商法（精选12篇）
商法 篇1
一、问题的提出
针对传统商业活动对于利益的过分追求而往往导致商事主体利用传统民法中的某些原则去规避或设计以使自身不当利益的现象, 在实践和理论中开始允许公权力的介入, 矫正商事行为中可能出现的对于利益过分追求而产生的诸多问题, 这种方式在之后获得了大多数学者的赞同和支持, 并提出商法发展之趋势在于由本身纯私法性质演化为带有公法性质之法律部门, 对其中原本自治条款逐渐多加以强行规定, 以贯彻商法对于效率与安全双重价值的保证。此类以公法化词语解读强制性规定的观点越来越流行, 但商法中是否所有的强制性规范都可以用公法的角度去解读?这种方式是否会影响商法中自由、效率之价值?却鲜有细致分析。因此合理界定商法中强制性规定之界限, 就需要对商法公法化的提出进行重新的审视和探讨。
二、商法中强制性规范来源之探究
(一) 历史缘由
最初意义上的商法是以商事习惯法的形式出现的, 为使人们更加安心的去追求利益, 这些习惯法中必然包含公认的、不论是道德还是利益上均要求的制度, 这就是最初商法中的强制性规范。有学者认为商法强制性规范并非近现代国家干预的产物, “最初的商人法, 并不是国家法, 但是已经出现了大量的强制性规范, 对于商人行会内部的商人甚至对于商人与非商人之间的纠纷处理而言, 它们都具有强制力。”[1]近代商事法律的发展多是建立在这种习惯法的发展之上。当时的政府出于对自由主义的某种坚持, 商事活动一直都被认为是私法中的固有规制部分, 公权力本不会干涉。因此商事法律并未改变原来商事习惯法中的自治模式, 而是以成文法的形式将其确定下来, 并以某种强制力维护 (这种强制力最初亦非国家公权力) 。除了保证的实施主体变的更加权威有效之外, 这些强制的规范仍然按照传统的商业习惯——源自于自治的典型交易模式而确定, 因此这些强制性规范可理解为商法的对效率的追求而做出的某种更为“方便”的规定。
(二) 商业契约模式之发展
依契约论之观点, 任何商事主体—典型者如公司—实际上是契约之联结体。商事主体本身的构建是为了更好的集合社会中力量, 形成更加强大主体以应对风险。以最简单的商事活动而言, 自然人为获取参加有着更高要求的活动, 时常和他人作出约定, 以双方之间的契约来使双发的利益和责任连接为一体。经过长期实践, 如此契约逐渐形成某种固定之形式, 商人便使此种契约形成一种固定化的整体——商事主体。应当肯定, 这种契约方式是有利于商事活动的效率和节约。制度经济学家斯科也认为如公司之类的法人正是通过内部契约的简便性来达到交易成本的节约。因此可知, 商事主体构建之始, 便为大量契约所累积而成之结合体, 如公司之类的法人之内部关系的形成其实都是选择契约之结构, 并非某种制度或者规则所创制。商事主体的参与者在其中进行自由博弈, 商事主体中反反复复的决议、程序、制度都是这些契约的重复出现。为实现效率, 在达成这种契约的时候就必须保证其具有相应的灵活性, 把诸多常规化问题留给先前的契约所订立的规则去决定。而大型的商事主体如上市公司等由于规模过于庞大, 许多参与者无法真正的协商或了解契约。为了使的商事主体能够在享受简便的同时不至于陷入有失公平的境地, 国家将商事主体的基本行为方式和道德准则规定为法律。诚如某些学者所言, 公司法本质上是一种公共的契约。不过这种契约为了保证那些实力单薄的人能够获得最基本的权利, 其将某些最基本的道德准则加入进去, 以实现契约之公平自愿的本意。
(三) 两种分类方法的交叉
公私法之划分这一大陆法系经典始于罗马法原理, 其基本的规则在于私法的意义应当是维护“市民”的权利和利益, 而公法的作用则在于维护公权力的正当有效形式, 其基本分界点在于价值本位。固公私法的划分最初是法律体系的宏观分类, 将法律划分为公私二元, 以此而宣扬不同的价值、理念等等。[2]而传统商法自始就被认为是私法中的特别法, 其体现的理念和价值都是私人的利益, 与强制性规范或任意性规范并无必然联系。而部门法之理论, 实际因为建国之初承袭前苏联关于法律的划分方法。其分类方式乃是以法律所调整之对象为分类方式, 故其部门法之划分多为以某个领域为整体, 意义在于使整个社会之关系纳入到某个部门中来, 便于整体的管理和规制。所以商法会出现诸多关于国家调控的规范, 这些规范的目的本身就是为了社会稳定和整体的利益。在商法中出现的对于上市公司的义务之规定、对证券市场的规则之规定、对于保险公司再保险之规定皆出于此。而相关与公司的组织、票据流通中的要式性和无因性、破产中的分配程序则本事维护私法上之理念。二者处于同处, 实乃因分类方式之不同所至。
三、商法公法化理论之认识偏差
(一) 对强制性规定的本质认识不清
商法中的最初之强制性规定是为商业更加富有效率。而随商业的发展, 为了社会经济的稳定和公众的利益, 出现的关于道德控制, 市场行为的规则等, 而这些规则却是以这种整体的利益为主。有学者将上述两种强制性规则分为私法性强制规则和公法性强制规则, [3]亦有学者将其分为国家确认性强制规则和国家介入性强制规则。[4]总而观之, 都注意到了强制规则之间的不同之处, 但商法公法化的理论却没有清楚的区分这种不同。并有言之曰“私法公法化主要表现在商法领域, 商事法规越来越体现出国家经济干预色彩、调节个人与社会之间经济关系、维护社会公共利益的内容, 这些内容体现了公法的明显属性。”[5]此提法忽视了两个方面, 首先, 这些规则是否真正的属于商法应有的内容, 其次这些规则是否本质上属于私法性质的规则。此两点疑问尚未明晰, 就有将此作为论据如有观点将公司中的最低注册资本和公司的社会责任, 保险中要保人告知义务和其罚则相等同, 来说明商法之公法化, 实为不妥。
(二) 对法律分类的认识不足
公法与私法之划分、部门法之间之划分本不出于同种理论渊源, 所依据之方法原则也不尽相同。两者的研究都是从某个学理角度出发, 无所谓何种为上位概念, 何种为具体分类。但是西方国家的商法概念却恰恰是将真个商法置之于私法的分类之中, 正如学者所言:“西方国家民商法都属于私法范畴, 私法指民法和商法。”[6]其后出现诸多的国家干预的痕迹, 私法学者本身也并没有将这种条款视作为商法所应当包含的内容。而部门法之分类概念实际上在我国存在时间较长, 影响也甚为深远, 其本身也就有相当的合理性, 现代的法学理论研究必然有此潜在的理念规则。而公私法之划分理念实际上是在改革开放之后才逐渐被理论界所吸收学习借鉴。这种交叉的出现本质上是有利于在传统部门法理论的基础上, 深化对部门法内部相关规则理念的澄清和探讨, 防止某种价值对整个部门法的过分引导。“商事法虽然在总体上属私法性质, 但一方面保护其企业的权利, 一方面又要运用国家公权力对企业进行监督, 因而也带某种公法性质。”[7]而所谓商法的公法化则借以此种交叉现象来否定整个商法的主要属性, 认为商法这个本因属于私法的部门由于国家的干预和管制, 使得越来越多的意思自治得以排除。
(三) 历史惯性
改革开放后, 人们逐渐认识到商行为和商人在法律地位, 但商行为要处处受到行政权力的管制, 商事主体被看做是充满了自私、滥欲、冷血的性格。随着以最新公司法等的修改和实施, 这种看法在很大程度上被修正。但是, 历史往往具有不可消除的惯性, 据学者统计, 在2005年的公司法中, 在该部公司法当中, “可以由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定”、“……的除外”等任意性字眼, 总共出现了119处, 而先前的公司法中此类字眼则仅出现75处。但是同样值得注意的是, “应当”、“不得”、“必须”等强制性字眼, 在新公司法中总共出现271处, 旧公司法中此类字眼出现了243处。[8]可见这种对于商事主体的自由仍然摆脱不了在强烈的管制欲的基础上所建立的自由。这种商法公法化的提法甚至带有某种借口的性质, 其在无法抵挡商业自由的潮流中为了保持对于商事主体和行为的控制, 便借助这种理念来为其管制提供理由。
四、商法中强制性规范的界限的应然设定
(一) 对所谓强制性规定进行正确解读
对利益的狂热追求本身就是商人的本质, 若要求其处处以道德为行为规矩, 则无异于抹杀其本意。因此, 当商事主体的行为违反了这些明确规定性之决议是否应当必然认为该种行为无效, 则有待讨论。商事主体本身分为相对封闭性的类型和相对开放性的类型。前者以有限责任公司为代表, 后者多为上市公司。于后者而言, 由于行为影响颇广, 固关于其规定中多有保护社会公众之意义, 如独立董事、信息公开、证券交易规则等都出于此。而至于前者而言, 多关系与商事主体内部运行或其之间的自由意思, 对其的强制性规定固然有利于保护此类意义, 但此种为法律所明文规定之规范实际上在于对相关商事活动提供明确的指导和补充意见, 如《公司法》第十六条第一款规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保, 依照公司章程的规定, 由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的, 不得超过规定的限额。”该条第二款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的, 必须经股东会或者股东大会决议。”但依据最高法院所发布司法判例的精神, 公司违反前述条款的规定, 与他人订立担保合同的, 不能简单认定合同无效。第一, 该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效;第二, 公司内部决议程序, 不得约束第三人;第三, 该条款并非效力性强制性的规定。也体现此种对此类条文解读之精神。
(二) 允许对个别强制性规定的“选掉”
多数学者提出如公司法、保险法的部门法中包含强制性规范从根本上可以保证其运行之优良, 因此公法的介入反而是对私法的一种完善和保证。但是, 对于那些本属商事主体自由决定范围, 但处于维护公平自治之规定, 则非公法之介入体现, 固而此类规定及时有所不符时, 如未侵害社会公共利益或公平之原则, 则无意义去要求每类商事主体必须遵守。而我国商事法律中诸多“除外”规定, 盖为此目的。但, 学者们所谓商法公法化之理论却使得许多没有除外字目的相关规定在进行解读时往往产生强制性的错觉。参考国外规定, 我国商事法律中也应当允许商事主体对于相关的明确规定作出选掉之类似决议。譬如美国, 1985年特拉华州立法机关颁布了一项旨在减轻董事义务的法令, 授权公司可以通过修改章程的方式, 对董事违反注意义务而导致的金钱损害赔偿责任, 予以限制或者取消。有关学者认为“市场足以构成对管理层不当行为的约束。而且, 股东滥用诉权以及诉讼本身的成本, 使得这项诉讼制度安排本身积弊尤深。”[9]所以应当看到, 若为商事主体之真正自由, 应当允许其商事主体的内部章程去选掉先关法律中的某些看似“强制性”的规定, 以赋予其真正的自由。
(三) 对商事行为效力的谨慎判断
在诸如公司等商事主体的行为中, 其本身所遵守的一系列商法规则自始就是以营利为主要之目的。譬如我国有关商业登记之规定, 本身是一种对于商事主体资格的确认。其登记的效力并不如同先前观点所认为的行政权力所赋予的资格。盖自商事主体内部之个体一旦形成进行连接以从事商业活动之始, 就从契约角度产生了此种主体的权利和义务。而行政上的登记仅仅是对此种行为的公开宣示和承认。至于其在登记之前所发生行为之效力, 应当对其进行确认和保护。再如在最高法院所发布的案例中也指出“人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查:会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程, 以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下, 解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实, 理由是否成立, 不属于司法审查范围。”其表明商法对于商事主体之治理必然会有强制性的规定, 但是这些强制性任然无法消除主体内部的自由。如《公司法》第三十八条与四十八条之关于董事会与股东会之权利职责, 虽确已列明二者之分工, 但若公司于最初决议将某些本属董事之权利移植与股东会, 固然不完全符合其规定, 但也不应对其做绝对强制性解读。应根据股东之真实意思而做有效判断。故此, 商事行为无效只判断需严格遵循私法自由之价值, 保证对效益的维护。
摘要：商法作为规范商事行为和主体的基本规则和方法, 其内部有着比一般私法更多的强制性规则。基于此商法公法化之观点似乎已成为国内学界主流, 并在一定程度上引领了当前商事立法的趋向和理论研究。但是, 商法公法化仅是基于其中强制性规范的大量出现为据, 对此类强制性规范本身却未做即时而严谨考证。故将商法公法化理论进行重新而谨慎之审视, 不仅有利于对强制性规范的正确解读, 更有助对于商法之价值取向的正确把握。
关键词：商法公法化,强制性规范,界限,私法自治
参考文献
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[4]参见蒋建湘.商法强制性规范的类型、性质与边界[J].《法学杂志》, 2012, (7)
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[7]王保树著.中国商事法[M].北京:人民法院出版社, 1996
[8]罗培新.公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架[J].中国法学, 2007, (4)
商法 篇2
一、国际商法之独立性———是对现实诉求的回应。吴经熊先生在其《法律三度论》一文中指出：每一个特殊的法律均有三个度，即时间度、空间度、事实度。这里的事实度是指所有法律均与事实有关，在逻辑上，有什么是关于这件事的法律？询问“什么是法律”这一问题是毫无意义的，每一法律均统制一定的事件，或一类的情事。事实上，吴氏先生的事实度是从方法论的角度，给我们指引了一条研究法学问题的路径，即对法律问题的探究必须回应现实的诉求，基于现实的语境来对法律样态予以多维度的考量和解读。因此，笔者认为，在论证国际商法独立性①这一法律问题上，有必要从事实的维度考察其独立性之现实诉求。据此，下文拟从三个事实维度对此问题展开分析： 第一，新科技革命的发展，国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，客观上要求一套独立能够规范商事活动的法律。自18世纪工业革命以来，由于科学技术的不断进步，社会生产力水平得到飞速的发展，各国之间的商事活动频繁发生，国际贸易不断的增加，据统计：二战后，国际贸易迅速发展，1950年国际贸易仅为607亿美元，到2000年世界商品贸易总额达70000亿美元，并且，当前的国际贸易的规模还在继续不断扩大，伴随着各国间商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各国从一国内部的商事领域逐步步入世界性的商事领域，这样必然打破一些原先具有明显的区域性、封闭性的地区商事法律、法规（实际上，早在11世纪，地中海沿岸区各国的商人团体为了维护自身的利益，即开始自行制定一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法，这种习惯性的做法一开始只流行于一定的地区和行业，随着国际商业的不断发展，其影响也不断发展，有的发展到今天已在全世界范围内通行），迫切需要产生一部能在全世界统一的大市场内能够适用的商事法律、法规。因此，鉴于国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，在客观上必然要求诞生一部能够在国际商业社会领域内，调整平等的国际主体从事各种国际商业活动的统一实体法律规范，即我们所称谓的国际商法。第二，经济全球化的发展，世界贸易市场的形成，为国际商法走向独立化提供根本性的动力支持。经济全球化作为全球化进程中最主要的部分，是当今世界发展的深刻背景和根本趋势。经济全球化的加速发展，促使世界范围内的国与国之间的商事交易活动空前的频繁与活跃。从事国际商事活动的商人们迫切的希望能够像从事国内商业一样，在世界范围内有一套统一的规则，从而摆脱因适用不同国的民商法而给国际商法带来的障碍。因为法律规则的不同一，不仅将增加国际商事往来的不确定性，使商人在交易中缺乏预见性和安全感，而且还会造成交易成本极大增加和效率显著的降低，这是其一；其二，由于商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性以及国际商事关系的发展，要求减少或消除各国商法法律的歧异，避免法律冲突，以便利交易的进行的需要，客观上要求一套统一的国际性商事法律体系。因此，可以这么说，经济全球化的发展，推动了世界贸易市场的形成，客观上为国际商法走向独立、构建一套独有的调整国际商事领域的法律体系提供内在性的动力支持。第三，现行诸多的国际商事条约、国际商事组织、国际商事惯例的存在，为国际商法成为独立部门法提供技术支撑和保证。为了推动国际商事领域法律的趋同，实现法律的统一，减少国际商事交易的障碍，产生了诸多的国际商事条约，这方面的重要条约包括： 1913年的《统一海难救助若干法律规则的公约》、1913年的《统一船舶碰撞若干法律规则的公约》等、1930年的《统一支票法公约》《统一汇票及本票法公约》、1946年的《关税与贸易总协定》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《联合国国际货物销
售合同公约》等公约。这些国际商事条约一方面在调整现行的国际商事活动方面发挥了重要的作用，并且积累了诸多的经验，为国际商法统一立法，走向独立性提供有力的技术支撑，另一方面，一系列旨在推动“商法一体化”的国际商事组织存在，比如国际海事委员会、国际法协会、国际商会、国际商事仲裁法院、国际商事仲裁委员会、联合国的国际贸易法律委员会，世界贸易组织等等，这些组织的存在为国际商法的统一化、独立化提供有力的资源保障。与此同时，国际商事习惯的大量存在并被司法适用，以及它在国际商事活动领域所具有的独特的规范作用，使其成为国际商法的重要法律资源，并为国际商法从国际经济法或国际私法分离提供独特的价值和意义。
二、国际商法之独立性———是符合部门法独有的法律属性。法律是人类社会，尤其是现代文明社会的一个普遍现象，它或多或少反映了人类社会内在的规律性。按照自然法学派的观点，法律本身便来自于自然，是自然的产物，因而法律对于整个人类而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排却是人为的，是由不同的法学家们对法律现象作出的人为的解释，这些法学家们从哲学、社会、经济和历史等不同的前提出发，就可能对法律作出不同的安排，从而产生不同的法律部门划分结果。从法理学而言，判断一类法律规范是否从整体上构成一个法律部门，需要考察这类法律规范是否有自身的调整对象和调整方法。但笔者认为，除了调整对象、调整方法两大重要范畴外，基本原则也是一个不可忽视的范畴。国际商法能否从国际经济法、国际私法中分离成为一个独立的法律部门法，实现其独立性，关键看其是否拥有独立的调整对象、调整方法和基本原则。笔者通过考察国际商法的调整对象、调整方法以及基本原则，可以得出国际商法符合一个部门法应有的基本属性的结论，即国际商法作为一门独立学科符合法律部门和法学学科划分规律。其一，国际商法有自己独立的调整对象———国际商事关系（私人间的跨国商事关系和跨国商事组织关系）。国际商法，国内有学者译为现代商人法、新商人习惯法、跨国法、国际贸易法等。它是指调整平等主体间国际商事交易以及国际商事组织的各种关系的法律规范的总和。以商事关系作为调整对象，决定了国际商法的私法性质，以此将国际商法与国际公法予以区分。当然这里的商事关系，即为平等主体间的财产关系，包括商事代理关系、物权关系、知识产权关系和债权关系，而婚姻家庭、收养和继承等民事关系不属于国际商法所调整的商事关系的范围，以此可以将国际商法与国际私法予以区别。（当然，尽管目前在我国国际私法学界，对于国际司法的调整对象，虽然一直没有一个统一的认识，但主流观点将之概括为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”）。与此同时，在国际经济法学界，对国际经济法学的调整对象，理论界一般认为，国际经济法是调整国际经济关系的各种法律规范总称。笔者认为，尽管国际商法所调整的国际商事关系可以说是一种经济关系，但是，国际经济法学中所谈及的经济关系是一种经济管理关系，有别于商事关系中所述的经济关系。而且，由于近代以来我国深受大陆法系的影响，并不区分商事关系与经济关系，但是到了20世纪80年代后在国内法上也区分了经济关系与商事关系。因此，国际经济法与国际商法调整对象的区别在理论上已得以证成。其二，国际商法有自己的调整方法，即直接调整方法。国际商法的直接调整方法是国际商法区别于国际私法的一个明显的标志。毋庸置疑，国际私法是以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，而冲突规范本身并不是直接调整国际民商事法律关系主体的实体权利与义务，其作用在于确定国际民商事关系所适用的国内法。因此，国际私法乃一种特殊的规范，其所运用的调整方法是一种直接调整方法，而国际商法则直接规定商主体在国际商事关系中的权利与义务，直接规范国际商事领域商主体的行为，其调整方法是一种直接调整方法。其三，国际商法有其独立基本原则。国际商法的基本原则作为国际商法的重要组成部分，具有极为重要的地位和作用，可以说，国际商法的基本原则并不是对传统商法基本原则的再继承，也不是对国际经济法基本原则的复制，而是国际商事交往自身特点与属性的必然要求，包括全球性原则、国际经济主权原则、平等双赢原则、诚实信用原则、安全原则、发展原则。根据国际经济法的基本理论，目前，国际经济法的基本原则包括：经济主权、非歧视、互惠互利和适度开放的市场原则[11]。
三、国际商法之独立性———是国际商法起源、发展、根本目的使然。
商法 篇3
关键词：企业；商法；意义；新趋势
前言：随着我国加入世贸组织，国家的经济得到了快速发展，这一行为不仅对我国人民产生了巨大的影响，而且对于我国的企业、国家的商法也是一个巨大的冲击。面对日益激烈的国际经济竞争，如何在国际之间的经济交易占据有利位置，需要我们对于企业和商法进行革新，不断寻求符合时代发展要求的新型商法。为我国的经济发展、法律支持以及企业贸易提供一个良好的生存环境，国家商法逐渐出现了企业化的苗头，很多的经济学者提出了自己的观点，表达了对于企业进入商法看法。由于一些学者主张我国的商法应该在“企业”的基础上实现商法的革新，而反对者则认为“企业”经济是一种经济术语，难以代替商人的活动，不能够体现出商人在商法中的主导地位，因此需要坚持传统的商法。面对各种声音不一情况，本文主要针对：企业、商人、商法进行介绍，讨论他们之间的关系以及意义，论述其可能出现的发展新趋势。
一、企业的商法简介
（一）企业商法的基本理念
一直以来，众多的学者就十分关注企业商法的理念研究，有较多的学者认为企业的商法核心价值在于企业的经济效益或效率，但是从商法的本源来看，确切的说应该定义为自由，企业商法的内容应该是经营自由和私法自制，在对企业的商事进行立法、监督和审判的过程中，应该立足于自由和秩序之间的平衡，使商法的核心价值能够在企业自由经营过程中体现出来[1]。
（二）企业商事立法
对于企业的商事立法，学者们進行了历史追溯以及现实的构想，有的人认为，我国的私法意义上的商法和商法法典最开始于晚清时代出现，后来的商法成果都是建立在初步形成的商法和独立的法典思想指导下以及政府的主导、商民的积极参与、社会的合力推动下才慢慢积累的，所以中国需要坚持独立商法典的立法思路制定出适合目前社会的《商法总则》，根据制定的《商法总则》的经营效果再谋求更具代表性的现代商法典。对待企业商事立法问题，很多学者提出了各种猜想，有的认为山西票号商事习惯法对于规制票号商事活动是一项带有强制性意味的规范，是古代最为典型的商事习惯法；也有人认为现有商法拟制法条局限性较大，立法还不能自如的设置规范，还需要进一步的研究拟制立法的技巧并加以运用。
（三）商事通则的制定
商法的制定与其说是立法者或立法机构的理论构造，还不如说是在从事商事活动中总结出来的经验，并加以概括和规范，立法者或立法机构仅仅对市场的运行程序和环境进行确认并整合。而对于《商事通则》的制定，一直以来都是学者们争论的焦点，很多学者提出了很多建设性的想法或意见，如有的学者在民商合一和民商分立两种传统模式立法的基础上提出了商法通则立法模式；又如有的学者认为我国已将近有三十部商事单行法，这些商事单行法中有较多的内容存在重复和交叉的地方，需要对这些商事单行法进行整合，把里面良好的方法拉出来写入到商事总则规范中。
（四）商法的独立性
在目前的社会经济市场法律体系中，商法规范是企业在经营过程中市场交易关系的基本法则，它起到了无可替代的重要作用并具有极其深远的意义。学者们对商法的独立性和独立地位达成了一致的看法。有学者指出，中国古代的民商法在古代的法律地位属于从属或者次要地位，加上古代商法在以刑居多的封建法律体系中生存和发展，使得民商法典没有真正的从刑法中独立出来；有学者认为商法的独立性可以从以下的几个方面来阐述：一是商法独立性意味着商法在社会经济基础的独立作用，二是商法的规范结构和内容在表现上构成独立，三是商法独立与其他法律在本质上和表现形式上有很大的区别[2]。
二、企业的商法意义
（一）规范参与商主体，奠定市场经济运行的基础
这类商事立法具体包括了以下法律法规 ：《公司法》（1993年颁布，99年和05年修改）、《个人独资企业法》（99年颁布）、《中外合资经营企业法》（79年颁布，90年和01年修改）、《合伙企业法》（97年颁布，06年修改）、《外资企业法》（86年颁布，02年修改）、《中外合作经营企业法》（98年颁布，02年修改）、《企业破产法》（06年颁布）等。
通过对上述的商事进行立法使股份有限企业、有限责任企业、普通合伙企业、有限合伙企业、个人独资企业等新型的企业出现并逐渐的取代传统集体企业、国有企业等企业，使得新型的企业成为市场中的参与主体。不仅如此，通过商法可以对社会市场的参与主体的治理机构、责任承担体系、产权问题、破产退出等进行一个明确又详细的规定，以达到规范市场参与企业的经营，为市场经济有效运行奠定一个良好的基础。
（二）规范参与企业的商行为，确保交易关系良好
这类的商事立法主要包含有《商业银行法》、《保险法》（95年颁布，02年修改）、《证券法》（98年颁布，05年修改）、《票据法》（95年颁布）、《海商法》（92年颁布）、《证劵投资基金法》、《信托法》（01年颁布）以及相关的配套法律法规等。
通过上述提到的法律法规，现代企业中，使用票据的经营形式逐渐的取代了计划经济时代中的企业财务转账形式，现代的商业保险制度慢慢的取代了计划经济时代中的企业福利制度，计划经济时代中的证劵、信托、票据、投资基金等金融制度更加的完善，功能也更加强大，这些制度的建设及运用有效的规范了市场经济有效运行，保障了交易的合理性、合法性和公平性。
（三）弘扬商法价值，有效的促进市场经济的发展
当代企业商法中有三大基本价值，分别是交易安全价值、交易公平价值、交易效率价值。而交易安全的要求具体体现在以下几个方面：商事主体信息的公示，如上市企业的信息披露，票据记载事项实行要式主义，企业的高级管理人员责任承担、保险法律制度等；交易公平的具体要求为所有的商事活动、交易都遵循自愿的原则，坚决防止出现强买强卖现象，实行明码标价制度，避免企业出现虚报的情况等；交易效率主要体现在商品证劵化、支付手段多样化和电子化、常用契约格式化、商事纠纷专门处理化以及商事请求短期时效化等。商法通过对上述的情况坚决贯彻并落实，以体现商法的价值和深远的社会意义，有效的规范市场和商主体，有效的促进市场经济高速发展[3]。
三、企业进入商法的趋势展望
（一）客观性企业整合商法
客观性企业整合商法属于一个境外上演的商法革命，这是商法发展最受关注的趋势。客观性整合商法技术与商法的术语发生了改变，同时也是商法的规范事项和界定出现了改变，这个改变很可能造就全新的商法体系，同时也可能开创商法的全新局面。客观性企业整合商法实现了商人或者商行为逐渐转向商法的转变趋势，同时整个商法体系中也可能实现从商人、商行为逐渐转向营业和商事。此种转换不是企业的主体性和商人的对换，而且客观性的企业替代了商法中商人的主导地位，因此面对当前此种颠覆性的改变，法学研究学者将商法进行转型研究也就很自然。但是笔者认为，即使国外的商法完成了从传统商法逐渐转向企业商法，此种转型在我国也难以行通，其中重要原因是我国企业往往是主体性企业，而不是客体性企业。
（二）主体性企业整合商法
目前，我国现行商法中，企业作为法律的主体，较之传统的商法以及新型商法中的经营者和企业主其意义相似。我国的商法其实是关于企业的主体位置，同时也是我国商业组织运行之中，并且我国提供的法律体系采用了独特的企业术语，回避了古代商人的阶级性色彩，其含义中更趋于中性。主体性企业与商人之间存在着一种外延性差异，但是却可以将其规定为相同或者相似的事物之中。主体性企业不断整合商法资源，它既能够实现商人法的再生，同时还可以构造商法各项制度之间的内部关系。若采用客体企业，那么势必会出现提出企业主、经营者、企业所有人等术语，否则商法则难以完成对人与人、人与物之间的关系描述。
主体性商业整合上存在着一些商业的构想，其自身就存在着一些学术的缺陷，不能够得到学者的广泛认可。从此观念和理论上看，法律在立法的过程中往往会存在着立法妥协过程，致使法律的文本表达出现中性化。主体化企业的范畴逐渐实现商法整合不断实现我国商法体系下化的简便方法，这不仅会符合我国的传统文化，而且还符合商法渐进式基本发展规律，因此我国的商法回归到商人整合商法的道路之上可能性较小。
（三）营业资产和营业整合商法
由于国外商法变革对我国的经济变革产生了很大的影响，需要通过摆脱商人的困扰来营造一个符合我国现状的商法。目前通过营业资产以及营业等为轴心来构建起商法体系，其经营的资本以及资产均是以传统的商法作为基础，但是其在传统商法的体系中地位不足。商法体系在发展过程中存在着很多的发展途径，不仅仅是依据客观性企业、主体性企业作为构建思路。而通过以营业和营业资产作为轴心也可以构建起商法体系，于是借助传统的商法理念来进行体系构造，这不是商法体系的重构，而是重心的偏移。营业和营业资产整合商法中没有谈及个人或者商人的存止问题，这就无法完成对主体性企业和商人关系的协调，也就不存在商法体系与客体性企业的影响。
单单凭借对术语的改变和探索，难以完成商法體系的构建，若以主体性企业作为术语来整合商法规范，则必须引进其他的创造性术语，使得商法规则更加明细。由于我国经济的发展现状，我国应该制定出商业登记、企业登记等法律，可实时借鉴外界商法，将营业、营业资产、营业活动等引入商法体系。
四、企业法是商法抑或者经济法
我国从古至今，对于商人的评价一直不高，基本上认为是重利轻情，一身铜臭。所以古代的立法也很少将商人写入法律之中，但是随着经济快速发展，我国逐渐与国际经济接轨，“主体性企业”、“客观性企业”、“经营者”等等与商业相关的术语被引入到我国。“主体性企业”虽然形式上无限接近于企业法的总则，但是其在内容上却不会拘泥于企业的组织法，而是包含了企业行为的外部规制，因此企业行为的规制也在此概念中实现。“主体性企业”在规制存在于商法或者企业法，但是其在性质上究竟属于那个法还存在着很大的分歧。商法学者对于术语的研究来看，其在研究的过程中很少会考虑到企业的规定，通常是在商人的规制下进行研究，主要是针对企业的合伙、公司以及独资等经济形态进行研究，而有关的企业和法律则在学术讨论上逐渐从经济法学中形成。
我们在进行经济法律的研究中，将商法与经济法进行清晰划分，其具有实务与理论意义。研究中，商法和经济法的划分有助于构造完善的商法系统，可以有效的填补商法制定的漏洞，从而对企业组织和企业行为进行一个有效的规范。另外，对于商法和经济法的清晰划分有助于厘清国家干预经济以及国家管制边界，从而实现了规避国家对企业的过度干预，不断发掘出企业发展的内在动力，实现企业私人财富的增加。企业利用营业资产不断开展营业中的交易，实现企业组织与营业资产之间的司法规范，不会涉及到新型商法的实用性问题。国家在对企业进行管理的时候，往往是通过经济法或者行政法来进行干预，因此要实现对商法的整合就需要保持新型商法的私立特性，这样可以有效的实现经济法和行政法之间的相互协调。
五、总结语
随着改革开放的不断深入，国家经济的快速发展，企业的商法在发展过程中出现了一些争议，很对的学者对我国是否进入企业的商法进行了激烈探讨，并未形成一个统一的意见，而是各执己见。因此我国商法的发展还需要不断进行探索结合我国的实际情况制定出符合我国经济体制的商法越显必要。本文通过针对企业的商法意义以及企业进入商法的新趋势进行深入的探讨，为我国的经济发展、法律支持以及企业贸易提供一个良好的生存环境，为我国商法建设提供重要的基础保障。
参考文献：
[1]叶林.企业的商法意义及“企业进入商法”的新趋势[J].中国法学，2012，04：88-98.
[2]文宁.2012～2013年商法基础理论研究综述[J].中国商法年刊，2013，00：3-12.
商法 篇4
对于海商法与民商法之间基本原则的冲突, 最为突出的有以下几点:
(一) 承运人的赔偿责任限制
承运人的赔偿责任限制是为了保护承运人因不能免责的事由致使货物灭失、损坏时不至于倾其所有赔偿货主损失, 避免打击承运人从事海上货物运输的积极性。赔偿的限制随着海运业的发展以及海运货物的价值的增加不断提高, 从《海牙规则》每件100英镑到《汉堡规则》每货运单位835 SDR, 再到我国《海商法》规定的每货运单位666.67 SDR, 每一次改变都显示出船东与货主集团的博弈。虽然赔偿责任限额在不断地增加, 但随着集装箱运输的推广, 越来越多的高附加值产品以集装箱形态在全球运输, 666.67SDR甚至是835SDR根本无法完全弥补货主所遭受的损失。但如果按照违约或侵权责任的一般原则, 违约方或侵权方应赔偿受害方的实际损失, 从而使其恢复到违约或侵权发生之前的状态。而海商法领域内将承运人赔偿责任限制在一定的范围内, 实质上是承运人赔偿责任的部分免除。 (1) 在航海技术日益发达的今天继续给予承运人部分免责对遭受损失的权利人来说显示公平。
(二) 承运人的航海过失免责
承运人航海过失免责制度这一规定背离民法违约责任之无过错归责原则, 也是近年来争议最大的一项规定。从航海技术的发展来讲, 现代海上货运比之前的风险小了很多, 此时如果还将航海过失赋予承运人则显失公平。近年来, 有关废除航海过失的条款在国际上遭到了一些国家的反对, 究其本质, 是因为航海过失违反了一般民事行为中的过错责任原则。法律应随着社会变迁、经济的发展而做出相对应的调整, 一成不变的法律制度是不能满足社会的基本需要的。如今, 海上风险不再是航运的主要障碍, 航海过失免责也不再令人信服, 同时也为了维护广大货主的利益, 《汉堡规则》、《鹿特丹规则》已明确过错责任原则。
(三) 迟延交付的合理时间
我国《海商法》对于迟延交付的规定是未在明确约定的时间、约定的卸货港将货物交付给收货人即为迟延交付, 《汉堡规则》则规定“未在约定时间交付或未在合理时间交付”, 我国《合同法》与《汉堡规则》“神似”, 这使得《海商法》的“约定时间”较为尴尬, 因为实践中几乎没有承运人愿意与托运人约定一个“送货期”。假定货主要索赔迟延交付, 没有约定时间就不能引用《海商法》, 转而求助《合同法》第290条时又无法界定何为合理时间。所以, 看似合理的迟延交付时间的规定实际上并无可操作性, 同时也造成了一般法与特殊法规定的冲突, 不利于法律的适用。
二、海商法与民商法的融合
我国《海商法》自颁布生效以来在实践中发现了很多问题, 尤其是之后颁布的《合同法》等一般性民事法律与《海商法》的冲突尤为强烈。《海商法》是调整海上货物运输关系的部门法, 但是我国沿海的海上运输则适用《合同法》以及交通部制定的《国内水路货物运输规则》, 属于民法体系调整的范围。因此, 民商法与海商法的融合首先要考虑海上货物运输适用法律的统一性, 统一的基础就是沿海和国际海上货物运输都适用相同的法律。而两者之间最大的差异就是承运人的归责原则以及航海过失免责。
(一) 取消航海过失免责
如今航海技术发达, 船上人员配备妥善、齐全, 恪尽职责、有专业技能的船长、船员发生航海过失的可能性极小, 如今发生因航海过失造成的损失时, 首先要考虑的船长船员是否恪尽职责, 是否适任等人为因素。此外, 由于船长、船员在航行中的管船义务和管货义务难以分清, 海航过失的存在可能让船长船员把一些管货过失伪装成管船过失。因此个人认为, 《海商法》在修订之时应该重新考虑承运人的归责原则。《汉堡规则》确定了推定过失与举证责任相结合的完全过失责任制, 规定凡是在承运人掌管货物期间发生货损, 除非承运人能证明承运人已为避免事故的发生及其后果采取了一切可能的措施, 否则便推定损失系由承运人的过失所造成, 承运人应承担赔偿责任。汉堡规则虽然没有采用“谁主张, 谁举证”的原则, 但是其本质是一样的, 因为航运实践中, 托运人一般取得的都是清洁提单, 即承运人确认他收到的货物表面状况是良好的, 如果在卸货港货物发生损毁的话, 就相当于托运人已经间接证明自己的主张, 承运人在运输过程中造成了货物的损坏。从这个角度看, 《汉堡规则》所确立的归责原则加上举证责任制度更符合一般的民事法律原则。
(二) 《海商法》的适用范围
《海商法》第二条第二款规定, 本法第四章海上货物运输合同的规定, 不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输。这条规定使得《海商法》第四章仅调整国际海上货物运输, 沿海货物运输却适用《合同法》。由于《合同法》仅有第17章是对运输合同的规定, 并非针对特殊的海上货物运输而制定的, 缺少许多必要的条文来满足海上货物运输的特殊要求, 如运输单证就在该法中找不到答案。2000年交通部颁布的《国内水路货物运输规则》在法律效力层次上属于部门规章, 即效力层次低下, 根据《立法法》的规定, 其不得与《合同法》、《民法通则》相抵触。因此, 以特别法的形式确立沿海货物运输合同制度是必要的, 并且, 设立这一制度的条件已经成熟。 (2) 这里的条件就是承运人的责任制度和赔偿限额, 海商法在制定之时第四章之所以不适用于沿海运输, 很大一部分的原因就是沿海的海上运输适用严格责任制。如果说海商法在发展的过程中能够取消不完全过失责任制航海过失免责, 对于其中的部分免责条款仅适用国际海上货物运输, 那海商法就能完全适用于沿海运输, 走出了与民商法融合的第一步。
注释
1郭瑜.海商法的精神——中国的实践和理论[M].北京:北京大学出版社, 2005.
商法概论总结 篇5
1、“商”的概念理解（P 2、3、4-6）
商事又称为“商”，实际上，一般常识的“商”、经济学上的“商”和商法上的’商”是有其不同的含义的。经济学上的“商”较有局限性，不能用它完全概括和表示商事关系，由此决定了它不是商法意义上的“商”。相反，广义的营利行为才是商事法意义上的“商”。由此，我们所理解的法律意义上的商或商事，乃是指一切营利活动和事业的总称。
“商”指生产和流通为了一定的营利目的的行为。
按照商法学者们的通说，现代商法中上市的范围大致可以分为以下四种：
1、直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”，学说中又将其称为第一种“商”。
2、间接以媒介货物交易为目的的营利活动。它实际上是某种辅助“固有商”营利得以实现的“辅助商”，学说中又将其成为“第二种商”。
3、虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与“固有商”和“辅助商”有密切联系或者为其提供商业条件的营利活动，学者又将其称为“第三种商”。
4、仅与“辅助商”或第三种商有牵连关系的营利活动，这种商事营利与“固有商”的联系已极为间接，学者多将其称为“第四种商”。
（分类在P 6-9）
对于商法可以从不同的角度作不同的分类：
1、古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法
2、英美法系商法和大陆法系商法
3、形式商法和实质商法
4、广义商法和狭义商法 “商”的含义的发展扩大：（1）商的标的：从动产和有形物—不动产
（2）商行为：从买卖商行为—证券交易
（3）商主体：从自然人、合伙—法人
2、商法原则（P25-232）
（1）维护交易安全
商行为实施上的强制主义；商事活动的公示主义；商行为效力确定
上的外观主义；商行为后果承担上的严格主义；排斥交易相对人自
由意思的绝对责任主义
（2）促进交易便捷
交易后果确定的短期消灭时效主义；交易行为要素中的定型化规则；
交易效力要求上的行为要式性规则；责任豁免手段上的简便性规则
3、商法基本特点（P22-24）（1）营利性（2）自治性（3）公法性
（4）商法的国际性（5）技术性和易变性（6）组织与行为法相结合
4、个人独资企业
设立条件：（1）投资人为一个自然人，且只能是中国公民
（2）有合法的企业名称
（3）有投资人申报的出资
（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件
（5）有必要的从业人员 事务管理：投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。责任承担：投资人对本企业的财产依法享有所有权，对企业债务承担无限责任，明确以家庭财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。合伙企业（普通）
设立条件：（1）有两个以上合伙人
（2）有书面合伙协议
（3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资，合伙人可以用货币，实物，知识产权，土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资
（4）有合伙企业的名称和生产经营场所
合伙财产的性质：独立性—合伙企业财产独立于合伙人
完整性—合伙企业财产作为一个完整的统一体而存在，合伙人对合伙企业
财产权益的表现形式，仅是依照合伙协议所确定的财产收益份额 事务执行：（1）全体合伙人共同执行合伙事务
（2）委托一个或者数个合伙人执行合伙事务
（3）经全体合伙人同意，聘用合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员 损益分配：合伙企业的利润分配、亏损承担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
合伙人与合伙企业债务：
1、合伙企业的债务清偿与合伙人的关系：（1）合伙企业财产优先清偿
（2）合伙人的无限连带清偿责任
（3）合伙人之间的债务分担和追偿
2、合伙人的债务清偿与合伙企业的关系：（1）合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债
权人不得以其债权抵消其对合伙企业的债
务，也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权力。
（2）合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无
关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业
中分取的收益用于清偿，债权人也可以依法
请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业
中的财产份额用于清偿。
入伙和退伙：
入伙：除合伙协议另有约定外，须经全体合伙人同意，并签订书面入伙协议。新合伙人对入
伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。
退伙：（1）自愿退伙—协议退伙（合伙协议约定合伙期限）
—通知退伙（合伙协议未约定合伙期限）
（2）法定退伙—当然退伙（合伙人被依法认定为无民事行为能力的人或者限制民事行
为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人）
—除名 退伙的效果：
（1）财产继承
合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。但是当继承人不愿意成为合伙人，法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具备相关资格，而该继承人未取得该资格德尔情况下，应向继承人退还被继承合伙人的财产份额。合伙人的继承人为无民事行为能力的人或者限制民事行
为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人。
（2）退伙结算
合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应该依照法律规定分担亏损。合伙人退伙以后，并不能解除对于合伙企业既往债务的连带责任。
5、中外合资企业
资本制度：注册资本—合营各方认缴的出资额之和，外国合营者的出资比例一般不得低于
25% 注册资本与投资总额的比例：（1）投资总额在300万（含300万）美元以下的，注册资本至少应占投资总额的7/10
（2）投资总额在300万美元以上至1000万（含1000
万）美元的，注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的注册资本不
得低于210万美元
（3）投资总额在1000万美元以上至3000万（含3000万）
美元的，注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投
资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500
万美元
（4）投资总额在3000万美元以上的，注册资本至少应占
投资总额的1/3，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元
6、公司法
有限责任公司 设立条件：（1）股东符合法定人数 由50个以下股东出资设立
（2）股东出资达到法定资本最低限额 有限责任公司注册资本的最
低限额为人民币3万元，公司全体股东的首次出资额不得低于
注册资本的20%，也不得低于法定注册资本最低限额，其余
部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。
（3）股东共同制定公司章程
（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构
（5）有公司住所
组织机构：（1）股东会—权力机构
代表1/10以上表决权的股东、1/3以上的董事、监事会提议召开临时股东会的，应当在两个月之内召开。
首次股东会由出资最多的股东召集和主持，以后的股东会会议，由董事会召集，董事长主持，董事长不能或不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持，董事会不主持的由监事会主持，监事会不主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。
股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过，作出的其他决议，经出席会议代表1/2以上表决权的股东通过。
（2）董事会 有限责任公司董事会的成员为3—13人。公司人数较少的可以设一名执行董事，不设董事会。董事会会议由董事长召集和主持，董事长不能主持的由副董事长主持，副董事长不能主持的，有半数以上董事推举一名董事主持。
（3）监事会
监事会成员不得少于3人，人数较少的公司可以设一至两名监事，不设监事会。监事会的职工代表不得低于1/3。股份有限公司
股票转让限制要求：（1）转让场所的限制 应当在设立的证券交易场所进行或者按照国务院
规定的其他方式进行。
（2）发起人转让股票的限制 发起人持有的本公司股份，自公司成立之
日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司
股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。
（3）董事、监事、高级管理人员转让股票的限制 在任职期间每年转让
的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%，所持本公司股
份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半
年内，不得转让其所持有的本公司股份。但所持有的股份不超过
1000股的，可一次性全部转让。
（4）公司收购自身股票的限制 公司不得收购本公司股份，下列情形除
外：减少公司注册资本，与持有本公司股份的其他公司合并，讲股
份奖励给本公司职工股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议
持异议，要求公司收购其股份的。
（5）股票质押的限制 公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。公司债券发行条件：（1）股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的 净资产不低于人民币6000万元；
（2）本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的40%；
（3）公司的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定；
（4）最近3个会计实现的年均可分配利润不少于公司债券1年的利
息；
（5）债权的利率不超过国务院限定的利率水平；
（6）公司内部控制制度健全；
（7）经资信评级机构评级，债券信用级别良好
7、破产法
破产开始效力：（1）人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效
（2）债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产
（3）管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定决定解除或者继续履行，并通知对方当事人
（4）人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行
程序应当中止
（5）人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉
讼或者仲裁应当中止
（6）破产申请受理后，有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法
院提起
破产财产 债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。债务人财产在破产宣告后称为破产财产。破产债权：
（1）职工债权不必申报
（2）未到期的债权，在破产申请受理时视为到期；付利息的债权，自破产申请受理时起停
止计息
（3）附条件、期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报
（4）连带债务人数人的破产案件均被受理的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件
中申报债权
（5）管理人或债务人解除合同的，对方以因解除合同所产生的损害赔偿请求权申报债权（6）债务人是委托合同的委托人，因受托人不知破产事实继续处理委托事务的，受托人以
由此产生的请求权申报债权
（7）债务人是票据的出票人，该票据的付款人继续付款或者承兑的付款人以由此产生的请
求权申报债权
破产财产分配 清偿顺序：（1）有财产担保债权
（2）破产费用，公益债务
（3）职工债权
（4）社会保险费用，税款
一堂生动的商法课 篇6
现在，面对乔丹的起诉，舆论对乔丹体育充满了道德谴责，指责其是一种“傍名人”的商标抢注。但是，在市场经济社会里，商标抢注本身是一种法律允许的行为，这反而体现了乔丹体育具有敏感的商业头脑。从1984年建立，经过20多年的发展，乔丹体育到现在的年营业收入已经接近30亿元，在某种程度上也证明了这家企业的成功。虽然这其中不能完全排除利用了乔丹的名人效应的因素，但对于真正了解这家企业的大宗客户来说，是不应该也不可能产生这种误解的。而证监会发审委在审核乔丹体育的IPO申请时，肯定也不会将其误解为有美国人乔丹参与其中，否则，审核就真的是天晓得了。
对于我们这些旁观者来说，无论这起刚刚揭幕的诉讼案最终结果如何，都是一堂生动的商法课。对于乔丹体育来说，它既然以擦边球的方式使用了乔丹这个名称，就必然要付出某种代价，现在它在IPO上的受阻便是其一。如果这场官司最终输了，那么不仅其上市将变得遥遥无期，乔丹体育数十年心血积累起来的品牌效应也将受到重创。
而对于美国人乔丹来说，则同样有教训可以吸取。作为一个已经广泛涉足商业领域的体育名人，乔丹的名字自然拥有丰富的商业价值，但是，他没有在中国将自己的中文名及时进行商业注册，被他人捷足先登而利用了，这只能说明他和他的团队还缺乏全球眼光。在他的影响力早已进入中国后，即使乔丹体育已经以其中文名字注册了商标，他也应该趁着对方还没做大之际及时与其进行协商转让，从而在中国市场上收获更多的商业利益。
论商法的价值理念 篇7
一、商法的价值概念
商法的价值概括了商法的目的和宗旨, 体现着商法精神, 决定了商法的独立地位, 我们有必要从法的价值理念上进行深一步的理解。所谓价值是指客体能够满足主体的需要, 同价值的概念一样, 法的价值也体现了一种主客体之间的关系。法的价值表明了法律对人们而言所拥有的正面意义, 它体现其属性中为人们所重视、珍惜的部分。法的价值既包括对实然法的认识, 更包括对应然法的追求。从表面上概括:第一, 法作为一种调整社会关系的手段和机制, 它将保护和促进哪些价值;第二, 法对其本身的存在与发展具有哪些价值因素;第三, 在不同类的价值之间产生冲突与矛盾时, 法以何种价值取向与具体的评判标准来对其进行调节。学者卓泽渊认为, 法的价值是法律作为客体对主体人的意义, 是法律对于人的需要和满足。
因此, 作为商法的价值, 无疑在其发展与成熟的过程中也具备以上三个不同层次的含义。自由、平等、正义、秩序、安全、效率、在商法的精神与价值中, 均得到了实然和应然的效果。以马克思恩格斯的辩证唯物主义观点来解释, 商法应该具有一种法律共性同时作为一种私法具备的特殊性。在本人认为商法的价值理所应当具有公平与正义的最基本的价值追求, 但同时作为私法中的重要组成部分, 私法的最为核心的价值就是自由价值, 所以商法对自由价值的追求也不逊于其它私法。下面探究下商法的主要价值理念。
二、商法的价值
1. 自由价值
自由, 从字面上讲就是自己做主, 不受限制和拘束。英国哲学家约翰·洛克也称:“法律按其真正的含义而言与其说是限制自由, 还不如说是指导一个有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除和限制自由, 而是保护和扩大自由。”庞德说, 法律在本质上不是力量而是对力量的限制。商法中的自由包括财产自由、缔约自由、经营自由、联合自由[3]。商法本质上是私法, 其调整对象是私法世界中的经济关系, 商法是由商人自治法发展而来的, 必然以尊重商事主体的意思自治, 契约自由为基础。
自由价值主要是指商事交易基于双方的意思即可成立, 通过互相之间的契约即可达成。由此自由实现了简洁迅捷, 排除了繁琐的程序和方式, 节约了谈判的不必要的成本。法哲学上对于自由的理解认为:自由并不是人性, 而应当有所限制。自由价值作为商法从习惯法走向成文法中的历史过程的价值, 充分体现了商人追求独立地位的心声和渴望, 并展开了长期的斗争。
商法虽源于古罗马时代的商事规约, 但我们今天所理解的意义上的近代商法却始于中世纪欧洲地中海沿岸自治城市的商人法, 正式确立于1807年的法国商法典。在我们眼里早期的西方国家文化并不比我国的历史灿烂文化差多少, 尤其在法学研究和考证上更为突出。早期随着商品经济的不断发展, 剩余产品的不断溢出, 人们的需求不断增大, 商人作为联接供应和求的生命线就这样产生。在我国古代有以部落称为“商”, 他们善于从事物品倒卖, 后来他们建立属于自己的王朝, 即商王朝, 从此“商人”作为一种职业在我国历史上开始使用。然而商人在我国的发展历程并不是一帆风顺的。在封建王朝的统治下, 传统的治理国家的方针就是重农抑商, 主要表现在:商人地位低贱、农民依附于自身土地, 从事商业的人口无法增长、征收商人交易重税, 商事主体在低度自由的情况下无法从事自由化的商行为, 所以在我国古代商业并没有像西方发展的那样迅速。近代, 随着外国殖民者的入侵, 清政府的腐败无能, 国门一次次被巨炮打开, 签下不平等条约, 外国资本不断流入, 国内商业达到了前所未有的“繁荣”。商业的发展虽然有了一定的自由但其发展跟其社会发展一样是畸形的, 主要受到外国殖民者的强权势力的压制, 外国商人们低买高售的现象比比皆是。改革开放的到来给国内商业带来了希望, 自由化的商业活动商事条款日趋完善, 商业市场的不断增多, 商业银行的剧增, 为商业提供了自由的场所和自由资金。
在商法中对自由价值的追求主要表现在交易自由。各国商事合同法都规定了当事人有是否缔约合同的自由、何种方式缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由:公司法规定了公司章程的任意记载事项;票据法规定了票据的任意记载事项;保险法规定保险标的的价值约定;海商法关于海上保险的委付等, 都允许当事人自由约定。
总而言之, 商事行为的自由在很大的程度上影响到商业的发展。然而自由并不是完全自由, 它应该是在国家总的法律制度下自由, 使得人们能够按照自身意愿从事商事行为追求更大的利益。
2. 正义价值
从道德行为上讲, 正义的定义是指人们呢为了战胜当前邪恶, 最终是为了维护人类和谐幸福的道德行为:从法律层面上来看, 正义是人类社会普遍认为的崇高的价值, 是指具有公正性、合理性的观点、行为、活动、思想和制度等。正义是一个相对的概念, 不同的社会, 不同的阶级有不同的正义观。衡量正义的客观标准是这种正义的观点、行为、思想是否促进社会的进步、是否符合社会发展的规律、是否满足社会中绝大多数人的最大利益的需要。正义的最低内容是:正义要求分配社会利益和承担社会义务不是任意的, 要遵循一定的规范和标准;正义的普遍性是要求按照一定的标准进行平等、或是两者的均等、或是按照人的贡献平等、或按身份平等分配社会利益和义务, 并且分配社会利益和义务者要保持一定的中立。
柏拉图认为:各尽其职就是正义;乌尔比安认为:正义就是给每个人应有权利的稳定和永恒的意义;凯尔森认为:正义是一种主观的价值判断。在我们的概念中, 正义即公平、公正。正义是法源之一, 更是法的追求与归宿。当然也许正义是一种合理的程序, 也许正义是一种平均的分配, 也许正义是一种在远古社会, 当交易是必须的时候、当利益冲突的两方势均力敌的时候, 人们凭经验得知与其相互多杀、屠杀、流血, 不如相互妥协对各自更有利的相互间的约定;正义可能是发至抑或合法性的标榜。
在商法中, 对正义价值的追求主要体现在商法原则上。例如诚实守信原则, 它要求商事主体在商事活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺, 在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则构成商事交易活动的道德基础, 具体表现在商事合同法上为:要求披露有关信息义务和忠实履行商事合同的义务, 禁止欺诈和背信行为。所以和谐, 值得信赖的交易行为关系的稳定存在, 依靠的就是商法的正义价值。
3. 平等价值
《人权和公民权宣言》第一条:在权利方面, 人们生来是而且始终是自由平等的;第十七条:财产是神圣不可侵犯的权利, 除非当合法认定的公共需要所显然必需时, 且在公平而预先赔偿的条件下, 任何人的财产不得受到剥夺。私权利是神圣的, 在现代社会中, 商事主体在进行商事交易的活动中地位平等、意思自由, 任何一方不能基于自己在资金、技术、人力、社会关系上的优势地位强制或者胁迫另一方为其不愿为的行为[5]。例如实行商事交易自愿原则、不准强买强卖、明码标价制度、禁止上市公司虚假陈诉制度等。
4. 秩序价值
秩序的存在时人类一切活动的必要前提。在人类前进的过程中, 由于时代和阶级背景的差别, 不用身份的人对于秩序的定义有所不同。在努力和封建社会, 人们大多都认为等级结构的社会形态是一种秩序。西方中世纪最权威的哲学家托马斯·阿奎那将法分为四个等级, 即永恒法、自然法、神法和人定法, 其认为封建制度是不可侵犯的秩序。在我国, “贵贱有等, 长幼有序”的儒家“礼治”思想成为正统思想, “亲亲尊尊”、“礼有等差”的社会观念以深入人心。其后资产阶级革命中, 法国人最先举起了“自由、博爱、平等”的大旗, 使得秩序这一名词有了新一轮的定义。随着垄断出现, “社会本位”的秩序观登上历史舞台, 卢梭认为“理想的社会秩序应以契约形式来建立”, 庞德认为“秩序的标志就是在人的‘合作本能’与‘利己本能’之间建立并保持均衡的状态”。
从经济学角度来看, 商法秩序价值的本质在于商品交易市场存在风险和不确定性。商法作为商事主体商事交易活动提供正确的信息来源, 科学的预见并有效规避风险尽量避免交易过程中的不确定因素, 从而减少交易成本维护市场的稳定性。所以, 商法对商事交易秩序维护时, 是通过建立相应的规则和制度、减少和防范交易风险、降低商事交易的不确定性和增加合理预期来实现的[7]。
商法, 作为调整商事交易关系的基本法, 无疑应把维护商事交易所需要的秩序作为自己的价值取向, 但是商法对商事交易秩序的维护有异于国家的干预行为。为强化商事主体, 商法主要设立了以下规则: (1) 商事主体的准则设立。法律明确商事主体成立的法定条件, 只有具备商事主体成立的法定条件者, 方可申请设立登记。 (2) 商事主体财产的维护规则。为维护交易秩序, 规则要求:作为最重要的商事主体—公司注册资本要达法定的最低额;公司要坚持资本确定、资本不变和资本维持原则。 (3) 商事主体的风险回避和风险分散规则。主要包括:严格上市主体设立的条件, 加重商事主体的稳定性, 减少交易风险;限定解散的原因, 避免和防止商事主体的随意解散;设置公司重整制度;设置股份公司制度;确立股东的有限责任;建立保险制度等。
5. 效率价值
效率在我们的生活中, 常言之经济效益、办事效益、生产效益、学习效率等。所有这些词无外乎体现了一种经济学上的观念:以较小的成本生产出等量的产品, 抑或以相同的成本获得较多的产品。伦理学家们常常将效率视为功利, 而经济学家们却说此乃“以价值极大化的方式配置和使用资源”。而在法律的视野中, 效率被解释为通过对某些行为的规则, 限制一些自由, 从而扩大更大的自由, 使法律关系和法律行为流转快速化, 以实现最大价值的目标追求。当然, 效率固然重要, 但法律之价值同时也在于维持一种安全的态势。商人的营利目的驱使交易的迅捷和灵活, 以降低交易成本、增进交易机会, 这是由商的本质所决定的。商法应当顺应商人追求利益最大化的要求, 对交易的迅捷、灵活作出回应。商法所设立的促进交易迅捷、灵活性措施包括:
(1) 定型化契约。商事主体营利性活动的反复性、持续性和计划性导致了定型化契约的出现。这类契约的特征在于:契约的内容完全以一方当事人预先拟定, 留给交易对方的权利只是“接受与否”而已, 例如现在的格式合同。在传统私法上, 当事人之间的契约是具有相当法律效力的, 但由于定型化契约排除了协商这一订约的基础, 违背了契约自由的原则, 因而传统私法一般否定将这类契约视为法源。然而在商事活动中, 对于普遍以定型化契约进行交易的企业, 契约依照标准条款的做法被认为是一种习惯法或事实上存在的商事习惯, 因此立法者能从这里来寻求定型化契约具有约束力的根据。虽然定型化契约存在一定的弊端, 但在商法中可以通过规定强行法规则, 以契约解释方法来克服定型化契约的种种不利因素。
(2) 权利证券化。权利是以抽象的价值形态存在的财产, 虽能转让但不便流通, 如促进权利的流通或者迅速转让, 就必须使之达到在交易上能迅速辨认的程度。易言之, 权利须以某种载体表现出来, 这种载体就是证券。在英美判例法上, 将这种不以物质形态存在而以价值形态存在的、可以由法院强制执行的财产, 称为“权利财产”。商法上, 权利的证券化几乎涉及了交易的所有环节, 如公司股票、公司债券、提单、仓单、票据等, 这些以证券表彰的权利, 借以背书或交付制度, 可以适应大量的交易及迅速的、灵活的交易, 而且商法依不同性质分别赋予证券的物权、债权或社员权的效力, 并设立了证券交易、票据交换等制度, 促进证券的迅速流通。
(3) 创设短期时效制度。各国商法为达到商事主体及时了结交易、实现营利并保持不间断的营业, 确立了短期时效制度, 在票据、运输、海商等消灭时效制度中均采取不同于民法上时效期间的短期时效。商法的短期时效制度旨在推动商事纠纷的迅速解决, 它以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易的社会效益, 由此体现现代商事法的价值取向。
6. 安全价值
交易的迅捷是建立在交易安全的基础上的, 商法为满足交易安全提供必要的手段, 与促进交易迅捷在功能上相得益彰。
首先, 商法贯穿了与民法不同的安全理念:在民法上, 强调权利的实质, 并采取“意思主义”, 强调意思表示应符合真意;而商法则注意权利的外观, 采取“外观主义”, 以保护信赖利益。商法的这种理念渗透于各项商事法律命题之中, 具有普遍意义;民法上对于意思主义的例外只存在于个别法律命题中, 不具有普通意义。如在各国商法上, 关于不实登记的责任、商号借用的责任、表见经理人、表见合伙人、表见代表董事的责任、票据的文义性、要式性与无因性、背书连续的权利证明效力等规定, 都是采取权利外观主义的结果。
其次, 商法确立了保障交易安全的制度。如企业设立、变更、注销等事项的登记制度、商业帐簿制度、证券信息公开制度、破产制度、保险制度以及严格责任制度等。
另外, 在个别问题上对民法作出变更, 以保障交易安全。如存在于大陆法系国家商法中的特别留置权即是。民法上的留置权以债权与留置物之间实质上具有牵连关系为必要, 但商法上的留置权并不强调被担保债权与留置物的直接关联性, 债权人因商行为而占有的债务人的财产, 留置权易于成立。又如自罗马法以来的民法都不承认流质条款的效力, 但商法上则不尽然, 我国台湾地区民法就承认商事流质条款的效力等等。
商法作为一个营利性、技术性、操作性较强的法律部门, 其核心价值体现为保障商事交易安全和促进交易效率。但是, 自古以来, 法学者们对于交易安全与交易效率、实质公平与程序公平谁更优先的争论一直没有停歇。这是因为对效率的追求不可避免的产生出来各种不安全的因素, 因为效率与公平往往处于深沉的张力之中, 没有效率的安全是无价值的, 没有安全的效率也将时刻使法益处于危险的状态之中。安全与效率价值是商法的灵魂, 是其存在之基石, 是推动其发展的内在原动力。可以说, 安全与效率对商法来说完全是一种纯自然价值的体现, 没有安全与效率就没有商法。
三、商法价值的冲突与解决
由于事物属性的复杂性和人们需求的多样性, 也就决定了价值的多元性和冲突的不可避免性。解决法的价值冲突主要有以下三个原则:
1.价值位阶原则。是指在不同位阶的法的价值发生冲突时, 在先的价值优于在后的价值。
2.个案平衡原则。这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时, 必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益, 以便个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
3. 比例原则。指在保护较为优越的法价值或者一种法益时, 不能过分强化, 要有一定的限度。
自由和效率在很多情况下都是一致的。市场经济的魅力在于商事主体能够在价值规律这双“无形手”的指导下自由的选择自己的商事行为, 并且能够通过自由竞争促进国家经济的繁荣。当然, 自由并不是绝对的, 当商事主体滥用了联合自由的时候就容易形成垄断, 但这种价值冲突并不难解决, 无论是从自由考虑还是从效率优先的原则出发都能很好的解决。
正义、平等和效率有时也会出现冲突的情况, 但是既然商法已经将交易效率作为最优先的考虑的价值取向, 所以在其制度上已经对效率有所倾斜了, 例如有限责任制度, 当然这种倾斜要遵守比例原则, 所以法律同时设计了公司法人格否认制度、债权人代位权和撤销权等制度来缓和这种矛盾。
商法价值冲突中最为常见的就是安全和效率的冲突。比如一味增加交易安全, 难免会以增加审批、限制交易人资格的方式牺牲交易效率, 相反如果一味追求效率, 不设任何的交易条件, 就会降低交易安全程度。我们可以根据法的价值冲突解决原则对两者冲突加以分析如下:
首先, 根据价值位阶原则考虑, 我们优先考虑的价值是效率。商人追求利益最大化, 必须依靠交易效率价值的实现, 而交易安全价值只是交易效率的保障, 并且它往往被正义、公平等现代法律中必备的高位价值所吸收, 唯有效率才能体现商法根本特性的价值, 因而成为商法中最优位的价值。
其次, 具体分析商法中两类不同的规范:商主体规范和商行为规范, 对于具体的商事制度给出具体的对策。一般而言, 商主体规范更加侧重于交易安全, 商行为规范侧重于交易效率。就我国的立法现实来看, 商主体规范过分强调了交易安全的价值, 因此在注重交易安全的商事组织法领域, 同时要对商事主体“松绑”, 方便其设立和运营, 提高效率;在商行为规范中, 同样过分强调交易安全。总的来说, 两种商法规范都要进一步加强交易效率价值的侧重。但也要看到, 商主体法, 如公司法、商业银行法、保险业法应该注重对交易安全的考虑, 而票据法、合同法等商行为法则应该加强交易的效率。
最后, 兼顾多种利益主体, 构建和谐的商法价值体系。安全和效率之间的冲突在很多场合体现为商事主体与相对人之间的利益失衡, 比如, 有限责任制度本身偏向交易效率的价值。从利益主体的角度考虑, 有限责任制度更有利于投资人规避风险、赚取利润, 然而对债权人则有失公平, 因此法律通过设立公司法人格否认制度对公司股东滥用公司人格损害债权人利益的行为进行惩罚, 从而协调了公司股东和债权人之间的利益关系, 同时也兼顾了交易安全。总之缺乏安全的效率不是长期更不是稳定的效率, 对于多种利益主体、多样化的价值取向, 法律应该在尽可能的范围内进行协调, 构建和谐的价值体系, 保障公民法人的合法利益。
摘要：商法的价值理念以法的价值理论为依据, 包括正义、自由、平等、秩序、安全等, 价值是表示事物的属性和人的需要的关系的概念, 由于事物属性的复杂性和人的需要的多样性, 也就决定了价值的多元性和冲突的不可避免性。解决法的价值的冲突主要有三个原则:价值位阶原则、个案平衡原则、比例原则。明确效率价值是商法的核心价值具体根据商主体规范和商行为规范的不同对其价值取向予以侧重, 兼顾多种利益主体, 构建和谐的商法价值体系。
关键词：商法,价值,自由,效率,安全
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论商法的私法属性 篇8
商人法是现代商法的起点, 按照《不列颠百科全书》解释商人法是“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。
商法中商人凭借其自治性和行为的便捷性, 产生了私事交易和信用轨制, 慢慢变成商人类型的国家。我们国家, 长久以来都是民商合一的立法模式, 私法的组成部分就是民法和商法, 随着经济发展, 我国商法不断被注入公法内容, 有人因此认为商法的性质改变了, 本文就此论证其性质是否受到了影响。
二、商法的私法本质
曾有人如此评价商法: “商法是个人主义及其明显的私法, 为那些能够并且善于追求自身利意的人设计, 这些人在追求自身利益的时候, 不考虑别人, 自私自利且手段阴暗。但是对于商品的定性呢, 马克思曾经说过, 商品是天生的平等派。
( 一) 从商法的主体来说
古罗马法学家乌尔比安是最早将大陆法系划分为公法和私法的。公法是调整国家公共利益的法律, 私法则调整平等主体的私人间利益。商事法律关系主体, 在商事交易中均拥有平等自由的意志去意定商事交易内容, 不存在像公法那样的主体隶属关系, 这完全符合私法的主体平等特征, 而主体平等又是开展商事交易的前提。商法众多规范中, 商主体的平等性很容易发现, 许多商事的完成都离不开商事主体的平等。例如所有商业合同主体地位都是平等的, 也正是由于地位平等, 才能保证商事活动的公平公正开展, 才会更大范围的促进业务开展, 更灵活自主的协商意定, 互利共赢。
( 二) 从商法的自治性看
私法自治是私法的本质属性。当事人能够按照发挥其自由真实意思表示, 在不违反法律和影响他人及社会公众利益前提下, 任何人的决议不受他人影响。商主体完全有权利按照他们的自由真实意思去行为, 商事交易中的内容完全由他们自由协商意定, 也唯有如此才能激发市场经济的活力。
商法中许多规定都是弹性的条款, 以商事合同为例, 合同就是一种自由意志的体现, 内容只要不违反法律的强制性规定, 内容凭借双方自由意定, 只有这样也才符合市场交易中活动种类繁杂的状况, 限制规范太多, 反而容易对商业发展形成束缚。
( 三) 从商法的起源来看
商法产生于中世纪的欧洲, 最初是商人备受封建制度压迫而私自订立的, 只在商人之间运用的行业规范。
十一世纪后, 欧洲的农业为主经济进入了新的成长时期, 海上贸易和新兴的城市商业贸易逐步繁荣, 与此同时城市的规模和数量急剧增加, 商人作为一个独立的阶层开始出现, 他们专门从事商事交易, 商会在慢慢发展中, 逐渐形成了自治规范和内部的约定俗成的交易规则, 有实力去制定一个规范行业交易的规章, 长此以往也就形成了商人的交往习惯, 所以从起源来看, 商法是私法。
( 四) 从商法与民法的关系来看
曾有一段时期, 传统理论法学一边倒的全都认为私法就是民法, 将两者视为一体。伴着经济发展, 出现了商法, 商法是调整商事关系的法律规范, 民法是调整平等主体之间的人身和财产关系, 虽调整领域不同, 但是模式相近, 所以商法也是属于私法的内容, 两者共同构成私法体系。
从诞生时间来看, 商法晚于民法; 从内容上来说, 商法的许多内容都是参照民法甚至有些来源于民法; 从调整的范围来说, 商法较窄。无论是民商分立还是民商合一的体制, 商法与民法之间都存在着诸多梳理不完的联系。民法和商法所调整的关系里有着共同的地方, 两部法律都将调整平等主体间关系的规范作为主要内容, 所以民法和商法同属私法。
三、商法的公法化
( 一) 商法公法化的必要
近代以来, 随着经济发展和政府宏观调控力度加大, 国家介入商法领域的强制手段越来越多, 从以往个人本位主义到目前公法化趋势越来越明显, 那是否印证了商法的私法性质悄然的发生了改变?
商主体在从事商行为时为了寻求自身利益最大化, 唯利是图的本性不易受到自觉约束, 公平的交易秩序也易遭破坏, 在市场经济高度发展的今天, 为保障商行为的更好更顺利地发展, 对商行为严格规范, 对于维护市场的公平竞争很有必要。
( 二) 商法公法化不影响商法的私法性质
商法公法化趋势并不能证明商法的性质转变, 这种现象只能说明公法和私法是相互渗透的, 使之不断完善起来。不断介入干涉, 目的只是更好的对商法交易安全的进行保护, 这也体现了立法上高瞻远瞩的精神。
商法公法化趋势反应了个人利益与社会公共利益协调平衡的发展趋势。没有无限制自由, 只有相对自由, 从这点上看在商法中注入强行性规定也是符合法理的。
四、结语
对商法性质的判断有利于今后商法发展理念的把握, 在如今市场经济高速发展情况下, 商法作为一个调节商事关系相当重要的一部特别法, 法律理念和指导精神应该是特别活跃和开放的, 能够随着市场经济的逐步发展而与时俱进, 把握商法的私法本质, 在公法和私法有机结合下, 相信商法一定发展的越来越好。
参考文献
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国际商法案例教学论 篇9
( 一) 课程性质与教学目标
作为调整商事组织和国际商事交易的各种法律规范总称, 国际商法是国际贸易等专业学生的必修课程。国际商法课程内容非常庞杂其教学目标是通过教学使学生在掌握我国相关商事法律的基础上, 着力于比较、分析, 力求把握相关国际商事条约、惯例及两大法系主要代表国家的有关商事法律规定, 熟悉国际商事活动的基本游戏规则、初步具备处理涉外法律事务的能力。
( 二) 教学对象
通过先期课程的学习, 学生一般都具备一定的法律常识, 但法律常识并不等同于商事法律常识, 学生的起步知识和国际商法教学所要求达到的目标知识间有着很深的“鸿沟”。法律来源于生活, 是社会生活、物质基础最基本的反映, 而学生社会生活经验不足、阅历不够也是学好国际商法的负能量。
( 三) 教学方法
国际商法课程大都沿袭传统“注释式”的法学教学方法, 考核也以“再现”老师讲授的内容为主。这种纯理论、经院式讲授法的不足之处在于: 一是削弱了学生的主体地位, 无法激发学生的学习能动性。教学活动就是理论灌输活动, 学生的学习过程也就是“被灌输”的过程。二是缺乏互动要素, 教师是教学的权威, 学生的任务就是听命和服从, 教师与学生之间, 学生与学生之间欠缺互动的基础和动力。其三, 从教学结果看, 学生知识型成果颇丰, 但应用型能力不足, 更遑论用己所学去解决未来之困。最后, 评价手段单一, 没有考查实践能力的手段。在国际商法课程的教学中引入案例教学不失是一种高效、可行的选择。
二、案例教学的内涵及其理论基础解析
( 一) 案例教学的内涵及基本特征
1. 内涵。案例教学是指以老师选定的案例为教学主线, 学生通过个人研习、小组讨论及班级研讨等多重互动手段, 分析研究案例案情及相关问题, 借此培养解决现实问题的能力及养成良好批判性思维习惯的教学方法。案例教学法源起于苏格拉底教学法, 苏式教学法的本质在于师生之间展开地位平等的问答式辩论, 通过不断发现并揭露对方对话中的矛盾且随着错误的陆续修正, 最终形成对某一问题包容性的理解与认同。1870年, 哈佛大学法学院院长朗戴尔首次将案例教学法运用于法学教学并获得骄人的教学效果, 上世纪90年代我国教育界也开始在高等教育中尝试案例教学。
2. 基本特征。 ( 1) 多边互动性。在案例教学背景之下, 教师只是“导演”, 学生既是“演员”又是“听众”, 案例教学开创出的这种多边互动式的课堂教学格局能最大限度地挖掘学生的各项潜能, 发挥其主观能动性。多边互动性是案例教学所具有最为显著的特征, 也是教师讲得较少而学生收获较多的重要原因。 (2) 民主参与性。案例教学借助“案情”这一“现实模拟”, 使学生置身于具体的现实情境之中由此激发了他们的参与意识。同时, 案例教学也是最能体现“以教师为主导以学生为主体”的教学原则的教学方法, 参与案例教学各方的地位必须是平等的, 否则案例教学就失去了生存的“土壤”。在案例教学过程中, 教师可以就相关问题启而不发, 也可适当引申加以点拨; 学生可以在小组内自由发表自己对案例案情事实的理解和适用法律的认识, 在组际之间可以展开激辩。随着观点的碰撞、理解的深入、思维的扩展, 真理也就逐渐呈现。
( 二) 案例教学的理论基础
笔者认为迁移理论比较圆满地解释了案例教学为何能取得良好的教学效果的原因。迁移, 指的是一种学习对另一种学习的影响。迁移的相同要素理论认为相同要素越多, 迁移的程度越高。案例教学中采用的案例一般源自于真实的实例或高度“仿真”例, 学生阅读案例在一定意义上也就是“亲历”现实, 思考和解答案例相关问题在一定意义上也就是“处理”未来的真例。可以说, 案例教学是“今天举别人昨天发生的故事来推演你明天将要遇到的现实”, 案情的高度“仿真性”确保了未来的迁移能取得良好的效果。学习的目的在于运用, 在案例教学中所概括出的相关案例所涉问题的一般原理 ( 经验“泛化”) 更加有助于未来类似问题的解决。学习的目的不仅在于运用, 更在于教会你如何学习, 案例教学不仅能较好地创设出一种“迁移”学习情境, 更为重要地是在“迁移”过程中学生发展了如何学习的能力。
三、国际商法案例教学实施过程剖析
( 一) 课前准备
1. 构建国际商法案例库。案例是案例教学的根本, 是案例教学全过程的主线, 其效果如何与选编的案例休戚相关。选编国际商法案例应当从以下几个角度考虑: (1) 把握典型性。所谓典型性是指所选案例的案情事实与所要传授的基本理论对应性, 案情需能较好地揭示相应的法律规则。要选编那些具有一定理论深度且应用性强的案例, 比如讲授合同法有关合同何时成立问题时, 就要选用能体现大陆法系和英美法系有关“到达主义”和“投邮主义”不同规则的案例。 (2) 注重新颖性。国际商法案例的新颖性要求之一是案情内容要新颖, 案例选编要根植于国际商事法律实践, 所选案情要与时俱进、充满时代气息; 其次, 案例所涉法律规则要随着国际商事法律规范或惯例的修订同步更新, 比如讲授《国际贸易术语解释通则2010》时要选编案情内含DAP、DAT术语的案例。 (3) 体现层次性。对某些关键的知识点要选编由单一型案例和综合型案例构成的、由易至难的阶梯递进式案例。
2. 老师布置案例, 学生事先研读。教师要适时提前把对应的教学案例告知学生, 提示重点、难点, 提供案例所涉及的国际商事法律规范。老师要对案例所涉的教学知识点要熟烂于心, 要善于发问, 研究提问的时机、技巧, 也要善于应答, 对案例教学中的变数要有应变之策。学生事先研读案例是案例教学成功与否的关键性步骤, 该环节也最能体现学生学习的主动性和自觉性。学生要自主通读案例, 理清案情的各种法律关系, 查找资料, 试着解答案例所附问题, 找出理解中的模糊点, 列出自己的主要观点, 为了阐释看法还要准备课堂发言稿。
( 二) 课中实践
国际商法案例教学课中实践环节的所有设计均以保证师生之间、生生之间的互动问答与辩论的高效运转为必要。关于案情呈现可以是教师简练归纳, 也可以借用多媒体, 还可以把主动权一开始就交给学生这样有利于培养他们的表述能力或动手能力。分组的可行策略为每组人数控制在10人以内为宜, 人员组合应以彼此间的熟悉程度为考量因素之一, 也可直接以学生之间的自然关系分组, 要形成有利于“人人有话说、个个能发言”的良好氛围。对于单一性案例, 宜采取控制性讨论方式, 案情呈现之后, 教师就所授理论的相关问题启发学生讨论或辩论, 待学生对讨论的问题较为明晰时老师要适时总结和归纳。综合型案例适用的开放式讨论赋予学生更多自由表达及能动讨论的机会, 因为案例的相关问题可能没有确定答案, 只要学生能自圆其说即可, 教师要循循善诱, 对建设性的观点要不失时机地加以表扬。课中实践环节教师是研讨的组织者、辩论的提示与参与者, 学生才是运动员, 教师要明确定位不能越俎代庖。
( 三) 课后评价
完整的国际商法案例教学过程理应包含评价环节, 对学生的评价主要为过程评价, 参与讨论积极性、合作精神、表达能力为主要的评价指标, 而不以表述结论或观点的对或错来进行评价, 评价途径要以学生的自我评价, 小组的评价、教师的评价来综合评判。对案例本身适用效果的评价也要征询学生的意见, 教师要对整个国际商法的案例教学过程进行经验总结、归纳得失。
参考文献
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国际商法双语教学探讨 篇10
一、国际商法开设双语教学的必要性与学生法学知识基础薄弱的矛盾
当前国际经贸活动广泛建立在各种国际商事法律规则与惯例基础之上。因此, 掌握国际商事法律的基本规则惯例以及熟悉解决争议法律途径, 对国际经贸活动的顺利开展, 以及维护正当合法权益都十分必要。国际商法所涉及的国际经贸法律规则很多都来源于美欧等国的法律制度与司法经验, 引入英文教材, 开展双语教学, 可以使学生较为深刻地理解国际商事规则的本源, 对于从事国际经贸专业知识学习的学生而言, 国际商法开展双语教学的重要意义是毋庸置疑的。然而将本来就晦涩的法学术语英语化让法学基础薄弱的学生更加吃力, 所以加大普法教学力度也就成为应有之意。
二、国际商法开设双语教学的必要性与优秀国际贸易法双语教材缺乏的矛盾
根据笔者近年不断试用目前国内选用的教材体会, 现行国际商法教材版本较多, 基本可以分为两类。一类是国内作者出版的针对中国学生的双语教材, 另一类是直接选用美国大学所使用的国际商法教材。前一类教材符合中国人的视角与教材编写习惯, 内容不仅介绍西方法律制度, 还能注重与中国法律制度规则对比, 有利于学生全面地理解掌握, 但是其内容表述上往往具有较为明显的中国式的思维习惯与表述方式, 而非地道的专业英语。此类教材比较适合教师开设国际商法双语初期选用。后一类教材作为美国专业人士编写的大学教材, 法律英语纯正, 体例安排生动, 案例编选丰富。但是这一类教材本身针对的对象是美国学生, 缺少对中国涉外法律规则的介绍, 因此教材中许多内容与中国学生学习从事涉外经贸活动规则的要求相差较大。现行国际商法教材版本较多, 在理论研究和教学实践日新月异的情况下, 旧版教材的结构设置已显得不甚合理, 教材内容与本专业其他课程重复较多, 相关法学基础知识不足。笔者认为, 在更新旧版教材结构的同时, 合理融入与国际商法有关的法学基础知识, 即将国际商法所需法学基础知识加以整理放在教材之前, 或将该部分知识有机融入教材的每一章内容。为了满足双语教学的需要, 新的教材还应考虑将国际商法中有代表性的内容的英语原文保留, 即教材的部分内容为中英对照;另外, 还应加入一定比例的英文资料。有学者认为, 选用合适的外文原版教材也是非常重要的, 笔者认为没有必要在本科教育阶段, 为国际经济与贸易专业也引入国际商法英文原版教材, 我们应当将教育资源用在编写适用国际商法双语教学的教材上, 而非直接“拿来”。
三、国际商法开设双语教学的必要性与学生法律英语高度专业性以及缺乏的矛盾
法律英语是法学专业的必修课, 在英语国家中被称为Legal Language或Language of the Law, 即法律语言, 在英语中指表述法律科学概念以及诉讼或非诉讼法律事务时所用的语种或某一语种的部分用语。法律英语所使用的语言不仅是英语本身, 还包括其它语种, 如法语、拉丁语等, 而且它不仅是一门简单的翻译课。开展国际商法的双语教学, 法律英语基础不能为零, 仅靠教学中的临场翻译, 根本无法满足国际商法双语教学的目的。国际商法本身具有专业术语多的特点, 一些英文词汇在日常应用时的含义与其在法律术语中的含义相去甚远, 而且在教学实践中我们不只是会遇到翻译问题, 更重要的是语境问题, 这些专业术语理解上的困难, 必然影响学生对本课程学习的积极性和教学效果。
四、国际商法开设双语教学的必要性与教师英语应用能力不足的矛盾
目前, 我国高校双语教师匮乏已成为制约双语教学发展的瓶颈。我国高校至今还没有专门针对双语师资的培养, 现有的双语教师缺乏专门系统的双语师资培训。从总体来看, 高校双语教师大致可分为两类:一部分是一些外语优秀的专业课教师, 这部分教师可以熟练阅读外文文献, 科研能力强, 能够用外文板书或按照外文课件授课, 但缺乏语言教学方面的系统训练, 听说能力不足, 很难用外语充分表达自己的专业思想, 也难与学生互动, 直接影响双语教学的实际效果;另一部分是外语专业教师通过较为简单的专业知识进修后转而进行双语教学 (或者是外语专业的本科生在研究生阶段学习了非外语专业) , 他们虽然语言教学能力较强, 但是专业基础不扎实, 在有限的时间内难以系统掌握专业领域知识, 无法深入传授专业知识, 容易把双语教学变成了语言教学。因此, 高校双语教学要兼顾近期急需与长远规划, 多方面着手建设一支专业结构合理、年龄梯度合适的双语教师队伍, 并形成梯队式师资储备。自倡导双语教学以来, 国际经济与贸易专业国际商法课程的双语教学的巨大价值得到广泛认同, 这契合了国贸专业培养专业理论与实践复合型人才的最终目标。但是国际商法双语教学一开始往往会陷入困境, 实际的教学效果与预期目标存在着较大的差距。这种困境既是专业学科差别, 也是由双语教学模式自身缺陷所导致的。面对存在的困境, 我们需要不断分析问题, 总结经验, 及时找出改进教学效果的方法, 从而逐步实现双语教学的目标。
摘要：作为文科类课程, 国际商法无疑是最适合开展双语教学探索的课程之一, 结合近些年在国际商法教学中总结的经验以及教训, 结合国内外双语教学的理论研究成果, 结合我国目前双语教学的实施现状, 个人总结了一系列在教学中遇到的矛盾和问题, 并提出了相应的解决方案。同时期望在进一步的双语教学研究中, 探讨合理化、目标化、体系化国际商法的双语教学, 从而使得国际商法能够与双语教学的发展融合, 从而实现真正意义上与国际接轨, 与学生的现实学习接轨。
关键词：国际商法,双语教学,矛盾,教学探讨
参考文献
外观主义的商法意义 篇11
【关键词】外观主义；商法；内在体系；法律推定
我国通过一系列商事单行法的颁布来应对经济生活中的各种需要。但是我国并不具备形式商法典，在商事活动方面仅仅制定了部分单行法，对经济生活中存在的法律空白现象进行弥补，其针对性非常强；商事单行法在立法的过程中几乎不能够从整体上进行考虑，很多单行法都实现相对独立的，之间的有机联系较少甚至可能出现冲突的情况。通过这些实际情况可以发现，我国商事立法在体系化方面并不具备较高的程度。法律体系中包含内在体系与外在体系，内在體系对外在体系的内容、内容之间的组合关系有着决定性的作用。法律的体系化程度较高，立法、执法与司法的成本就越低，还可以及时地填补法律中存在的各种漏洞。商法属于私法的一部分，因此私法所具有的表达平等自由的基本理念对于商法同样适用。但是商法的主要目的为保证盈利，而且商法是社会自由配置的手段之一。如果出现特定的情形，商法会为了效率、安全等而牺牲掉公平，外观主义就是这种情况的体现。
一、外观主义对商法中存在的特殊理念进行体现
外观主义（Rechtsschein theorie）的含义为：以交易当事人行为的外观来对其行为所导致的效果进行认定。外观主义的基本构成要素包括外观、责任与信赖，割裂了主观意志与法律效果之间存在的直接联系的关系，因此在民法中会将外观主义视为“矫正法”，作为对若干具体制度进行制定与解说的法理基础，是不包含在“常规法”体系之中的。法官的主动适用外观主义的权利在民事司法实践过程与商法实践过程中是不同的，在商法实践过程中法官能够对外观主义进行主动适用。各国的商事立法中虽然没有通过明文对外观主义进行表述，但是其中包含了对外观法理进行充分体现的具体制度。在商事裁判的过程中，外观主义可以作为裁判的准则，只有符合相关法律规定的构成要件就能够依据外观主义进行裁判。
与其他规定相比，外观主义不同的地方在于选择决定法律效果的依据进行的过程中选择了表象的法律事实，而不是真实的法律事实。当然，这也必须是在具备了充分的理由的情况下才能够发生的，如果随便适用将会违背法律在形成过程中所具备的的基本观念。在现代私法中，对于信赖是要予以保护的。从本质上讲，信赖指的是一种主观内心状态，具体来讲是指信赖人或者交易主体对对方当事人所提供的情况进行真伪判断的过程中将自身经验、知识以及掌握的信息作为判断的基础。法律中保护的信赖并不是单纯的存在于人的主观精神世界中的信赖，法律在主体以信赖为基础进行的行为牵涉到利益关系之后才会对其进行介入。因此，法律中所保护的信赖指的是是具有客观的性质的信赖，客观信赖的实质是一种“信赖行为”。
外观主义能够适用的场合中通常都存在着两种利益，而这两种利益是相互冲突的，一种是相对人的信赖利益，一种是真实的法律关系中当事人的利益。这两种利益是存在冲突的，法律需要通过利益权衡的方法选择其中的一种利益，真实法律关系中当事人的利益属于个人利益，而相对人的信赖利益属于整体利益，法律必然会在两种利益中选择整体利益而牺牲掉个人利益。保障交易安全就是外观主义的基本理念。
由于商事关系所具有的营利性，在商法中将外观主义作为了其原则中具有普遍性的原则之一。商人的本质觉得了商人都会追求营利性，为了对营利性进行追求会采用各种方式对商事交易的便捷与迅速提供保障，因此，商法中制定了外观主义，对这种商业实践需求进行呼应。1906年，德国私法学者瑞茨·维斯派彻（Moritz Wellspacher）创作了《民法上外部要件事实的信赖》一书，书中关外观主义的相关论述为外观主义奠定了理论方面的基础。这本中的关于外观主义的论述引起了赫尔波特·麦伊尔（Herbert Meyer）和亚柯比（Jacobi）的注意，他们二人提出了商法中的外观主义。此外，商事登记制度、公示制度等为外观主义的普遍适用奠定了坚实的基础。大部分国家的商事立法中都规定要通过商事登记之后才能够取得商事主体资格。商事登记由于其法定的公信力与对抗力而具备了更加充分的适用外观主义的理由。在现代商法中属于法定外观的主要包括：物权登记、商业登记、公告、公正、票据签字、不动产占有等。
二、商法内在体系中外观主义的定位
外观主义与诚实信用等私法原则相比更加具体，与具体的法律规则相比适用更加广泛。在商法内在体系中，外观主义的定位应该是原则还是规则，需要通过相关的分析进行论证。
（一）原则与规则之间的区别
在德沃金对哈特理论进行批评的过程中提出了法律原则的概念与理论。哈特认为法律唯一的表现形式就是规则，他认为法律规则的来源与效力都是内在的，大量规则效力的最终根源就是在内在观点中实现规则。德沃金对哈特提出的相关原则内在方面的观点进行肯定，同时也指出了其中存在的不足。德沃金认为哈特在其论述中对法律与道德之间的联系进行了否定。德沃金认为法律标准中还应该包括原则、政策等。德沃金认为，法律体系中应该将规则与原则都包含在内。
根据上述的观点可以看出，规则与原则之间的最根本的区别就在与逻辑与适用方面。法律规则的效力在法律适用方面来讲，其存在的方式及时全部有效或者全部无效。从理论方面来讲，规则中应该对所有的例外情形都包含在内，对于例外情形列举的越全面，规则的表述就越完备。原则与规则不同，不能够将所有的例外情形都包含在内。由于原则具有抽象的特性，在案件中不能够进行直接的使用。一种原则即使具备了构成要件与法律效果也可能不会在判决中进行使用，这主要是因为可能存在比该原则更加适合案件的其他原则存在，会对更加适合的原则进行优先适用。因此，原则之间是存在权重关系的，而规则则没有这种关系。在具体的案件中如果出现原则交叉的情况，会通过衡量来选择更加适合的原则；而规则则不存在这种衡量的情况，如果两个规则出现冲突情况，那必然是其中一个有效，另外一个无效。
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（二）商法内在体系中外观主义的定位
在法律构成方面，外观主义具有外在事实、信赖行为、与因行为等完整的法律构成，而且在一定程度上具备了可操作性。但是由上文可知，原则与规则之间的本质区别并不是可操作性。因此，在商法中，外观主义的定位是原则。
将外观主义与一般条款、空白条款等进行比较，可以发现外观主义构成要件较为齐全，使外观主义在与案件事实进行结合的过程汇总能够产生明确的法律效果。但是在法官在案件审理的过程中，针对外观主义还是要进行具体化。商法中，外观主义的结构是体系化的，既是对诚信原则的体现，又是法律制度的基础。
对外观主义的特征方面进行分析，可以看出外观主义的特点中既包含原则方面的内容，又包含规则方面的内容。与原则相比可以发现外观主义具有具体化与特定化方面的特点，其法律构造是特定的，除此之外还能够将外观主义作为裁判规范，因此与具体的规则比较接近；外观主义与规则进行对比发现，外观主义有确实具有原则性，有部分学者因此而称之为具有原则性的法律规则。
外观主义与所有的法律原则一样都具有分量的问题。换句话说，外观主义与商法之中的其他原则之间存在着一定的关系，这种关系汇中既存在着合作的关系，也存在着竞争的关系。对竞争关系进行处理的过程中，要针对具体商事关系进行具体的分析。
三、商法内在体系中外观主义的具体功能
（一）商法中的外观主义属于归责原则
外观事实的造成主体对相应的法律责任进行承担是适用外观主义的法律效果之一，即便外观事实的造成主体从主观方面来讲并没有过错。对社会生活中的各种利益失衡情况进行协调是民事责任的最基本的功能，而归责原则是作为法律责令加害人承担责任的依据。在责任的认定方面，外观主义已经挣脱了个人意志的限制，在整个的外观责任的构成要素中并不包含过错，而是包含“信赖”等。外观主义在适用的过程中需要满足的法律构成包括：第一，外观事实具有客观存在性；第二，相对人信赖外观事实，并在信赖的基础上产生动作；第三，本人与因行为。其中，本人的与因行为并不是说本人的行为是错误的。
（二）商法中的外观主义是行为效力原则
满足外观事实与真实事实不相符合的前提才能够实现外观主义的适用。外观主义的适用效果与传统民法处理之间存在着非常大的区别。
1.外观主义强制使一些并不具有法律效力的行为生效
如果行为人在代表权、代理权、处分权方面都不具备，此时的行为人虚伪意思表达对本人没有法律效力。但是也存在着不同的情况，如果相对人具有非常充分的理由来对行为人的代表权、代理权、处分权进行相信，在这种相信之下发生法律行为，这种情况下就能够对外观主义进行适用，对本人具有法律效力。
2.外观主义能够赋予强制执行力缺乏的合同具有强制执行效力
在英国、法国、美国在对合同进行管理的过程中存在着合同对价原理，这种对价原理指的是在合同中对价的缺失将导致合同不能够进行强制执行。但是也存在着不同的情况，在合同的内容中一方做出相应的承诺，这些承诺导致合同另一方面对合同的存在进行相信，并且依据合同进行相关的活动，这种情况下导致了合同另一方的损失的话，合同就能够被强制执行。
（三）商事权利的取得过程中外观主义是法定方式
权利的获得包含了多种方式，一种方式是法定方式，例如继承等方式；一种方式是意定方式，例如契约等方式。在善意取得的基础之上，第三人是能够从一些没有处分权的人手中得到没有瑕疵的所有权受让。因此，商事权利的取得过程中外观主义是其中一种，但是确切地属于法定方式还是意定方式并没有明确的规定。本文通过分析认为，外观主义取得商事权利的方式并不属于意定，而是属于法定，这主要是由于一些不真实的表象掩盖了当事人内在的意志。
（四）在商事裁判的过程中外观主义是准则
在商事裁判的过程中，法官由于外观主义是裁判准则而获得了“衡平权利”。在商事裁判的过程中出现了商事交易在外观与事实方面存在不统一的情况下，法官就需要权衡“信赖利益”与“自由意志”，如果“合理信赖”被证明是客观存在的，法官在裁判的过程中将外观主义作为裁判原则。因此，在这种情况之下，与民事审判过程中“将事实作为审判根据”的证据使用、判据论证是不相同的。案件审理的过程中并不会将主体的真实想法、客观事实，而外观事实的客观存在。相对人的合理信赖、本人与因行为等才是核心内容，法官在具体的案件审理过程中会对这些核心的内容经常充分的考虑与衡量。通过相对较为丰富的司法实践才能够实现外观主义与商事裁判准则的完善。
（五）商法中的外观主义是选择性原则
在商事纠纷的过程中，外观主义并不是强制性的，信赖外观的一方是具有选择权的。信赖外观一方的选择权中包括：通过对外观有效性的认定来要求对方承担责任；按照法律状态对外观行为认定无效。此外，在信赖外观的一方在进行选择的过程中是具有一定的界限的，不同的国家都在商事立法中对这种限制进行了规定，主要的体现方式为期限限制。
（六）商法中的外观主义是法律推定规范
外观主义适用是需要满足一定的法律构建的。在商法中，外观主义是对法律推定技术的体现，是作为法定推定规范。在一般情况下，法律推定中包含两个方面，外观主义属于基础事实（basic fact），而外观表现的法律关系是推定事实（presumed fact）。
总结：
商法中的外观主义是基本原则，是商法内在体系中的元素之一。本文主要对外观主义的理念、外观主义在商法内在体系中的定位以及在商法内在体系中的功能进行了阐述，从内在体系的角度出发对外观在主义的商法意义进行了分析。
参考文献：
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论我国商法体系的构建 篇12
关键词：商法,体系,构建
在经济全球化的引领下, 我国的经济体制有了巨大的变革, 商法的体系也在逐步的完善, 利用相关规则、原则和制度, 规范商事活动, 推动我国经济的良好发展。与此同时, 商法与民法和经济法相互协调配合, 实现我国市场经济体制的完善, 商法体系也正在趋于国际化和标准化, 商法体系的构建, 要符合我国的国情, 顺应全球经济发展形势, 推动市场经济的可持续发展。
一、商法的发展与完善
商法是规范商事活动的法律准则, 随着经济的发展需要, 逐渐形成标准化的法律体系。较为规范化的商法起始于清朝末年, 经历了帝国主义的殖民掠夺, 清王朝已经摇摇欲坠, 因而展开经济自救, 进行民商立法, 以挽救糟糕的经济形势。在民法的基础上建立商法, 形成了《钦定大清商律》。
二、商法在市场经济当中的重要作用
(一) 商法是一切商事活动的规范准则
在社会建设当中, 法律起到了至关重要的作用, 一切社会活动都是在法律的保障之下而进行的。社会制度同样也是在法律的基础之上建立起来的。对于经济发展而言, 商法是一切商事活动的规范准则。市场经济是以法律为依托的经济体制, 确立了经济发展的基本目标。随着我国市场经济体制的日益完善, 商法的重要性逐渐显露出来。
(二) 引领经济的发展方向
2001年, 我国正式加入世界贸易组织, 商法的重要性进一步的体现出来。在经济全球化的大背景下, 商法正呈现全球化变革的趋势, 给我国的市场经济改革创造了良好的条件, 市场经济改革需要完善的法律体系提供支持, 商法体系的构建就变得尤为重要。世界贸易组织对世界各国的贸易进行规范, 相关规则和政策的制定与实施, 都是以商法作为基础。我国经济的发展受到国际经济形势的影响, 商法体系也逐渐朝着国际化和标准化的方向发展., 与国际接轨。当前的商法体系, 很大程度上引领着经济的发展方向。
三、商法体系构建的要点
(一) 建立完善的商法价值体系
随着市场经济体制逐渐成熟和完善, 商法的作用和价值也在逐渐提高, 影响着我国经济未来的发展。建立完善的商法价值体系, 充分利用商法和民法之间的紧密联系, 处理好二者之间的关系, 商法职能的发挥, 是需要民法的支持。商法价值体系的建立, 同样是以民法作为基础。民法是重要的私法, 而商法是私法的延伸。商法的概念、制度以及原则, 都在统一的逻辑体系当中。
(二) 选择正确的商法体系路径
在商法体系的构建当中, 传统的商法模式已经不能满足当前经济发展的要求。民商一体的制度全球经济一体化的环境当中是无法施行的, 或者说, 传统的商法体系面临着发展上的困境。新的商法体系的形成, 是根据当前的经济格局, 与相关的立法体制相结合, 对商事活动以及进行标准化的管理, 针对商人建立相应的行为准则。以法律为依托, 对商事登记制度、商号制度以及商事帐簿方面进行合理的规定。在商法体系当中, 对于商事经营活动的规定不需要进行复杂的赘述, 要集中体现商法的特征, 将核心的内容传达出来, 这是商法体系构建的重要意义, 同样也是商法体系正确的发展路径。现代商法体系的构建, 极大的拓展了商事经营的形式, 更多的人参与到商事活动中, 商法能够进行有效的规范管理, 保证商事活动平稳有序的进行。
四、商法体系构建的新思路
(一) 商事立法创新
随着我国市场经济体制改革的深入进行, 商事立法成为经济发展的必然趋势。完善相关法律制度, 为商事立法创造良好的条件。不拘泥于传统商法模式, 避免商法体系建设的法典化。商事立法的目的不是制定一部宏大全面的商事法律制度, 而是为了适应当前市场经济的发展, 而进行的法律规范, 商法体系需要具有更好的灵活性, 能够根据经济形势的变化而做出相应的调整。《商法通则》是当前最为完善的商法体系制度, 在该商法体系制度的基础之上, 对传统商法模式当中的单行商法进行整理归纳, 相互协调配合, 进行改进和完善, 将其整合成为综合的单行商法体系。利用该体系与《商法通则》相互配合应用, 以达到更好的效果。
(二) 强化商事主体
商事主体是商法规范当中的主要内容, 商事主体在很大程度上影响着商法体系构建。随着经济形势的不断发展变化, 逐渐凸显出商事主体的重要作用, 与社会经济的发展有着紧密的联系。商事主体的强化, 商法体系构建当中的重点内容, 涉及到商事主体的类型、内容以及登记等具体内容。对商事主体进行科学的分类, 包括商自然人、商合伙与商法人。
五、结论
商法体系的构建, 对我国市场经济发展是十分必要的。在经济全球化的大背景下, 完善的商法体系是经济可持续发展的重要保证。以法律为依托, 实现商事立法, 建立完善的商法价值体系, 选择正确的商法体系路径, 对商事活动建立明确的规范准则, 进而引领经济的发展方向, 实现经济的可持续发展。商法体系的构建, 使我国的市场经济发展真正融入到世界的经济浪潮当中, 形成国际化、标准化的经济格局。
参考文献
[1]毛海栋.关于商法价值的思考[J].商事法论集, 2008, 01:31-48.