税收筹划权（精选7篇）
税收筹划权 篇1
摘要对于税收的征缴,世界各国都主要依赖公法的保护,但公法规定的保护方式比较单一，已不适合现在经济的发展。随着“公法的私法化”,自19《德国租税通则》颁布以来，关于税收是公法之债的观点已为各国税法学者所接受。将民法上的代位权制度引入税收领域也就成了顺理成章的事。我国在九届全国人大常委会第21次会议审议通过的新修订的《税收征管法》中规定了税收代位权制度。本文拟对税收代位权制度的基本理论作一个简短的介绍，包括税收法律关系、税收债权的理论发展以及税收代位权的设立等。
关键词税收法律关系 税收债权 税收代位权
一、税收法律关系的性质
(一)税收法律关系概述
税收法律关系是由税收法律规范确认和调整的，国家和纳税人之间发生的具有权利和义务内容的社会关系。税收法律关系的主体一方是国家，另一方就是纳税人。在税收法律关系中，双方当事人的权利义务比较单一，纳税人处于比较弱势的地位，作为国家机关的税务机关的主要职能是收税、监督纳税人按时足额的纳税，对于违反税收相关法律的纳税人进行处罚。
关于税收法律关系的性质，一直以来都有“权力关系说”、“债务关系说”以及折中的二元论。权力关系说是以德国的OttoMayer为代表的传统性学说，该说的主要观点是：税收法律关系是依靠财政权力而产生的关系，国家或地方公共团体享有优越于人民的权力，而人民则必须服从此权力。按此观点，税收行为就是一种行政行为，税法就是行政法的一部分，是一种特殊行政法，税收法律关系也以课税权力为中心。①
债务关系说以1919年德国《帝国税收通则》为开端，在随后的时间里得到了发展。债务关系说是一种新型的债权债务关系理论，以德国法学家AlbertHensel为代表，他在1924年出版的《税法》一书中明确主张税收法律关系在性质上属于一种公法的债权债务关系，认为税收债务的成立不以行政权介入为必要条件。该学说区分了税收的成立与税收的确定，即税收债务在法律规定的课税要件充分时就成立了。②
日本学者金子宏被认为是税收法律关系二元论的代表，他主张将税收实体法和税收程序法分别按其性质归入债权债务关系和权力服从关系。我国学者陈秀清在其《税收总论》中将税收法律关系分为债权债务关系和程序义务关系是典型的二元论观点。张劲松在其《租税法概论》中也主张实体性质的税法关系是一种租税债务关系，而程序性质的租税行政，则是一种公法上的权力关系。由于分析的视角和方法的不同，学者所得出的结论各不相同。
对于税收法律关系的性质，个人认为既不能将其简单的认定为“权力关系”，也不能只单纯地认定为“债务关系”。随着社会的发展，公法私法化的浪潮，全民权利意识的提高，现在的税收法律关系已经发生了变化，由以前的绝对的服从政府命令，到现在的怀疑、对抗，对国家权力的监督，对自己权利的保护，税收法律关系的性质也复杂化了，虽然很多国家都认定税收是一种债权债务，但都在自己的税法中赋予了这种“债务”一定的优先性。从税收的作用来说，它就不可能跟民事领域的债权债务处于完全平等的地位。税收法律关系性质的复杂性决定了税收代位权与民法上代位权的不同。
（二）介绍评析税收债权和私法债权关系的学术分歧
债权的观念是由私法—特别是私的财产法上发达而来的，但是若债权的观念可解为要求特定人行为不行为或给付的权利，那末，这观念决不尽为私法所独有，公法私法所共通的。③因此，公民依法纳税义务可转换为公民依法向国家缴纳税款的债务，而国家对应的就享有了这一债权。
我国税法学界自上世纪90年代开始逐渐引进域外的税收债权债务关系理论。以刘剑文教授为代表的许多中国税法学者对德、日税法学界的税收债权债务关系说高度认同，即赞同“税收实体法法律关系性质的重心是债务关系，税收程序法主要以国家行政权力为基础，体现权力关系的性质”这一说法。但是，德、日税法学上的税收债权债务关系说蕴含了国家税务机关与纳税人之间成立法律上对等关系的理论见解，这与我国传统公法学以“公权力之存在与运作”为公私法区分标准，强调课税权主体具有优越地位的观点有重大区别，因而引起了不少学者的强烈质疑。譬如，王家林先生就曾经提出：“如果税收是债，或者美其名日‘公法之债’，要到期偿还，还要支付一定利息，国家存在的物质基础就没有了。”④
个人认为，税收债权是债权的一种，在实质上具有私法债权的一般属性，但因其权力主体即课税主体是国家这一特殊性，同时又因为税收是国家组织财政收人的主要形式和工具、是国家调控经济的重要杠杆之一、具有维护国家政权和监督经济活动的作用，又决定了它与私法债权有一定的不同。首先体现在债权债务的设立上，国家单方面享有债权，公民承担债务，表面上看也不具备私法债权债务关系中给付的对等性。其次，在各国税收立法上都体现了税收债权与一般私法债权不一样的优越性。比如我国《税收征收管理法》、《企业破产法》的规定都体现出了税收债权的优先性。再者，税收债权以法律规定为存在的依据，实现税收债权的途径也由法律给予了一定的限制，必须满足特定的程序要求，不像私法债权的发生与消灭都具有随意性。最后，国家用自己的强制力来保障税收债权的实现，对于公民的欠税、逃税、抗税行为都制定了相应的处罚措施。
税收筹划权 篇2
税收代位权是指欠税纳税人怠于行使其到期债权而对税收债权造成损害时, 税务机关以自己的名义代替纳税人行使其债权的权力。我国在法律上首次规定税收代位权制度始于2001年修订通过的《中华人民共和国税收征收管理法》, 该法第50条规定:“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权, 或者放弃到期债权, 或者无偿转让财产, 或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形, 对国家税收造成损害的, 税务机关可以依照合同法第73条、第74条的规定行使代位权、撤销权。税务机关依照前款规定行使代位权、撤销权的, 不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的法律责任。”
九届全国人大常委会第21次会议审议通过的新修订的《税收征管法》进一步明确了税收的公法之债的属性, 可以防止欠缴税款的纳税人怠于行使其权利对国家税款造成损失, 有助于国家税务机关及时足额地收缴税款。
二、税收代位权的理论基础
我国《税收征管法》关于税收代位权和撤销权的规定, 不仅是对税收保全制度的规定, 而且是立法对税收债务属性的认可, 对税法理论创新和税法制度建设无疑具有十分重大的意义。但学界对税法移用民法债权保全制度尚存在不同的认识, 大致有两种观点:少数学者认为税收之债不能适用于合同法的规定, 认为“代位权是一种债权的权能, 属于民法的债权范围, 它仅适用于民法上的债权债务关系, 而税收关系中的债务属于公法上的债务, 原则上不应适用代位权的规定”。多数学者认为税收债权可以适用合同法的规定, 认为“纳税人对第三人享有的财产权利, 也应纳入纳税人责任财产之范畴。倘若纳税人不行使他对第三人享有的权利, 作为税收债权人的国家或地方政府, 为确保税款的征收, 可以代替纳税人行使该项权利”。
上述多数学者对我国税法有关税收代位权和撤销权规定的观点是合理的。因为从法解释学的角度看, 我国《税收征管法》的规定在很大程度上已明确表达了对税收债务关系性质的肯定, 这对转变税法理念, 完善税法制度, 促进税法部门的独立和税法学科的发展, 实现我国税法的私法化、国际化具有里程碑的意义。就税收代位权制度的实践意义来说, 它强化了对国家税收债权的保护, 有助于维护税收秩序。
税收代位权的性质可以从三方面解释:1.税收代位权是一项特殊的实体性权力。税收代位权一般通过诉讼的方式行使, 不是狭义的程序法上的权力, 它是由税收实体债法规定的有税收债权人所享有的一项税收债权的权能, 是依附于税收债权并与税收债权不可分割的征税权力。2.税收代位权是以保全税收为目的的一项税收债权的法定权能。税收债权的核心内容是请求权, 但并不完全限于请求权, 法律在请求权之外专门规定了特殊的保全权能, 是法律在税收债权的请求权之外单独增加的一项权能。即税收代位权是有法律规定的税收债权人所固有的一些权能, 但并非直接实现自己的债权, 通过扩张税收债权的对外效力以保全税收债务人的财产。3.税收代位权是具有强烈的私法属性的征税权力。源自于民法代位权制度的税收代位权具有强烈的私法属性自不待言, 但它作为公法性的税收债权的一项法定权能, 无疑应隶属于税收公权力体系。
三、 税收代位权的构成要件
税收代位权的行使主体是税务机关, 这一主体与普通民事主体不同。尽管税收代位权由于具有强烈的债权属性, 不同于税务机关行使的其他行政权力, 但这些权力都由税务机关行使。如果税法对税收代位权的构成要件不予严格限制, 税务机关就很有可能滥用税收代位权, 会对私法征收的合理程序构成不当影响, 从而违背税收法定原则, 也不符合税法设立税收代位权制度的初衷。因此税法规定税收代位权的构成要件相当必要。通过研究《税收征管法》和《合同法》的相关规定, 笔者认为税收代位权的构成要件包括以下几项:
1.须存在纳税人欠缴税款的事实。只有纳税人欠缴税款才有行使税收代位权的必要。对于未构成欠缴税款的纳税人, 其享有在适当时间纳税的权利, 也享有通过一定方式处分民事权利的自由。税法不应该予以干涉。这里存在的问题是如何界定“欠缴税款”, 《税收征管法》并未明确其含义。
2.纳税人和其债务人之间存在到期的有效的债权。《税收征管法》的规定和《合同法》是一致的。代位权行使的应是债权。这里的债权应包括合同债权、无因管理债权、不当得利债权、因侵权行为产生的债权等。其实在传统民法上, 代位权的范围远大于债权。凡是影响到债务人财产状况的权利都可以代位行使, 但是对于专属于纳税人的债权, 不能代位行使。这些权利是指:基于抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
3.纳税人怠于行使其到期债权, 导致其责任财产不当减少。一般而言, “怠于行使”是指应当行使并能够行使而不行使的状态。应当行使, 是指如果不在其时行使, 则权利将有消灭或丧失的可能, 如请求权因时效完成而消灭, 受偿权将因不申报破产债权而丧失等。传统民法认为, 债务人已经行使权力, 虽其行使方法有所不当或其结果并非有利, 债权人也不得再行使代位权, 否则将构成对债务人行使权力的不当干涉。
4.纳税人怠于行使债权的行为对国家税收债权造成了损害。纳税人怠于行使其到期债权必然导致其偿还债务能力的减弱, 从而会对国家税收债权造成损害。如果其行为没有造成危害, 则没有行使税收代位的必要。
四、税收代位权的行使
根据《税收征管法》的规定, 税务机关可以依照《合同法》第73条的规定行使代位权。《合同法》第73条规定:“债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”这表明, 在我国现行税法中, 债权人行使代位权的方式是通过诉讼进行。在税收代位权诉讼中, 纳税人相当于债务人, 税务机关就相当于债权人。根据法律的规定, 税务机关行使代位权的方式是诉讼方式, 而不是由税务机关的执法行为直接实现。
在诉讼当事人方面, “司法解释”规定, 债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼, 未将债务人列为第三人的, 人民法院可以追加债务人为第三人。这一规定表明, 在代位权诉讼中, 债务人的诉讼地位是第三人。这种第三人在民事诉讼理论上被称为无独立请求权的第三人。债务人作为第三人, 有助于确认代位权的有无和债务人与其债务人之间的法律关系, 有利于诉讼的顺利进行。也就是说, 在税收代位权诉讼中, 原告恒定为税务机关。
此外, “司法解释”规定, 在代位权诉讼中, 债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的, 应当提供相应的财产担保。这一规定主要是为了对债权人的行为进行约束。在税收代位权诉讼中, 考虑到税务机关的特殊性, 当税务机关请求财产保全时, 人民法院应该对其豁免提供财产担保的要求。上文在分析代位权的性质时已指出代位权具有管理权的特征, 因此, 债权人行使代位权时, 负有善良管理人的注意义务, 如违反注意义务对债务人造成损失的, 应负赔偿责任。
五、完善我国税收代位权的构想
1.从立法角度完善我国税收代位权制度, 回顾我国近20年来的税收改革, 基本上是采用渐进方式进行的。目前, 我国经济体制改革的目标已经相当明确, 税收改革已有相当的基础。在此基础上, 完善我国税收立法, 应当采用常规的办法, 即先从总体上搞好税收立法规划, 然后再按照立法规划有步骤地操作各项税收立法。这样才能把握完善税法体系的基本方向, 减少立法中的漏洞, 提高税法的协调性和有效性, 这样, 在合适的时候, 可以考虑设立税收基本法, 从而改变税收征管完全依赖行政法规的局面。
2.从执法和司法角度完善我国税收代位权制度。在执法方面, 由于税务机关自由裁量权的存在, 使得税收征收中存在大量矛盾, 应当提高可操作性。一方面, 规定过于原则、可操作性差是我国法律的一大弊端。税法可操作性差, 法律的指引作用、评价作用、教育作用难以有效发挥, 税收法律主义、税收公平主义的贯彻执行必然大打折扣, 税法的威信下降, 其稳定性也会受到破坏。另一方面, 程序性弱。一套法律体系的程序性规则是否健全, 通常被视为其现代化程度的一项重要标志, 因为没有健全的法定程序, 法律的公正与效率就无从保证。毋庸讳言, 我国税法从立法到行政执法都严重忽视了程序性规则的重要性, 这是我国现行税法的一大弱点。对此, 未来的税收基本法和税收征管法承担着较大的责任。提高税法的程序性, 应当成为完善我国税法体系的另一个方向性目的。
六、结论
改革开放以来, 我国的税收事业经过了蓬勃的发展, 期间经历了数次大的改革。每一次的改革都是对社会发展和法制进步的适应, 然而, 每次的改革不能完全革除不合理的制度。笔者认为, 首先尽快建立一部统一的《税收征管法》, 从源头上解决立法空白所带来的尴尬。同时改变执法方式, 让纳税人改变被动的纳税局面, 立法是根本, 执法和司法对立法起到补充的作用。另外, 税收管理环境是构成和影响税收管理的另一重要因素。税收管理能否收到良好的效果很大程度上取决于是否有一个和谐的税收管理环境做保障。因此应积极努力营造一个良好的税收管理环境。
参考文献
[1]施正文.税收债法论[M].中国政法大学出版社, 2008:279.
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浅析税收调控权 篇3
本文按照经济法原理，对税收调控权进行概念解析，通过界定税收调控权的概念及经济属性，明确税收调控权的产生原因及内容，以期对税收调控及发展予以理论回应，进而指导与规范税收调控的实践运行。
关键词：税收调控权；经济属性；行使主体
一、税收调控权的概念
税收可分为财政目的的税收（财政税法）、经济目的的税收（经济税法）和社会目的的税收（社会税法）。其中，经济目的的税收以调控经济为主要目的，也可称之为税收调控法（或调控税法）。税收调控作为经济学上的一个概念，是指一国政府运用税收的手段，对经济运行和社会物质利益的分配进行有效的调节，以期达到预期的社会经济目标或特定目的。因此，税收调控从本质上看，是税收调控主体——即国家根据经济形势的变化，通过有意识地创设或调整税制，来实现预期的社会经济目标或特定目的，这些经济目标通常表现为实现资源优化配置、公平收入分配、维护经济稳定及促进经济增长等方面。
基于此，从法律角度对税收调控权可以作如下定义：为了实现资源优化配置、收入分配公平、经济增长稳定等经济调控的目标，由特定的国家机关或地方机关创设或调整税收制度的一种权力。
二、税收调控权的经济属性
从上述分析可知，税收调控权来源于法律的明确授权，即税收调控权的确立、分配和行使等均需通过国家以法律的形式来体现。
随着当代社会经济的发展，国家的经济职能与社会职能在不断扩大，权力亦在不断膨胀，这在一定程度上影响了税收调控权的产生和发展。但是自改革开放以来，尤其是实行市场经济体制以来，我国对经济运行的宏观调控以及相关立法都非常重视，在“宏观调控”上升到宪法层面的同时，一些重要的法律法规中，也加入了宏观调控的相关内容，使“宏观调控”转化为一个重要的法律概念，而作为其重要手段的税收调控也具有了法律上的合法性。
但是，需要注意的是，税收调控本身有有效与无效的区别，法律上无效的税收调控，在经济学上可能是有效的税收调控，此时就需要明确究竟是该从法治角度出发，对无效税收调控弃之不用，还是从实用主义出发，应用有益的无效税收调控。
从根本上讲，出现这种情形是由于法律的制定本身滞后于现实经济的发展，因此，一些违法的税收调控行为，在符合经济规律的情形下，最终会促进经济的发展，增加社会福利，这最终会被认为是合理的，且能得到社会的认可和支持。因此，对于经济上具有合理性或者合规律性的税收调控行为，必须考虑应如何在制度上予以保障，从而使其能够获得法律上的合法性，这就要求在赋予了税收调控权法律属性之外，还应深层次的突出其在经济上的合理性，即只有符合经济规律，最终能够保障社会公共利益，促进经济发展的税收调控行为才是真正有效的税收调控行为，而税收调控权的经济属性也将反作用于税收调控权法律属性。
三、税收调控权的产生原因
税收调控权并非是政府的一种天然权力，而是在计划经济体制向市场经济体制的转轨过程中，基于国家权力的变迁和规范而产生的，其具体原因主要表现在以下方面：社会整体利益的维护。人类社会的发展历史表明，实现社会的整体进步和发展是人类社会的终极目标，而这一目标的最终体现即为社会整体利益的实现。社会整体利益的代表者是国家，具体化为国家机关。此种代表，不仅应表现为明确社会整体利益与个人利益的界限，而且还应当表现为社会整体利益受损时利益的维护及救济。而对此利益的维护及救济所表现出来的权力即为一种国家权力，而国家利用税收调控的方式来进行利益维护即为税收调控权。
因此，市场经济条件下个人利益与社会整体利益的冲突，以及基于冲突之下需要的社会整体利益维护为税收调控权产生的原因，也是市场经济体制下提取税收调控权这一权力的立足点。
四、税收调控权的权力来源及具体内容
1.税收调控权的权力来源
作为一种经济法上的权力，税收调控权区别于征税权等税法权力，其权力来源主要是税收调控法及相关法律。具体体现为，宪法中有关宏观调控的法律规定，宏观调控基本法有关税收调控的规定，其他税收相关法中有关税收调控的法律规定。
2.税收执法权的具体内容
税收执法权从本质上看包括授予权力、规定义务和禁止作为三个方面，但必须通过一定的形式表现出来。根据《税收征管法》的规定，税务机关主要行使以下权能：
（1）税收法规的释义权。是指在执行税收管理法规过程中，在一定范围内对具体的法律规范作出相应的解释。
（2）税款征收权。是指税务机关依法将应纳税款项缴入国家金库的权力。这是税务机关的基本权力，是税收立法权行使的目的和要旨所在，它清楚表明国家为什么要进行税收立法，为什么要有税收执法。
（3）涉税事务的审批权。审批是行政机关的重要方式，一般是对于一些重要的、具有法律意义的涉税事项一定条件、程序进行审批，比如说办理纳税登记、领用发票以及减免税等事项的审批权。
（4）涉税事物的审核权。这是一种介于审批、检查之间的权力，税务机关并不作出正式决定。如税务人员审核纳税人的报表、证件、经营状况等。
（5）税收保全措施决定权。指税务机关依法对负有纳税义务的单位或个人采取的限制其转移和处理商品、财产的特殊保护措施，以保证国家税款不被流失。
（6）税收强制执行权。指税务机关对拒不履行纳税义务的单位和个人依法采取的强制性收缴税款的权力。
（7）税务行政处罚权。是税务机关具有对于違反税收管理秩序的相对人给予制裁的权力。
（8）税收检查权。是指税务机关依法对纳税人的账簿、凭证、银行账户、经营资料、应税财产进行查验、核实，以确认纳税人依法纳税或者违法事实成立的权力。
（9）委托代征权。指税务机关根据税法的授权，委托没有税收征收权的机关和单位代征税款的权力。
（10）税务行政复议决定权。税务机关对纳税人申请行政复议的案件，有作出复议决定的权力。
五、结论
税收筹划权 篇4
一、从宏观角度看“私权公权化”
“私法公法化”这一说法自上世纪进入我国并普遍为我国学者所接受,早在1920 年,江庸先生主持北洋政府法律修裁定工作时就有论述: 其论述道: “与其说是公法化,不如说其对私权的认识终于发展成了一个庞大的,完整的体系。”因此,我们必须正视,在我国法学界一种片面强调“私法社会化”的论调正在形成,其突出特点为,不再将私权的保护和私权的社会化限制看作是可沟通的统一体,大体来看,笔者认为产生以上观念的原因应考虑以下两个方面:
( 一) 将私权从复杂的私权结构中剥离出来单独讨论
“私权”一词至少应有两种含义,一种指私权和与私权相对应的义务。二是单独地指系全系统中的权利。但是,作为权利的私权并非孤立地存在,其本身只是一种建构的产物,而通过法律承认而形成的权利不可能独立地存在,而是必然与义务相关联,那些所谓的各式各样的对私权的限制,并不是一味的对权利的限制,其只是一种新的义务得到了陈述,并最终纳入私权结构的活动。更何况,有关私权公权的区分非常重要,二者之间并不周延。最终我们只会发现,这种建构的私权公权,只不过是某个整体的不同侧面。
从这个意义来讲,这种“公法化”的趋势,如果放在整个权利学的发展史上来看的话,将其视为权利学说的深化更为合适。
( 二) 权利的“属性”应该取决于权利的基本内容
公权和私权的区分最早可以追溯到罗马法。市民享有一种专属性的权利即市民权,其内容包括公权与私权。后世学者关于公权与私权的划分导源于罗马法理论,但其分类标准不一。其主要观点有利益说、关系说和法律说。此外,学者还把公权分为国家公权和公民公权。无论按照何种分类,笔者都认为应该把握最为核心的两点: 即权利的产生方式和内容。权利的属性,取决于权利的基本内容而不是权利的产生方式,因此,仅仅强调国家( 公法) 对私权的`限制,并不能内化的改变权利的性质,其本质属性也不可能变成公私混杂的产物。综上来看,私权公权化的观点片面的将私权从其理论架构中抽离出来,没有从整体宏观上看待其受到限制的本质,权利属性应该取决于权利的基本内容。
二、微观角度之最特殊的权利---知识产权
( 一) 知识产权之私权属性
知识产权之所以在《知识产权协定》里被宣称为私权,主要是源于发达国家与发展中国家之间的一种利益博弈。
从条文的本身意蕴来看,知识产权与所有权一样都是私的主体所享有的财产权。我们可以认为,权利的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据,而私权的神圣性则为其提供了基本理念。而提到知识产权的私权属性,就不得不提到知识产权本身所具有的专有性和无形性。正是因为知识产权的利益具有排他性( 非源于天然占有) 和无形财产权的特征,才体现了其权利实现的目的,即是使权利人的个人利益不断趋近于社会利益。
( 二) 知识产权之限制等于“私权公权化”
我国曾在相当一段时间里认为知识产权不具有私权性,理由在于权利人不可能脱离社会资源而独自发明。此说法虽早已被学界抛弃,但其内涵上有一些方面值得我们反思,即知识产权的客体作为创新性智力成果,代表着在这个时期这个领域上人类的最高智慧代表,对社会共同体的发展有着决定性的作用,这从根本上决定了其在权利内容上就必须充分顾及社会公共利益。因此,笔者认为对社会利益的平衡源于知识产权的价值意义,并不能因此认定其等同于“私权公权化”.实际上,知识产权的法定时间性,合理使用,权利用尽,法定许可等都是对知识产权特定经济利益的限制,但绝不可能因此而改变知识产权的基本属性。
事实上,知识产权制度从产生之初直到发展至今,一直处于权利保护与限制的法律调整之中。因此便得出知识产权因此就被“公权化”了的结论是没有道理的。
( 三) 公共利益陷阱之---平衡还是解构
排污权交易现状 篇5
还有哪些困惑待解？
排污权有偿使用费的性质是行政收费还是资源收费，价格是否应是固定的？ 排污权担保贷款，属于质押贷款还是抵押贷款？企业一旦违约，怎么追究责任？ 对企业而言，哪些是富余排污指标，可以用来交易？比如，一个电厂今年大修导致发电量减少，排放量也相应减少，那么这部分指标可否参与交易？排污权交易和排污量交易在二级市场中如何协调？
排污权权属的界定是什么？是归国家或省级政府所有，还是排污者所有？企业有偿使用或是通过市场交易获得的排污权，是否只拥有一定期限的使用权？是否是不可剥夺的？我国五年就要调整一次总量指标，当总量减排提出要求时，怎么协调？
地方政府是否应当进行、如何进行排污权指标的储备，预留指标用于哪些项目？ 排污权可以跨区域流动吗？环境质量超标地区是否不应该再流入排污权指标？ 如果问参与排污权有偿使用和交易试点的省市，现在最希望国家给什么政策支持？大家可能异口同声地回答——法律依据和规范。一段时间以来，在工作推进的过程中，试点省市环保部门大多面临两项挑战:一是排污权有偿使用、新建项目总量前置审批等并无国家层面上的法律依据；二是核定、价格制定等具体工作环节还没有统一、明确的规范与技术方法。
而上述涉及排污权有偿使用和交易工作顶层设计的问题将在未来逐步得到明确。财政部、环境保护部、国家发改委及相关研究机构正在和试点省市一起，加强沟通和交流，通过从理论到实践再到理论的反复，携手探索完善试点工作的政策体系。
日前在广东省佛山市举行的全国排污权有偿使用和交易试点工作总结会，又成为了一次各方共享经验、明确诉求的讨论会。主持会议的环境保护部总量司大气总量处处长吴险峰表示，这样的会议日后还要多多举办，目的就是要把试点过程中大家最关心、最棘手的问题集中起来一起研究，争取提出解决方案。
两项基本规则有待明确
初始分配的依据是什么？有偿使用的价格、期限如何定？
“试点工作进入深水区后，一些当初没有设想到的问题在不断涌现，需要在试点过程中不断摸索。”吴险峰说。而据记者了解，尽管10个参与排污权有偿使用和交易试点的省市所采取的模式、工作进度各不同，但大家存疑的问题较为集中。与会的浙江省代表表示，指标的分配、核定、价格制定都要做到公平科学，感觉工作难度很大，希望能尽快出台统一的规则、规范以及相关的技术方法。
在初始排污权分配的问题上。无论是老项目的排污权有偿使用还是新建项目需通过交易获得排污指标，都需要一个核定量。而同一个项目的排放量，会有来自环评、验收、排污收费、总量核查、污染源普查、地方环保局日常监管等多个数据，到底依据哪一个或哪几组数据来确定？
“在试点中，不少地方设计由政府事先预留或储备排污权指标，那么，在操作中，依据的是现有地区某项污染物排放量之和还是五减排的目标总量，亦或是地区环境容量？这些都需要深入探讨后加以明确。”山东省环保厅相关负责人表示，即要明确排污权的分配是基于现有总量还是未来预期总量，如果按照前者，减排压力如何体现值得探讨；如果依据后者，那么企业就很可能会面临购买排污指标后就开始超标排污的尴尬，因为企业不可能在短期内就完成五年减排任务。
在有偿使用方面，试点省市的政策诉求则更为具体，主要包括以下几个问题: 排污权有偿使用与排污收费的关系亟待明确。在基层推动工作中，大家常常会面临企业甚至是政府部门这样的提问:有偿使用费和排污费的性质有何不同，为什么要“重复”征收？需要在国家层面上尽快界定清楚。
排污权有偿使用价格或是交易指导价格如何确定。从几千元到几万元，一吨化学需氧量目前在各试点省市的价格水平呈现较大差异，其背后的核算方法也都不尽相同，需要建立一个涵盖经济发展水平、治理成本等多变量的计算体系和技术方法。
排污权的有效期限应该是多长？从目前各试点情况看，有一年、五年的规定，也有试点省市暂时模糊排污权期限。
有偿使用费的性质、征收、管理、使用应当尽快规范。浙江省已经制定相关管理办法，初步予以明确。其他试点省市如天津等直接将其用于支持减排项目，而江苏省则还一直没有动用排污权有偿使用费。而据了解，江苏、浙江两省的有偿使用费收缴就已经超过15亿元。
明确“共性”问题不会一刀切
多个部门参与研究讨论，国家层面将出台试点指导意见
“一项创新工作应该先制定基本规则，然后在实践中不断完善。”山西省环保厅代表的发言反映了大家的心声。而围绕期盼已久的《排污权有偿使用和交易试点工作指导意见》，出席会议的国家发改委价格司、财政部相关负责人也当场“透露”一二。
财政部相关负责人表示，有偿使用费和排污费的关系，以及有偿使用费的使用方向，将在《指导意见》中予以明确。“有偿使用费初步考虑用于支持减排项目、排污权交易平台建设等方面。
而来自国家发改委价格司的消息，接下来将制定排污权交易价格管理办法，规范价格行为。“有偿使用和交易的价格要起到反映环境资源稀缺程度、反映环境成本、促进污染物减排的作用，是这项制度的核心问题之一，也是物价部门的关注重点。”
“正在抓紧推进，还没有最后定稿。”从2009年就开始酝酿的《指导意见》，制定过程可谓慎之又慎，征求意见——讨论修改——再征求意见，这样的过程已反复多次。而据记者了解，环境保护部总量司、财政部经济建设司和国家发改委价格司等部门近期仍在密集讨论，讨论修改的内容主要包括:交易试点范围要求、排污指标分配与管理体系、排污权的有偿获得与环评前置要求、价格部门的工作职能、排污权有偿使用和交易价款的征收和管理、交易税收优惠政策等规定。吴险峰表示，《指导意见》将对试点过程中的一些“共性”问题做出明确，同时考虑到各地经济社会发展客观差异，在很多问题上也不会采取“一刀切”的做法。他同时透露，作为一个全新的工作领域，排污权有偿使用和交易涉及法律法规、财税金融等各个方面，涉及国家多个部委协调工作，需要充分听取各方意见、深入讨论，出台还需等待一段时间。
地方实践推动顶层设计
法律依据可从试点中寻求突破，水污染物领域有望率先出台排污许可证条例 江苏省环保部门工作人员去“说服”当地企业参与排污权有偿使用工作时，手握两份文件，一是《江苏省太湖水污染防治条例》，二是《财政部、国家环保总局关于同意在太湖流域开展主要水污染物排污权有偿使用和交易试点的复函》。这是他们能拿到的有关开展这项工作的法规依据。他们迫切希望能及早从国家层面给一个“说法”。
“到底什么是排污权？法律对此并无规定，各方理解也不甚相同。这是我们在实际操作过程中遇到的最大问题。”即便是排污权交易以“试点”形式进行，也存在“排污权的内涵、交易规则、税收优惠、担保贷款、违约责任、监管程序”等一系列操作环节，缺乏相应的法律基础。
对于代表发言中普遍提到的法律法规缺失，国家发改委相关负责人表示:目前，排污权有偿使用和交易工作中相关的法律法规空白可能是最大的问题，国家发改委和环境保护部等部门一直致力于这方面的工作。“法律法规的制定同样需要试点，可以先在地方开展探索，如果建立了行之有效的法律法规，反过来可以影响国家层面相关工作的进程。”吴险峰说。
而另一个被试点省市“千呼万唤”的法规则有望在国家层面出台。据吴险峰透露，《排污许可证管理条例》可能率先围绕水污染物领域制定出台，成熟后再扩展到大气污染物领域。同时，对于新建项目总量前置审批等也将出台相关的管理办法，正在研究制定过程中。
排污许可证是分解、落实污染物减排目标和开展排污权有偿使用、交易的一项重要管理手段，分解给排污单位的指标需通过排污许可证予以明确，通过许可证管理来规范排污单位排污指标申购和交易行为。“总量分配、确权，交易过程和监督执法是排污权交易工作的四个关键环节，排污权的确权和监管都需要排污许可证作为载体。”相关专家表示。
2008年2月28日新修订的《水污染防治法》明确规定:“国家实行排污许可制度，禁止企业事业单位无排污许可证或者违反排污许可证的规定向水体排放废水、污水”。去年出台的《国务院关于加强环境保护重点工作的意见》也提出推行排污许可证制度。虽然这些法律、意见都提到了排污许可证制度，但目前还缺乏可操作的法律依据。
最现实的一个问题就是，企业超许可证排污怎么监管？怎么处罚？如果对企业偷排、超排的处罚过轻，“违法成本低，守法成本高”，企业购买排污权的积极性必定受挫。而作为排污权有偿使用和交易的载体，排污许可证则面临更多要求，比如超总量排污后怎么处罚？是否可以抵押贷款？和总量减排怎么衔接？„„对此，山西代表表示，超权排污的监管和惩处工作必须加强，如果不去准确计量、严格监管和确保惩处的力度、尺度，那么这项工作势必得不到企业的重视。
“这些都涉及环保部门行政管理对象即企业的切身利益，必须做到依法行政。需要出台具备操作性的条例办法。”浙江省代表表示。根据去年的一份《指导意见》的征求意见稿显示，在企业违规处罚方面，对超过所持有排放指标排放污染物的，超排指标按至少3倍于有偿使用价格进行惩罚性购买；超出排放指标50％及以上的，在惩罚性购买的基础上按有关规定进行处罚。
短评
政策也得“试”
当前，国内试点省市对排污权有偿使用和交易工作的探索，几乎在每一个环节都面临与现有法律法规、政策制度、管理体系的协调，在这一过程中，挑战、问题、争议不可避免。
首先，排污权有偿使用和交易的相关政策、制度的成熟完善不可能闭门造车，必须实践先行，不断摸索总结经验教训，并返回实际进行检验，经历从无到有、从“简陋”到完善的过程。其次，由于这项工作涉及法律法规、行政管理、金融财税等各领域，专业性技术性非常强，急需基础性、制度性研究的有力支撑。第三，排污权有偿使用和交易触及广大企业、地方政府切身利益，也需及早制定规则，理清总量与质量、政府与市场等关系，合理规避风险。
税收筹划权 篇6
承租人先买权, 是指当出租人转让房屋时, 承租人在同等条件下, 依法享有优先于其他人而购买该房屋的权利。承租人先买权是当今世界各国或地区民法所普遍确立的制度, 既有效地保护了承租人的利益, 也充分发挥了租赁房屋的使用价值。但该项权利的行使限制了出租人作为物权人自由处分的权利, 在赋予承租人先买权的同时, 也要保障出租人的合法权益。承租人行使先买权不是没有任何条件和限制的，既不能损害出卖人的实体利益, 也不能绝对地剥夺其他人的购买机会。承租人在行使优先购买权时，应受合理的限制以兼顾出租人和第三人的利益。
承租人先买权在何种情形下受到限制?主要有共有人优先购买、出租人基于特殊身份而出卖租赁物、租赁物以特定方式发生权属变化等。我国《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]11号，以下简称《解释》)第二十四条规定：“具有下列情形之一, 承租人主张优先购买房屋的, 人民法院不予支持:(一)房屋共有人行使优先购买权的;(二)出租人将房屋出卖给近亲属, 包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的;(三)出租人履行通知义务后, 承租人在十五日内未明确表示购买的;(四)第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。”
关于承租人先买权的限制，其法理依据和现实依据有所不同, 本文重点分析最高人民法院《解释》第二十四条第一款第(一)项和第(二)项的规定并提出相关建议, 以期进一步完善优先购买权制度。
承租人先买权的债权属性大于物权属性
债权是在债的关系中债权人根据法律规定或合同约定，请求债务人为一定给付的权利。这里所称的“给付”, 包括财产给付、劳务提供及某种不作为。物权, 是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利, 包括所有权、用益物权和担保物权。
对于承租人先买权的性质, 究竟属于物权还是债权, 抑或其他权利, 众说纷纭。有人认为承租人的优先购买权属于物权，主要理由是承租人先买权以物为客体, 是一种绝对权;对事权, 它是以不特定的任何人为义务主体的民事权利, 承租人的优先购买权具有排他性, 因而承租人先买权是物权。之所以出现将承租人先买权当做物权看待的问题, 是混淆了租赁权与承租人先买权两个权利的概念和区别。当形成租赁关系时, 此时房屋———物，是债权的标的, 承租人依据租赁合同取得租赁权;当租赁物交付后, 即使租赁物所有权转让给第三人, 租赁关系对于受让人继续存在并有效, 即“买卖不破租赁”, 这是租赁权的物权化。但这种物权化了的权利仍然属于债权的范畴, 并且也仅限于租赁权本身, 而承租人先买权是基于租赁权派生出来的又一项权利, 并不是租赁权本身。由于租赁权与承租人先买权是两种不同的制度, 因此不能将租赁权具有的物权性质延伸到承租人先买权, 将承租人先买权作为物权对待。
根据物权法定原则, 民法通则和物权法这两部民事法律都未规定承租人先买权。承租人先买权主要出现在合同法中，因此将承租人先买权定性为物权没有法律依据。
从最高人民法院《解释》对承租人先买权的相关规定可看出，最高司法机关对承租人先买权的性质表明了态度，我们可从规定内容得出结论：承租人先买权的债权属性大于物权属性。理由是:首先, 在我国民法通则和物权法中都未规定承租人先买权, 之所以在这两部重要的民事法律中没有规定, 不是立法者的疏漏;其次, 最高人民法院《解释》第二十一条规定:“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人先买权情形, 承租人请求出租人承担赔偿责任的, 人民法院应予支持，但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的, 人民法院不予支持。”从这一规定可看出, 对于侵害承租人先买权的, 承租人只能请求出租人承担赔偿责任, 不能请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效，这是典型的债权保护方法。当然, 不是说物权保护方法中没有赔偿损失的方式, 但赔偿损失毕竟是债权的主要保护方法。虽然我们不能仅凭该条规定就将承租人先买权归入债权范畴, 但其债权性质强于物权性质还是显而易见的。因此, 我们得出的结论是, 承租人的优先购买权不属于物权, 但具有一定的物权性质, 其本质还是属于债权范畴。
物权优于债权，共有人先买权优于承租人先买权
民法通则第七十八条第三款规定：“按份共有财产的每个共有人有权将自己的份额分出或者转让。但在出售时, 其他共有人在同等条件下, 有优先购买的权利。”物权法第一百零一条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”民法通则和物权法确立了按份共有中共有人的优先购买权, 当出现共有人先买权与承租人先买权并存的情况时, 谁更优先?目前没有定论。
对于按份共有人优先购买权的法律性质，在物权法颁布前存在不同的观点，争议的焦点是这种权利的本质属于物权还是债权。而物权法的颁布可使争议归于平息。一是从立法的体系和立法技术看，其属于物权。关于按份共有人先买权，规定在物权法第二编第八章“共有”中，显然是把共有人先买权作为所有权的一项重要权能来规定的，这就使得共有人先买权的性质再无争议的必要。这与承租人先买权是有本质区别的。承租人先买权并没有规定在物权法中，物权法第五条规定了“物权的种类和内容由法律规定”。因此，按份共有人先买权就是物权。二是按份共有人先买权具有对抗第三人的效力，符合物权是对事权的特征。任何人侵犯了按份共有人先买权，权利人有权按照法律规定主张买卖无效。这与承租人先买权受侵害时的保护也是存在巨大差别的。
最高人民法院《解释》解决了关于城镇房屋共有人先买权与承租人先买权并存时谁更优先的问题，当共有人先买权与承租人先买权竞合时，共有人主张优先购买权的，共有人先买权优于承租人先买权，承租人先买权不能对抗共有人先买权。笔者认为该《解释》的法理依据在于物权优于债权。如上所述，共有人对房屋拥有的是所有权, 即使是按份共有，对外而言, 每个共有人也都是所有权人。共有人先买权是物权法规定的，是基于物权产生的权利，而承租人先买权是基于租赁合同产生的权利，是由合同法所规定的, 只是具有物权性质的债权，本质上属于债权。按照物权优先于债权的原则, 共有人先买权优于承租人先买权。而且，租赁关系毕竟是有期限的权利，共有人与共有财产的利害关系比承租人更为密切，对共有财产所负的维护义务和责任比承租人更为重大。根据权利与义务相一致的原则，共有人先买权比承租人先买权也应更为优先。
亲属权优先保护, 承租人先买权不得对抗亲属权
法律意义上的亲属关系是由婚姻、血缘和法律拟制而形成的，是具有权利义务内容的特定主体之间的社会关系。亲属权属于身份权的形态之一。身份权是学理上的一个概念, 从广义角度看，身份是指民事主体在特定社会关系中所享有的地位和资格, 而身份权是指民事主体基于在特定社会关系中的地位和资格而依法享有的民事权利。身份权至少可分为亲属法上的和非亲属法上的身份权, 前者包括配偶权、亲权和亲属权, 后者包括著作人身权、消费者身份权和雇员身份权等。
身份关系作为最基础的社会关系，是人类社会生存与繁衍所必需的秩序。这种人与人之间的交往秩序是人类社会在长期的发展中所认识到的, 是社会赖以存在和发展的共同基础。
《德国民法典》第570b条对承租人先买权的规定是：“出租的住房，在交付于承租人后又设定或者将要设定住房所有权的, 在出卖给第三人时, 承租人有优先购买权。出租人将住房出卖给其家庭成员或者家属的, 不适用上述规定。”明确规定承租人先买权不得对抗亲属权。
中国封建社会以家族为基础，对于亲属的优先保护在唐宋时就见诸法律。如唐律户婚律规定：身丧户绝者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并令近亲转易货卖。宋承唐律, 在宋刑统户婚律中规定：应典卖倚当物业，先向房亲，房亲不要次向四邻。明朝的法律对亲属优先权也有规定。
基于特殊人身关系建立的买卖关系，与一般的买卖关系不同，它含有身份关系的考虑在内，即仅仅是基于这种特殊的身份关系, 出租人才会给出较优惠的出卖条件。没有这些特殊的身份, 出租人就不会给出这样的出卖条件, 也就不存在承租人同等条件下的优先购买问题。出租人基于与第三人的亲属关系或其他特殊关系, 以低于市价出卖房屋, 而离开该人身关系, 出租人则不愿出售房屋的, 一般情况下承租人不能享有优先购买权。
最高人民法院《解释》第二十四条第一款第 (二) 项规定：当出租人出售房屋给近亲属时, 就排除承租人先买权。这实际上是规定了亲属权的优先保护。当然, 这种权利的优先保护在此也仅限于转让出租房屋的场合。在这种场合, “提前通知”和“同等条件”都不适用, 即出租人将房屋出卖给近亲属时，既不需要提前通知承租人，更不需要将出售价格等告知承租人。承租人必须无条件接受承租房屋被出售给出租人近亲属的结果。
亲属权之所以能够排斥承租人的优先购买权, 是因为出租人与近亲属之间的家庭关系的存在。我国婚姻法规定的家庭关系中的近亲属, 包括了配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。家庭关系是共有关系的重要基础。在我国社会现实生活中, 父母、子女、夫妻的房产往往处于共有的状态。虽然在亲属优先的场合, 近亲属之间对于出售的房产不存在共有关系，否则就直接归属于共有人先买权了，但是基于他们的近亲属关系的客观存在，他们之间可能会有一些财产处于共有状态。比如，夫妻之间的房产往往都是共有的，或者一部分是共有的，使他们享有优先权可更好地维护家庭关系，促进家庭关系的和谐。事实上，如果近亲属在出售房产时，承租人如果以出售的房产属于产权人一人所有来主张优先权, 出租人与其近亲属之间只要提供关于财产共有的约定就可以对抗承租人了。只不过在这种场合下，行使的是共有人先买权，而不是亲属权。
关于亲属优先保护, 以下问题值得进一步研究。
第一，出租人是否有在合理期限内提前通知承租人的义务?从该条规定可以看出，出租人在出卖租赁房屋时, 既没有提前通知承租人的义务, 更没有将出售条件告知承租人的义务。在这种情况下, 不存在同等条件的问题。这种权利本质上不是以近亲属与承租人之间的购买条件的比较, 而是对近亲属之间买卖的特别规定, 是一种特别保护。当然, 从合同义务角度出发, 出租人在出卖租赁房屋并办理了过户手续后, 因为承租人还享有“买卖不破租赁”的权利, 承租人要向房屋受让人缴纳租金, 原出租人应将出卖的事实和情况及时告知承租人。
第二，当出现出租人出售租赁房屋, 处于同一顺位或前一顺位的近亲属都表示愿意购买的情况, 应由出租人自行决定出售给谁。
第三，当共有人先买权与亲属权并存时，如何处理?由于共有人的优先购买权完全由物权法明确规定, 而亲属优先保护目前只是司法解释规定, 从法律效力上应首先适用物权法，所以在这种场合, 应该保证共有人的优先权。另外, 亲属优先保护只是相对于承租人的一项权利, 只在出租人出售房屋给近亲属时限制承租人的优先权。
税收筹划权 篇7
典型案例：
A公司经营一家专业儿童音乐网站，从词曲著作权人处取得了甲歌曲词曲信息网络传播权，然后，A公司在自己制作的Flash动画中使用了甲歌曲词曲，并将该Flash置于自己的网站供用户免费试听并下载。此后，词曲著作权人起诉A公司，认为A公司制作含有甲歌曲词曲的Flash动画侵害了其享有的词曲复制权。
该案例反映了两个问题：第一，如何认定复制权和信息网络传播权。第二，在不影响作品本身表达的情况下，对作品进行数字化格式的调整是否属于新的使用作品的行为。
本文将从复制权和信息网络传播权的立法本意、构成要件出发，针对作品在互联网中传播的特点，探讨作品信息网络传播权可涵盖的行为范围，希望为互联网环境下著作权人和作品被许可使用人明晰各自的权利义务提供一定帮助。
复制权：著作权人通过控制作品复制件数量而控制作品传播的权利。
自著作权法诞生起，复制权就是著作权人享有的一项基本权利。最早的版权法《安娜女王法令》中就规定了对复制权的保护。《伯尔尼公约》第9条第一款对复制权的解释为“以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利”。当然，该解释作出时，尚未进入互联网时代，无法对互联网传播作品的专门规则作出预见。后WCT谈判时，各国已经进入互联网时代，但各国对复制权所包含的范围并未达成共识。
我国现行《著作权法》将复制权规定为以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。对该规定，除了进行字面含义理解外，还应结合著作权法对其他权项的规定进行理解。由于构成作品的基本条件之一就是具有可复制性，大部分对作品的使用行为都是以复制或再现作品为前提的，比如发行、广播、表演、改编等行为。我国《著作权法》主要以列举形式规定了十多项著作财产权，要将复制权与广播权、表演权、改编权等权利进行区分，显然不能简单机械地从公约对复制权所做的“任何方式复制”进行理解。
从立法条文本身看，其强调了作品复制件的数量，而印刷、复印、拓印等方式仅是实施复制行为的方式。可见，不论使用何种方式复制作品，复制权的重点在于实现作者对作品复制件数量的控制。要控制作品复制件的数量，复制权应具备的要件就不应仅为“复制”作品这一行为。笔者赞同目前理论界对复制权较为普遍的认识：复制权规定的复制行为需要满足两项要件，一是作品被固定在有形载体上。只有有形载体，才能体现复制件的数量，如以数字化格式复制在DVD光盘中，作品复制件的数量往往就是光盘的数量。一旦发现他人未经许可复制光盘，侵权赔偿数额主要以光盘复制件的数量为依据进行计算。二是作品在有形物质载体上的固定具有稳定性、持久性。临时复制等行为均非复制权意义上的复制行为。该要件也能使复制权中的复制行为区别于广播权、表演权等涉及的复制行为。
虽然现行《著作权法》对复制权的规定并未直接明确上述要件，但最新的《著作权法》修订草案送审稿中已吸收了该意见而规定为：“复制权，即以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等方式将作品固定在有形载体上的权利”。
信息网络传播权：著作权人控制作品交互式传播方式的权利。
信息网络传播权是为了顺应数字化技术进步和互联网传播快速发展而产生的一项权利，重点在于保护交互式传播方式下的著作权。我国《著作权法》将信息网络传播权规定为以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。
该规定主要来源于WCT第8条，即在不损害《伯尔尼公约》相关条款规定的情况下，文学和艺术作品的作者享有专有权，授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得这些作品。WPPT第10条、第14条也作出了类似的规定。通常认为以上公约条款确立了权利人控制数字传播的权利。
由于《伯尔尼公约》中涉及的传播权主要针对传统广播（Broadcasting）条件下的传播技术，互联网兴起后的数字传播与传统广播存在明显的不同。WCT、WPPT作出上述规定据说有两项意图，一是扩大《伯尔尼公约》规定的覆盖范围，二是以规定权利所应覆盖的行为，即交互式的按需传播行为（interactive on），替代法律特征的方式解决成员国之间的争议，即各成员国有权决定以何种权利来保护权利人的数字传播利益。各成员国对此采取的立法模式主要有三种：一是纳入现有权利体系中，如美国，采用对发行权的扩大解释来包含数字传播;二是设立独立的信息网络传播权，如我国;三是针对所有传播技术设立统一的向公众传播权，如欧盟。
既然我国将信息网络传播权设立为一项与复制权、发行权、广播权等并列的的著作权权项，就有必要明确其独特之处，显然，交互式传播是信息网络传播权与其他权项的实质性区别，交互式主要体现在公众有机会在个人选定的时间和地点获得作品，而其他权项均不存在该特征。
复制权所涉“复制”行为与信息网络传播权所涉“复制”行为的区别
将作品表达稳定地原样再现在有形物质载体上，即视为行使了一次作品复制权，因此，复制权涉及的复制行为是即时性的（simultaneous），当作品表达被完整再现，就行使完一次作品复制权。该行为多次反复可视为行使了多次作品复制权，复制件数量的多少往往与作品的传播范围有关。图书出版是典型例子。一般情况下，“出版”被认为是“复制+发行”，作者通常与出版社按图书所出版数量计算稿酬。
要实施信息网络传播行为，大致有以下步骤：第一，将作品数字化;第二，上传至公开服务器;第三，公众交互式浏览、下载作品。当然，将作品数字化不是每次信息网络传播行为都必需的，很多情况下，一次数字化可以满足此后反复多次的上传行为。上述三个步骤中，都会涉及对作品的“复制”，第一步是将作品“复制”到实施数字化行为主体的存储设备中，第二步是将数字化后的作品通过上传“复制”到公开服务器中，第三步是公众浏览作品时对作品进行“临时复制”或下载时将作品“复制”到其个人存储设备中。以上“复制”行为有以下特点：一是数字化作品的传播范围与复制件数量无关，数字化格式的作品甚至无所谓复制件，即使有复制件，极少量的复制件也能达到广泛传播的效果;二是多属于持续性（successive）传播行为，而非即时性行为，只要作品被上传到公开服务器中，只考虑公众在个人选定的时间和地点获得作品的可能性，并不要求公众实际浏览或下载该作品，作品信息网络传播的范围通常以作品在公开服务器中存续的时间来考量;三是公众浏览作品时的“复制”一般为“临时复制”，非稳定、持久地“复制”。
可见，虽然“复制”是信息网络传播行为中的必要组成部分，但其与著作权法规定的复制权所规范的“复制”行为存在本质差异。
为实现作品通过信息网络传播而对作品进行数字化格式的调整不属于行使复制权的行为，而属于行使信息网络传播权的行为
随着互联网传播技术的发展，作品的数字化格式也越来越多样化，为传播作品而对作品进行专门的数字化格式调整，应当属于上文提及的实施信息网络传播行为的步骤一。案例中，A公司在取得作品信息网络传播权后，在自己制作的Flash动画中使用了甲歌曲词曲，其将甲歌曲制作于Flash动画的过程就是将词曲进行数字化格式调整的过程，该行为仅是信息网络传播行为的组成部分，不应单独视为行使了作品复制权。
原因是显而易见的，一是对作品进行数字化格式的调整只涉及作品在信息网络传播中的表现形式，不影响行使作者信息网络传播权的实质。例如，某出版社将某知名作家的小说以图书形式出版发行，或制作成电子书光盘形式出版发行，都视为该出版社行使了该作品的复制权和发行权。
二是只要满足行使作品信息网络传播行为的整体要求，对作品进行数字化格式调整的行为就不应视为单独的行为。A公司经营专业儿童音乐网站，主要向用户提供儿童音乐Flash动画的在线试听和下载服务，其将甲歌曲词曲制作于Flash动画，是选择了其网站用户使用习惯、接受程度要求的作品数字化格式，满足A公司向公众提供作品信息网络传播权的整体行为要求。