难实现的。

有鉴于此，在证券市场较为发达的美国，“欺诈市场”理论应运而生。

二、“欺诈市场理论”

“欺诈市场理论”(Fraud on the market)是在1972年的Affiliated Ute Citizens v. United States案中被提出，经过不断发展，最终在1988年的Basic Inc. v. Levinson案中由联邦最高法院正式采纳。

该理论的主要内容是，当被告有虚假陈述或其它证券欺诈行为，而原告遭受了损失时，只要原告能够证明他有权信赖自己买进或卖出的证券的市场价格的真实性，就满足了证明自己是受到欺骗而实施了交易行为，他所受损害与被告虚假信息披露之间存在法律上因果关系的举证责任。该理论的逻辑基础是，在一个开放而且发展良好的证券市场上，证券价格反映了关于证券发行人的所有公开信息，包括错误虚假的信息。既然所有不真实的和具有欺诈性的信息都反映在证券的市场价格上，那么，所有接受了该证券的市场价格从事交易的投资者都可以被看作是信赖了所有信息。虚假陈述行为欺诈的是整个证券市场，投资者因相信证券市场是真实的以及证券价格是公正的而进行的投资，其无须证明自己信赖了虚假陈述行为才进行投资；只要证明其所投资的证券价格受到虚假陈述行为的影响而不公正，即可认为投资者的损失与虚假陈述行为之间存在因果关系。

应予以注意的是，虽然美国最高法院最终采纳了“欺诈市场理论”，但并没有完全把原告信赖这一要件取消。只是建立了一种可以推翻的推定（rebuttable presumption），把举证负担在当事人之间做了重新的分配——举证责任倒置。如果被告能够提出充足的证据，该推定即可以被推翻。

另需注意的是，对于“欺诈市场理论”仅仅涉及交易的因果关系的推定还是也涉及损失因果关系，美国司法实践中意见不一，大部分判例都要求原告须证明损失的因果关系。鉴于原告证明损失因果关系的困难，美国法院在某些情形下采取举证责任转换的方式，但却无统一的标准，主要依靠法官的自由裁量。

我国并不存在一个有效市场，并不能当然适用“欺诈市场理论”。但在证券虚假陈述民事责任领域适用宽松的因果关系规则已成为各国普遍趋势，也是理论界和实务界的制度追求.

三、我国关于证券虚假陈述民事责任之因果关系的立法

（一）我国关于虚假陈述民事责任之因果关系的立法沿革

我国关于虚假陈述民事责任之因果关系的立法经历了从无到有的变迁：1986年制定《民法通则》时，我国的证券市场还未形成，因此，在制定侵权方面的内容时未涉及证券侵权的内容。1993年《禁止证券欺诈行为暂行办法》第11条没有规定虚假陈述的因果关系。1998年制定的《证券法》对民事责任的因果关系没有明确规定，该法第63条仅仅是规定：“……致使投资者在证券交易中遭受到损失的，发行人、承销的证券公司也应当承担赔偿责任……”从该条文字上面可以看出，行为和损失之间要有因果关系。但是否要受害者证明因果关系就不得而知。2002年12月26日最高人民法院发布的《若干规定》的第18条，规定在一定事实基础上推定因果关系的成立，《若干规定》的第19条，规定了在一定条件下因果关系推定的推翻。

2005年《证券法》修改未在因果关系部分取得突破，《若干规定》实质上成为确定证券虚假陈述民事责任因果关系的标准。

（二）对《若干规定》第18条和第19条的分析

《若干规定》第18条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：①投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；②投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；③投资人在虚假陈述揭露日或者更正日以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。” 第19条规定：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：①在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；②在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；③明知虚假陈述存在而进行的投资；④损失或者部分损失是由于证券市场系统风险等其他因素所导致；⑤属于恶意投资、操纵证券价格的。”

由此可以看出《若干规定》未完全照搬“欺诈市场理论”，而是参照其思路，以因果关系推定原则确定因果关系是否存在。

《若干规定》将“重大性”标准作为产生虚假陈述民事责任的前提，作为合理信赖的推定基础。我国尚未形成有效市场，股票的价格并不是所有信息的反映，因此不符合“欺诈市场理论”的金融基础，不宜僵化套用。“欺诈市场理论”的产生是为了实现对合理信赖的因果关系的推定，这一推定可以通过“重大性”标准来实现。如果投资者能够证明虚假陈述所涉及的事实确属重大事实，那么就推定交易的因果关系成立。

如此规定既参考国外先进制度，大大减轻了原告的举证责任，又结合我国具体国情，值得提倡。但是不能否认，该规定仍然存在诸多缺陷：

1.《若干规定》没有对诱空型虚假陈述的因果关系作出规定

有观点认为要将诱多型和诱空型两种影响力方向完全相反的虚假陈述行为，一并在《规定》条文中确定与投资人的损失之间的因果关系和损失计算，技术上是相当困难的。同时，目前证券市场上做空操纵行为较多，而诱空虚假陈述极为罕见，且未有一起受到行政处罚。今后如发生了诱空型虚假陈述的民事赔偿诉讼，一方面法官可依据《若干规定》进行因果关系的认定，并可以据此调解、当事人也可和解；另一方面最高人民法院通过个案批复再行解释，确定其因果关系和损失计算等。

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笔者认为此种观点是不成立的：首先，虚假陈述当然包括诱多和诱空两种行为模式。我国《证券法》第24， 59， 63条和《若干规定》第17条均未为排除诱空的适用。《若干规定》不仅违背《证券法》的规定，而且自身也前后矛盾。其次，不能因为立法技术困难就置之不理。从《若干规定》的产生背景来看，其现实需要的急迫性导致该缺陷的产生尚属情有可原，但是应在适当的时间进行补充和改善。再次，以诱空虚假陈述极为罕见为由而不作规定也是不合理的。即使当时诱空虚假陈述罕见，随着我国证券市场的不断发展，也必定将会出现。

因此，笔者建议在第18条中补充诱空虚假陈述的规定。“诱空虚假陈述中，投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：①投资者所投资的是与该虚假陈述直接相关的证券；②投资者在虚假陈述日之前买进或者持有证券；③投资者在虚假陈述揭露日之前抛售该证券。”

2．在诱多虚假陈述中，对于虚假陈述揭露日或更正日之前卖出股票的投资者无法保护

该规定是基于这样理想化的考量：在诱多虚假陈述中，在虚假陈述被揭露日或者更正日之前，相关证券的价格因虚假陈述的影响而被人为抬高，投资者卖出证券的价格一般会比没有虚假陈述时的正常价格要高，投资者没有损失，反而会因此获得利益。

然而这样的考量却与现实相脱节：《若干规定》第20条把“虚假陈述揭露日”界定为“在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日”，把“虚假陈述更正日”界定为“在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日”。然而在此之前，证券市场上往往已经开始对虚假陈述有所传闻，有关证券的价格往往已经开始发生波动。部分投资者听信传闻而在卖出股票；部分投资者尽管不知道原因，出于“止损”的目的正常的反应也可能是在揭露日或更正日之前卖出股票。把这些投资者排除出去确有不尽公平之处。

笔者认为，解决这一缺陷的途径是放宽对虚假陈述“揭露日”的定义，以“虚假陈述为市场和投资者广泛所知之日”这样一种灵活标准取代“在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日”这样僵硬的规定。

四、结论

《若干规定》第18条和第19条在借鉴国外先进制度的基础上，结合中国证券市场尚不发达的具体情况，明确了因果关系推定的原则，大大减轻了广大投资者的举证责任，使证券虚假陈述民事责任可以得到落实，保护了投资者的利益。对于其中的缺陷，有如下建议：

（1）在第18条中增加诱空虚假陈述的因果关系推定：在诱多虚假陈述中，投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：①投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；②投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；③投资人在虚假陈述揭露日或者更正日以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。

在诱空虚假陈述中，投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：①投资者所投资的是与该虚假陈述直接相关的证券；②投资者在虚假陈述日之前买进或者持有证券；③投资者在虚假陈述揭露日之前抛售该证券。

（2）对“揭露日”认定依“虚假陈述为市场和投资者广泛所知之日”这样一种灵活标准进行。

（3）引入专家证人的机制，由证券行业专家出庭作证，为法官正确理解 “证券市场系统风险等其他因素”等专业术语提供依据。

参考文献：

[1]李东方主编：《证券法学》.中国政法大学出版社，2007年版.

[2]陈甦主编：《证券法专题研究》.高等教育出版社，2006年版.

[3]邢海宝主编：《证券法学原理与案例教程》.中国人民大学出版社，2007年版.

[4]李国光主编：《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》.人民法院出版社，2003年版.

[5]胡基：《证券法之虚假陈述制度研究》.《民商法论丛》第12卷.法律出版社，1999年版.

[6]贾纬：“证券市场侵权民事责任之发轫——解析《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》”.《法律适用》，2003年第3期.

[7]盛焕纬，朱川：“证券虚假陈述民事赔偿因果关系论”.《法学》，2003年第6期.

[8]焦津洪：“欺诈市场理论”研究.《中国法学》2003年第2期.

[9]奚晓明，贾纬：“证券市场虚假陈述民事赔偿制度”.《证券法律评论》（第3卷）.

[10]高西庆：《证券市场强制信息披露制度的理论根据》.《深圳证券市场导报》.

[11]潘华：“论证券投资损害诉讼中的信赖和因果关系”.《商业研究》，2004年第9期.

[12]王利明：“我国证券法中民事责任制度的完善”.《法学研究》，2001年第4期.

[13]郭锋：“虚假陈述侵权的认定及赔偿”.《中国法学》，2003年第2期.

虚假陈述金额认定 篇4

虚假陈述与投资损失之间是否存在因果关系?如果存在，应如何认定?这是虚假陈述证券民事赔偿中公认的难点问题。1月9日，最高人民法院颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规定》)，其中第18、19条针对上述问题，借鉴成熟证券市场的做法，整体上采纳了有利于保护弱势股东的推定因果关系成立原则。本文即结合相关条文，对原则依据的理论基础、国外经验的借鉴过程、适用原则的逻辑思路和考量因素等内容加以初步探讨，以助于条文的理解和运用。

学生陈述申请认定理由 篇5

可能是上天的安排，也可能是运气的不太好，家庭的不幸不知道是不是事先安排好的，但我不能怨天尤人，我能做到的只有帮着父亲为家庭减轻负担，让这个家庭的支柱换我来支持，因为父亲他太累了，太累了，甚至都不敢想他这么多年把我拉扯这么大而且还得照顾，精神上的问题的母亲，他为这个家庭付出了很多很多，付出了心血和汗水付出了，很多人都做不到的，他给了我一种最珍贵的父爱和母爱。

母亲他给了我在这个世界上的机会，她虽然精神上不正常，也没有劳动力，但我能感受到母亲她的母爱是完整的，她没有说，但是从她的眼神中我看到了，她的动作中，我感受到了。因为上了大学，离家里远了，所以回家的时候也少了，她看到我回家，表情真的很开心，父亲说；你不经常回家，你母亲经常嘴里念叨你呢！而且上次回家天冷，竟然递给我衣服，让我多穿一点。母亲她的爱，每当我看到这样的时候我想我要把母亲的病看好，让母亲像一个正常的人一样，大学之后找到一份工作，努力工作，挣钱给母亲看病，再者给年过六旬半的父亲减轻负担，让我承担这个家庭的支柱！

假如老师对我的申请理由可以持着有怀疑的话，也可以去我家（山东聊城莘县张寨沙窝村）去调查也可以的，随时可以去调查，也借此希望老师和同学能信任我，谢谢！

关于虚假出资认定问题的答复 篇6

关于虚假出资认定问题的答复

工商企字[2002]第97号

新疆维吾自治区工商地政管理局：

你局《关于新疆昊泰实业发展有限责任公司在变更注册资本过程中是否构成虚假出资或抽逃注册资本行为的请示》（新工商商[2002]36号）收悉。经研究，答复如下：

公司利用本公司的其他银行帐户将资金以借款名义借给股东，然后以股东名义作为投资追加注册资本，但实际上，公司未将资金交 付给借款的股东，借款的股东也未办理资金转移手续，而是公司将所借资金在该公司银行帐户之间内部转帐，股东本身并未增加任何实际投资。此种行为可以认定为虚假出资行为。

２００２年４月２９日

国家工商行政管理总局

关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复

（工商企字[2003]第63号）

山东省工商行政管理局：

你局《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的请示》（局函[2003]81号）收悉。经研究，答复如下：

一、借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或财务公司）为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。

二、投资公司是以自有资产进行投资，并以投资作为主要经营业务。接受委托并以委托人名义，以委托人资产进行的投资属于信托投资的范畴。从事信托业务应经人民银行或证监会批准，未经批准、未经登记注册，不得以各种形式从事信托活动。在其股东未取得信托投资经营范围的情况下，公司以委托其股东从事投资业务的名义，将股东的出资全额划入股东帐户，此种行为可以认定为变相抽逃出资行为。

论证券市场虚假陈述的侵权责任 篇7

一、证券市场虚假陈述行为概述

(一) 虚假陈述的概念及特征

1. 虚假陈述的概念。

证券市场虚假陈述, 也称不实陈述, 泛指证券发行和交易过程中不正确或不正当披露信息和陈述事实的行为。从狭义上看, 它是指证券信息披露义务人违反信息披露义务, 在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载;从广义上看, 它是指证券市场的主体和参与者在证券信息活动中作出违背事实真相的陈述或记载, 或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露的行为。在最高人民法院《虚假陈述规定》第17条规定:“证券市场虚假陈述, 是指信息披露义务人违反证券法律规定, 在证券发行或者交易过程中, 对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述, 或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。”笔者认为, 最高人民法院《虚假陈述规定》中的虚假陈述的定义较为简练准确, 也比较符合目前我国证券市场建设的实际。

2. 虚假陈述的特征。

证券市场虚假陈述具有其自身不同于证券市场其他违法行为的鲜明特点, 主要有:

第一, 虚假陈述是针对市场不特定的投资人所实施的行为对象具有不确定性。虚假陈述行为人不是针对某些具体的投资人进行虚假陈述, 而是针对整个市场。故其对象具有不确定性。

第二, 虚假陈述行为必须通过某种载体得以表现。虚假陈述不是行为动作直接作用于证券市场, 而是通过如文字描述、声音语言或画面表示等达到虚假陈述的目的。该特征使得虚假陈述与内幕交易、操纵市场等无须利用载体而直接操作进行侵权的行为显著不同。

第三, 虚假陈述是特定的义务主体实施的行为。该主体包括:法定的信息披露人、具有特殊地位或身份的机构和个人。

第四, 虚假陈述行为违反的是法定义务。从《虚假陈述规定》第17条的规定中可以看出, 虚假陈述违反的不是合同义务, 即不是当事人双方所设定的义务, 它违反的是我国法律规定的强制性义务, 因此虚假陈述是对法定义务的违反。

(二) 虚假陈述行为的主要类型

依照我国《证券法》第63条和最高人民法院的《虚假陈述规定》的规定, 证券市场虚假陈述的具体类型主要有以下几种:

1. 虚假记载。

虚假记载又叫不实陈述, 依照《虚假陈述规定》, 它是指信息披露义务人在披露信息时, 将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。它的特点在于:行为人作出了公开陈述, 而公开陈述的信息中含有不真实的、不存在的内容, 这种虚假信息可能会或者已经影响了投资者的投资决策。其内涵十分广泛, 从对证券交易价格的影响角度看, 大体上可以分为诱多性虚假记载和诱空性虚假记载两类。前者表现为制作、发布虚假利好消息, 而后者则表现为制作、发布虚假坏消息。

2. 误导性陈述。

依照《虚假陈述规定》, 误导性陈述是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体, 作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。误导性陈述则通常表现为以下几类: (1) 语义模糊或晦涩型。使用模棱两可或使人难以读懂的术语, 以掩盖行为人的真实情况。 (2) 以偏概全型。即以个别情况代表整体情况, 掩饰整体情况的真相。 (3) 矫枉过正型。对有关问题和风险的应对、防范措施严重不实事求是, 反而变弊为利。 (4) 预测失实型。对未来发展前景作出没有合理根据的判断, 错误地预测根本无法实现的未来, 误导投资者。

3. 重大遗漏。

依照《虚假陈述规定》, 它是指信息披露义务人在信息披露文件中, 未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。其特征是:行为人负有法律、合同或专业上的义务披露该遗漏的信息, 而行为人在公开的文件中并未披露, 而该遗漏的信息能够对投资者的投资决定产生比较重要的影响。重大遗漏这一虚假陈述行为又主要表现为部分遗漏和全部遗漏两种形式。

4. 不正当披露。

它是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。这一规定将所披露的内容真实而时间或方式不适当的情况包括在虚假陈述的范围之内。从广义上讲, 凡是对已经发生实质性变化的信息未发布更正、补充信息, 或者虽然已经发布更正、补充信息, 但是在发布时间上明显迟延, 对市场上出现的已经或可能严重影响公司证券价格的新闻、消息、谣言等, 公司未适时进行说明和澄清, 也属于不正当披露。具体又可以分为两类: (1) 不适时披露, 即信息披露义务人没有依照法律规定的期限进行披露, 包括提前披露与迟延披露。 (2) 方式不正当的披露, 指没有依照法律规定的方式进行披露。

以上的这些分类将有助于我们从不同侧面加深对虚假陈述的了解, 准确地认定各种虚假陈述行为。

二、证券市场虚假陈述民事责任的法律性质

(一) 关于虚假陈述民事责任法律性质的学说

目前我国理论界与实务界对于证券市场虚假陈述民事责任的性质莫衷一是, 众说纷纭。主要存在以下的几种观点:

1. 违约损害赔偿责任与侵权损害赔偿责任竞合说。

证券市场虚假陈述民事责任在一定条件下是侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的竞合。其理由如下:一级市场上在招股说明书、上市公司公告书中的虚假陈述实际上可以理解成一种违约, 考虑到投资者与上市公司之间隔着证券市场而并非面对面的交易, 如果将投资者买卖股票行为理解成为一种购买标准合约的行为, 那么它是一种违约纠纷, 违约纠纷的责任首先从约定, 可以要求惩罚性赔偿;但是同时, 投资者作为弱势群体由于虚假陈述侵害了其获取证券市场准确、真实信息的权利, 进而又侵害了其在证券市场获得公平交易机会的权利, 因此, 侵权行为人必须对信息披露的瑕疵和虚假承担责任。从这个角度说, 它是一种侵权纠纷。允许投资者在违约责任和侵权责任选择一种提出诉讼请求。

2. 法定责任说。

证券市场虚假陈述民事责任属于一种法定的责任, 即通过立法方式明确规定虚假陈述民事责任的具体制度, 而不需要再通过合同法和侵权法进行一次次的演绎推导。这样做的好处是:如果通过合同法和侵权法的一般责任规则对证券市场虚假陈述民事责任进行演绎与推导, 那么无论如何都必须证明诸如信赖关系、因果关系、主观心态等要素的存在, 这会使得许多事实相似的案件都必须经过具体规则的使用与演绎过程, 会造成重复浪费;而且无法满足和适应信息披露对投资者保障的目的。

3. 侵权损害赔偿责任说。

证券市场虚假陈述民事责任应为侵权损害赔偿责任, 这是目前理论界与实务界占据主导地位的观点。《虚假陈述规定》在第1条更是明确规定, 所谓虚假陈述民事赔偿案件是指证券市场上证券信息披露义务人违反规定, 侵犯了投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件。显然从《虚假陈述规定》的内容来看, 也是认为因虚假陈述引发的民事责任属于侵权责任的。

在侵权责任说中又有两种不同的观点, 一种认为是一般侵权责任说, 一种认为是特殊侵权责任说。一般侵权责任说认为, 公司法、证券法为切实保护投资者享有获取真实信息的权利而规定了强制性的信息披露义务, 虚假陈述责任主体违反法定信息披露义务, 侵害了投资者获取真实信息的权利, 并使投资者遭受损害, 属于一般侵权行为, 必须承担相应的法律责任。特殊侵权责任说则认为, 证券法有区别于传统民法的独特立法目的, 虚假陈述民事责任在证券立法中以特别法的形式确立其归责原则、举证责任都有独特之处, 由此构成一种特殊侵权责任。

(二) 对虚假陈述民事责任性质的界定

证券市场虚假陈述行为侵害了股东的知情权、公益权和自益权, 也侵害了公众对上市公司的信赖利益, 是完全符合侵权行为构成要件的。而特殊侵权责任说对证券市场虚假陈述民事责任的性质进行了较全面地分析和解剖, 符合证券市场虚假陈述民事责任性质的特点;再结合最高人民法院《虚假陈述规定》的内容来看, 笔者认为, 证券市场虚假陈述民事责任为侵权损害赔偿责任, 属于特殊侵权责任。

1. 虚假陈述侵权责任为侵权损害赔偿责任。

虚假陈述民事责任主要是因违反法定义务而产生的责任。我国《证券法》对证券的募集与发行规定了许多初始信息披露义务, 在证券上市之后还规定了大量的持续性信息披露义务, 这些义务均是在上市公司与购买者缔结股票买卖合同实质过程之外存在的, 它们是法定义务而非约定义务。虚假陈述行为大都是违反信息披露义务的行为, 而非违反合同义务, 因此, 违反了该法定义务给投资者造成损害, 应承担侵权损害赔偿责任。

2. 虚假陈述侵权责任为特殊侵权责任。

首先, 归责原则不同。一般侵权责任为采用的是过错责任原则, 而对于虚假陈述行为采用的是无过错责任或过错推定责任原则。依据《证券法》第13条、第63条和《股票发行与交易管理暂行条例》第16条、第17条的规定, 《虚假陈述规定》第21条对发起人、发行人或上市公司因虚假陈述造成投资者损害时, 确立的是无过错责任;对于发行人或上市公司负有责任的董事、经理等高级管理人员, 证券承销商、证券上市推荐人及其直接负有责任的董事、监事、经理等高级管理人员, 专业中介机构及其直接责任人, 因从事虚假陈述行为致使投资者遭受损害时, 《虚假陈述规定》第21条第2款、第23条和地24条确立的是过错推定责任原则。

其次, 证券市场中受害投资者往往处于弱势地位, 其很难证明虚假陈述行为人主观上是否有过错、虚假陈述行为与其所受损害之间是否存在因果关系等问题, 如果不采用无过错责任原则、过错推定原则以及因果关系推定等做法, 就无法有效地保护广大中小投资者的合法权益。而侵权责任突破了合同相对性的局限, 使得虚假陈述案件中的被告范围大大增加, 不仅可以要求与投资者存在合同关系的发行人承担侵权损害赔偿责任, 而且可以要求有责任的发行人的高级管理人员、中介机构及其有责任的高级管理人员等主体承担责任, 更符合虚假陈述民事责任立法的宗旨。

再次, 承担侵权责任的赔偿范围也较之违约责任大, 也加大了对投资者利益的保护。违约责任承担赔偿的范围仅限于合同的约定, 而侵权责任的赔偿范围则不限于合同的约定, 其往往源于法律的规定, 所以采用侵权责任的方式更为妥当, 对投资者合法利益的保护就更为有利。

三、证券市场虚假陈述侵权行为的责任主体

(一) 我国证券法关于责任主体的规定

依《证券法》第69条、189条、192条及193条的规定, 证券发行人、承销商以及其负有责任的董事、监事和经理对公开文件的虚假陈述应承担赔偿责任。《证券法》第173条, 223条规定对出具的报告中负有责任部分的专业中介机构及其责任人员对其出具的报告负有责任的部分承担连带责任。《虚假陈述规定》第7条规定, 虚假陈述证券民事赔偿案件的被告, 应当是虚假陈述行为人, 包括: (a) 发起人、控股股东等实际控制人; (b) 发行人或者上市公司; (c) 证券承销商; (d) 证券上市推荐人; (e) 会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构; (f) 上述 (b) , (c) , (d) 项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及 (e) 项中直接责任人; (g) 其他作出虚假陈述的机构或者自然人。

(二) 我国现行法律规范中责任主体规定的不足和改善

较之英美发达国家的相关立法, 我国现行证券立法对证券市场虚假陈述民事责任主体的规定仍有不完善之处, 主要缺陷和改善分析如下:

第一, 服务机构直接责任人员或者出具服务文书的直接责任人员, 应该明确列为虚假陈述的承担责任主体。1999年《证券法》对服务机构民事责任规定的用语中, 用了“专业机构和人员”、“专业机构”, 现行《证券法》统一为证券服务机构。这种规定语义模糊, 会产生误解。服务机构工作人员和机构之间是雇佣关系, 服务机构承担责任之后, 可以行使追索权。但是, 在有些情况下, 服务机构并无过错, 而是直接责任人员有故意和过失, 在此情况下, 可以直接追究直接责任人的责任或让其与服务机构承担连带责任。

第二, 将监管机构作为民事责任主体。如果把监管机构规定为民事责任主体, 能够更好地明确监管机关的正确角色定位, 有利于金融监管责任化, 加强民事责任对公权力的监督作用, 充分发挥民事责任制度维护社会公益职能的作用, 有利于证券市场的健康发展。

四、证券市场虚假陈述侵权责任的归责原则

(一) 发行人、发起人和上市公司的归责原则和免责事由

《虚假陈述规定》第21条第1款:“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。”该条确立了发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述行为给投资者造成的损害承担无过错责任。根据司法解释起草者的观点, 确立发起人、发行人或上市公司对虚假陈述行为的无过错责任, 其法律依据在于《证券法》第20条、第63条、第69条等的规定。因为这些条文都是无过错责任。对于承担无过错责任的发起人、发行人或者上市公司来说, 它们只能通过举证因果关系不存在或者中断, 或诉讼时效的经过, 而免除或者减轻责任。

(二) 高级管理人员的归责原则和免责事由

由于发行人或上市公司的强制性信息披露义务是由其董事、监事、经理等高管人员来具体履行, 因此, 他们作为虚假陈述行为人自然应当向受害人承担侵权损害赔偿责任。《虚假陈述规定》第21条第2款规定:“发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的, 应予免责。”可见, 最高人民法院采用的是过错推定原则, 即在发行人或上市公司因虚假陈述而导致投资者损害之时, 推定其董事、监事、经理等高级管理人员主观上具有过错, 应当承担责任, 除非他们能够举证证明自己没有过错。但是, 该款仍然存在着几个问题:首先, 在“董事、监事和经理等高级管理人员”的范围前加“负有责任的”限定, 不利于投资者确定哪些是“负有责任”, 哪些不“负有责任”, 不利于投资者举证。其次, 没有明确列举发行人或者上市公司的董事、监事、经理等人推翻对其过错推定的情形, 这可能会导致实践中法院很难判断哪一种情形下, 上述行为人不具有过错。

笔者建议, 可以采纳英美日等国证券法的规定, 对于签署了信息披露文件以证实其全部或部分内容为真实、准确、完整的, 发行人或上市公司的董事、监事、经理等高级管理人员, 采用过错推定的方式。也就是说, 一旦发行人或上市公司出现虚假陈述行为, 则推定上述人员具有过错, 应当承担赔偿责任, 除非其能够证明自己没有过错。同时, 立法中最好明确规定, 被告通过证明哪些情形下可以推翻对其过错的推定。

(三) 证券承销商、上市推荐人的归责原则和免责事由

一般情况下, 证券承销商制作公开文件是依据发行人提供的资料, 而且发行的利益主要归于发行人, 要求其承担和发行人一样的无过错责任, 不符合权责利相一致原则。但如果仅仅要求证券承销商承担一般过错责任, 由投资者证明承销商的主观过错是很难做到的。所以对承销商一般采推定过错原则, 即由承销商对于自己在虚假陈述案件中没有过错举证, 如果其不能证明自己没有过错, 则认定其有过错并结合其他构成要件来确定其应承担民事责任。

我国证券法律及相关司法解释对于证券承销商、上市推荐人的抗辩事由并未作具体规定, 参照各国立法, 笔者认为承销商除了享有发行人同样的抗辩事由外, 还可以其对所有公开发行文件尽合理审查的勤勉义务为免责事由。而所谓勤勉尽职义务的标准也要依具体情况认定, 具体而言, 分以下几种:

第一, 对于未经专业证券服务人员签证的陈述部分, 承销商应该负有善良管理人的义务对于有关事项进行调查核实。

第二, 对于有专业证券从业人员签证的虚假陈述, 承销商、上市推荐人只要证明在公开该文件时, 依其学识判断, 无理由相信签证意见有虚假陈述内容时, 无须独立对其内容进行再行调查核实。

第三, 当虚假陈述文件中某一部分是政府官员作出陈述或者是公开的政府文件内容之时, 如果承销商、上市推荐人能够证明在公开该文件时, 其没有理由相信该部分存在虚假陈述时, 承销商可以免责。

(四) 专业中介机构的归责原则与免责事由

对于证券市场专业中介机构及其人员虚假陈述侵权赔偿责任, 各国证券立法一般采过错推定方式, 即当信息披露文件中由他们负责的部分出现虚假陈述时, 首先推定其有过错, 然后由其通过举证证明己经履行了勤勉尽责的义务来推翻此种推定。《虚假陈述规定》第24条明确将证券市场各类专业中介机构及其直接责任人员对于虚假陈述适用过错推定责任原则。

考虑到其职业的特殊性, 大多数学者认为专业人员作为某一方面的专家, 所负的义务为最高的注意义务, 即善良管理人的注意义务。关于判断专业机构和人员是否尽到这种善良管理人的主意义务, 即其是否“勤勉尽责”的标准, 《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定并不一致。其中《证券法》所规定的标准是其出具的文件是否“按照执业规则规定的工作程序出具报告, 对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证”。而《股票发行与交易管理暂行条例》第18条与35条规定的标准为是否“按照本行业公认的业务标准和道德规范”。笔者认为, 一般而言, 在本行业公认的业务标准和行业协会的标准都高于法律法规规定“执业规则”的标准, 应该以该业务标准来认定专业机构及其人员的过错。但是, 在行业规则中的免责事由超出法律法规的“执业规则”的范围时, 其免责事由仍然依“执业规则”确定。

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