商法论文（共8篇）
商法论文 篇1
摘要:民法和商法是我国重要的法律，具有悠久的历史，对我国人民的学习与生活有着一定的约束力，但是两种法律的关系一直是广大人民群众以及法律界专家们热议的话题。不同的人对于两种法律的关系有着不同的看法，即使不具有法律知识的人们也可以说上几句。两种法律随着时代的改变有着不同的关系，本文就民法与商法的关系及民商法立法模式进行研究与分析，为我国法律事业的发展贡献力量。
关键词：:民法;商法;民商法;立法模式
民法是我国一个重要的法律，规定了民事活动的基本法则以及一般规定等，民法是与人民群众关系最为密切的法律。商法也是我国一个重要的法律，主要是调整平等主体之间的商事关系的法律规范的总则，商法主要包括破产法、公司法、保险法、海商法、票据法以及合伙企业法等。两种法律的基本关系为，民法是商法的基础，是商法的立法准则，而商法可以促进民法的发展与改善。在我国社会主义制度下，民商法合一已经是法律发展的必然趋势。
一、商法与民法之间的关系
(一)民法是商法的基础与立法准则
在我国的法律体系中，我国并没有一个真正意义上的商法部门。我国自1979年进行改革开放起，我国的经济制度已经从计划经济向市场经济转变，我国市场经济有了极大的进步。同时随着市场经济的发展，我国在经济方面的法律法规开始进行完善与管理。商法仅仅是针对一些商品关系、市场平等主体之间进行调整。针对这个关系，部分人认为商法是附属于民法的一个法律，是我国民法的一部分。因为民法几乎覆盖了我国商品经济活动，但是民法只是各个经济活动进行抽象化后的法律表现。而相比较而言，我国商法只是在某些具体的领域对商品经济的关系进行调整，所以说商法只是民法的一种具体的表现。也就是说，我国商法是民法的一种具体补充。我国的民法与商法均涉及了经济交易的一些内容，这也就导致了一旦经济交易出现了问题，就可能去寻找到一个确定的界限，来明确它是属于民法范畴还是商法范畴。所以说民法是商法的基础与立法准则。
(二)民法与商法是一般法与特别法的关系
有这种观点的人是将民法分为了一般法与特别法，而我国的商法就是一种特别法。在那些民商合一的国家，民法单行法相对于民法典来说，便是一种特别法。而在那些民商分开的国家，商法相对于民法典来说，便是一种特别法。对于这种区别来说，我国属于民商法合一的国家，民法通则对于民法典来说便是一种普通法，而破产法、公司法、保险法等商法便是一种特别法［1］。通俗来说，如果某一个法律事件在普通法以及特别法中均可以找到，那么执行法律便以特别法为准。虽然说我国对于民法与商法的争议仍然在继续，但是商法也是我国重要法律，得到了很多专家的认可，具有不可替代的作用。所以说民法与商法是一般法与特别法的关系。
(三)商法与民法不是一般法与特别法的关系
持有这种观点的人们认为“商法是民事法律法规的一种特别法。”但是这种观点是不开放的、有局限性的、落后的。他们认为，商法早在清代戊戌变法时期便有据可查，即《大清商律草案》。直到民国时期，民商合一的模式也开始实施，但是那时期的经济活动较为单纯，交易的关系也较为简单，所以这种模式还是可以满足社会经济的需要的。但是这种模式用在经济发展的当今社会就显得格格不入了。因此，这种观点也就站不住脚了。
二、民商法立法模式
(一)民商法合一的立法模式
将民商法合一的立法模式从观点上的不同可以分为两种:其一，便是民法向商法发展，持有这种观点的人们认为，我国经济迅速发展，商法在我国法律法规之中有着极其重要的地位，是不可以替代的。且商法中所包括的商品经济活动的法律基本囊括了民商事法律法规的基本原则和基本制度。因此可以将民法放入商法之中，制定出民法依附商法的法规。其二，便是商法向民法发展，持有这种观点的人们认为，商法只是民法的一种特别法，可以依附民法，不需要单独立法。这种观点的依据为商法可以解决的法律问题的范围十分小，且在民法中基本全都包括了，所有使用商法解决的问题，使用民法也可以解决，因此不需要单独设立商法。
(二)民商法分立的立法模式
持有这种观点的人们认为，民法有民法的法则，商法有商法的法则，不应该将二者混在一起［2］。这种民商法分立的立法模式在资本主义国家受到推崇，例如西班牙、巴西以及墨西哥等国家，均有独立的商法。基于这些成功的例子，我国不少法律专家认为，我国应该借鉴这些经验，采取民商法分立的立法模式。但是放眼全球，并没有一个能够让所有国家均信服的权威体系，因此这种认可度还需要进一步提高。除此之外，我国商法的设立，并没有既成的传统，也没有理论的依据，所以想要建设一个完善的商法并不容易，也不现实。因此本人认为这种立法模式不适合我国的社会性质，也不适合我国进一步发展。
三、小结
总的来说，无论我国以后采取哪种立法模式，均要立足于服务社会与服务群众。个人认为采取民商法合一的立法模式可以有效地解决当前我国法律面临的一些问题，同时还符合我国的国情，能够与中国特色社会主义相结合。
［参考文献］
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［2］喻晓文．论民商法价值取向异同及其对我国民商立法的影响研究［J］．商业时代，2017(15):190－192．
商法论文 篇2
针对传统商业活动对于利益的过分追求而往往导致商事主体利用传统民法中的某些原则去规避或设计以使自身不当利益的现象, 在实践和理论中开始允许公权力的介入, 矫正商事行为中可能出现的对于利益过分追求而产生的诸多问题, 这种方式在之后获得了大多数学者的赞同和支持, 并提出商法发展之趋势在于由本身纯私法性质演化为带有公法性质之法律部门, 对其中原本自治条款逐渐多加以强行规定, 以贯彻商法对于效率与安全双重价值的保证。此类以公法化词语解读强制性规定的观点越来越流行, 但商法中是否所有的强制性规范都可以用公法的角度去解读?这种方式是否会影响商法中自由、效率之价值?却鲜有细致分析。因此合理界定商法中强制性规定之界限, 就需要对商法公法化的提出进行重新的审视和探讨。
二、商法中强制性规范来源之探究
(一) 历史缘由
最初意义上的商法是以商事习惯法的形式出现的, 为使人们更加安心的去追求利益, 这些习惯法中必然包含公认的、不论是道德还是利益上均要求的制度, 这就是最初商法中的强制性规范。有学者认为商法强制性规范并非近现代国家干预的产物, “最初的商人法, 并不是国家法, 但是已经出现了大量的强制性规范, 对于商人行会内部的商人甚至对于商人与非商人之间的纠纷处理而言, 它们都具有强制力。”[1]近代商事法律的发展多是建立在这种习惯法的发展之上。当时的政府出于对自由主义的某种坚持, 商事活动一直都被认为是私法中的固有规制部分, 公权力本不会干涉。因此商事法律并未改变原来商事习惯法中的自治模式, 而是以成文法的形式将其确定下来, 并以某种强制力维护 (这种强制力最初亦非国家公权力) 。除了保证的实施主体变的更加权威有效之外, 这些强制的规范仍然按照传统的商业习惯——源自于自治的典型交易模式而确定, 因此这些强制性规范可理解为商法的对效率的追求而做出的某种更为“方便”的规定。
(二) 商业契约模式之发展
依契约论之观点, 任何商事主体—典型者如公司—实际上是契约之联结体。商事主体本身的构建是为了更好的集合社会中力量, 形成更加强大主体以应对风险。以最简单的商事活动而言, 自然人为获取参加有着更高要求的活动, 时常和他人作出约定, 以双方之间的契约来使双发的利益和责任连接为一体。经过长期实践, 如此契约逐渐形成某种固定之形式, 商人便使此种契约形成一种固定化的整体——商事主体。应当肯定, 这种契约方式是有利于商事活动的效率和节约。制度经济学家斯科也认为如公司之类的法人正是通过内部契约的简便性来达到交易成本的节约。因此可知, 商事主体构建之始, 便为大量契约所累积而成之结合体, 如公司之类的法人之内部关系的形成其实都是选择契约之结构, 并非某种制度或者规则所创制。商事主体的参与者在其中进行自由博弈, 商事主体中反反复复的决议、程序、制度都是这些契约的重复出现。为实现效率, 在达成这种契约的时候就必须保证其具有相应的灵活性, 把诸多常规化问题留给先前的契约所订立的规则去决定。而大型的商事主体如上市公司等由于规模过于庞大, 许多参与者无法真正的协商或了解契约。为了使的商事主体能够在享受简便的同时不至于陷入有失公平的境地, 国家将商事主体的基本行为方式和道德准则规定为法律。诚如某些学者所言, 公司法本质上是一种公共的契约。不过这种契约为了保证那些实力单薄的人能够获得最基本的权利, 其将某些最基本的道德准则加入进去, 以实现契约之公平自愿的本意。
(三) 两种分类方法的交叉
公私法之划分这一大陆法系经典始于罗马法原理, 其基本的规则在于私法的意义应当是维护“市民”的权利和利益, 而公法的作用则在于维护公权力的正当有效形式, 其基本分界点在于价值本位。固公私法的划分最初是法律体系的宏观分类, 将法律划分为公私二元, 以此而宣扬不同的价值、理念等等。[2]而传统商法自始就被认为是私法中的特别法, 其体现的理念和价值都是私人的利益, 与强制性规范或任意性规范并无必然联系。而部门法之理论, 实际因为建国之初承袭前苏联关于法律的划分方法。其分类方式乃是以法律所调整之对象为分类方式, 故其部门法之划分多为以某个领域为整体, 意义在于使整个社会之关系纳入到某个部门中来, 便于整体的管理和规制。所以商法会出现诸多关于国家调控的规范, 这些规范的目的本身就是为了社会稳定和整体的利益。在商法中出现的对于上市公司的义务之规定、对证券市场的规则之规定、对于保险公司再保险之规定皆出于此。而相关与公司的组织、票据流通中的要式性和无因性、破产中的分配程序则本事维护私法上之理念。二者处于同处, 实乃因分类方式之不同所至。
三、商法公法化理论之认识偏差
(一) 对强制性规定的本质认识不清
商法中的最初之强制性规定是为商业更加富有效率。而随商业的发展, 为了社会经济的稳定和公众的利益, 出现的关于道德控制, 市场行为的规则等, 而这些规则却是以这种整体的利益为主。有学者将上述两种强制性规则分为私法性强制规则和公法性强制规则, [3]亦有学者将其分为国家确认性强制规则和国家介入性强制规则。[4]总而观之, 都注意到了强制规则之间的不同之处, 但商法公法化的理论却没有清楚的区分这种不同。并有言之曰“私法公法化主要表现在商法领域, 商事法规越来越体现出国家经济干预色彩、调节个人与社会之间经济关系、维护社会公共利益的内容, 这些内容体现了公法的明显属性。”[5]此提法忽视了两个方面, 首先, 这些规则是否真正的属于商法应有的内容, 其次这些规则是否本质上属于私法性质的规则。此两点疑问尚未明晰, 就有将此作为论据如有观点将公司中的最低注册资本和公司的社会责任, 保险中要保人告知义务和其罚则相等同, 来说明商法之公法化, 实为不妥。
(二) 对法律分类的认识不足
公法与私法之划分、部门法之间之划分本不出于同种理论渊源, 所依据之方法原则也不尽相同。两者的研究都是从某个学理角度出发, 无所谓何种为上位概念, 何种为具体分类。但是西方国家的商法概念却恰恰是将真个商法置之于私法的分类之中, 正如学者所言:“西方国家民商法都属于私法范畴, 私法指民法和商法。”[6]其后出现诸多的国家干预的痕迹, 私法学者本身也并没有将这种条款视作为商法所应当包含的内容。而部门法之分类概念实际上在我国存在时间较长, 影响也甚为深远, 其本身也就有相当的合理性, 现代的法学理论研究必然有此潜在的理念规则。而公私法之划分理念实际上是在改革开放之后才逐渐被理论界所吸收学习借鉴。这种交叉的出现本质上是有利于在传统部门法理论的基础上, 深化对部门法内部相关规则理念的澄清和探讨, 防止某种价值对整个部门法的过分引导。“商事法虽然在总体上属私法性质, 但一方面保护其企业的权利, 一方面又要运用国家公权力对企业进行监督, 因而也带某种公法性质。”[7]而所谓商法的公法化则借以此种交叉现象来否定整个商法的主要属性, 认为商法这个本因属于私法的部门由于国家的干预和管制, 使得越来越多的意思自治得以排除。
(三) 历史惯性
改革开放后, 人们逐渐认识到商行为和商人在法律地位, 但商行为要处处受到行政权力的管制, 商事主体被看做是充满了自私、滥欲、冷血的性格。随着以最新公司法等的修改和实施, 这种看法在很大程度上被修正。但是, 历史往往具有不可消除的惯性, 据学者统计, 在2005年的公司法中, 在该部公司法当中, “可以由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定”、“……的除外”等任意性字眼, 总共出现了119处, 而先前的公司法中此类字眼则仅出现75处。但是同样值得注意的是, “应当”、“不得”、“必须”等强制性字眼, 在新公司法中总共出现271处, 旧公司法中此类字眼出现了243处。[8]可见这种对于商事主体的自由仍然摆脱不了在强烈的管制欲的基础上所建立的自由。这种商法公法化的提法甚至带有某种借口的性质, 其在无法抵挡商业自由的潮流中为了保持对于商事主体和行为的控制, 便借助这种理念来为其管制提供理由。
四、商法中强制性规范的界限的应然设定
(一) 对所谓强制性规定进行正确解读
对利益的狂热追求本身就是商人的本质, 若要求其处处以道德为行为规矩, 则无异于抹杀其本意。因此, 当商事主体的行为违反了这些明确规定性之决议是否应当必然认为该种行为无效, 则有待讨论。商事主体本身分为相对封闭性的类型和相对开放性的类型。前者以有限责任公司为代表, 后者多为上市公司。于后者而言, 由于行为影响颇广, 固关于其规定中多有保护社会公众之意义, 如独立董事、信息公开、证券交易规则等都出于此。而至于前者而言, 多关系与商事主体内部运行或其之间的自由意思, 对其的强制性规定固然有利于保护此类意义, 但此种为法律所明文规定之规范实际上在于对相关商事活动提供明确的指导和补充意见, 如《公司法》第十六条第一款规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保, 依照公司章程的规定, 由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的, 不得超过规定的限额。”该条第二款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的, 必须经股东会或者股东大会决议。”但依据最高法院所发布司法判例的精神, 公司违反前述条款的规定, 与他人订立担保合同的, 不能简单认定合同无效。第一, 该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效;第二, 公司内部决议程序, 不得约束第三人;第三, 该条款并非效力性强制性的规定。也体现此种对此类条文解读之精神。
(二) 允许对个别强制性规定的“选掉”
多数学者提出如公司法、保险法的部门法中包含强制性规范从根本上可以保证其运行之优良, 因此公法的介入反而是对私法的一种完善和保证。但是, 对于那些本属商事主体自由决定范围, 但处于维护公平自治之规定, 则非公法之介入体现, 固而此类规定及时有所不符时, 如未侵害社会公共利益或公平之原则, 则无意义去要求每类商事主体必须遵守。而我国商事法律中诸多“除外”规定, 盖为此目的。但, 学者们所谓商法公法化之理论却使得许多没有除外字目的相关规定在进行解读时往往产生强制性的错觉。参考国外规定, 我国商事法律中也应当允许商事主体对于相关的明确规定作出选掉之类似决议。譬如美国, 1985年特拉华州立法机关颁布了一项旨在减轻董事义务的法令, 授权公司可以通过修改章程的方式, 对董事违反注意义务而导致的金钱损害赔偿责任, 予以限制或者取消。有关学者认为“市场足以构成对管理层不当行为的约束。而且, 股东滥用诉权以及诉讼本身的成本, 使得这项诉讼制度安排本身积弊尤深。”[9]所以应当看到, 若为商事主体之真正自由, 应当允许其商事主体的内部章程去选掉先关法律中的某些看似“强制性”的规定, 以赋予其真正的自由。
(三) 对商事行为效力的谨慎判断
在诸如公司等商事主体的行为中, 其本身所遵守的一系列商法规则自始就是以营利为主要之目的。譬如我国有关商业登记之规定, 本身是一种对于商事主体资格的确认。其登记的效力并不如同先前观点所认为的行政权力所赋予的资格。盖自商事主体内部之个体一旦形成进行连接以从事商业活动之始, 就从契约角度产生了此种主体的权利和义务。而行政上的登记仅仅是对此种行为的公开宣示和承认。至于其在登记之前所发生行为之效力, 应当对其进行确认和保护。再如在最高法院所发布的案例中也指出“人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查:会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程, 以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下, 解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实, 理由是否成立, 不属于司法审查范围。”其表明商法对于商事主体之治理必然会有强制性的规定, 但是这些强制性任然无法消除主体内部的自由。如《公司法》第三十八条与四十八条之关于董事会与股东会之权利职责, 虽确已列明二者之分工, 但若公司于最初决议将某些本属董事之权利移植与股东会, 固然不完全符合其规定, 但也不应对其做绝对强制性解读。应根据股东之真实意思而做有效判断。故此, 商事行为无效只判断需严格遵循私法自由之价值, 保证对效益的维护。
摘要：商法作为规范商事行为和主体的基本规则和方法, 其内部有着比一般私法更多的强制性规则。基于此商法公法化之观点似乎已成为国内学界主流, 并在一定程度上引领了当前商事立法的趋向和理论研究。但是, 商法公法化仅是基于其中强制性规范的大量出现为据, 对此类强制性规范本身却未做即时而严谨考证。故将商法公法化理论进行重新而谨慎之审视, 不仅有利于对强制性规范的正确解读, 更有助对于商法之价值取向的正确把握。
关键词：商法公法化,强制性规范,界限,私法自治
参考文献
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[3]参见张强.商法强制性规范的历史流变[J].烟台大学学报, 2011, (1)
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[6]江平著.西方国家民商法概要[M].北京:法律出版社, 1984
[7]王保树著.中国商事法[M].北京:人民法院出版社, 1996
德国商法典与法国商法典之比较 篇3
关键词：德国商法典 法国商法典 商行为
一、两大商法典比较之意义
自古以来，食色之性、交往之需、名利只求、功德之义，众生莫不有之；唯每人任取之价值，或此或彼因人因地因时而异。但基于人之本性所产生的社会，必然有其共性。老子有古训：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”而希腊的斯多噶哲人也曾说：“按照自然而生活。”由此可知，同属自然之人类，本有其共同的理念和法则。以法律而言，各个国家文化传统各异，但也有其公共的人性内涵。所以考察法律，应着眼超越地域、国度和民族，甚至超越时空的人际层面来研究。本篇文章即是从比较两个国家的商法典来寻求更加深刻的认识。
二、两大商法典的产生及制定背景
“德国商法典的编纂是政治上统一的斗争在法律上的反映。它是精心策划的试图通过编纂统一法来推动德国政治统一运动的。中世纪的德国被分裂为许多大小不一的具有不同法律制度的主权国家，这种状况一直延续到19 世纪。1815 年，反对拿破仑的战争结束后，德意志统一运动开始集结力量。为服务于政治上的统一运动，各邦国法律的统一成为必要。商事法律的统一在当时最为需要，而且相对于其它法律更具技术性而少伦理性色彩，因而也最容易率先实现统一，所以被作为头一个目标来达到全德境内法律统一的目的。因此，“在德国，商法典的制定仅仅是邦国林立这一特殊政治条件下的产物，制定商法典旨在实现法律的统一。
而法国在制定其民法典之前，法国就早已存在成文法形式的商法了。为解决商法适用上的特殊需要，早在1563年，法国国王（Micheldel’Hospita1e）就发布救令，设置了商事法院，颁布了《陆上商事条例》。然真正的《法国商法典》是法国资产阶级革命实现人权平等、革除等级特权、保护契约自由和私有财产权的产物。市民阶层通过革命颠覆了旧王朝过时的各种社会制度，从而在市民的法律权利平等原则的基础上建立了国家，并基于此特定情况最终完成了商法法典的编纂。《法国商法典》是充分反映了大革命的政治观点与哲学，体现了自由平等的革命需求，是“政治运动的最终标志”。
三、两大商法典的结构与内容比较
《德国商法典》分5编，共905条。第一编为“商人的身份”，包括商人、商业登记簿、商号、商业账簿、经理权和代办权、以商人及其企业法、以及商人辅助人法、商事居间人为调整内容。该法典首先对该法典意义上的“商人”做了规定，是指经营营业的人。第二编为“公司和隐名合伙”。它是公司法的一个重要组成部分。第三编为“商业账簿”。它是为协调欧洲共同体范围内的公司法而由1985年12月19日发布的《会计指示法》添加的。它们汇总了补充适合于资合公司和合作社的规定。第四编为“商行为”，涉及的是商人的活动。
《法国商法典》 第一、二、四编于1807年通过颁行，第三编于1838年通过颁行，分4编，共648条。第一编“商事总论”，包括商人的法律地位、商业账簿、公司的法律地位及其经营方式、证券交易、商事买卖、票据和经纪人等内容。第二编主要是海商方面的规定，包括船舶的法律特性、船长与船主及雇员的关系、海损规则、船员雇用、海上保险等内容。第三编对商事经营业务的破产作了规定，包括财产清算、债务清偿，财产划分等内容。第四编为商事訴讼程序，对商事法院的管辖及诉讼程序作了规定。
四、两大商法典的核心立法原则对比
《德国商法典》的一个基础核心性的原则，即商人主义原则，亦称主观主义原则。其从颁布至今一直是商人主义原则的典型代表。在立法原则上它的制定者以传统的商人概念作为出发点，采取商人中心主义原则。对商人的概念和形式作了明确的规定。法典第1条第1款写道“：本法典意义上的商人是指从事商业经营的人”，并根据商人行为的种类、规模以及行为者的权利形式，将人划分为多种类型：必然商人、应登记商人、自由登记商人、完全商人和小商人、形式商人和其他商人性公司、拟制商人、表见商人等。
《法国商法典》是世界上第一部商法典，标志着近代商法的形成，具有划时代的意义。它采用客观主义（商行为主义）立法原则，以商行为为基础来构建法典，突破了中世纪以来商法只适用于商人的传统，体现了大革命以来的平等自由观念，从而将商人法扩展为商行为法。法国商法是指“关于一定商行为的特别法”商人的概念从属于商行为。法国商法确定商行为的概念，由商行为的概念引出商人的概念，不论实施行为的人是否为商人或是否从事营业，凡是与商行为有关所发生的关系都是商事关系强调了商行为的概念的基础作用，强调了商事主体资格对于商行为的依存性。商行为是其出发点与归宿点。同时，《法国商法典》的颁布，开创了大陆法系民商分立体例的立法先例。
参考文献：
[1] 杜景林，卢湛译.德国商法典[M].中国政法大学出版社，1999，8
[2]C.W.卡纳里斯.德国商法[M].法律出版社，2006，9第一版
[3]赵中孚.商法总论[M].中国人民大学出版社，2009，6第一版
[4]赵旭东.商法学[M].高等基奥约出版社，2007，3第一版
商法名词解释 篇4
2.形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。
3.实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。商法的形式包括各种有关商事的专门法规；法规范不仅仅存在于商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律、法规和判例之中。
其概念的理论理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等在理论上的有机统一。
4.商法的原则是指集中体现商法的性质和宗旨，调整商事法律关系必须遵守的基本准则。它是制定商法典的根本出发点，更是适用商法的指导原则。
5.商法的调整对象，是指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围.6.商法的体系是指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。
7.商主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。
8.固定商人，指以营利为目的，依法组织完整的机构，有计划地、反复连续地从事一种或多种商事行为，在经营中全部法律行为适用商法的商人。
9.拟制商人，指虽经商事登记，但仅从事小商人的业务或不从事商事行为的人，法律将其视为商人。
10.表见商人，是指虽非完全商人，也未在商事登记簿上注册登记，但已经以商人的表象从事了商行为，而应被视为商人的人。
11..商法人是依法定的构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。
12.国有商法人，由国家投资设立的从事生产经营的，具有独立权利能力和行为能力，并获得法人资格的企业或公司。
13.集体商法人，由公民和集体单位组合而成、从事生产和经营活动、具有独立权利能力和行为能力，能够独立承担法律责任并获得法人资格的集体商事组织。
14.合营或合资商法人，如果是不同投资主体共同投资组建的，可以是有限责任公司和股份有限公司。
15.私营商法人，由私人投资经营而取得法人资格，投资者以其出资额为限，商法人以全部财产对外承担责任的商事组织。
16.外商投资法人，外国投资者根据中国的法律规定，在中国境内投资设立的商业企业。
17.商合伙，是指两个或两个以上的自然人、法人或其他组织按照法律和合伙协议的规定设立，普通合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙债务承担有限责任的商事组织。
注：商合伙作为商主体，具有从事商行为的权利能力和行为能力，但不具有完全责任能力。
18.个人合伙是指两个以上自然人，按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；投入的财产由个人所有，由合伙人同共使用，合伙经营积累的财产由合伙人共有；发生亏损由合伙人负连带清偿责任的商事组织。
19.合伙型联营是指企业事业单位之间依照联营合同组建的共同出资、共同经营、共享利润、共同承担无限连带责任的商事组织。
20.合伙企业，是指两个或两个以上的自然人、法人或其他组织按照法律和合伙协议的规定设立，普通合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙债务承担有限责任的商事组织。
21.商个人是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。
商个人作为法律拟制的主体，享有商事权利能力和商事行为能力，但不具备完全责任能力。
22.个体工商户，个体工商户指生产资料属于私人所有，主要以个人劳动为基础，劳动所得归个体劳动者自己支配的一种经济形式。包括个人经营、家庭经营、个人合伙经营三种形式。
23.个人独资企业，指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
24.私营独资企业，指企业资产归一个人所有和控制，雇工8人以上的营利性经济组织。
25.商中间人又叫“独立的商事辅助人”，是指不参加商事主体的营业组织而辅助其从事营业的人。
26.代理商是指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。
27.居间商是指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。
28.行纪商是指以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人。
29.商辅助人又称商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。
30.代办人，以代办权为其产生和存在的基础：代办权是指代办人的代理权在与第三人交往中被商人限定于一个有效范围，这种代理权称为代办权。
31.商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为
32.绝对商行为，又称“客观商行为”，此类行为无论是由商人实施还是由非商人实施，也不论行为人是否具有营利性营业目的，均应依法认定为商行为
按照多数国家商法的规定，票据行为、证券交易所内的行为、融资租赁行为、保险行为和海商行为等均属于绝对商行为。
33.相对商行为又称“主观商行为”、“营业商行为”，它是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施时以及仅基于营利性营业目的实施时方可构成商行为的行为。
34.双方商行为指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为。
35.单方商行为是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。
36.基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为。如：买卖商行为。
37.辅助商行为又称“附属商行为”，它是指虽不具有直接营利性内容，但却能起到协助基本商行为实现作用的辅助行为。
38.固有商行为是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商行为。
39.推定商行为是指不能直接根据法律规定或法律列举加以认定，而必须通过事实推定或法律推定方可确认其商行为性质的行为。
40.一般商行为是指在商事交易中具有共性的、并受商法规则调整的行为。
41.特殊商事行为是与一般商事行为相比较而言的一个概念，是指在商事交易中具有个性、并受商法中的特别法规所调整的商事行为。
42.商事交互计算：是指把在一定期间内由商事交易所产生的债权债务进行一次性结算的特殊商事合同。它实际上是一种活期账务结算。
43商事买卖是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的商事法律行为。
44.商事代理是指在商事交易中，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为，其结果由被代理人承担的一种商行为。
45.商事行纪，商事行纪是指商主体以自己的名义为他人(委托人)购买或销售货物、有价证券，由此获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。
46.商事居间是指商主体为获取一定的佣金而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或者进行介绍，以促成合同订立的行为。
47.信托又称为信任委托，它是指委托人将其财产移转给受托人，受托人以自己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特定目的，管理或者处理财产的行为。
48.商事信用：它是指在商事活动中，商品销售、提供服务、提供贷款等交易中取得商品、接受服务或贷款的一方，同意在将来规定的日期支付贷款、服务报酬、贷款本息的承诺。
49.商事期货交易是商事买卖的一种特殊形态，是指按照期货交易所的规定，期货买卖的双方当事人在交易所内预先签订有关产品的买卖合同，而货款的支付和货物的交割要在约定的远期进行的一种特殊商事行为。
50.融资租赁：是融租人和承租人双方商主体约定，融租人根据承租人的规定，向承租人选定的第三方（供货方）购买承租人选定的物件，然后将其租给承租人长期使用，以承租人支付租金的方式收回投资的一种商行为。
51.商事仓储是保管人储存货物人交付的仓储物，存货人支付仓储费的一种商事行为。
大陆法系国家商法典中，仓储是一种典型的商事行为，但这一商事行为是以民法中的寄托行为理论为基础的。
在传统商法中，仓储包括仓储和保管，两者在立法上未作十分严格的区分。
52.商事运输是指承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的一种特殊商事行为。
53.商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为。
54.商事登记的管理机关是指按照商事登记法的规定，接受商事登记申请，并具体办理商事登记的国家主管机构。
55.开业登记：商主体的开业登记是指商主体的创设人为设立商主体而向登记机关提出申请，并由登记机关办理登记的法律行为。
56.变更登记是指商事登记机关对已成立的商主体，因其自身情况发生变化，变更已登记事项的法律行为。
57.注销登记是指登记机关依法对被终止经营的商主体，收缴营业执照、公章、撤销其登记注册号，取消其商主体资格或经营权的法律行为。
58.商号又称商业名称，它是指商主体在从事商行为时所使用的名称。即商主体在商事交易中，用以署名或其代理人与他人进行商事交往时使用的名称。
59.如果商号仅仅由一个姓名组成，这个商号便是简单商号。
简单商号可以单独成为一个独立的商号，也可以成为其他商号的核心部分，加上其他附属物成为新的商号。
60.由核心部分(简单商号)和附属部分组成的商号是组合商号
61.如果一个商号由经营者的姓名加经营内容组成，这个商号便是独资商号
62.如果商号中并不包含完整的公民的姓名，而是专有标记，常常向人们揭示商主体是某种性质的公司，这种商号则称为公司商号
63.原始商号：商主体创设时命名的商号被称为原始商号
64.派生商号：如果商号是人名商号，该商号被继承，现有商号所有人拥有与原商号中使用的相同的姓名，如孙子从祖父那时继承一个独资企业，这个商号便被称为派生商号。
65.继获商号：是指商主体的经营内容发生变化或商号持有人发生变化，商号依然可以被其共同使用。
66..商号的登记，是指商主体对其所选定的商号按照法定要求和程序，在商事登记机构办理注册手续，经审查后获得专有使用权，并实现公示的过程
67.商号创设登记商主体创设时商号的登记
只有履行了创立登记的商号才能成为商主体的名称，才能对外产生效力，才能用以对抗善意第三人。
68.商号变更登记，商主体在经营期间变更原登记商号的全部或一部，而在登记机关履行的登记。
69.商号转让登记，商主体将其商号转让给其他商主体使用或者与其他商主体共享使用权时所必须履行的登记
70.商号废止登记，商主体终止经营时为废止商号的继续使用而履行的登记。
71.商号撤销登记，当法定事由发生时，主管机关依职权撤销商主体经营资格，同时撤销其商号，所依法进行的登记。
72.商号继承登记，被继承人死亡时，继承人继承被继承人的经营所办理的登记。
73.商号权是指商主体依法享有的对商号的专有使用权。它主要包括专有权和使用权两个部分。
74.商号的出借，是指商主体将商号使用权部分或全部让与他人的行为。
商号出借的效力是借用人通过协议依法取得对他人的商号的使用权，出借人仍然保留商号的所有权，但不保留或部分保留商号的使用权。
75.商事账簿是指商主体为了表明其财产状况和经营状况而依法制作的会计账簿。其制作和表现形式既有书面形式，也有电子形式。
76.会计凭证，是指记录商主体日常经营活动情况并作为依据的书面证明，是登记商事账簿的依据。
77.原始凭证又称单据，是指在商事交易时取得或填制的用以记录或证明交易发生和完成情况的原始书面证明，它是进行会计核算的原始书面证明。
78.记账凭证，又称记录凭证、记账凭单，是指根据审核后的原始凭证或原始凭证汇总表，按照交易业务内容予以分类填制的，可以直接作为记账依据的凭证。
记账凭证的作用在于对原始凭证进行归类，整理、确定会计分录，为直接记账提供凭据。
79．会计账簿是按照一定的程序和方法，全面、系统、连续和分类并反映商主体经营业务的簿册。
分类：①序时账簿，又称日记账簿，是指按照交易活动的时间先后逐项记载交易活动内容的账簿。②分类账簿，是指按照会计科目分类记载全部交易活动内容的账簿。
① 备查账簿，狮子对一些日记账簿或分类账簿未能记载或记载不请安的交易内容或项目予
以补偿记载的账簿。
80.财务会计报告是指商主体依法向政府或向社会披露其财务状况或经营成果的书面文件。包括：①会计报表，又称会计表册，它是指用货币形式综合反映商主体在一定时间内，即一定会计几件内的生产经营活动和财务状况的一种书面报告文件。主要包括：资产负债表、损益表、财务状况变动表、以及其他表。
②会计报表附注，是指为帮助理解会计报表的内容而对报表记载的相关事项作出的解释。② 财务情况说明书，是指为了方便会计报表的使用者而对商主体的财务情况作出成果的具
体说明。
商法试题答案 篇5
一、填空题（每空1分，共15分）
1、1807年法国制定的 《法国商法典》 开创了大陆法系民商分立体例的先河。
2、形式意义上的商法，是指 民商分立 体例的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。
3、商业帐簿包括会计凭证、会计帐簿和财务会计报告。
4、商合伙的财产不足以清偿到期债务时，各合伙人应承担无限连带责任。
5、公司资本三原则是指 资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。
6、根据公司的信用表现的不同，可将公司分为资合公司和人合公司。
7、按照股权内容的不同，可以将股东权利分为自益权和公益权。
8、票据权利的原始取得方式有 出票取得和善意取得。
二、判断题（每题1分，共10分）
1、在商事营业中，应登记而未登记的事项不具有对抗第三人的效力。（对）
2、民商合一立法体例只是表明了民法和商法作为私法的制度结合形式，并不能否认商法的独立性。（对）
3、依法、德等国的商法规定，商业账簿均具有诉讼证据的效力。（对）
4、国有独资公司属于股份有限责任公司。（错）
5、美国公司法实践奉行的是法定资本制。（错）
6、公司的董事、监事、经理所持有的本公司股份，自公司成立之日起，3年内不得转让。（错）
7、有限责任公司减资的决议须由出席股东会的股东所持表决权的2/3以上通过。（错）
8、股票是一种设权证券。（错）
9、背书属于基本的票据行为。（错）
10、票据原因关系无效时，只能在直接的前后手之间产生抗辩。（对）
一、单项选择题
1.下列关于商业登记表述不正确的是(B)B.商业登记只是创设商主体资格的法律行为
2.商法具有国内法兼国际法的色彩，这体现了商法的(A)A.较强的兼容性特征
3.下列关于个人独资企业解散的法律效力表述正确的是(C)
C.个人独资企业解散后，不能免除投资人的责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭
4.下列关于个人独资企业解散的情形表述不正确的是(C)C.被行政机关罚款
5.普通合伙企业的合伙人可以是自然人、法人和其他组织，具体而言，下列主体中可以具有普 新市场营销法则 助推企业成长电子商务营销食品餐饮营销建筑房产营销消费品营销通合伙人资格的是(D)D.具有完全行为能力的自然人
6.我国《合伙企业法》对合伙人出资的要求是(C)
C.普通合伙人可以以劳务出资，有限合伙人不可以以劳务出资
7.2007年1月，甲、乙、丙三人共同设立一普通合伙企业。2008年2月，甲与丁结婚，2008年7月，甲因车祸去世。甲除丁外没有其他亲人，合伙协议对合伙人资格取得或丧失未作约定。则下列选项中正确的是(C)
C.经乙、丙一致同意，丁取得合伙人资格
8.下列关于合伙协议表述不正确的是(D)
D.合伙协议在履行中适用抗辩权和不可抗力制度的规定
9.根据我国《公司法》的规定，一人有限责任公司注册资本的法定最低限额为人民币(B)B.10
万元
10.我国《公司法》规定了有限责任公司和股份有限公司的最低注册资本额，但允许股东或发起人分期缴纳股款。这体现了我国《公司法》在公司设立时采用的资本制度是(A)A.法定资本制，但放宽了对公司资本的要求
11.我国《公司法》采用的公司设立的原则是(D)D.准则主义为主，行政许可主义为辅
12.下列关于破产债务人财产表述正确的是(D)D.破产债务人财产是破产程序终结前债务人取得的财产
13.受理破产申请后发生的，不能产生有效法律后果的行为是(C)C.债务人继续清偿对个别债权人的债务
14.我国《合同法》采用的违约责任的归责原则是(D)
D.以严格责任原则为主，过错责任原则和过错推定责任原则为辅
15.下列关于格式合同表述正确的是(B)
B.对格式合同条款有两种以上的解释，应当作出不利于格式合同条款提供者一方的解释
16.下列关于抵押的说法正确的是(A)A.正在建造的建筑物可以作为抵押物
17.下列机构属于证券服务机构的是(A)A.资产评估机构
18.证券的代销、包销期依法最长不超过(C)C.90日
19.申请设立经营证券经纪、证券承销与保荐等多种证券业务的证券公司，其公司注册资本最低限额依法不得低于人民币(D)D.5亿元
20.根据我国《票据法》的规定，转让背书的绝对必要记载事项是(B)B.背书人签章21.下列事项依法属于汇票出票时可以记载事项的是(D)D.不得转让
22.根据我国《票据法》的规定，保证人在已承兑汇票上做保证时，如果未记载被保证人的名称，则(C)C.该汇票的被保证人是承兑人
23.支票的持票人应当自出票日起在法定期限内提示付款，该法定期限为(B)B.10日
24.下列原则属于海上保险合同基本原则的是(A)A.绝对诚信原则
25.海上保险合同独有的法律制度是(C)C.委付制度
二、多项选择题
26.下列关于商行为表述正确的有(DE)
D.商行为是商主体以营利为目的所进行的法律行为E.商行为属于营业性的行为，不是一种偶尔的交易行为
27.根据我国《个人独资企业法》的规定，下列关于个人独资企业表述正确的有(AB)A.个人独资企业的法律地位是自然人B.个人独资企业的出资人对外承担无限责任
28.下列关于入伙的法律效力表述正确的有(ABC)A.新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任B.新合伙人与原合伙人享有同等权利，不承担同等义务
C.新入伙的普通合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任
29.甲与乙签订了一货物买卖合同，合同中具体约定了货物的标的、质量、数量、履行地等内容，但对价款只约定了一个大约数。下列对该合同处理的原则和方法表述正确的有(BD)B.合同已生效，约定不明确的当事人可以协议补充，达不成协议的，可按交易习惯确定D.按照订立合同时履行地的市场价格履行
30.我国《海商法》调整的船舶关系包括(BCDE)B.船舶所有关系C.船舶抵押关系D.船舶优先权关系E.船舶租用关系
三、不定项选择题（每题2分，共20分）
1、下列国家中采用民商合一立法体例的国家或地区有（）B、瑞士C、台湾
2、商业名称的选定原则有（）B、自由主义C、真实主义
3、我国公司法明定的公司类型有（）A、股份有限责任公司B、有限责任公司
4、公司法的特点有（）A、组织法B、国内法C、实体法
5、我国《公司法》认可的出资形式包括（）A、实物C、土地使用权
6、有关股东会的说法，下列正确的是（）A、最高权力机关D、全员性机关
7、票据行为的成立要件有（）A、票据记载B、票据签章C、票据交付
8、票据的主要功能包括（）A、支付作用D、融资作用
9、票据提示包括（）A、提示承兑C、提示付款
10、票据关系是指当事人之间因为（）而直接发生的票据上的债权债务关系。D、票据行为
四、简答题（每题10分，共40分）
1、简述民法与商法的联系与区别？
联系；（1）就法域而言,二者同属私法。因此，就适用对象而言，主体都具有平等性；行为方面都追求保护自由与意思自治；原则及立法理念上看，都倡导权利至上；法律救济的融合性，同为权利义务平衡法。
（2）从法律适用来看，商法为特别法，应优先适用，民法为普通法，补充适用。区别：（1）民法是一般性私法，而商法则属特别性私法；（2）适用对象不同，民法是民事关系，商法是商事关系；（3）特征不同，商法与民法不同的是追求营利性、国际性、易变性以及规则的相对强制性等。
2、简述我国破产法规定的破产能力。
我国目前的破产程序仅适用于企业法人。其中，全民所有制企业法人的破产适用《破产法》，非全民所有制企业法人的破产适用《民事诉讼法》中的第十九章“企业法人破产还债程序”。同时，在《破产法》第3条第2、3款中，还规定了法定可不予宣告破产和中止破产程序的情况，即“企业由债权人申请破产，有下列情形之一的，不予宣告破产：
（一）公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的；
（二）取得担保，自破产申请之日起六个月内清偿债务的。企业由债权人申请破产，上级主管部门申请整顿并且经企业与债权人会议达成和解协议的，中止破产程序。”据此规定，我国对企业法人破产能力的限制主要是公用企业和与国计民生有重大关系的企业，通常是指银行、保险、邮政、电信、铁路、航空、城市交通、水、电、煤气等企业。同时，我国企业法人之外的非企业法人，如机关法人、事业单位法人和社会团体法人，以及作为民事主体的自然人一概没有破产能力；个体工商户、合伙企业、个人独资企业这样的商主体也无破产能力。
3、简述我国有限责任公司股东转让出资的有关规定？（1）股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。
（2）股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购 买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。
（3）经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。
4、简述票据行为的特点？
要式性、无因性、独立性和文义性。
五、案例分析题（共15分）
高某与何某因结婚后一直未育，1998年8月，他们听说某派出所拣到到一名女弃婴，便前往该所表示愿意抚养这个孩子，并办理了领养手续；但因高某和何某不符合我国《收养法》的规定，未能办理收养手续。他们为孩子取名高某某，并于同年9月8日办理了蓝印户口（一种地方性、政策优惠性的户口，在入托、入园，义务教育等方面享受当地常住城镇居民户口人员同等待遇。如无违法犯罪被劳动教养或判处刑罚、违反计划生育政策规定，满一定时限后，由本人提出申请，经市公安机关批准，可以转为常住城镇居民户口），户口上注明高某
某生于1998年12月8日；高某、何某与高某某是父女、母女关系。1999年10月9日高某凭该蓝印户口为高某某在A保险公司投保独生子女两全保险，被保险人为高某某，投保人和受益人为高某；约定意外伤害保险金额为5万元；保险期间为自合同生效之日起至被保险人年满18周岁的生效对应日。合同签定后，高某向A保险公司当面交纳当月保险费200元。同年11月27日，何某带高某某出去玩耍时，高某某不慎落水身亡。高某遂向A保险公司请求支付意外伤害保险金5万元。A保险公司在审查后，认为高某与何某未办理法定收养手续，与高某某之间不存在保险利益，因而所签定的保险合同应属于无效。故拒绝赔偿保险金，只愿退回高某所交200元的保险费。
请回答：高某与高某某之间不存在合法收养关系，那么他们之间有保险利益吗？
答：无保险利益，因为收养关系不合法。保险利益（Insurable interest），又称可保利益，即投保人或被保险人对于保险标的所具有的一种利害关系，表现为投保人或被保险人因保险事故的发生而受损，或因保险事故的不发生而受益的损益关系。保险利益是保险合同得以成立的必要条件；投保人之所以就某种风险投保、保险人之所以对其承保都是因为投保人或被被保险人对该风险存在保险利益：若风险发生，就会带来利益损失；若风险不发生，对投保人或被保险人则是一种受益。投保人如果对风险不具有这种利益关系，则保险合同无效。我国
国际商法学习心得 篇6
本学期我通过对国际商法的学习，很是受益匪浅。虽然我是一名国际贸易专业的学生，但是经济与法本就是息息相关，密不可分。再加之，现如今经济全球化的迅速发展，商业经济的繁荣，国际之间的密切合作，经济在谋求发展的同时不仅存在着共同的利益，也不可避免的存在着差异与矛盾。如何解决经济之间，国家之间，跨国公司之间，国家与组织之间以及不同的法人之间的利益冲突，如何使用正确的手段和措施消除分歧，化解冲突，已经不仅仅单靠外交途径，商事往来所能化解的了。而国际法，尤其是国际商法的出现与不断发展完善正越来越重要的在国际贸易以及商事往来中扮演着重要的角色。
国际商法的渊源有三：一是国际条约；二是国际贸易惯例；三是有关国家的国内法中关于国际商事活动的法律规定。国际商法的渊源决定了我们研究国际商法必须了解资本主义国家两个主要法律体系——英美法系和大陆法系的结构、渊源及主要特点。同时也要了解我国社会主义法律制度的性质、特点，以及改革开放以来我国在加强经济贸易立法方面所取得的主要成果。
大陆法系：一般是指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个完整的法律体系的总称。它的首要特点就是强调成文法的作用，它在结构上强调法律的系统化、归类化、法典化和逻辑性。其次，大陆法系各国把全国法律区分为公法和私法两大部分。再次，大陆法系各国都进行大规模的法典编纂工作。此外，在大陆法系，司法判决不是主要的法律渊源，而仅仅是对法律的注释，大陆法系国家法律的效力渊源主要是制定法，又称为成文法。大陆法系受罗马法的影响较大。
英美法系：是指英国中世纪以来的法律，特别是指以普通法为基础的、与以罗马法为基础的民法法系相比较而存在的一种法律制度。它的特点是强调判例法的作用，遵循先例约束力原则；将法律结构分成普通法和衡平法；以判例法作为法律的主要渊源。英美法受罗马法的影响较小。
国际商法是随着国际商事关系的出现而产生并发展的一个独立的法律部门。近代以来，随着国际商事关系发展的国际性、协调性、安全性和便利性趋势，国际商法的体系也在不断发展变化。不久的将来，国际商法将更加“全球化”，国际商事规范将更加统一化，国际商法的领域将更加广泛化。国际商法作为调整国际商事关系的法律规范的总称，是有自己特有的调整对象的，即国际商事关系。所谓国际商事关系，是以营利为目的的国际商事主体参与的商品流转关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。国际商法的调整对象不仅在空间上超越了一个国家的国界，而且在内容上也以“商事”为本质的规定性，从而决定了国际商法既不同于以主权国家地域内的社会关系为调整对象的国内法体系，也与以国家之间非商事关系为调整对象的国际法不同。
讨论国际商法的地位和体系，必须把国际商事法律规范与国际商法的渊源区分开。国际商法的渊源，指国际商事法律规范的表现形式，其与国际商事法律规范之间是形式和内容的关系。我们说国际商法是一个独立的法律部门，是基于国际商事法律规范的内容、性质进行的分类，而非就其表现形式进行的分类。近代以来国际商法的渊源出现了新的变化，但并不影响国际商法的独立性。相反，法律渊源的丰富反映了国际商法体系在随着国际商事关系的发展而不断完善，在不同的法律渊源间的相互作用下，国际商法成为一个有机的整体。国际商法在20世纪获得了巨大的发展，国际商法立法机构相继设立，拟定了众多的国际公约、示范法和国际商事惯例；国际商事仲裁备受欢迎，成为解决国际商事纠纷的主要途径；各国法院在审理国际商事案件时也越来越多地适用国际商法，并日益尊重国际商事仲裁。国际商事立法机构相继成立，民族国家和国际商业组织积极参与国际商事立法活动。国际商事实体法已蔚为大观，初步形成体系。上述立法活动有以下特色： 1.国际商事立法机构总是首先在国际商法中选择那些发展成熟的特定领域作为其立法议题。2.从国际商会、国际统一私法协会和国际贸易法委员会所运用的立法方法来看，如前所述国际商会方法单一，只从事惯例的编纂。3.国际商事立法强调国际惯例和国际法律重述的优先适用。国际商事争端解决富有成效 国际商法的自治性要求争端解决的自治性，因此商人们更愿意选择自治性争端解决途径——国际商事仲裁，当他们不得不运用国际诉讼时，他们又希望各国法院能够尊重和适用国际商事规则，而不是适用国内法。进入21世纪，国际商法教学和研究得到进一步发展。我国自改革开放以来才重视国际商法的研究。大国际私法将直接和间接调整国际民商事关系的法律置于一体，可以获得对调整国际商事关系法律的整体认识，但目前还很难逾越各国学者长期以来将国际私法主要视为冲突法这一约定俗成的做法所导致的障碍。广义国际经济法将公法和私法融于一体，可以较为全面地把握企业从事国际商业所面临的各种跨国法律问题，但无法成立一个和谐贯通的学科体系。
但是，随着国际之间的日渐密切合作以及经济的进步，国际商法一定会更加完善和全面。本学期，我对国际商法的学习已经告一段落，但是我也会在以后的学习生涯中继续关注法学关注国际商法，以期能更好的为我的学习铺设平坦宽阔的道路！！
国际商法案例教学论 篇7
( 一) 课程性质与教学目标
作为调整商事组织和国际商事交易的各种法律规范总称, 国际商法是国际贸易等专业学生的必修课程。国际商法课程内容非常庞杂其教学目标是通过教学使学生在掌握我国相关商事法律的基础上, 着力于比较、分析, 力求把握相关国际商事条约、惯例及两大法系主要代表国家的有关商事法律规定, 熟悉国际商事活动的基本游戏规则、初步具备处理涉外法律事务的能力。
( 二) 教学对象
通过先期课程的学习, 学生一般都具备一定的法律常识, 但法律常识并不等同于商事法律常识, 学生的起步知识和国际商法教学所要求达到的目标知识间有着很深的“鸿沟”。法律来源于生活, 是社会生活、物质基础最基本的反映, 而学生社会生活经验不足、阅历不够也是学好国际商法的负能量。
( 三) 教学方法
国际商法课程大都沿袭传统“注释式”的法学教学方法, 考核也以“再现”老师讲授的内容为主。这种纯理论、经院式讲授法的不足之处在于: 一是削弱了学生的主体地位, 无法激发学生的学习能动性。教学活动就是理论灌输活动, 学生的学习过程也就是“被灌输”的过程。二是缺乏互动要素, 教师是教学的权威, 学生的任务就是听命和服从, 教师与学生之间, 学生与学生之间欠缺互动的基础和动力。其三, 从教学结果看, 学生知识型成果颇丰, 但应用型能力不足, 更遑论用己所学去解决未来之困。最后, 评价手段单一, 没有考查实践能力的手段。在国际商法课程的教学中引入案例教学不失是一种高效、可行的选择。
二、案例教学的内涵及其理论基础解析
( 一) 案例教学的内涵及基本特征
1. 内涵。案例教学是指以老师选定的案例为教学主线, 学生通过个人研习、小组讨论及班级研讨等多重互动手段, 分析研究案例案情及相关问题, 借此培养解决现实问题的能力及养成良好批判性思维习惯的教学方法。案例教学法源起于苏格拉底教学法, 苏式教学法的本质在于师生之间展开地位平等的问答式辩论, 通过不断发现并揭露对方对话中的矛盾且随着错误的陆续修正, 最终形成对某一问题包容性的理解与认同。1870年, 哈佛大学法学院院长朗戴尔首次将案例教学法运用于法学教学并获得骄人的教学效果, 上世纪90年代我国教育界也开始在高等教育中尝试案例教学。
2. 基本特征。 ( 1) 多边互动性。在案例教学背景之下, 教师只是“导演”, 学生既是“演员”又是“听众”, 案例教学开创出的这种多边互动式的课堂教学格局能最大限度地挖掘学生的各项潜能, 发挥其主观能动性。多边互动性是案例教学所具有最为显著的特征, 也是教师讲得较少而学生收获较多的重要原因。 (2) 民主参与性。案例教学借助“案情”这一“现实模拟”, 使学生置身于具体的现实情境之中由此激发了他们的参与意识。同时, 案例教学也是最能体现“以教师为主导以学生为主体”的教学原则的教学方法, 参与案例教学各方的地位必须是平等的, 否则案例教学就失去了生存的“土壤”。在案例教学过程中, 教师可以就相关问题启而不发, 也可适当引申加以点拨; 学生可以在小组内自由发表自己对案例案情事实的理解和适用法律的认识, 在组际之间可以展开激辩。随着观点的碰撞、理解的深入、思维的扩展, 真理也就逐渐呈现。
( 二) 案例教学的理论基础
笔者认为迁移理论比较圆满地解释了案例教学为何能取得良好的教学效果的原因。迁移, 指的是一种学习对另一种学习的影响。迁移的相同要素理论认为相同要素越多, 迁移的程度越高。案例教学中采用的案例一般源自于真实的实例或高度“仿真”例, 学生阅读案例在一定意义上也就是“亲历”现实, 思考和解答案例相关问题在一定意义上也就是“处理”未来的真例。可以说, 案例教学是“今天举别人昨天发生的故事来推演你明天将要遇到的现实”, 案情的高度“仿真性”确保了未来的迁移能取得良好的效果。学习的目的在于运用, 在案例教学中所概括出的相关案例所涉问题的一般原理 ( 经验“泛化”) 更加有助于未来类似问题的解决。学习的目的不仅在于运用, 更在于教会你如何学习, 案例教学不仅能较好地创设出一种“迁移”学习情境, 更为重要地是在“迁移”过程中学生发展了如何学习的能力。
三、国际商法案例教学实施过程剖析
( 一) 课前准备
1. 构建国际商法案例库。案例是案例教学的根本, 是案例教学全过程的主线, 其效果如何与选编的案例休戚相关。选编国际商法案例应当从以下几个角度考虑: (1) 把握典型性。所谓典型性是指所选案例的案情事实与所要传授的基本理论对应性, 案情需能较好地揭示相应的法律规则。要选编那些具有一定理论深度且应用性强的案例, 比如讲授合同法有关合同何时成立问题时, 就要选用能体现大陆法系和英美法系有关“到达主义”和“投邮主义”不同规则的案例。 (2) 注重新颖性。国际商法案例的新颖性要求之一是案情内容要新颖, 案例选编要根植于国际商事法律实践, 所选案情要与时俱进、充满时代气息; 其次, 案例所涉法律规则要随着国际商事法律规范或惯例的修订同步更新, 比如讲授《国际贸易术语解释通则2010》时要选编案情内含DAP、DAT术语的案例。 (3) 体现层次性。对某些关键的知识点要选编由单一型案例和综合型案例构成的、由易至难的阶梯递进式案例。
2. 老师布置案例, 学生事先研读。教师要适时提前把对应的教学案例告知学生, 提示重点、难点, 提供案例所涉及的国际商事法律规范。老师要对案例所涉的教学知识点要熟烂于心, 要善于发问, 研究提问的时机、技巧, 也要善于应答, 对案例教学中的变数要有应变之策。学生事先研读案例是案例教学成功与否的关键性步骤, 该环节也最能体现学生学习的主动性和自觉性。学生要自主通读案例, 理清案情的各种法律关系, 查找资料, 试着解答案例所附问题, 找出理解中的模糊点, 列出自己的主要观点, 为了阐释看法还要准备课堂发言稿。
( 二) 课中实践
国际商法案例教学课中实践环节的所有设计均以保证师生之间、生生之间的互动问答与辩论的高效运转为必要。关于案情呈现可以是教师简练归纳, 也可以借用多媒体, 还可以把主动权一开始就交给学生这样有利于培养他们的表述能力或动手能力。分组的可行策略为每组人数控制在10人以内为宜, 人员组合应以彼此间的熟悉程度为考量因素之一, 也可直接以学生之间的自然关系分组, 要形成有利于“人人有话说、个个能发言”的良好氛围。对于单一性案例, 宜采取控制性讨论方式, 案情呈现之后, 教师就所授理论的相关问题启发学生讨论或辩论, 待学生对讨论的问题较为明晰时老师要适时总结和归纳。综合型案例适用的开放式讨论赋予学生更多自由表达及能动讨论的机会, 因为案例的相关问题可能没有确定答案, 只要学生能自圆其说即可, 教师要循循善诱, 对建设性的观点要不失时机地加以表扬。课中实践环节教师是研讨的组织者、辩论的提示与参与者, 学生才是运动员, 教师要明确定位不能越俎代庖。
( 三) 课后评价
完整的国际商法案例教学过程理应包含评价环节, 对学生的评价主要为过程评价, 参与讨论积极性、合作精神、表达能力为主要的评价指标, 而不以表述结论或观点的对或错来进行评价, 评价途径要以学生的自我评价, 小组的评价、教师的评价来综合评判。对案例本身适用效果的评价也要征询学生的意见, 教师要对整个国际商法的案例教学过程进行经验总结、归纳得失。
参考文献
[1]陈雄.苏格拉底法学案例教学法之应用[J].文史博览, 2010, (2) .
[2]向玉兰.法学案例教学法之案例讨论的准备与组织[J].湘潭师范学院学报, 2005, (7) .
[3]徐延宇.案例教学及其运用[D].湖南师范大学硕士学位论文, 2002, (3) .
商法论文 篇8
关键字：民法原理 海商法 承运人责任限制 留置权制度 冲突 融合
民法是私法领域的一般法，海商法是调整船舶关系和海上运输关系的特别法。民法与海商法是普通法与特别法的关系。据此，海商法应适用民法基本原理。但由于海上活动的特殊风险，决定了海商法不能完全依照民法基本原理，否则不利于海上货物运输的发展和国际贸易的进行。
一、民商法下的完全赔偿原则与海商法承运人责任限制制度
（一）民法下的完全赔偿原则与海商法承运人责任限制制度的冲突
1、海上货物运输合同中，作为承运人责任限制与民法中的完全赔偿原则存在着冲突。前者取决于责任方主观过错的程度而后者取决于财产损失的后果。
民法上的一般损害赔偿原则是根据责任主体的过错程度来确定其应该承担的赔偿责任的。如果损失完全是由责任主体的过错造成的，那么它应该承担全部赔偿责任，而不存在责任限制。
海事赔偿责任限制是指当船舶在因航行事故或船长、船员的行为产生海事赔偿请求，船舶所有人等限制责任主体在自身无过错或不知情，或未参与的情况下，将其承担的损害赔偿责任限制在法律规定的限度之内的制度。这体现了责任限制制度对责任方主观过错程度的考虑。
2、"承运人等对于违约责任和侵权责任均享有责任限制的权利"与民法完全赔偿原则中"违约方应赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失"相冲突。
民法在确定可得利益的赔偿时。受害人不仅要证明其可得利益的损失确实是因违约行为造成的，而且要证明这些损失是违约方在签订合同时能合理预见的，且可得利益的损失与违约行为之间应具有直接的因果关系。【1】
在海上货物运输中，承运人以及其受雇人或代理人对于违约责任和侵权责任均享有责任限制的权利。海商法下为人熟知的"喜马拉雅"条款，规定承运人根据合同可以享受的抗辩和责任限制的权利同样适用于侵权之诉。【2】
（二）承运人责任限制制度与民法原理的融合
尽管民法的基本原理与海商法的下的承运人责任限制制度存在着冲突，但二者也存在着融合。
首先，海商法规定了责任限制的例外情况，其中之一即以特约的方式规定了责任限制的例外。如《海商法》第56条的规定。托运人申报时，货物的性质和价值必须同时具备，且申报内容必须记载在提单上。如果提单上仅仅记载了货物性质，即使从该记载上很容易推知货物的市价，也不能不适用法定责任限制。【3】此处即是与民法基本原理相融合的体现，它体现了合同的优先性原则。
再者，民法中在确定侵权责任时，对于确定损害责任的大小。加害人的主观过错程度起着重要作用，这与海商法下的赔偿原则方面是存在相同点的。
前述《海商法》第五十九条的规定也同样体现了主观过错程度在确定赔偿责任中的重要作用，它直接关系到承运人能否享受到责任限制的权利。我国《合同法》中也建立了根本违约制度，规定根本违约使另一方有权解除合同。对于海上货物运输中的严重违约行为.诸如承运人没有取得托运人同意也不是依据国际惯例而擅自将货物装在甲板上、不合理绕航、无单放货等。【4】
二、民商法中的留置权制度与海商法中的留置权制度的冲突与融合
（一）我国《海商法》第二章仅规定了造船人和修船人可以留置船舶，由于《物权法》是普通法，《海商法》是特别法，所以在海上运输活动中，只要《海商法》没有禁止性规定的，就可以根据《物权法》关于留置权的规定，对船舶行使留置权。
（二）《物权法》第231条有一个但书，规定"但企业之间留置的除外"。这一规定是指在债权人和债务人均为企业的情况下，债权人留置的财产，不必与债权属于同一法律关系。但是必须符合《物权法》第230条对留置权所规定的三个构成要件：一是该船舶的所有权属于债务人；二是留置权人是依据合同合法占有船舶的；三是留置权人对于债务人的债权已到清偿期。
根据这一规定，留置船舶的范围就超出了修船人和造船人的范畴。新增加的有权留置船舶的人如下：
港口经营人 港口经营人与班轮承运人之间订有一份长期的班轮运输合同，通常规定班轮承运人应当于装卸货结束后的一定时间内向港口经营人支付装卸费。
因为我国《海商法》规定只有造船人和修船人可以留置船舶，所以港口经营人是不能留置船舶的。但《物权法》规定企业间对船舶的留置，可以与港口经营人的债权不属于同一法律关系。即如果班轮承运人没有依据合同的约定清偿上一个航次的装卸费，港口经营人可以在下一个航次对这个班轮公司所有的其他船舶，包括本船行使留置权在我国《海商法》下光船承租人不可以行使留置权，但《物权法》规定，在光船租赁期间，如果出租人违反《海商法》的规定，在未得到承租人同意的情况下，将已经出租的船舶设定了抵押权，而且这一设定致使承租人遭受了损失，此时承租人有权命令船长对船舶行使留置权。
（一）民商法中的留置权制度与海商法中的留置权制度冲突
1、民法中留置权是一种担保物权，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，在债务人逾期不履行债务时，留置该财产并就该财产优先受偿的权利。这种规定的留置权是一种法定担保物权，除了担保物权的从属性和不可分性等一般特征外，还具有"二次效力"的特征，债权人依第一层效力继续占有标的物经过一定期限而对方仍未偿付款项时，即可依第二层效力，将留置权的标的物折价变卖优先受偿。
2、《海商法》中，根据第25条规定了船舶的留置权。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。船舶留置权仅限造船人、修船人享有，《海商法》及有关国际公约均没有把船舶留置权的权利主体扩大到造船人和修船人以外的人。船舶留置权以根据造船合同或修船合同而占有的船舶为客体。留置权一般须通过法院拍卖实现二次效力，当债务人于履行期满后超过一定期限而仍不履行债务时，留置权人得依法处分留置权，以其变价优先受偿的效力。
（二）民商法中的留置权制度与海商法中的留置权制度融合
民商法中的留置权制度与海商法中的留置权制度存在着冲突也存在着融合，尤其是《物权法》实施后，对留置权做出了更为规范和明溪的规定，对债权人合法占有的财产进行留置做了明确的规定，同时明确了留置财产与债权不属于同一法律关系的商事留置权等等，这些新的突破将对《海商法》中货物留置权的留置货物是否需要与担保债券具有牵连关系，对留置货物的地点，留置权范围的扩大产生深远的影响；船舶留置权方面，《物权法》的新突破将原来《海商法》中确立的狭义的船舶留置权扩大到广义的船舶留置权以及商业留置权，扩大了船舶留置权行使主体的范围。民商法中的留置权制度和海商法中的留置权制度将会随着社会经济的发展而发展变化，将会随着我国相关法律制度的规范和细化而在其冲突与协调中找到一个最佳的平衡点。
三、总结
在我国的法律体系中，民法的原则性规定和各特别法的具体规定，共同构成了民法的体系，在这个体系中，有合同法、担保法等。而海商法的以问题为中心的、非逻辑化的、灵活的、唯用性的法律思维不同于民法思维具有特殊性；海商法以效率优先、航运秩序的倾向性保护、对契约自由的限制为其独特价值取向。在司法实践中，既要看到海商法与民法原理的冲突，又要看到海商法的特殊性；既不能盲目地排斥其他法律的适用，也不能用其他法律代替海商法的适用。
参考文献：
【1】王利明；《民法学》第二版，法律出版社，第844页。
【2】傅廷中：<海商法论》，法律出版社，第215页
【3】尹东年、郭瑜：<海上货物运输法》，第113页。