商法的基本理念（共4篇）
商法的基本理念 篇1
随着我国市场经济体制的日益深入, 商法作为调整市场经济关系中商事主体及商事活动的基本法律部门, 也随之深入人心。商法之所以在市场经济社会中备受关注, 归根结底是由商法的基本价值所决定的。而商法在其历史发展过程中之所以能适应各种不同的社会体制以顺应时代的发展要求, 其内在核心动力也是建立在商法的基本价值之上。本文以商法的主要价值理念为探讨对象, 试对商法的价值加以分析和思考。
一、商法的价值概念
商法的价值概括了商法的目的和宗旨, 体现着商法精神, 决定了商法的独立地位, 我们有必要从法的价值理念上进行深一步的理解。所谓价值是指客体能够满足主体的需要, 同价值的概念一样, 法的价值也体现了一种主客体之间的关系。法的价值表明了法律对人们而言所拥有的正面意义, 它体现其属性中为人们所重视、珍惜的部分。法的价值既包括对实然法的认识, 更包括对应然法的追求。从表面上概括:第一, 法作为一种调整社会关系的手段和机制, 它将保护和促进哪些价值;第二, 法对其本身的存在与发展具有哪些价值因素;第三, 在不同类的价值之间产生冲突与矛盾时, 法以何种价值取向与具体的评判标准来对其进行调节。学者卓泽渊认为, 法的价值是法律作为客体对主体人的意义, 是法律对于人的需要和满足。
因此, 作为商法的价值, 无疑在其发展与成熟的过程中也具备以上三个不同层次的含义。自由、平等、正义、秩序、安全、效率、在商法的精神与价值中, 均得到了实然和应然的效果。以马克思恩格斯的辩证唯物主义观点来解释, 商法应该具有一种法律共性同时作为一种私法具备的特殊性。在本人认为商法的价值理所应当具有公平与正义的最基本的价值追求, 但同时作为私法中的重要组成部分, 私法的最为核心的价值就是自由价值, 所以商法对自由价值的追求也不逊于其它私法。下面探究下商法的主要价值理念。
二、商法的价值
1. 自由价值
自由, 从字面上讲就是自己做主, 不受限制和拘束。英国哲学家约翰·洛克也称:“法律按其真正的含义而言与其说是限制自由, 还不如说是指导一个有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除和限制自由, 而是保护和扩大自由。”庞德说, 法律在本质上不是力量而是对力量的限制。商法中的自由包括财产自由、缔约自由、经营自由、联合自由[3]。商法本质上是私法, 其调整对象是私法世界中的经济关系, 商法是由商人自治法发展而来的, 必然以尊重商事主体的意思自治, 契约自由为基础。
自由价值主要是指商事交易基于双方的意思即可成立, 通过互相之间的契约即可达成。由此自由实现了简洁迅捷, 排除了繁琐的程序和方式, 节约了谈判的不必要的成本。法哲学上对于自由的理解认为:自由并不是人性, 而应当有所限制。自由价值作为商法从习惯法走向成文法中的历史过程的价值, 充分体现了商人追求独立地位的心声和渴望, 并展开了长期的斗争。
商法虽源于古罗马时代的商事规约, 但我们今天所理解的意义上的近代商法却始于中世纪欧洲地中海沿岸自治城市的商人法, 正式确立于1807年的法国商法典。在我们眼里早期的西方国家文化并不比我国的历史灿烂文化差多少, 尤其在法学研究和考证上更为突出。早期随着商品经济的不断发展, 剩余产品的不断溢出, 人们的需求不断增大, 商人作为联接供应和求的生命线就这样产生。在我国古代有以部落称为“商”, 他们善于从事物品倒卖, 后来他们建立属于自己的王朝, 即商王朝, 从此“商人”作为一种职业在我国历史上开始使用。然而商人在我国的发展历程并不是一帆风顺的。在封建王朝的统治下, 传统的治理国家的方针就是重农抑商, 主要表现在:商人地位低贱、农民依附于自身土地, 从事商业的人口无法增长、征收商人交易重税, 商事主体在低度自由的情况下无法从事自由化的商行为, 所以在我国古代商业并没有像西方发展的那样迅速。近代, 随着外国殖民者的入侵, 清政府的腐败无能, 国门一次次被巨炮打开, 签下不平等条约, 外国资本不断流入, 国内商业达到了前所未有的“繁荣”。商业的发展虽然有了一定的自由但其发展跟其社会发展一样是畸形的, 主要受到外国殖民者的强权势力的压制, 外国商人们低买高售的现象比比皆是。改革开放的到来给国内商业带来了希望, 自由化的商业活动商事条款日趋完善, 商业市场的不断增多, 商业银行的剧增, 为商业提供了自由的场所和自由资金。
在商法中对自由价值的追求主要表现在交易自由。各国商事合同法都规定了当事人有是否缔约合同的自由、何种方式缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由:公司法规定了公司章程的任意记载事项;票据法规定了票据的任意记载事项;保险法规定保险标的的价值约定;海商法关于海上保险的委付等, 都允许当事人自由约定。
总而言之, 商事行为的自由在很大的程度上影响到商业的发展。然而自由并不是完全自由, 它应该是在国家总的法律制度下自由, 使得人们能够按照自身意愿从事商事行为追求更大的利益。
2. 正义价值
从道德行为上讲, 正义的定义是指人们呢为了战胜当前邪恶, 最终是为了维护人类和谐幸福的道德行为:从法律层面上来看, 正义是人类社会普遍认为的崇高的价值, 是指具有公正性、合理性的观点、行为、活动、思想和制度等。正义是一个相对的概念, 不同的社会, 不同的阶级有不同的正义观。衡量正义的客观标准是这种正义的观点、行为、思想是否促进社会的进步、是否符合社会发展的规律、是否满足社会中绝大多数人的最大利益的需要。正义的最低内容是:正义要求分配社会利益和承担社会义务不是任意的, 要遵循一定的规范和标准;正义的普遍性是要求按照一定的标准进行平等、或是两者的均等、或是按照人的贡献平等、或按身份平等分配社会利益和义务, 并且分配社会利益和义务者要保持一定的中立。
柏拉图认为:各尽其职就是正义;乌尔比安认为:正义就是给每个人应有权利的稳定和永恒的意义;凯尔森认为:正义是一种主观的价值判断。在我们的概念中, 正义即公平、公正。正义是法源之一, 更是法的追求与归宿。当然也许正义是一种合理的程序, 也许正义是一种平均的分配, 也许正义是一种在远古社会, 当交易是必须的时候、当利益冲突的两方势均力敌的时候, 人们凭经验得知与其相互多杀、屠杀、流血, 不如相互妥协对各自更有利的相互间的约定;正义可能是发至抑或合法性的标榜。
在商法中, 对正义价值的追求主要体现在商法原则上。例如诚实守信原则, 它要求商事主体在商事活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺, 在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则构成商事交易活动的道德基础, 具体表现在商事合同法上为:要求披露有关信息义务和忠实履行商事合同的义务, 禁止欺诈和背信行为。所以和谐, 值得信赖的交易行为关系的稳定存在, 依靠的就是商法的正义价值。
3. 平等价值
《人权和公民权宣言》第一条:在权利方面, 人们生来是而且始终是自由平等的;第十七条:财产是神圣不可侵犯的权利, 除非当合法认定的公共需要所显然必需时, 且在公平而预先赔偿的条件下, 任何人的财产不得受到剥夺。私权利是神圣的, 在现代社会中, 商事主体在进行商事交易的活动中地位平等、意思自由, 任何一方不能基于自己在资金、技术、人力、社会关系上的优势地位强制或者胁迫另一方为其不愿为的行为[5]。例如实行商事交易自愿原则、不准强买强卖、明码标价制度、禁止上市公司虚假陈诉制度等。
4. 秩序价值
秩序的存在时人类一切活动的必要前提。在人类前进的过程中, 由于时代和阶级背景的差别, 不用身份的人对于秩序的定义有所不同。在努力和封建社会, 人们大多都认为等级结构的社会形态是一种秩序。西方中世纪最权威的哲学家托马斯·阿奎那将法分为四个等级, 即永恒法、自然法、神法和人定法, 其认为封建制度是不可侵犯的秩序。在我国, “贵贱有等, 长幼有序”的儒家“礼治”思想成为正统思想, “亲亲尊尊”、“礼有等差”的社会观念以深入人心。其后资产阶级革命中, 法国人最先举起了“自由、博爱、平等”的大旗, 使得秩序这一名词有了新一轮的定义。随着垄断出现, “社会本位”的秩序观登上历史舞台, 卢梭认为“理想的社会秩序应以契约形式来建立”, 庞德认为“秩序的标志就是在人的‘合作本能’与‘利己本能’之间建立并保持均衡的状态”。
从经济学角度来看, 商法秩序价值的本质在于商品交易市场存在风险和不确定性。商法作为商事主体商事交易活动提供正确的信息来源, 科学的预见并有效规避风险尽量避免交易过程中的不确定因素, 从而减少交易成本维护市场的稳定性。所以, 商法对商事交易秩序维护时, 是通过建立相应的规则和制度、减少和防范交易风险、降低商事交易的不确定性和增加合理预期来实现的[7]。
商法, 作为调整商事交易关系的基本法, 无疑应把维护商事交易所需要的秩序作为自己的价值取向, 但是商法对商事交易秩序的维护有异于国家的干预行为。为强化商事主体, 商法主要设立了以下规则: (1) 商事主体的准则设立。法律明确商事主体成立的法定条件, 只有具备商事主体成立的法定条件者, 方可申请设立登记。 (2) 商事主体财产的维护规则。为维护交易秩序, 规则要求:作为最重要的商事主体—公司注册资本要达法定的最低额;公司要坚持资本确定、资本不变和资本维持原则。 (3) 商事主体的风险回避和风险分散规则。主要包括:严格上市主体设立的条件, 加重商事主体的稳定性, 减少交易风险;限定解散的原因, 避免和防止商事主体的随意解散;设置公司重整制度;设置股份公司制度;确立股东的有限责任;建立保险制度等。
5. 效率价值
效率在我们的生活中, 常言之经济效益、办事效益、生产效益、学习效率等。所有这些词无外乎体现了一种经济学上的观念:以较小的成本生产出等量的产品, 抑或以相同的成本获得较多的产品。伦理学家们常常将效率视为功利, 而经济学家们却说此乃“以价值极大化的方式配置和使用资源”。而在法律的视野中, 效率被解释为通过对某些行为的规则, 限制一些自由, 从而扩大更大的自由, 使法律关系和法律行为流转快速化, 以实现最大价值的目标追求。当然, 效率固然重要, 但法律之价值同时也在于维持一种安全的态势。商人的营利目的驱使交易的迅捷和灵活, 以降低交易成本、增进交易机会, 这是由商的本质所决定的。商法应当顺应商人追求利益最大化的要求, 对交易的迅捷、灵活作出回应。商法所设立的促进交易迅捷、灵活性措施包括:
(1) 定型化契约。商事主体营利性活动的反复性、持续性和计划性导致了定型化契约的出现。这类契约的特征在于:契约的内容完全以一方当事人预先拟定, 留给交易对方的权利只是“接受与否”而已, 例如现在的格式合同。在传统私法上, 当事人之间的契约是具有相当法律效力的, 但由于定型化契约排除了协商这一订约的基础, 违背了契约自由的原则, 因而传统私法一般否定将这类契约视为法源。然而在商事活动中, 对于普遍以定型化契约进行交易的企业, 契约依照标准条款的做法被认为是一种习惯法或事实上存在的商事习惯, 因此立法者能从这里来寻求定型化契约具有约束力的根据。虽然定型化契约存在一定的弊端, 但在商法中可以通过规定强行法规则, 以契约解释方法来克服定型化契约的种种不利因素。
(2) 权利证券化。权利是以抽象的价值形态存在的财产, 虽能转让但不便流通, 如促进权利的流通或者迅速转让, 就必须使之达到在交易上能迅速辨认的程度。易言之, 权利须以某种载体表现出来, 这种载体就是证券。在英美判例法上, 将这种不以物质形态存在而以价值形态存在的、可以由法院强制执行的财产, 称为“权利财产”。商法上, 权利的证券化几乎涉及了交易的所有环节, 如公司股票、公司债券、提单、仓单、票据等, 这些以证券表彰的权利, 借以背书或交付制度, 可以适应大量的交易及迅速的、灵活的交易, 而且商法依不同性质分别赋予证券的物权、债权或社员权的效力, 并设立了证券交易、票据交换等制度, 促进证券的迅速流通。
(3) 创设短期时效制度。各国商法为达到商事主体及时了结交易、实现营利并保持不间断的营业, 确立了短期时效制度, 在票据、运输、海商等消灭时效制度中均采取不同于民法上时效期间的短期时效。商法的短期时效制度旨在推动商事纠纷的迅速解决, 它以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易的社会效益, 由此体现现代商事法的价值取向。
6. 安全价值
交易的迅捷是建立在交易安全的基础上的, 商法为满足交易安全提供必要的手段, 与促进交易迅捷在功能上相得益彰。
首先, 商法贯穿了与民法不同的安全理念:在民法上, 强调权利的实质, 并采取“意思主义”, 强调意思表示应符合真意;而商法则注意权利的外观, 采取“外观主义”, 以保护信赖利益。商法的这种理念渗透于各项商事法律命题之中, 具有普遍意义;民法上对于意思主义的例外只存在于个别法律命题中, 不具有普通意义。如在各国商法上, 关于不实登记的责任、商号借用的责任、表见经理人、表见合伙人、表见代表董事的责任、票据的文义性、要式性与无因性、背书连续的权利证明效力等规定, 都是采取权利外观主义的结果。
其次, 商法确立了保障交易安全的制度。如企业设立、变更、注销等事项的登记制度、商业帐簿制度、证券信息公开制度、破产制度、保险制度以及严格责任制度等。
另外, 在个别问题上对民法作出变更, 以保障交易安全。如存在于大陆法系国家商法中的特别留置权即是。民法上的留置权以债权与留置物之间实质上具有牵连关系为必要, 但商法上的留置权并不强调被担保债权与留置物的直接关联性, 债权人因商行为而占有的债务人的财产, 留置权易于成立。又如自罗马法以来的民法都不承认流质条款的效力, 但商法上则不尽然, 我国台湾地区民法就承认商事流质条款的效力等等。
商法作为一个营利性、技术性、操作性较强的法律部门, 其核心价值体现为保障商事交易安全和促进交易效率。但是, 自古以来, 法学者们对于交易安全与交易效率、实质公平与程序公平谁更优先的争论一直没有停歇。这是因为对效率的追求不可避免的产生出来各种不安全的因素, 因为效率与公平往往处于深沉的张力之中, 没有效率的安全是无价值的, 没有安全的效率也将时刻使法益处于危险的状态之中。安全与效率价值是商法的灵魂, 是其存在之基石, 是推动其发展的内在原动力。可以说, 安全与效率对商法来说完全是一种纯自然价值的体现, 没有安全与效率就没有商法。
三、商法价值的冲突与解决
由于事物属性的复杂性和人们需求的多样性, 也就决定了价值的多元性和冲突的不可避免性。解决法的价值冲突主要有以下三个原则:
1.价值位阶原则。是指在不同位阶的法的价值发生冲突时, 在先的价值优于在后的价值。
2.个案平衡原则。这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时, 必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益, 以便个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
3. 比例原则。指在保护较为优越的法价值或者一种法益时, 不能过分强化, 要有一定的限度。
自由和效率在很多情况下都是一致的。市场经济的魅力在于商事主体能够在价值规律这双“无形手”的指导下自由的选择自己的商事行为, 并且能够通过自由竞争促进国家经济的繁荣。当然, 自由并不是绝对的, 当商事主体滥用了联合自由的时候就容易形成垄断, 但这种价值冲突并不难解决, 无论是从自由考虑还是从效率优先的原则出发都能很好的解决。
正义、平等和效率有时也会出现冲突的情况, 但是既然商法已经将交易效率作为最优先的考虑的价值取向, 所以在其制度上已经对效率有所倾斜了, 例如有限责任制度, 当然这种倾斜要遵守比例原则, 所以法律同时设计了公司法人格否认制度、债权人代位权和撤销权等制度来缓和这种矛盾。
商法价值冲突中最为常见的就是安全和效率的冲突。比如一味增加交易安全, 难免会以增加审批、限制交易人资格的方式牺牲交易效率, 相反如果一味追求效率, 不设任何的交易条件, 就会降低交易安全程度。我们可以根据法的价值冲突解决原则对两者冲突加以分析如下:
首先, 根据价值位阶原则考虑, 我们优先考虑的价值是效率。商人追求利益最大化, 必须依靠交易效率价值的实现, 而交易安全价值只是交易效率的保障, 并且它往往被正义、公平等现代法律中必备的高位价值所吸收, 唯有效率才能体现商法根本特性的价值, 因而成为商法中最优位的价值。
其次, 具体分析商法中两类不同的规范:商主体规范和商行为规范, 对于具体的商事制度给出具体的对策。一般而言, 商主体规范更加侧重于交易安全, 商行为规范侧重于交易效率。就我国的立法现实来看, 商主体规范过分强调了交易安全的价值, 因此在注重交易安全的商事组织法领域, 同时要对商事主体“松绑”, 方便其设立和运营, 提高效率;在商行为规范中, 同样过分强调交易安全。总的来说, 两种商法规范都要进一步加强交易效率价值的侧重。但也要看到, 商主体法, 如公司法、商业银行法、保险业法应该注重对交易安全的考虑, 而票据法、合同法等商行为法则应该加强交易的效率。
最后, 兼顾多种利益主体, 构建和谐的商法价值体系。安全和效率之间的冲突在很多场合体现为商事主体与相对人之间的利益失衡, 比如, 有限责任制度本身偏向交易效率的价值。从利益主体的角度考虑, 有限责任制度更有利于投资人规避风险、赚取利润, 然而对债权人则有失公平, 因此法律通过设立公司法人格否认制度对公司股东滥用公司人格损害债权人利益的行为进行惩罚, 从而协调了公司股东和债权人之间的利益关系, 同时也兼顾了交易安全。总之缺乏安全的效率不是长期更不是稳定的效率, 对于多种利益主体、多样化的价值取向, 法律应该在尽可能的范围内进行协调, 构建和谐的价值体系, 保障公民法人的合法利益。
摘要：商法的价值理念以法的价值理论为依据, 包括正义、自由、平等、秩序、安全等, 价值是表示事物的属性和人的需要的关系的概念, 由于事物属性的复杂性和人的需要的多样性, 也就决定了价值的多元性和冲突的不可避免性。解决法的价值的冲突主要有三个原则:价值位阶原则、个案平衡原则、比例原则。明确效率价值是商法的核心价值具体根据商主体规范和商行为规范的不同对其价值取向予以侧重, 兼顾多种利益主体, 构建和谐的商法价值体系。
关键词：商法,价值,自由,效率,安全
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商法的基本理念 篇2
论文关键词：WTO;基本原则;商事原则
WTO协定所确立的基本原则既是WTO运营的规则也是各成员履行WTO协定义务和行使权力、制定各国国内法的国际法依据。这些原则包括：非歧视待遇原则，自由贸易原则，公平竞争原则，透明度原则等。而商法的基本原则是指导和规范商事主体从事商事活动的准则，它包括：利润最大化原则，依法自由行使权利原则，意思自治原则，公平原则，安全原则等。从表面上看，WTO基本原则与商法基本原则有着本质的不同，但实际上二者具有“异曲同工”的特性。本文从商法的角度试图对WTO基本原则进行分析，以便重新阐释该基本原则，使其具有更加广泛的使用空间。
一 WTO是为建立世界贸易统一市场而成立的多边贸易组织，正如霍克曼、考斯泰基评价GATT那样：“GATT的创立和成功成为在历史上曾以重商主义为准则的领域开展国际合作的杰出范例。重商主义政策的基础是保持最大的出口和最小的进口以积累外汇(诸如金银)。”
1即GATT/WTO在推动各国实行自由贸易政策、削弱重商主义等方面起到了巨大作用。 WTO基本原则是WTO规则的核心，也具有WTO规则的一般功能。商法的基本原则是商法的主旨和基本准则，贯穿于整个商法制度和规范中。它主要包括规制商主体因素的基本原则和规制商行为因素的基本原则两类。
2表面上看，二者的区别十分显而易见：首先，适用主体不同。WTO基本原则适用于各成员政府，商法基本原则适用于商主体与商行为。其次，适用目的不同。WTO基本原则是规范各成员政府在国际贸易领域中的管制权力，商法基本原则的确定是为了保障各类商事法律关系基本要素稳定和统一，或是为了保障商事交易安全、公平、便捷的基本条件“
3.最后，适用方式不同。一成员违反WTO基本原则，另一成员可提起”违反之诉“(violation complmnts)，寻求DSB保护;商主体违反商法基本原则应承担民事责任、行政责任，另一商主体可寻求一国法院、行政机关、仲裁机构或国际商事仲裁机构的司法或行政救济。 然而，透过表面，我们也能从实质上探究WTO基本原则与商法基本原则的相同之处： 第一，产生根据相同。WTO基本原则的确定奠定了WTO多边贸易体制的法律基础，促进了各成员间贸易自由化的发展，推动了世界统一、开放市场的形成。如前所述，WTO基本原则的产生基础是基于市场机制，商法的基本原则亦产生于市场交易的建立与完善。从商法历史发展讲，商法是伴随着商品经济的产生和发展而产生和发展起来的。商法基本原则的产生与发展依然如此。 第二，规范对象相同。WTO基本原则适用于国际贸易关系，而商法基本原则适用于商事关系。通常人们认为，国际贸易关系即国际商事关系。施米托夫先生关于商法与国际贸易法关系揭示了国际贸易关系与国际商事关系的同一性，他指出：“我们正在开始重新发现商洽的国际性，国际法-国内法-国际法这个发展圈子已经自行形成;各地商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展。”
4 第三，规范性质相同。WTO基本原则作为强制性规范，具有公法性质。尽管商法规范兼具公、私法性质，但究其基本原则规范性质而言，仍为强制性规范，且具有公法性质。 第四，适用环节相同。WTO基本原则适用于国际贸易中的市场准入及准入后待遇、条件。商法基本原则亦同样适用于商主体设立、商行为等环节，换言之，即为商主体市场准入及运行条件、方式等。
二 上述关于WTO基本原则与商法基本原则相同性分析，为我们从商法角度研究WTO基本原则奠定了理论基础。然而，WTO基本原则如何体现商法基本原则呢?
(一)非歧视待遇原则。根据《建立世界贸易组织协定》规定，WTO的宗旨是：在发展贸易和经济关系方面应坚持努力提高人民生活水平、保证充分就业和大幅度提高实际收入和有效需求，并扩大生活和商品交易以及服务等方面的原则，为可持续发展的目的而扩大对世界资源的充分利用，寻求对环境的保护和维护;根据各自需要和不同经济发展水平状况，加强采取相应措施，确保发展中国家尤其是最不发达国家能获得与其他国家贸易额增长需要相适应的经济发展;根据互惠互利安排，切实降低关税和其它贸易壁垒，并在国际贸易关系上消除歧视待遇;建立完整的、更可行的和永久的多边贸易体系，巩固原来GATT、以往贸易自由化的努力结果以及乌拉圭回合多边贸易谈判的全部结果。5从这些宗旨我们可以看出，WTO以追求利润最大化、经济可持续发展、实现贸易自由化为终极目标。为实现此目标，通过设置非歧视待遇原则、降低关税、消除歧视性待遇，从而降低国际贸易成本，以提高社会全体之福利。同时，为了加快发展中国家的经济发展速度，为其规定了特殊例外，以消除其在国际贸易中的不平等待遇。 非歧视待遇原则的功能与商法的“利润最大化”原则基本要求相符。利润最大化原则，也称营利原则，商人的经营目的、经营手段、经营方式无不渗透着营利的思想，受营利原则的支配。由于商法的全部法律制度无不体现营利这一最重要、最根本的原则，因而，从某种意义上说，商法就是利己的交易法。
(二)自由贸易原则。自由贸易原则是指通过多边贸易谈判，实质性地削减关税和减少其它贸易壁垒，扩大成员之间的货物和服务贸易。自由贸易原则体现了建立WTO的实现全球贸易自由化的思想。为了实现贸易自由化目标，WTO协定确立的.规则要求各成员：以“多边谈判为手段”，逐步削减关税和减少非关税贸易壁垒，开放服务部门，减少对服务提供方式的限制：“以争端解决为保障”，“以贸易救济措施为安全阀”，通过援用有关例外条款或采取保障措施等贸易救济措施，以消除或减轻贸易自由化带来的负面影响。7 商法中的“依法自由行使权利原则”和“意思自治原则”体现了自由贸易原则。依法自由行使权利原则要求在法律许可的范围内，商主体可以自由地行使权利，任何机关、个人不得非法干预其权利的行使;意思自治原则则强调在法律许可范围内以及不违背社会公共利益前提下，商主体有权基于自己的意思形成其私法上的权利义务关系。在具体的商事交易中，意思自治原则的影响力主要表现为：其一，交易合同必须由交易当事人自由意志彼此达成一致才能生效;其二，交易方式以及交易相对人的选择等由当事人决定，他人无权干涉;其三，交易的内容由当事人自由决定。概括地说，该两原则均要求商主体在法律允许范围内，自由地行使权利。
(三)公平竞争原则。公平竞争是市场经济顺利运行的重要保证。公平竞争原则是指成员应避免采取扭曲市场竞争的措施，纠正不公平贸易行为，在货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权 领域，创造和维护公开、公平、公正的市场环境。众所周知，市场竞争的基本观念是，竞争应当以“平等赛场”(levelplcyingfield)为基础，当竞争过于激烈时政府就有权介入。《1994GATT》有关降低关税、取消数量限制、消除歧视待遇、约束国营贸易企业经营特权的规定反映了公平竞争原则的内涵。同时，《反倾销协议》、《补贴与反补贴措施协议》、《保障措施协议》、《农业协议》等针对倾销、补贴、保障措施予以规范，以维护国际货物贸易的公平市场竞争秩序;《GATS》鼓励各成员通过相互开放服务贸易市场，通过磋商、交流信息，最终取消服务贸易中的限制性商业惯例，禁止垄断或专营服务提供者滥用垄断优势地位;《TRIPS》以国民待遇和最惠国待遇为基本原则要求成员加强对知识产权的有效保护，并严厉打击不正当竞争行为，如仿冒、盗版、排他返授条件、强制一揽子许可等。 从商法角度讲，公平竞争原则即商法中的“公平原则”。
公平原则可分为：平等交易原则，诚信原则，情势变更原则。平等交易原则要求商主体的交易地位是平等的，即其享受的权利和承担的义务是等同的。WTO所倡导的消除歧视待遇、约束国营贸易等反映了平等交易原则的内容。诚信原则强调了商主体的社会责任，即两主体在追求利润最大化时，以诚实信用的方法进行交易，任何欺诈或不正当的交易行为必须予以禁止。倾销、补贴、限制性商业惯例、滥用垄断优势地位、侵犯知识产权、排他返授条件以及强制一揽子许可等行为即属于违反诚信原则行为。情势变更原则则是指在商事合同订立后，因情势变迁或不可归责于当事人之间之事由，致使发生非双方当事人所能预料的情势，该当事人可以请求合同内容的变更。WTO允许各成员实施保障措施，其根本原因正是基于情势变更原则。
(四)透明度原则。为保证国际贸易环境的稳定性和可预见性，WTO要求各成员应公布所制定和实施的贸易措施及其变化情况(如修改、废除等)，不公布的不得实施;同时还应将这些贸易措施及其变化情况通知WTO.成员所参加的有关影响国际贸易政策的国际条约也在公布和通知之列。一言以蔽之，透明度原则主要包含两个内容：贸易措施的公布和贸易措施的通知。就公布与通知的内容讲，除包括涉及各成员的法律规范，还包括有关政策、司法判决和行政裁定，也包括各成员依法实施的有关措施，如反补贴措施、反倾销措施、保障措施、技术性贸易壁垒措施、卫生与植物检疫措施等，均应履行公布和通知的义务。此外WTO协定所确立的磋商机制亦为透明度原则的反映。 透明度原则在商法上即为安全原则。安全原则主要表现为对于商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义。透明度原则的通知与公布制度，可使各成员政府及商主体及时了解、掌握各成员的法律、政策、规章及行政、司法救济状况，以维护自己的合法权益并监督其他成员履行WTO协定义务。通过如此，可以保证各成员商主体的交易安全与交易效率。
三 尽管WTO基本原则具有与商法基本原则相同之处，但究其功能毕竟不是直接规范两主体及商行为的基本准则。与其它规则、制度一样，WTO基本原则也是发达国家与发展中国家经过斗争、相互妥协的产物，也就是求同存异的产物。从形成过程看，WTO基本原则也是以西方经济理论中的“比较优势论”和“博弈论”为理论基础的，但实际情况要比理论所设想的情况复杂得多。为了维护发展中成员的利益，WTO基本原则规定了一些例外，为发达国家寻求其他管制方法提供了“寻租”可能。同时，这些基本原则是在西方发达国家主导下制定的，正如美国乔治敦大学法学院Rnd蒙德教授所言：“WTO规则不仅理念是美国式的，连措辞都是美国式的。” 然而，WTO多边贸易体制的功能能够弥补WTO基本原则本身存在的缺憾。WTO功能：“首先是把这个机构看作是一种行为准则;其次是把它看作一个市场。”
WTO的“贸易谈判就好比是一个市场，通过这个市场各国建立并修改规范各成员行为的准则，互相给予对方自由化的承诺。在这方面有两个基本要素：达成协议并且付诸实施。基础国际贸易理论认为，从一国的国家福利出发，是否实行贸易限制的理论基础很大程度上取决于该国的市场影响力。一个不能影响世界价格的小国实行贸易限制将会遭受损失，因此削减贸易壁垒的多边协议将使其失之甚少而获利颇多。……一个或多个国家实行贸易限制将使全世界的福利受损。大国会发现自己处在一个所谓‘囚犯’的境况中：从各国本身利益出发应实行贸易限制，但与所有国家都实行贸易自由化相比，这种个体合理行为却会使各国的福利都降低。因此无论大国还是小国都愿意进行合作，不实行贸易限制。贸易自由化是一种大家都赢的游戏。”
总之，WTO所确定的多边贸易体制对于推动经济全球化进程具有举足轻重的作用，封闭的、隔绝的市场只能阻碍一国经济的发展、降低人民的福利。虽然在这种多边体制下存在其基本原则并非完备的缺陷，但通过磋商与谈判，制定出新的规则，可以弥补这些缺陷，进而完善全球市场的交易规则，使各成员政府及商主体从中获取更大的利益。
注释：
1.910[澳]伯纳德·霍克曼迈克尔·考斯泰基著，刘平等译：《世界贸易体制的政治经济学》，出版，第10;14;14页。
2.赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社，出版，第23页。
3.夏雅丽主编;《商法学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社，出版，第7页。
4.[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年出版，第2页。
5.石广生主编：《中国加入世界贸易组织知识读本》(二)，人民出版社，20出版，第6页。
6.王良田，崔旺来著：《商法新论》，甘肃文化出版社，出版，第36页。
7.石广生主编：《中国加入世界贸易组织知识读本》(一)，人民出版社，年出版，第33页。
浅论我国商法的基本原则 篇3
关键词 商法 基本原则 探析
商法是调整平等主体之间的商事关系以及商事行为的法律，即商事关系的法律规范的总称。在商法中重点包涵了两点，一是商行为的基本原则，二是商主体的基本原则。随着国家市场经济的稳固提升和商品经济的不断发展，使得商法也得以逐渐的发展到今天这种模样。但是我国经济的确立比较晚，使得商法的发展时间较为短暂。国家的商事法律制度体系存在着一定的杂乱、细节上不明确等一些缺漏，这也是现阶段我国商法发展受阻，作用不大的原因。商法的基本原则作为一种法律法规的基本原则，它是商事法律制度体系的基础，对于所有商事关系都有着引导作用，对于国家的商事法律制度的立法也是有着重要的指导意义。
一、商法基本原则形成原因
商法的基本原则是贯穿商事法规的根本依据，是对于商事法规的本质体现和集中反映。商事法规是随着商人阶级的出现并壮大而一并出现的。以前的商事法规中的自由、诚信等一些基本原则都是在于一些买卖习惯中诞生的，也是以前法律所共有的，它体现了近现代商事法律法规的基本的特性，及一些商法的私法性特性。原本在私法制度体系中，商法和民法占据着主导位置，由于市场经济的出现，还有商品经济的不断发展，近现代西方社会商法基本理念和体系开始形成，商事法规制度体系也慢慢的成为了一种具有理念、原则、制度以及法律效应的完整体系。一些商业行为对于法律的要求已经不再和民法完全一致了，所以商法被独立的区分了出来，成为了一种具有着独特效应的法律制度，它的出现也是社会经济发展与壮大的必然结果。就在这商事法规逐渐形成的过程之中，商法的基本原则也在开始不断地积累与形成。
二、商法基本原则的评定标准
国家商法基本原则在评定、界定的时候，应该首先确定基本原则，确定不同原则的基本特性，而且商法的基本原则需要体现出商法的特殊性，还要注意和国外商法的联系与区别。
1、商法的独特之处。
法律的基本原则是这个法律的重要表现与核心思想，所以商法作为一个独立对的法律部门，它也有着独立、鲜明的特点，所以在评定商法的基本原则时，要突出它的特性和独特之处，所以要将其与其他的法律法规区别开来。因为商法是从民法中分离开的，二者需要有着明确的不同点，还要辨别它们相似之处中的异同点。
2、商法的国际化。随着国际贸易的不断发展，全球一体化的理念已经是深入人心，商事法规的国际化效应也是尤为突出，所以在这种局势下，商法基本原则的确立必须考虑到商事活动要适应国际的需求，社会的发展，这样才能得到一个完善而又全面的商事法规。
三、我国商法的基本原则
自从我国商法成立以来，一些有关的学者就在对商法的基本原则做着认真的研究，因为商法的基本原则有着不同的界定的标准，所以学者们所得到的商法基本原则也有着各自的特点和不同之出。根据相关调查统计可知，现在对于商法的基本原则已有了许多大大小小的原则的规定。
1、 商事主体法定化原则。商事主体是商事法规的基础组成部分，商事企业成为了现代化商事法规中主体化最为基础的一种形式。商事主体法定化原则主要包含的是商事主体的种类和结构法定和商事主体公示法定。商事主体类型和结构法定主要是指作为商事主体的商事企业应满足一系列的法定要求，才可进行登记，成为合法商事组织；商主体公示法定则是商事主体成立或终止时均应按照相关的法定规程和流程进行公示。
2、商事效益原则。商业主体从事商事活动，其中最为根本的目的就在于取得最大化效益，所以商事效益原则是商法基本原则的核心原则，它不仅包括了商事交易的要素和思想，而且明确了交易的简单流程和秩序，为了提高商事的效益，还提出了短期高效制度，这样不仅快速提高效益，重要的还是保证了基本的利益，使得商事活动能够有效并实实在在的进行与发展。
3、商事诚信原则。在商法的基本原则中，商事诚信原则一直都是原则中最为基本的。在商事交易中，只有本着诚信的一方才会获得商法的支持与保护，所以商事诚信原则是商事法律法规的本质表现，它也是具有严格的强制性的。
4、维护交易安全原则。在商事交易的过程中，可能会有着自然灾害、人为破坏、国家政策的变化、诚信意识水平等众多的不确定性的因素在里面，所以商事活动能够顺利完满的完成，就要有着交易安全的原则作为保障。维护交易安全原则不仅仅只包括商事人交易的安全、公平性，也体现着国家对于商事的公正、公平、安全交易的态度。
商法的基本原则是构成完善而又成熟的商法制度體系的重要组成部分，商法基本原则需要体现出其根本的特性，表现出商法的独有性，各个原则之间也应该是具有相辅相成的关系，在确定我国商法基本原则时应该结合国家实情，把握住整体，以使基本原则的确定更为科学合理，使国家的商法更为完善。
参考文献：
[1]刘军.论商法基本原则中的价值取向体现[J].吉林广播电视大学学报，2012，（2）.
[2]马欢.论商法在现代的基本原则[J].现代妇女：理论版 ，2011，（4）.
[3]范健.我国《商法通则》立法中的几个问题[J].南京大学学报：哲学.人文科学.社会科学，2009，（1）.
商法的基本理念 篇4
一、严格责任在商法公法化中的体现
就当前的现状来看, 严格责任在商法公法化中的体现主要表现在以下几个方面:
第一, 严格责任理念在商事立法中的应用更为关注商主体义务, 并要求国家相关部门在管理工作实施过程中应注重干预商主体自由度, 并明确商主体严禁行为, 由此对商行为安全交易过程进行有效规范。同时, 严格责任理念的贯穿亦对商主体选择权进行了限定, 例如, 在公司生产经营过程中无权通过公司章程拒绝分配股权行为的展开, 最终由此保障了股东利益。为此, 当前商法公法化在实施过程中应着重提高对其的重视程度。
第二, 在商主体变更背景下, 严格责任理念的贯穿, 要求商主体法人代表在职责变更过程中应注重登记相关变更信息, 同时要求商主体承担相应的清算法定责任, 由此保障公司的正常运营。
第三, 严格责任亦对商主体经营范围等进行了界定。如, 不允许有限责任在实践经营活动开展过程中展开对外集资行为等。
二、加重责任理念虚假广告中的司法应用
近年来, 随着社会的不断发展, 加重责任理念被广泛应用于虚假广告司法领域, 即商法细则中明确规定, 基于社会公众权益遭到侵害的背景下, 明星代言人必须承担相应的法律责任, 但由于我国法律法规在制定过程中仍然存在着一定的局限性, 因而在一定程度上增加了明星代言人过错判定难度。为此, 为了规避虚假广告现象的频繁凸显, 《广告法》在加重责任理念确定过程中, 将明星、名人等主体纳入到广告主体范围内, 并约束明星责任, 要求其在产品代言过程中需承担相应的民事责任、刑事责任等, 由此提高其责任意识。同时, 《浙江省广告管理条例》在制定过程中为了实现对虚假广告的限制, 即在条例规划过程中要求明星在产品代言过程中应注重提高自身职责道德, 最终由此保障消费者合法权益。例如, 《金斗寻宝》广告在播出的过程中即采用了绝对用语, 并在广告制定过程中存在着“免费赠送”的虚假行为, 同时宣称产品对气喘等症状存在着一定的效用, 最终侵害了消费者的合法权益, 为此, 商法部门追加了明星代言人的责任[1]。
三、加重责任理念在商事合同中的司法应用
就当前的现状来看, 加重责任理念在商事合同中亦得到了广泛应用, 即《合同法》中明确指出, 当合同当事人利益遭到侵害时, 国家商法机关在职责效用发挥过程中应注重将合同当事人利益损害程度降低至30% 左右, 并追求合同违约方违约行为, 要求其承担一定的刑事责任。但当前我国商事合同相关条例仍然存在着某些不足之处, 为此, 政府相关部门在制度完善过程中应注重参照德国、西班牙成功经验, 即《德国商法典》中加重责任理念, 将其引入到我国商法条例中, 要求违约方在合同履行过程中如若出现违约行为, 即应承担合同载明的惩罚, 同时缴纳一定的违约金, 由此来提高自身责任意识[2]。
四、我国商法中加重责任理念的立法构想
我国商法中加重责任理念的立法构想主要表现在以下几个方面:
第一, 在商法条例完善过程中为了合理贯穿加重责任理念, 要求政府相关部门在条例制定过程中应注重综合我国经济实践现状, 并参考立法体系, 由此明晰经营者概念及职责, 引导商主体在实践运营管理过程中规范自身商行为, 达到安全的市场交易状态。同时, 在经营者概念定位的基础上, 要求政府部门亦应结合加重责任理念, 明晰经营者营利性、经营行为等, 达到最佳的市场操控目标。
第二, 我国商法条例在完善过程中亦应注重确定经营者在经营活动开展过程中所需承担的义务, 且对义务实施行为展开监督, 由此来确保经营行为审查效率, 规避责任理念缺失现象[3]。
五、结论
综上可知, 我国商法在应用过程中仍然存在着经营者概念定位不准确等问题, 影响到了商法干预作用的发挥。因而在此基础上, 为了营造良好的市场运营氛围, 要求政府部门在商法条例完善过程中应注重引入加重责任理念, 并注重明晰商主体在经营活动开展过程中所需承担的义务及职责, 继而达到最佳的商法立法构想状态, 且就此迎合当代社会发展趋势, 规避虚假广告等现象的凸显。
参考文献
[1]王建文.我国商法中加重责任理念的司法应用及立法构想[J].南京师大学报 (社会科学版) , 2013, 12 (03) :85-93.
[2]聂卫锋.中国民商立法体例历史考——从晚清到民国的立法政策与学说争论[J].政法论坛, 2014, 11 (01) :112-130.