与重构审查批捕方式的反思

与重构审查批捕方式的反思（共5篇）

与重构审查批捕方式的反思 篇1

审查批捕方式的反思与重构

张兆松

【摘要】逮捕是刑事诉讼中最为严厉的强制措施，现行的审查批捕程序完全是一种检察机关单方的职权行为，是一种行政化的审批程序。这种书面化、审批化、信息来源单一化的行政式的审批程序，其后果必然是程序神秘化、控辩失衡化、责任分散化。规范审查批捕行为，当务之急就是要建立健全审查逮捕权的监督制约机制，推进审查批捕方式的诉讼化改造，形成控(侦查部门，包括公安机关的侦查部门和检察机关的自侦部门)、辩(犯罪嫌疑人及其律师)、审(检察机关的侦查监督部门)三方组合的诉讼格局，以确保行使审查逮捕权的检察官保持中立，依法独立、公正行使这项司法审查权。

刑事诉讼中的逮捕是经人民检察院批准或决定，或人民法院决定，由公安机关执行的，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止社会危险性，而有逮捕必要的，暂时剥夺其人身自由的强制措施。逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的强制措施，犹如一把“双刃剑”，准确适用逮捕可以有力地打击犯罪，对防止犯罪嫌疑人社会危险性，确保诉讼顺利进行起着重要的保障作用;不当适用则直接涉及到剥夺公民的人身自由，可能侵犯人权。

逮捕权是检察权的重要内容之一。九十年代以来，最高人民检察院对审查批捕制度进行了一系列的改革。1998年10月21日最高人民检察院颁布《关于完善人民检察院侦查工作内部制约机制的若干规定》，实行侦查工作与审查决定逮捕工作相分离，人民检察院侦查部门在侦查中需要逮捕犯罪嫌疑人的，一律由审查逮捕部门审查。2002年最高人民检察院侦监厅对审查逮捕工作方式进行改革，将《逮捕案件审查报告》和《逮捕案件审批表》整合为《审查逮捕案件意见书》，进一步简化了内部工作程序。2006年8月17日最高人民检察院又颁布了《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》等。但总体而言，审查批捕制度改革迟缓，进展不大。伴随着司法改革进入新的阶段，审查批捕制度改革应当引起高层和最高人民检察院的足够关注。

一、现行审查批捕方式的缺陷

现行的审查批捕程序完全是一种检察机关单方的职权行为，是一种行政化的审批程序。这种行政化的审批程序的缺陷主要表现在：

(一)审查方式的书面化。1999年1月18日最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称“《规则》”)第92条规定：“审查逮捕部门办理审查逮捕的案件，应当指定办案人员进行审查。办案人员应当审阅案卷材料，制作阅卷笔录，提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见„„。”检察机关批准或决定逮捕案件，审查批捕人员唯一需要做的是审阅侦查机关的案卷材料。

(二)犯罪嫌疑人不能充分介入审查批捕程序。在审查逮捕阶段，犯罪嫌疑人作为诉讼主体不仅不能主动地介入审查批捕程序，而且即便是被动地接受检察机关的讯问都成为问题。实务界对检察机关审查逮捕阶段能否讯问犯罪嫌疑人一直存有争议。有的认为，1998年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第27条规定：“人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件，应当作出批准或者不批准逮捕的决定，对报请批准逮捕的案件不另行侦查。”而讯问犯罪嫌疑人属于侦查行为，因此，检察机关在审查逮捕期间不应当讯问犯罪嫌疑人。《规则》第97条规定：“审查逮捕部门办理审查逮捕案件，不另行侦查。在审查批捕中如果认为报请批准逮捕的证据存有疑问的，可以复核有关证据，讯问犯罪嫌疑人、询问证人。但讯问未被采取强制措施的犯罪嫌疑人的，讯问前应当征求公安机关或者本院侦查部门的意见。”上述规定尽管肯定在审查批捕环节检察机关有权讯问犯罪嫌疑人，但这种讯问程序仍有不少缺陷，表现在：第一，在审查批捕中，只有在办案人员认为报请批准逮捕的证据存有疑问时，才可以讯问犯罪嫌疑人。而且审查逮捕中的讯问限于核实案件的事实与证据，没有规定检察机关必须去了解掌握与“逮捕必要性”的相关信息。这显然不利于检察机关全面评估犯罪嫌疑人的人身危险性。第二，对讯问犯罪嫌疑人的要求除部分案件规定是“应当”外，其他的案件只是“可以”。第三，讯问未被采取强制措施的犯罪嫌疑人，讯问前应当征求侦查机关的意见。也就是说，如果侦查机关不同意讯问，审查逮捕部门则不能讯问。由于存在以上

缺陷，当前审查逮捕工作中，检察办案人员对绝大多数案件不提讯犯罪嫌疑人，即便是提审犯罪嫌疑人，其目的也是为了复核有关证据，而不是为了听取犯罪嫌疑人对逮捕的意见。

(三)辩护律师不能充分介入审查批捕程序。根据刑事诉讼法第96条规定，在侦查阶段，受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，律师可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。在审查批捕阶段，律师基本上不能介入审查批捕程序。律师既无阅卷权，也无调查取证权，难以从检察机关或通过自身的调查了解掌握有关案件及嫌疑人应否逮捕的任何信息。

(四)被害人不能介入审查批捕程序。我国现行刑事诉讼法第82条虽然赋予被害人以当事人的法律地位，但在进行具体权利分配时，并未赋予被害人享有与其当事人身份相应的权利保障。在审查批捕阶段，被害人连基本的知情权都没有。如现行法律没有规定，人民检察院作出的不批准逮捕决定应当告知被害人。侦查阶段被害人知情权的缺失，导致其无法通过法定途径了解案件的进展情况以及犯罪嫌疑人是否被采取逮捕强制措施。

(五)审查批捕检察官地位不中立，追诉色彩浓厚。《规则》第103条规定：“人民检察院办理审查逮捕案件，发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕的犯罪嫌疑人的，应当建议公安机关提请批准逮捕。如果公安机关不提请批准逮捕的理由不能成立的，人民检察院也可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。”根据这一规定，各级检察机关在审查批捕中都可以直接自行决定逮捕犯罪嫌疑人，而且都把它作为侦查监督部门考核加分的主要内容。在2003年至2007年间，全国检察机关对应当逮捕而未提请逮捕，直接决定追加逮捕的达63500人，[1]2008年这一数字达到20703人。[2]这种规定和做法混淆了检察官和警察的角色，使检察机关集申请权、决定权于一身，丧失了其应有的中立性，也不符合权力监督原理。《规则》第92条甚至还强调规定：“审查逮捕部门办理审查逮捕案件，不能直接提出采取取保候审、监视居住措施的意见。”该解释的出发点实质上是为了限制不批捕的适用。

(六)审查决定的审批化。刑事诉讼法第67条规定：“人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定。重大案件应当提交检察委员会讨论决定。”《规则》第92条规定，审查批捕案件由办案人提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见，经部门负责人审核后，报请检察长批准或者决定;重大案件应当经检察委员会讨论决定。这种由办案人承办、部门负责人审核、检察长决定的审查逮捕办案程序，完全是一种内部行政式的审批程序，而不是诉讼程序。其后果是定审分离，审者不定，定者不审，办案责任难以分清。

由此可见，现行的审查批捕程序还不具有“诉讼”的形态，而完全是一种超职权主义的、行政化的单方面追诉活动。检察机关批准或决定逮捕一般只是进行书面审查，并不是必须听取嫌疑人及其辩护律师的意见，更不用听取被害人的意见。梅利曼教授指出，“诉讼权利的不平等以及书面程序的秘密性，往往容易形成专制暴虐制度的危险”。[3]这种书面化、审批化、信息来源单一化的行政式的审批程序，其后果必然是程序神秘化、控辩失衡化、责任分散化。

鉴于检察机关的审查逮捕权存在种种弊端，不少学者认为，应将逮捕权交由审判机关行使。笔者不同意这种观点。我国宪法第37条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”刑事诉讼法第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”从上述规定看，人民检察院具有逮捕的批准权和决定权，而人民法院只享有逮捕决定权。因此，将逮捕决定权改由法院行使，违背宪法规定。司法改革必须遵守合法性原则。合法性是法治的基本要求，改革的各项措施要以宪法和法律为依据。认真总结过去十年司法改革的经验教训，可以清楚地看到，任何制度的改革是难以一步到位的。从长远看，人民法院对逮捕案件享有司法审查权具有合理性和正当性。但在我国现行条件下，把批捕权全部归属于法院，既不合法，也不符合渐进性改革的思路。

《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见法官或其他经法律授权行使司法权力的官员。”公约在提及“司法权力”时采用了“judicial

power”的用语。从逻辑上看，“其他经法律授权行使司法权力的官员”显然是排除法官的，这就意味着在法官之外还有其他人可以行使司法权。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第9条规定：“逮捕、拘留某人或调查该案的当局只应行使法律授予他们的权力，此项权力的行使应受司法当局或其他当局的复核。”《欧洲人权公约》第5条第3款规定：“依照本条第1款第3项的规定而被逮捕或拘留的任何人，应立即送交法官或其他经法律授权行使司法权的官员，并应有权在合理的时间内受审或在审判前释放。”《美洲人权公约》第7条第5款规定：“应将被拘留的任何人迅速提交法官或其他经法律认可的行使司法权的官员，该人有权在一段合理时间内受到审判或予以释放而不妨碍诉讼的继续。对该人可予以保释以保证该人出庭受审。”从上述国际人权公约规定看，“其他经法律授权行使司法权力的官员”都有权行使逮捕权。因为这些官员是独立于实施逮捕和拘禁的机构，他们可以用不偏不倚的态度审查决定的合法性，以及以客观的态度审查是否有充足的理由继续进行拘禁。我国的法院和检察院都是国家的司法机关。在目前的宪政体制下，逮捕权仍由检察机关行使，具有合法性、合理性和正当性。但我们必须清醒地看到，如果检察机关对批捕权的行使仍墨守现状，采用行政化的审批程序，既不符合权力制约原则，也不符合司法改革的精神，还会遭致社会各界和学者更多的诟病。笔者建议，检察机关应当加快推进审查批捕程序的诉讼化改造，这既是实现批捕程序科学化的需要，也是回应质疑，确保拥有批捕权正当性的应对之策。

二、构建审查批捕程序诉讼化的基本途径

基于检察机关对逮捕的审查应属于司法审查的本质特点，通过诉讼程序是实现司法审查的基本途径。诉讼的构成必须具备控方(原告)、承控方(被告)、听讼方(审理)等三个基本条件，检察机关只有在听取诉讼双方的意见后，才能对逮捕的合法性作出判断和决定。司法程序具有被动性、公开透明性、多方参与性和亲历性等基本特征。而在我国现行审查批捕程序中，只有控方(侦查机关)和承控方(犯罪嫌疑人)，审查批捕部门作为严格意义上的听讼方还没有形成。这种缺乏制约的权力必然导致滥用。因此，审查批捕程序的改革必须从权力制约入手，通过司法权的介入以形成对控诉权的限制。

规范审查批捕行为，当务之急就是要建立健全审查逮捕权的监督制约机制，推进审查批捕方式的诉讼化改造，形成控(侦查部门，包括公安机关的侦查部门和检察机关的自侦部门)、辩(犯罪嫌疑人及其律师)、审(检察机关的侦查监督部门)三方组合的诉讼格局，以确保行使审查逮捕权的检察官保持中立，依法独立、公正行使这项司法审查权。改革逮捕制度，必须建立抗辩式的审查批捕模式，要让逮捕的决定者获取更多的、更全面的信息，以便更好地判断是否具有逮捕的必要性，是否有必要羁押，可否可以采取取保候审、监视居住等非羁押性措施，做到兼听则明、居中裁决。

(一)取消审查批捕检察官直接追捕犯罪嫌疑人的权力

《规则》第103条赋予了审查批捕检察官直接逮捕犯罪嫌疑人的权力。这一规定混淆了检察官和警察的角色，不符合权力监督原理，应予修改。审查批捕人员要遵循告诉受理原则，对逮捕的司法审查程序仍由侦查机关提请而启动。侦查机关认为需要逮捕被控人的，应提出申请连同侦查收集的证据材料，移送检察机关审查。对于公安机关应当提请逮捕的犯罪嫌疑人，而没有提请逮捕的，或逮捕后没有及时执行的，检察机关应当通过“说明不报捕(执行)理由通知书”等形式，进行程序上的监督，而不能自行决定逮捕后直接通知公安机关执行。

(二)明确审查批捕阶段必须讯问犯罪嫌疑人

联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第11条规定：“任何人如未及时得到司法当局或其他当局审问的有效机会，不应予以拘留。被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护。”赋予犯罪嫌疑人申辩权有利于改变审查结构上的单向性，有利于形成犯罪嫌疑人与检察机关之间的诉讼制衡关系，从而增强对犯罪嫌疑人的人权保护。讯问犯罪嫌疑人的目的，一是为了核实证据;二是为了听取犯罪嫌疑人的申辩意见，并进而审查犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，采取取保候审、监视居住是否可以防止发生社会危险性;三是为了审查侦查机关在侦查过程中是否存在刑讯逼供、诱供等违法行为。为此，在相关的司法解释中应当明确规定人民检察院在审查逮捕时必须讯问犯罪嫌疑人。同时，在《规则》中应增加规定：公安机关在提请批捕或检察机关自侦部门在移送审查逮捕意见时，应当告知犯罪嫌疑人有权向

审查逮捕部门提出不予逮捕的意见;犯罪嫌疑人有权在审查决定、批准逮捕中口头陈述不受逮捕的理由，检察机关应当记录或者保存在卷。

(三)赋予受委托的律师在审查批捕阶段的介入权

2008年6月1日新的《律师法》开始实施。这部曾被视为着力解决律师“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”痼疾，充分体现人权保护等先进司法理念的新法，由于与《刑事诉讼法》规定不一，导致司法机关和律师在实际工作中认识不一，难以执行，律师们所期盼的会见、阅卷、调查取证三大权力，仍然行使艰难。笔者认为，保障律师审查批捕阶段的介入权必须着力解决以下问题：

1、切实落实律师的会见交流权。新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”根据这一规定，受聘律师会见在押犯罪嫌疑人，只要凭“三证”(律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函)即可，无需经过侦查机关批准;而且律师会见犯罪嫌疑人时，侦查机关不得以任何方式(包括派人在场、使用监听设备等)进行监听。显然，这一规定是对《刑事诉讼法》“批准”及“在场”制度的突破，它意味着律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人不再受侦查机关的任何限制，也不受时间、次数的限制。这对于保障律师在侦查阶段及时与在押犯罪嫌疑人进行会见交流，保护犯罪嫌疑人的合法权益，无疑具有深远的意义。

2、赋予律师享有申请收集、调取、保全证据的权利。新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”这一规定取消了《刑事诉讼法》第37条关于辩护律师调查取证要经过检察院、法院“许可”以及被害人、证人“同意”的规定。据此，不少同志认为，律师在侦查阶段取得了调查取证权。[4]笔者认为，从本条前后两款的关系来看，并没有明确授权律师在侦查阶段调查取证，甚至没有授权律师申请侦查机关调查取证权，就此而言，它与刑事诉讼法第37条并没有本质区别。为了保证受委托的律师在审查批捕阶段的介入权，笔者建议赋予律师在侦查阶段享有申请收集、调取、保全证据的权利。同时，基于代理申诉、控告 的需要，还可以对犯罪嫌疑人不构成犯罪的事实及遭受刑讯逼供的事实进行必要的调查取证。辩护律师在侦查阶段的主要任务是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，并代理申诉、控告。既然代理申诉、控告，就须有一定的事实和法律根据。因此，在代理申诉、控告过程中，律师可以对犯罪嫌疑人不构成犯罪的理由(诸如不在犯罪现场、不够刑事责任年龄、患有精神病或等属于正当防卫、紧急避险等)进行调查取证。

3、赋予律师侦查阶段的阅卷权。新《律师法》在刑事诉讼法第36条规定的基础上，增加律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制“案卷材料”，这是法律赋予律师案件知情权的一个重要突破。这一规定基本上使公诉人和辩护人在审查起诉阶段有了同等的阅卷权。但新《律师法》仍没有规定在审查批捕阶段享有阅卷权。为了较好地发挥律师在审查批捕阶段的应有作用，建议赋予律师享有一定的阅卷权，即受委托的律师享有查阅讯问犯罪嫌疑人的笔录、诉讼文书和鉴定意见的权利。

(四)赋予被害人参与审查逮捕程序的权利

检察机关的不批准逮捕决定与被害人的权益保护息息相关。在被害人的权益受到侵害的情况下，一旦检察机关认定没有证据证明有犯罪事实或根据现有证据不能认定构成犯罪，不仅不能追究犯罪嫌疑人的刑事责任，而且被害人也难以获得民事赔偿。而在无逮捕必要的案件中，作出无逮捕必要的决定也会对被害人权益产生影响。因此，在作出不批准逮捕决定时，应当给予被害人以充分的发达意见的程序参与权。笔者建议：

1、被害人在审查批捕阶段有聘请律师的权利。刑事案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件立案侦查之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，即将现行的被害人有权委托诉讼代理人的时间由审查阶段提前到侦查阶段。

2、赋予被害人在审查批捕阶段有陈述和发表意见的权利。

(五)建立审查批捕公开听证程序

当前对批捕阶段设置听证程序存在不同看法。一种观点认为，建立批捕听证程序，是保障人权的需要。[5]另一种观点认为，听证式审查逮捕方式在当下不具有可行性，理由是：

1、资源的限制，尤其是警察资源的限制。按照听证式审查的制度设计，提请逮捕的一方必须出席由审查方主持的听证会，阐述逮捕的理由与证据条件，这在目前的司法资源状况下将遇到极大的困境，并不具有现实的可能性。

2、我国法定逮

捕条件不适合听证式审查短时间内作出决定的制度惯例。

3、从现阶段犯罪嫌疑人的素质、接受律师帮助状况以及公安机关与犯罪嫌疑人实际掌握的案件信息量来看，我国并不具备听证式审查逮捕的实质性条件。[6]笔者认为，增设批捕听证程序能给予各方充分表达意志的机会，形成各方对逮捕过程的更为有效的参与和监督，实现对检察机关逮捕决定权的监督和公民权利的保护，有利于维护司法机关公正、民主的形象。其意义表现在：

1、有利于检察机关听取各方意见，保证逮捕决定的合理性。听证制度中的公开、辩论原则有助于帮助检察人员听取多方面的意见，对证据材料进行详细地甄别，可以帮助检察机关做出合理的决定，防止少数司法人员因个人主观上的原因和自身对案件理解上的偏差而出现做出错误决定的情况。

2、有利于对检察机关逮捕决定权进行有效监督，防止权力滥用。在听证的基础上做出决定，是听证制度的重要内涵。通过公开听证的形式，让决定机关公开自己的事实认定、决定理由和根据，让当事人进行“面对面”的质证和辩论，这是一种有效的监督制约形式。

根据批捕程序应当具有诉讼形态的程序要求，批捕听证程序应当体现诉讼中的三方主体参与，即控辩双方加上居中裁决的中立机构。控方是提请批捕的侦查人员，辩方是犯罪嫌疑人及其辩护人，中立的裁决者是检察机关的侦查监督部门人员。被害人及其委托的代理人可以参与批捕听证程序。笔者把批捕听证程序具体设计如下：

1、逮捕听证程序的主体。逮捕听证程序应当体现诉讼中的三方构造，即控辩双方加上居中裁判的中立机构。控方是提请采取逮捕强制措施的侦查人员或检察人员;辩方是犯罪嫌疑人及其辩护人;中立的裁判方由检察机关的侦查监督部门人员担任。在必要时双方还可以传唤证人、鉴定人到场。对于有被害人的，允许被害人及其委托的诉讼代理人参加。

2、逮捕听证程序的阶段设计。公开听证程序举行时，由检察机关的侦查监督部门主持召开，听证双方当事人到场参加。首先是由决定采取强制措施的控方陈述其作出决定的理由;其次，由控方承担举证责任，提交证据证明采取逮捕措施的必要性与合理性;然后，由犯罪嫌疑人及其辩护人就控方提出的证据同控方展开质证，双方可以就逮捕措施的适用及相关证据发表意见，并可以相互辩论;再次，由中立的裁判方在听取双方意见的基础上，结合有关证据进行评议;最后，根据评议的结果作出适用逮捕程序是否合法与必要的决定。对于控方证据足以证明有必要采取逮捕措施的予以支持，对于不足以证明其必要性的作出解除拘留或逮捕的决定。

(六)建立逮捕理由书面说明制度

联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定“对被逮捕和羁押的人必须告知逮捕、羁押的理由以及不利于他的任何控告。”犯罪嫌疑人应当享有被告知逮捕、羁押理由的权利。我国刑事诉讼法第68条规定：“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。”上述规定强调对于不批准逮捕的，检察机关要说明理由。近年不少检察机关推行“法律监督说理”机制探索。其中不捕说理是其中的重要内容。如浙江省余姚市人民检察院从2004年就开展了以不捕说理为重要内容的侦查监督工作机制改革。从2005年1月至2006年6月，该院审查作出不予逮捕决定共111件143人，其中无罪不批准逮捕的30人，因事实不清、证据不足不批准逮捕的74人，构成犯罪无逮捕必要的39人。对于该院作出的不予逮捕决定，公安机关提请复议、复核仅1件(该件经宁波市人民检察院复核维持了原不予逮捕决定)。[7]这说明不捕说理制度有效保证了案件质量。既然不捕要向公安机关说明理由，那么相应地建立逮捕理由书面说明制度更有必要性和紧迫性。

(七)赋予被捕人申请复议、复核的权利

联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4项规定“被羁押者，无论是因受到刑事指控被拘禁，或者是受到行政性拘留，皆有权启动法律程序，即向司法机关对羁押的合法性提出异议，如果该羁押被认为非法，则被羁押者应被释放”。《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第32条规定“被羁押者随时都可以提起对拘禁的异议的权利，还应允许律师或家庭成员代表被拘禁者启动这一程序，司法机关不仅应审查羁押程序的合法性，尤应审查拘禁的原因及必要性，这一程序应尽可能简单并迅速地进行，应只需极少的花费或者根本不须任何费用来启动这一程序”。对羁押提出异议有利于防止不必要的羁押。我国刑事讼诉法第70条规定，公安机关认为人民检察院不批准逮捕的决定有错误的，可以要求复议。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。该条确认了不批准逮捕决定存在错误的可能，那么，批准逮捕决定同样存在错误的可能，且刑事诉讼中犯罪嫌疑人处于明显的弱势地位，其合法权利更应当予以有效保护。因此，要求复议、复核的权利不应成为公安机关的特权。笔者建议规定，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对检察机关采取的逮捕决定不服时，有权向作出决定的机关申请复议，检察机关应当及时(可考虑在其接到复议申请的5日以内)作出复议决定并书面答复申请人;如对复议决定仍不服，有权向作出决定机关的上一级检察机关提请复核，上一级检察机关应当立即复核，并及时作出是否变更的决定，复核决定为终局决定。

(八)增设被害人对不逮捕决定的知情权和申诉权

为了保护被害人的合法知情权，检察机关应当将不批准逮捕决定通知被害人，同时，应明确赋予被害人对不批准逮捕决定的申诉权。在刑事案件中，被害人作为诉讼当事人一方，与案件的最终处理结果有着直接的利害关系。法律虽然规定检察机关作出不批捕决定后，公安机关可依法复议和复核，但在司法实务中，公检两部门多为内部相互协调处理，复议和复核案件的比率极低。如果明确规定检察机关应告知被害人不批准逮捕理由，作为关心案件处理结果的被害人，认为案件不批捕不符合法律规定，就会行使自己的申诉权来启动监督程序，以维护自己的合法权益。这样，不仅使检察机关的执法活动置于被害人的监督之下，而且也有利于提高办案的社会效果，维护社会稳定。

逮捕是剥夺犯罪嫌疑人人身自由的最严厉的一种强制措施。从本质上看，审查逮捕是具有裁断性质的事项，应当由司法人员在认真审查侦查机关的逮捕请求后作出。通过审查批捕程序的诉讼化改造，实现批捕程序的法治化，有利于防止暗箱操作，减少司法腐败，督促办案人员正确行使职权，有效地防止逮捕措施的不当适用，保证司法公正。根据我国的立法和司法实践，检察机关在审查批捕环节履行着司法审查职能。审查批捕程序的诉讼化，可以在审查批捕阶段形成侦查机关、犯罪嫌疑人为两翼，检察机关居中裁判的“等腰三角结构”，这种诉讼结构可以克服目前的“强职权主义”色彩，保证审查批捕检察官地位的中立性和独立性。

与重构审查批捕方式的反思 篇2

创设符合教学活动需要的环境, 包括教学的物理环境和心理环境, 既是教学活动所追求的目标, 同时也是达到教学目标的手段。教学心理环境的内涵应在心理环境内涵的框架内进行界定, 同时它又是教学环境的重要组成部分。因此, 从心理学和教育学的角度重新认识教学心理环境的内涵, 对教学心理环境的优化具有极其重要的作用。

一、教学心理环境的内涵

1. 心理环境的内涵

广义的心理环境是指某一时刻与个体有关的所有心理上的环境因素。而关于这种心理上的环境因素所包括的内容, 心理学各个学派所持的观点不尽相同。行为主义者认为这种心理上的环境因素基本上是物理的、客观的;格式塔学派认为它主要包括意象、想象和记忆方面的因素;精神分析学派认为它包括潜意识元素和动机等。

心理环境还被称为“准环境”或“准事实”。它指对人的心理或行为产生实际影响的环境。也就是人脑中由个体及环境两方面因素构成的整体情境, 它区别于纯自然、纯社会、纯概念的事实, 而是指人与环境的相互作用, 实现反映可能产生实在影响的那些事实。它可以分为“准物理事实”、“准社会事实”和“准概念事实”三类。

教学心理环境是心理环境的属概念, 它具有心理环境所具有的一般特点。同时, 由于这种心理环境的产生、作用、发展都是在教学领域内发生的, 所以它必定又异于一般的心理环境, 同时也异于社会心理环境、家庭心理环境等特殊心理环境, 具有独特性。

2. 教学环境的内涵

教学环境是指影响教学活动的各种外部条件, 包括有组织的和自发的影响两种。有组织的影响是一种外在的、直接的作用;而自发的影响是一种潜隐的、间接的作用。影响教学活动的外部条件从层次上可以划分为班级的、校内的和校外的三个层次;从类型上可以划分为物质的、社会的和心理的三个方面。这种不同层次的影响综合作用于教学活动, 影响教学进程。

在《国际教学与师范教育百科全书》中, 把教学

筅湖南长沙职业技术学院张文

环境分为物理环境和心理环境两大类。由此可知, 教学心理环境是教学环境的有机组成部分。它具有教学环境的某些特点和功能, 并对教学活动产生一种自发的影响。这种影响对教学活动产生一种潜隐的、间接的作用, 促进或者阻碍教学活动的顺利进行。

3. 教学心理环境的内涵

其一, 教学心理环境是心理环境的属概念、下位概念, 因此, 教学心理环境的内涵必须在心理环境内涵的框架内进行界定;其二, 教学心理环境是教学环境的一部分, 它具有教学环境所具有的某些特殊功能与作用, 以区别于教学环境中的其他组成部分, 突显其特殊性。

关于教学心理环境的概念, 至今仍未形成统一的认识。但是有学者指出:“教学过程中, 教师、教材、学生、教学手段等因素之间存在着紧密联系, 他们之间既有物质的联系, 又有心理的相互作用, 这种心理的相互作用就形成了一定的教学心理环境。”但是笔者认为, 这种关于教学心理环境的界定并未突显教学心理环境作为一种在教学活动中真实存在的、可以感受到的心理环境的特殊性。更进一步说, 它并没有很好地将教学心理环境这一现象的本质属性提取出来, 从而区别于其他现象, 而仅仅说明了教学心理环境是如何产生的。笔者认为, 教学心理环境是指:在教学活动中, 由教师、学生和教学中介的相互影响下形成的, 对教学活动的展开具有实际影响的所有心理上的环境因素。这种心理上的环境因素是无形的、潜在的, 但是它对教学活动的影响作用却是实际的, 它主要包括学校环境下的人际关系、课堂气氛、集体气氛等。

二、教学心理环境的构成要素

明确了教学心理环境的内涵之后, 再来探讨教学心理环境的构成要素, 以此为突破点, 针对教学心理环境的构成要素, 创设和优化教学的心理环境。

首先必须承认, 教学心理环境的构成要素是极其复杂的, 并且是很难量化和穷尽的。我们只能尽量指出一些主要的影响教学的心理上的环境因素, 也就是教学心理环境的构成要素。同时还需要明确的是, 教学心理环境的构成要素不等于教学心理环境的结构, 需要加以区别。前者主要是指组成教学心理环境的内容, 而后者主要指产生此内容的形式。教学心理环境的产生主要是教师、学生、教学中介的相互作用。所以教学心理环境的结构主要包括:教师、学生、教学中介。当然, 也有人将其作了更细致的划分, 认为它主要包括:教师、学生、教学内容、评价管理体系等。

笔者认为, 教学心理环境的构成要素主要包括:

1. 学校环境下的人际关系

其一是师生关系, 主要是指师生间的心理关系。这种心理关系建立在认知和情感的基础之上。教师和学生相互认知然后产生某种情感, 积极的或消极的, 他们相互吸引、相互排斥, 这种情感不断积蓄, 达到某种程度即成为教学心理环境的构成要素之一。

其二是生生关系。学生之间通过交往, 由于共同的兴趣、话题以及活动从而形成某种非正式的组织, 这种非正式组织认可或形成的价值观、行为模式、思维习惯、兴趣爱好、情绪、成功或失败的体验等对教学活动产生重大影响;另外, 这种学生交往产生的非正式组织它所导致的第二个直接后果就是学生之间人际关系中的地位分化, 形成诸如人缘型、嫌弃型和孤立型的人物, 这种学生对教学心理环境的作用更加直接、明显。

2. 课堂气氛

课堂气氛是指在教学过程中, 师生之间通过相互作用而产生和发展起来的, 由教师和学生的共同态度和情感的优势状态形成的一种教学心理环境。它是课堂教学赖以发生、发展的心理条件。课堂教学气氛一般可以分为“积极的、消极的和对抗的三种类型”。“积极的课堂气氛是恬静与活跃、热烈与深沉、宽松与严格的有机统一体;消极课堂气氛常常以学生的紧张拘谨、心不在焉、反应迟钝为基本特征;对抗的课堂气氛实质上是一种失控的课堂气氛, 学生在课堂上过度兴奋, 各行其是, 故意捣乱, 教师失去了对课堂的驾驭和控制。”因此, 课堂气氛作为一种教学心理环境, 它直接影响着课堂教学。积极的课堂气氛促进师生的情感与信息的交流, 而消极的课堂气氛使师生之间产生紧张、焦虑甚至敌对情绪。并且, 不同类型的课堂气氛还导致不同性质的从众行为, 同时提供积极或消极的心理暗示。

3. 集体气氛

教学活动主要是在学校环境下开展的。最主要的影响因素来自学校内部, 当然这并不排除其他外部因素对教学活动的影响。而学校集体的气氛是学校内部影响教学活动的重要方面, 因为大多数教学活动的开展又是以集体为单位, 不同的集体依据各自的规范与作用方式形成不同的集体心理气氛。

有两类集体气氛对教学活动具有明显和直接的影响。

其一是班集体气氛。所谓班集体气氛是指不同班级所具有的不同团体感受特色。而班集体气氛的重要组成部分———班风, 对教学活动产生直接的影响。班风作为一种班级成员默认的共同的心理倾向, 对班集体成员具有潜在的约束或放纵作用。积极的班风促进教学活动的展开, 形成一股“向心力”;消极的班风阻滞教学活动的顺利进行, 形成一股“离心力”。

其二是校风。一般来说, 广义的“校风”指的是社会对一所学校办学特色的总结。我们这里所指的“校风”是“一个学校的领导和师生员工共同具有的典型的、稳定的集体心理倾向和行为特点”。它主要包括学风、教风、领导作风、师生言谈仪表以及精神和道德方面的内容。校风作为一种无形的群体心理环境因素, 对教学活动的影响是间接的, 但是这种影响的效果是显著的, 所以我们也把它作为教学心理环境的构成要素之一。诚然, 教学心理环境的构成要素远不止以上三方面, 它还包括诸如群体规范、社会信息、教师期望等要素。这些要素同样是教学心理环境的有机组成部分。但是笔者认为, 以上三方面是教学心理环境最重要的构成要素, 它应该能代表教学心理环境的主要内容。

参考文献

[1]林崇德.心理学大辞典.上海:上海教育出版社, 2003.

[2][德]库尔特·勒温.拓扑心理学原理.高觉敷译.北京:商务印书馆, 2003.

[3]顾明远.教育大辞典.上海:上海教育出版社, 1989.

[4]李秉德.教学论.北京:人民教育出版社, 2001.

[5]Michael J.Dunkin (ed) , The International Encyclopedia of Teaching and Teacher Education, Pergamon Press, 1987.

[6]张大均.教学心理学.重庆:西南师范大学出版社, 1997.

[7]应湘.试论健康的教学心理环境.心理科学, 2003, 26 (5) .

[8]黄秀兰.试论课堂心理气氛与教学效果.应用心理学, 1986 (2) .

与重构审查批捕方式的反思 篇3

司法实际中，审查起诉环节中刑事撤案是一种非常常见的处理模式，但是在理论上研究不够深入，在具体操作上存在的随意性、撤案不当、撤案不及时等一系列问题困扰着刑事撤案程序的运行。要解决这些问题，就必须正视刑事撤案制度中存在的“法外司法”等打擦边球的隐性司法的做法，进一步明确撤案的运行程序、监督程序、救济程序，建立起完善的刑事撤案制度，对刑事撤案进行规范，充分保障诉讼当事人的权利。

关键词：刑事撤案；审查起诉；制度；重构；权利

中图分类号：D92518文献标志码：A文章编号：

10085831（2014）05009106

从字面上理解，刑事撤案中的“撤”字包含“撤回”和“撤销”两方面的话语指向。具体而言，“撤回”指涉的是刑事案件在诉讼程序中的运动方向，表现为刑事诉讼程序的回转和“倒流”，尚未触及刑事案件的实体层面。“撤销”则从实体层面反映了刑事案件的结局和命运，关涉着犯罪嫌疑人的刑事责任等重大事项。关于刑事撤案的概念，是指侦查机关将已作为侦查对象的 “犯罪嫌疑人”排除出侦查程序，终止侦查活动的一种法律行为。简单地说，撤案就是从程序上不再对有关人员进行刑事追究，终结刑事诉讼的一种制度，而审查起诉环节中刑事撤案，是指对公安机关侦查终结后移送审查起诉的案件，对满足一定条件的案件进行撤回的行为，其方式包括公安机关主动撤回和检察机关建议撤回。在当前司法实践中，它亦成为公安和检察机关都欣然接受的一种结案方式，其适用量甚至超出检察机关作出的不起诉决定。这种撤案因涉及到公安机关复议复核权、检察机关的不起诉权、被害人和嫌疑人的诉讼权利，已成为司法实践中一个亟待解决的问题[1]。本文通过深入分析其现状、意义、存在的问题，结合中国具体的司法实践，对审查起诉环节中刑事撤案制度进行重新构建，以期对中国撤案制度做一些有益的探索。

一、审查起诉环节中刑事撤案的特征

（一）诉讼阶段的特定性

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。概而言之刑事诉讼程序大体上有侦查、起诉、审判三个诉讼环节，本文所说的诉讼阶段是指刑事案件诉讼程序已经推进到了起诉环节。

（二）主体的特定性

刑事诉讼程序的启动、推进和终结，不是一种自在的运动，而是在各种诉讼权力（利）相互作用、相互影响的过程中共同促成的。作为刑事诉讼程序的一种终结状态，刑事撤案本身就是侦查权运行的结果，表现为侦查权的消极行使侦查权，是国家侦查机关和侦查人员，为实现侦查目的，依法定的侦查程序，运用特定的侦查手段开展侦查活动的权力。参见：郭晓彬主编《刑事侦查学》（北京：群众出版社2002年版，第52页）。

。从这个意义上讲，刑事撤案与侦查权之间具有天然的紧密关系，在运动过程中呈现出互为表里的关系。也就是说，在主体层面，刑事撤案与侦查权之间保持高度的一致性。一般而言，侦查权为国家所垄断，是一种专属性权力，被配置于特定的国家机关。根据中国刑事诉讼法及相关规范性文件的规定，公安机关、检察机关、国家安全机关、军队保卫部门和监狱等国家机关，为侦查权的法定配置主体，也被称为侦查机关。基于此，刑事撤案的主体也应特定为侦查机关，为表述的方便，笔者以侦查机关中公安机关为例进行阐释。

（三）法律后果的多样性

一般来说，诉讼程序终结和刑事侦查终止是刑事撤案的必然法律后果。但基于刑事撤案类型的多样性，除却必然法律后果外，刑事撤案也将导致一些附随性的法律后果。具体而言，有以下几种情况。

第一，与犯罪嫌疑人人身自由相关的法律后果。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，在侦查过程中，公安机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查时，原犯罪嫌疑人在押的，应当立即释放，发给释放证明书。原犯罪嫌疑人被逮捕的，应当通知原批准逮捕的人民检察院。对原犯罪嫌疑人采取其他强制措施的，应当立即解除强制措施。故刑事撤案恢复了犯罪嫌疑人的自由。

第二，与财产相关的法律后果。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，在侦查过程中，公安机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查时，对查封、扣押的财物及其孳息、文件，或者冻结的财产，除按照法律和有关规定另行处理的以外，应当解除查封、扣押、冻结。故刑事撤案恢复了犯罪嫌疑人财产的自由。endprint

摘要：

司法实际中，审查起诉环节中刑事撤案是一种非常常见的处理模式，但是在理论上研究不够深入，在具体操作上存在的随意性、撤案不当、撤案不及时等一系列问题困扰着刑事撤案程序的运行。要解决这些问题，就必须正视刑事撤案制度中存在的“法外司法”等打擦边球的隐性司法的做法，进一步明确撤案的运行程序、监督程序、救济程序，建立起完善的刑事撤案制度，对刑事撤案进行规范，充分保障诉讼当事人的权利。

关键词：刑事撤案；审查起诉；制度；重构；权利

中图分类号：D92518文献标志码：A文章编号：

10085831（2014）05009106

从字面上理解，刑事撤案中的“撤”字包含“撤回”和“撤销”两方面的话语指向。具体而言，“撤回”指涉的是刑事案件在诉讼程序中的运动方向，表现为刑事诉讼程序的回转和“倒流”，尚未触及刑事案件的实体层面。“撤销”则从实体层面反映了刑事案件的结局和命运，关涉着犯罪嫌疑人的刑事责任等重大事项。关于刑事撤案的概念，是指侦查机关将已作为侦查对象的 “犯罪嫌疑人”排除出侦查程序，终止侦查活动的一种法律行为。简单地说，撤案就是从程序上不再对有关人员进行刑事追究，终结刑事诉讼的一种制度，而审查起诉环节中刑事撤案，是指对公安机关侦查终结后移送审查起诉的案件，对满足一定条件的案件进行撤回的行为，其方式包括公安机关主动撤回和检察机关建议撤回。在当前司法实践中，它亦成为公安和检察机关都欣然接受的一种结案方式，其适用量甚至超出检察机关作出的不起诉决定。这种撤案因涉及到公安机关复议复核权、检察机关的不起诉权、被害人和嫌疑人的诉讼权利，已成为司法实践中一个亟待解决的问题[1]。本文通过深入分析其现状、意义、存在的问题，结合中国具体的司法实践，对审查起诉环节中刑事撤案制度进行重新构建，以期对中国撤案制度做一些有益的探索。

一、审查起诉环节中刑事撤案的特征

（一）诉讼阶段的特定性

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。概而言之刑事诉讼程序大体上有侦查、起诉、审判三个诉讼环节，本文所说的诉讼阶段是指刑事案件诉讼程序已经推进到了起诉环节。

（二）主体的特定性

刑事诉讼程序的启动、推进和终结，不是一种自在的运动，而是在各种诉讼权力（利）相互作用、相互影响的过程中共同促成的。作为刑事诉讼程序的一种终结状态，刑事撤案本身就是侦查权运行的结果，表现为侦查权的消极行使侦查权，是国家侦查机关和侦查人员，为实现侦查目的，依法定的侦查程序，运用特定的侦查手段开展侦查活动的权力。参见：郭晓彬主编《刑事侦查学》（北京：群众出版社2002年版，第52页）。

。从这个意义上讲，刑事撤案与侦查权之间具有天然的紧密关系，在运动过程中呈现出互为表里的关系。也就是说，在主体层面，刑事撤案与侦查权之间保持高度的一致性。一般而言，侦查权为国家所垄断，是一种专属性权力，被配置于特定的国家机关。根据中国刑事诉讼法及相关规范性文件的规定，公安机关、检察机关、国家安全机关、军队保卫部门和监狱等国家机关，为侦查权的法定配置主体，也被称为侦查机关。基于此，刑事撤案的主体也应特定为侦查机关，为表述的方便，笔者以侦查机关中公安机关为例进行阐释。

（三）法律后果的多样性

一般来说，诉讼程序终结和刑事侦查终止是刑事撤案的必然法律后果。但基于刑事撤案类型的多样性，除却必然法律后果外，刑事撤案也将导致一些附随性的法律后果。具体而言，有以下几种情况。

第一，与犯罪嫌疑人人身自由相关的法律后果。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，在侦查过程中，公安机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查时，原犯罪嫌疑人在押的，应当立即释放，发给释放证明书。原犯罪嫌疑人被逮捕的，应当通知原批准逮捕的人民检察院。对原犯罪嫌疑人采取其他强制措施的，应当立即解除强制措施。故刑事撤案恢复了犯罪嫌疑人的自由。

第二，与财产相关的法律后果。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，在侦查过程中，公安机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查时，对查封、扣押的财物及其孳息、文件，或者冻结的财产，除按照法律和有关规定另行处理的以外，应当解除查封、扣押、冻结。故刑事撤案恢复了犯罪嫌疑人财产的自由。endprint

摘要：

司法实际中，审查起诉环节中刑事撤案是一种非常常见的处理模式，但是在理论上研究不够深入，在具体操作上存在的随意性、撤案不当、撤案不及时等一系列问题困扰着刑事撤案程序的运行。要解决这些问题，就必须正视刑事撤案制度中存在的“法外司法”等打擦边球的隐性司法的做法，进一步明确撤案的运行程序、监督程序、救济程序，建立起完善的刑事撤案制度，对刑事撤案进行规范，充分保障诉讼当事人的权利。

关键词：刑事撤案；审查起诉；制度；重构；权利

中图分类号：D92518文献标志码：A文章编号：

10085831（2014）05009106

从字面上理解，刑事撤案中的“撤”字包含“撤回”和“撤销”两方面的话语指向。具体而言，“撤回”指涉的是刑事案件在诉讼程序中的运动方向，表现为刑事诉讼程序的回转和“倒流”，尚未触及刑事案件的实体层面。“撤销”则从实体层面反映了刑事案件的结局和命运，关涉着犯罪嫌疑人的刑事责任等重大事项。关于刑事撤案的概念，是指侦查机关将已作为侦查对象的 “犯罪嫌疑人”排除出侦查程序，终止侦查活动的一种法律行为。简单地说，撤案就是从程序上不再对有关人员进行刑事追究，终结刑事诉讼的一种制度，而审查起诉环节中刑事撤案，是指对公安机关侦查终结后移送审查起诉的案件，对满足一定条件的案件进行撤回的行为，其方式包括公安机关主动撤回和检察机关建议撤回。在当前司法实践中，它亦成为公安和检察机关都欣然接受的一种结案方式，其适用量甚至超出检察机关作出的不起诉决定。这种撤案因涉及到公安机关复议复核权、检察机关的不起诉权、被害人和嫌疑人的诉讼权利，已成为司法实践中一个亟待解决的问题[1]。本文通过深入分析其现状、意义、存在的问题，结合中国具体的司法实践，对审查起诉环节中刑事撤案制度进行重新构建，以期对中国撤案制度做一些有益的探索。

一、审查起诉环节中刑事撤案的特征

（一）诉讼阶段的特定性

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。概而言之刑事诉讼程序大体上有侦查、起诉、审判三个诉讼环节，本文所说的诉讼阶段是指刑事案件诉讼程序已经推进到了起诉环节。

（二）主体的特定性

刑事诉讼程序的启动、推进和终结，不是一种自在的运动，而是在各种诉讼权力（利）相互作用、相互影响的过程中共同促成的。作为刑事诉讼程序的一种终结状态，刑事撤案本身就是侦查权运行的结果，表现为侦查权的消极行使侦查权，是国家侦查机关和侦查人员，为实现侦查目的，依法定的侦查程序，运用特定的侦查手段开展侦查活动的权力。参见：郭晓彬主编《刑事侦查学》（北京：群众出版社2002年版，第52页）。

。从这个意义上讲，刑事撤案与侦查权之间具有天然的紧密关系，在运动过程中呈现出互为表里的关系。也就是说，在主体层面，刑事撤案与侦查权之间保持高度的一致性。一般而言，侦查权为国家所垄断，是一种专属性权力，被配置于特定的国家机关。根据中国刑事诉讼法及相关规范性文件的规定，公安机关、检察机关、国家安全机关、军队保卫部门和监狱等国家机关，为侦查权的法定配置主体，也被称为侦查机关。基于此，刑事撤案的主体也应特定为侦查机关，为表述的方便，笔者以侦查机关中公安机关为例进行阐释。

（三）法律后果的多样性

一般来说，诉讼程序终结和刑事侦查终止是刑事撤案的必然法律后果。但基于刑事撤案类型的多样性，除却必然法律后果外，刑事撤案也将导致一些附随性的法律后果。具体而言，有以下几种情况。

第一，与犯罪嫌疑人人身自由相关的法律后果。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，在侦查过程中，公安机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查时，原犯罪嫌疑人在押的，应当立即释放，发给释放证明书。原犯罪嫌疑人被逮捕的，应当通知原批准逮捕的人民检察院。对原犯罪嫌疑人采取其他强制措施的，应当立即解除强制措施。故刑事撤案恢复了犯罪嫌疑人的自由。

与重构审查批捕方式的反思 篇4

现代人的异化:情感方式与生活方式的“内在冲突”

2014年8月,澎湃新闻网站刊登了中国人民大学哲学系周濂副教授与北京大学国家发展研究院汪丁丁教授的系列对话,对话中汪丁丁教授谈到“中国社会基本问题”的高级表现形式,即中国人的情感方式与中国人的现代生活方式之间的协调问题。在汪丁丁教授看来,“中国社会基本问题是从外向内发生影响的生活方式——我们的生活方式基本上是工业化的或西方化的,和由内及外呈现自己的情感方式——我们的情感方式基本上是前工业化的或中国的,二者之间的持续冲突。”[2]

作为后发国家,在中国的现代化进程中,生活方式的西方化现象似乎无可避免。“现代化与西化之间的关系是一个亦是亦非的辩证关系……世界现代化的过程就是欧美现代文明在全球扩张的过程。”[3]在由西方国家主导的工业化时代,现代化的重要特征就是强调理性与功利,而这也成为导致现代人普遍陷入情感困境的重要根源。法国社会学家乔治·索雷尔“明确地指出了现代社会的两种特有的现象:情感饥渴以及理想与日常生活的脱节。”[4]作为德国异化理论传统的主要创造者与阐释者,马克思、齐美尔、韦伯、卡尔·曼海姆等伟大的思想家对现代工业社会导致人性的压抑和人的自由情感与意志的束缚进行了极为深刻的批判。如果弗洛伊德的名言“神经衰弱症是我们为文明付出的代价”[4],那么是安于宿命还是寻找出路,这是亟待破解的时代难题。

时代急速的变化,使得代际间的差异极为明显。与前代人相比,西方自由主义思潮的兴起与独生子女的家庭结构特征使得当代大学生遭遇的“内在冲突”有愈演愈烈之势。“当代中国的自由主义发萌于1980年代‘新启蒙运动’的泛自由化思潮……1990年代,在中国启动市场化和苏联东欧社会主义失败的历史语境中,自由主义暗潮涌动,逐渐突破意识形态禁忌而风行思想界。”[6]早在上个世纪80年代初,即自由主义思潮在中国传播之际,中国知识青年已经遭遇了被媒体称为“潘晓困境”的内在冲突问题。一场名为“潘晓讨论”的人生观大讨论开启了改革开放后第一代知识青年对人生价值的追问与探索——“她(知识青年的代表,笔者注)不是没有理想信念,只是当这种理想信念与现实产生较大差距的时候,崇高的理想信念无法安放在现实的日常生活之中,她的自我已经不能承受起这份崇高,反而陷入一种虚无主义。”[7]当理想与现实产生巨大差距的时候,人在日常生活中就找不到生活与生命的意义与价值,而这种意义与价值正是个人参与社会活动,建立社会关系的前提。正是在特殊的时代背景下,当代大学生多元化、个性化的情感方式无可避免地与理性化、去人格化的现代工业化生产与生活方式发生着冲突,大学生群体中普遍存在的迷茫感与虚无感正是这种冲突的具体体现。

传统心灵信仰的解体:“修身齐家”与“经世治平”的断裂

对于当代人在现代工业化社会中的异化问题,历史主义与人文主义研究范式多有论述。在韦伯看来,作为现代社会理性化趋势的产生,“科层制”组织方式与生活方式的扩张过多的强调了工具理性、目标合理与职责伦理,而不断消解着建立在个人情感与文化价值基础之上的实质理性、价值合理与信念伦理。在韦伯看来,“等待人类的是‘铁的牢笼’。”[8]与韦伯一样,齐美尔同样认为人是有自觉意识的主体,通过有意义的行动与这个世界发生与维系着各种关系。而人的异化必将使自身“陷入了一个失去价值、意义、内在敏感性的相对主义的困境中。”[8]所以,当代大学生内在冲突的过程正是在理想与现实的巨大断裂中不断失去生活意义与价值的过程。要调适当代大学生情感表达与生活方式的二元结构,弥合理想与现实之间的巨大差距,关键在于重新激活个体赋予行为意义的能力,提升个体在日常生活中的情感质量与丰富性。换言之,就是要让人们从日常经验生活中感受到人生价值理性的召唤,从而摆脱由无聊与痛苦两个极端构成的“人生摆钟”的现代悲剧命运(叔本华语)。历史学家克罗齐说:“一切历史都是当代史。”明清之际,中国近代儒学转向的时代与思想切面,为我们提供了一个“借古鉴今”的思想与实践视角。

追本溯源,中国社会结构与中国知识分子心理结构的深刻变化缘自近代以来“西学东渐”的文化交融与冲击。但“西方的冲击”这一宽泛的概念并不是解释中国一切新生事物与变化的万能法宝。“‘西方的冲击’的概念可能会导致对传统文化的复杂性和发展动力估计不足。强调外部影响,容易产生忽视中国传统内涵的危险……为了理解中国对西方的回应,必须对传统固有的多样性和内在发展动力有所认识。”[10]当我们跳出“西方冲击”的范畴就会发现,作为中国传统文化的核心与主流,儒学为广大中国人尤其是中国知识分子提供了强大的行为意义上的引导与价值信仰上的支持。明清之际,儒学已经开始了思想与价值基调的巨大转向。“中国面临着‘三千年未有之变局’,这自然是一个无可争议的事实。但是我们如果真想对这一个半世纪的中国‘变局’有深入的历史理解,那么明清时期的内在渐变便必须尽早提到史学研究的日程上来。”[11]

一直以来,循“修身、齐家、治国、平天下”的“内圣外王”之道,中国人尤其是士大夫知识分子阶层安于耕读传家、科举入仕等现实生活与社会秩序当中,较为平稳地实现着个人价值与社会价值的统一。正如王安石所言,“是以学者之事,必先为己。其为己有余,而天下之势可以为人矣,则不可以不为人。”[12]然而,当中国社会进入到明清之际,中国社会内部出现了两大变化:“皇权专制主义的顶峰”与“资本主义萌芽的诞生”。在余英时先生看来,两大变化的直接结果就是科举名额的相对减少,同时士子遭到专制与集权的严重摧残,从而导致“弃儒就贾”成为一个普遍性的社会运动。“明代科举名额——包括贡生、举人和进士——并未与人口相应而增强,士人获得功名的机会于是越来越小。16世纪时已流行着一种说法:士而成功也十之一,贾而成功也十之九。”[11]这不仅影响到社会流动渠道的畅通和人生方向的选择,更为重要的是,科举仕途的“不理想”会加速“修身齐家”(内圣)与“经世治平”(外王)的断裂,儒家文化已经无法再制度化的安排人生秩序,大多数以儒学为人生哲学的中国人的价值与信仰面临解体。

在中国传统社会,儒学之所以能够在公私领域发挥着巨大而持久的影响是与儒家价值的普遍建制化有密切关系的。先秦诸子百家,儒学并非一枝独秀,而至西汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”,儒学与帝王统治相互依存,开始了建制化的道路。“儒家思想与建制化之间是一种理想与现实的关系,因此必须具有理想与现实之间的距离与紧张。”[11]由此观之,时代的变化使得明清的儒家知识分子遭遇到理想与现实、个人价值与社会价值的冲突,继而寻求儒学在思想与实践层面的转向也就是历史的必然选择了。

儒学的“日用常行化”:社会转型下的心灵重构

当时代的发展使得儒学在信念支撑与实践指引两个层面都无法为人们提供意义与价值的时候,明代王阳明“致良知”的心性学说成为儒学转向的重要体现与推动力。阳明学原是以避开政治的曲折方式来抗拒专制,“他撇开政治,转而向社会去为儒学开拓新的空间,因此替当时许多儒家知识分子找到了一条既新鲜又安全的思想出路。”[11]政治上妥协的初衷却开创了思想和实践上新的道路,从而在一定程度上摆脱了政治建制化对儒学的束缚,实现了先秦儒学“儒者在本朝则美政,在下位则美俗”(语出《荀子·儒效》)的初衷。

在明清之际的儒学转向过程中,王阳明的“致良知”放弃了汉唐宋明以来,“得君行道”“圣君贤相”格局在中国人日常生活与政治理想中占据的中心位置,认为道(至上价值)的实现不是依靠“修身齐家治国平天下”的建制路径,而是专就日常生活处指点,而且遍及于“愚夫愚妇”。通过“良知是人人都具有的”“满街都是圣人”的世俗化、普世化的方法,王阳明以及其后的泰州学派,以至李卓吾公开宣称“不以孔子之是非为是非”,将儒学价值的实现转移到普通百姓怎样能在日常生活中各自成圣成贤。正如余英时先生所说,“如果历史还有一点借鉴作用的话,我们事实上已看到明清以来的儒家不得不放弃‘得君行道’的旧途,转而向社会和个人生命方面去开辟新的空间……明清儒家开辟的新方向,我想称之为‘日用常行化’或‘人伦日用化’。”[11]

东西方宗教文化间的巧合令人惊异,也是值得研究的重要课题。“西方基督教自宗教改革以来也走的是‘肯定日常人生’的道路。新教反抗中古教会的建制化,让每一个基督徒都直接面对上帝,并执行上帝交给他的人间使命。”[1]儒学“日用常行化”的转向让人们再次找到了生活的意义与价值。在《新教伦理与资本主义精神》一书中,韦伯详细展示了意义与价值对人行为与生活的影响:西方的宗教改革使得芸芸众生可以直接面对原来高不可及的“上帝”,并有可能得到“上帝”的恩宠,“其内心确信自己在尘世的每个行为都有意义,并达到对个人行为的合理控制。”[8]同样,儒学与政治建制化的脱离以及“日用常行化”的社会化转向在一定程度上缓解了中国人尤其是知识分子群体“理想与现实”“内圣与外王”之间的断裂,强调以“修身”“齐家”为旨归的日常生活也具有自足的价值,从而为中国人提供了情感依归与价值支撑。

儒学转向对当代大学生心灵自洽的意义与价值

以阳明学说为主导的儒学“日用常行化”的历史转向具有两大鲜明特征,其对当代大学生(大学生属于广义知识分子范畴,笔者注)调适情感方式与生活方式、理想与现实的内在冲突,寻找生活的意义与价值,实现情感释放与心灵自洽有着重要的启示与借鉴意义。第一个特征是对人的主体实践性与能动性的极大强调,即知行合一。当下相当一定比例的大学生不同程度地存在着“媒介依存症”,满足于网络世界中的虚拟社交,逐渐丧失参与社会实践的积极性和主动性。社会实践感的缺失与主体能动性的衰退是当代大学生容易陷入迷茫和虚无的重要原因。自孔孟以来,儒学一直强调“出世”的人生观与价值观,实践性一直是儒学的根本属性。尽管“人们常把王阳明山中花随心生灭的著名论点当作巴克莱来批判,其实,在王阳明知行合一说中,认识论已不占什么地位,在某种意义上甚至可以说已经取消了认识论问题……由于反对追求纯客观认识的知,反对离开或脱离‘行’的‘知’,这就使一大批王门后学日益明确地或扬弃、或排斥、或反对程朱正统的居敬持静,并且对现实日常生活采取了更为积极的参与干预态度。”[19]另一个特征是对主体责任意识和志向教育的间接影响。大学生责任教育与志向教育一直是高校思想政治教育的重要组成部分。儒学转向恰恰强调了主观意志力量,甚至有较强的“唯意志论”色彩。王阳明论“满街皆为圣贤”与孟子“人人皆可为尧舜”陆九渊“六经皆我注脚”一脉相承。“‘良知’即是本体,就无待乎外,最高权威就是自己,而不是‘六经’或任何神灵……从理论说,它是用另一种方式极大地突出了伦理主体性;个体的历史责任感、道德的自我意识感更加重要。”[19]

现代社会消费文化的盛行与科层化组织的扩张使得当代人尤其是青年大学生群体的情感表达与价值追求备受压抑。在思想价值淡化、工具理性盛兴的现代社会,儒学“日用常行化”的最大意义与价值在于使传统主流文化朝向个体实践层面的回归,使个体有可能保持与生命情感、意义、价值的联结与对话。20世纪30年代胡适先生在芝加哥讲“儒教的历史”,曾说:“儒家已死,儒教万岁。我现在也可以是儒教徒了。”这里胡适先生的着眼点显然是如何把高深的学问变成通俗的伦理与信仰,使儒学“返璞归真”,实现对个体日常生活的意义指导与价值支撑。更进一步说,儒学的意义与价值还有实践层面的人格塑造,即对人的主体性的唤醒。这种人格或者说“气质”“风范”不仅有利于平衡与调适内在情感方式与外在生活方式、主体理想与客观现实的对立与冲突,而且对于培养良好道德与独立个性的现代公民同样至关重要。美国人文主义大师白壁德就极为看重儒学“日用常行化”的修身理论。“他认为孔子之教能够提供民主领袖所最需要的品质。儒家‘以身作则’精神可以塑造出‘公正的人’,而不仅仅是‘抽象的公正原则’。这是儒家可以贡献于现代民主之所在。”[11]让每一个有独立意识、丰富情感与价值追求的当代大学生都像儒家“君子”那样过上有尊严、有意义的生活,既是儒学“日用常行化”的现代价值与意义,也是当代儒学需要承担的时代责任。

参考文献

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与重构审查批捕方式的反思 篇5

一、审查批捕听取律师意见的必要性分析

（一）逮捕本身所具有的特征决定了应当对其慎用

1.逮捕具有严厉性

逮捕是以牺牲具体个人自由权利为代价的一种强制措施。而且在五种强制措施中，逮捕是最为严厉的一种。逮捕对人身自由限制的既严厉时间又长。逮捕要求对被执行人羁押在看守所内，除会见律师外不得与外界接触，包括与亲友通信与见面，剥夺人身自由的时间最长可达13个半月。

2.逮捕具有惩罚性和实体性

我国的逮捕措施，虽然按规定只是一种程序上强制手段，不具有刑罚的性质，但在客观上，对被逮捕者的实际感受已等同于刑罚。从判决前先行羁押1日折抵判决后刑期1日的这种换算来看，也可看出其与刑罚的“同向同性”性，而且逮捕事实上也已触及到了犯罪嫌疑人的实体权，无罪不捕的决定一旦作出，则即刻导致诉讼程序终止。

3.逮捕具有风险性

所谓逮捕的风险性是指被批准逮捕的犯罪嫌疑人，由于批捕后的事实、证据可能会发生变化，导致不起诉或被法院宣告无罪，从而发生错捕的现象。错误逮捕要导致国家赔偿，而且一旦发生错捕给当事人及家庭成员也回造成巨大的伤害，司法实践也表明：大量的怨假错案都与错捕有关。因此，逮捕措施的适用具有重大的社会风险性。由于以上原因，《最高人民检察院关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》第1条规定：各级人民检察院应当严格按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定适用逮捕等剥夺人身自由的强制措施，依法全面、正确掌握逮捕条件，慎用逮捕措施，对确有逮捕必要的，才能适用逮捕措施。因此，对逮捕措施的适用应当慎之又慎。

（二）现行审查批捕工作不听取律师意见有许多弊端

1.使检方作出有无逮捕必要的判断科学性不够强，大量无羁押必要的人较长时间被监禁

从最高人民检察院历年的工作报告看，全国检察机关每年移送起诉的人中约90%都是被逮捕的，甚至有的年份（如2000年）逮捕的人数还超过了移送起诉的人数。由此可见，我国逮捕率过高。逮捕率过高的原因虽然是多方面的，但其中有一点是肯定的，那就是由律师代犯罪嫌疑人申请取保候审的机会不够多。因为在没有律师代为申请的情况下，一方面侦查机关基于追诉职能的需要一般不愿意主动提出“放人”，另一方面检察机关由于没有家属或者律师提出取保候审要求或者提供保证的承诺，对一些可以适用无逮捕必要不捕的犯罪嫌疑人，因害怕嫌疑人逃跑、自杀、干扰证人作证等影响诉讼活动正常进行的情况发生而不敢冒然作出不批准逮捕决定，在可捕可不捕的情况下选择了逮捕。如果在审查批捕阶段允许律师提出无逮捕必要的事实及理由，律师必然会积极促使犯罪嫌疑人家属为取保候审提供足够的保证金或者可靠的保证人，检察机关就可根据社会危险性的大小对一些罪行较轻的犯罪嫌疑人充分考虑适用“无逮捕必要”不捕，从而使逮捕率降低。

2.使检方和律师方都未对该制度设计下的权利或义务给予充分行使和履行

审查逮捕阶段的律师们向检方提出辩护意见的人少之又少，检察机关则大都本着“不提不理”的消极心态，很少关注辩护律师在审查逮捕阶段的意见，即使有律师提出意见，也大都以各种理由予以回避。另外，检察办案人员对于此积极性不高，主要是由于审查逮捕期限短、工作任务重以及案件尚处侦查阶段，怕案件泄密。再加上律师对于案件材料或证据信息未被赋予足够充分的知悉权和获取权时，客观上就失去了事实或证据的支撑，而巧妇难为无米之炊，辩护律师自然无法形成和提出有效意见，即使提出一些意见，也很难得到处于证据信息优势的检方的重视，甚至还有不少检察办案人“因受某些违法办案的律师影响，潜意识地将辩护律师看成是司法公正的对立面，是顺利起诉犯罪和追究犯罪的障碍”，而形成了这样一种认识：除了在法庭上，不应与律师就案件交换意见，因此，其干脆不与辩护律师正面接触，也自然不会听取辩护律师的意见。对检察机关自侦案件而言，在侦查阶段，听取律师意见更是难得一见。如此一来，对于已委托辩护的案件，检方大都仅根据侦查机关移送的证据和起诉意见书等单向信息作出了审查结论。

3.使检方在庭审中容易被“证据突袭”，浪费有限的司法资源

在司法实践中，不少律师对该制度设计的立法原意理解存在偏颇，为追求证据突袭的辩护效果而有意保留意见。除了一些律师受对公权力机关有畏难情绪的影响，也有许多律师，其之所以放弃向公诉方提出意见，是因其对立法原意的理解上产生了偏颇：担心在审查逮捕阶段提出有关无罪、罪轻等证据信息的意见会过早地暴露自己的辩护观点，使检方有所戒备，致使其在庭审时无法达到证据突袭的辩护效果。所以审查逮捕阶段不听取律师辩护意见，会使控辩双方在证据上的对抗焦点不能充分显现而被迫推延到审判阶段，可能会使辩方的当事人失去了从刑事诉讼中提前获得解脱的机会。如果在审查逮捕阶段，检方认可或部分认可律师的辩护意见，检方作出不起诉、建议公安机关撤案等可提前终结诉讼的处理，可有效的節约司法资源，提高司法效率。

二、落实审查批捕阶段听取律师意见可操作性分析

（一）明确公安机关、检察机关与律师间就委托律师信息的沟通机制

侦查机关将已委托律师的案件提请审查逮捕时，应告知律师提请审查逮捕情况，同时将授权委托书、律师事务所介绍信、律师证及律师联系方式附卷，随案移送检察机关。已经接受委托或指定的律师，在接受委托或者指定后一般在3日内，应当向办理案件的侦查机关备案。

（二）明确检察机关在审查逮捕期间听取律师意见的范围和听取方式

由于审查逮捕阶段的时间较短，不可能要求检察机关对所有案件均听取律师意见，因此可根据案件不同情形分为应当听取和可以听取案件，口头方式和书面方式听取。

（三）明确律师提出意见的内容

主要应围绕案件定罪定性、犯罪嫌疑人的逮捕必要性、量刑轻重、有无侦查人员违反法定诉讼程序侵犯犯罪嫌疑人合法权益情形等问题展开，防止听取律师意见工作走过场，确保该项工作的有效开展。

（四）明确检察机关对律师意见的审查和反馈方式

对于律师提出的不构成犯罪、无社会危险性、（下转第76页）（上接第74页）不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等意见的，检察机关应当在审查逮捕期限内进行审查，依法决定或批准是否逮捕。如果在审查逮捕期限内无法查明或者因律师超期提出意见未及查明的，检察机关应当在作出决定同时，将相关材料随案移送侦查机关，由侦查机关继续查明。检察机关在作出审查逮捕决定后，应当以书面或者口头形式向律师反馈所提意见的处理结果，并记录在案。

（五）明确侦查人员、检察人员和律师在律师意见听取工作中的责任追究机制

侦查人员、检察人员、律师若有违法违规行为，则根据《刑事诉讼法》、《检察官法》、《律师法》等追究当事人的相应责任。

三、审查批捕阶段听取律师意见是司法进步的标志

逮捕犯罪嫌疑人、被告人必须同时具备“证据要件”、“罪行要件”和“必要性”三要件，特别是“必要性”这一要件，清楚地表明了逮捕措施只能在为了保证诉讼顺利进行不得不用时才能决定适用。但目前对于有委托律师的犯罪嫌疑人，其审查批捕结论基本上是没有听取律师辩护意见就作出的。作为一种司法审查结论，在没有听取律师意见，有的甚至连被逮捕人的意见和申辩都没有听取就断然作出，显然不利于对犯罪嫌疑人合法权利的保护。为了最大限度地保护犯罪嫌疑人的合法权利，在不涉及立法变更并保持现有法律框架的情况下，积极探索审查批捕听取律师意见制度是司法进步的标志。

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