商法的（精选12篇）
商法的 篇1
一、问题的提出
针对传统商业活动对于利益的过分追求而往往导致商事主体利用传统民法中的某些原则去规避或设计以使自身不当利益的现象, 在实践和理论中开始允许公权力的介入, 矫正商事行为中可能出现的对于利益过分追求而产生的诸多问题, 这种方式在之后获得了大多数学者的赞同和支持, 并提出商法发展之趋势在于由本身纯私法性质演化为带有公法性质之法律部门, 对其中原本自治条款逐渐多加以强行规定, 以贯彻商法对于效率与安全双重价值的保证。此类以公法化词语解读强制性规定的观点越来越流行, 但商法中是否所有的强制性规范都可以用公法的角度去解读?这种方式是否会影响商法中自由、效率之价值?却鲜有细致分析。因此合理界定商法中强制性规定之界限, 就需要对商法公法化的提出进行重新的审视和探讨。
二、商法中强制性规范来源之探究
(一) 历史缘由
最初意义上的商法是以商事习惯法的形式出现的, 为使人们更加安心的去追求利益, 这些习惯法中必然包含公认的、不论是道德还是利益上均要求的制度, 这就是最初商法中的强制性规范。有学者认为商法强制性规范并非近现代国家干预的产物, “最初的商人法, 并不是国家法, 但是已经出现了大量的强制性规范, 对于商人行会内部的商人甚至对于商人与非商人之间的纠纷处理而言, 它们都具有强制力。”[1]近代商事法律的发展多是建立在这种习惯法的发展之上。当时的政府出于对自由主义的某种坚持, 商事活动一直都被认为是私法中的固有规制部分, 公权力本不会干涉。因此商事法律并未改变原来商事习惯法中的自治模式, 而是以成文法的形式将其确定下来, 并以某种强制力维护 (这种强制力最初亦非国家公权力) 。除了保证的实施主体变的更加权威有效之外, 这些强制的规范仍然按照传统的商业习惯——源自于自治的典型交易模式而确定, 因此这些强制性规范可理解为商法的对效率的追求而做出的某种更为“方便”的规定。
(二) 商业契约模式之发展
依契约论之观点, 任何商事主体—典型者如公司—实际上是契约之联结体。商事主体本身的构建是为了更好的集合社会中力量, 形成更加强大主体以应对风险。以最简单的商事活动而言, 自然人为获取参加有着更高要求的活动, 时常和他人作出约定, 以双方之间的契约来使双发的利益和责任连接为一体。经过长期实践, 如此契约逐渐形成某种固定之形式, 商人便使此种契约形成一种固定化的整体——商事主体。应当肯定, 这种契约方式是有利于商事活动的效率和节约。制度经济学家斯科也认为如公司之类的法人正是通过内部契约的简便性来达到交易成本的节约。因此可知, 商事主体构建之始, 便为大量契约所累积而成之结合体, 如公司之类的法人之内部关系的形成其实都是选择契约之结构, 并非某种制度或者规则所创制。商事主体的参与者在其中进行自由博弈, 商事主体中反反复复的决议、程序、制度都是这些契约的重复出现。为实现效率, 在达成这种契约的时候就必须保证其具有相应的灵活性, 把诸多常规化问题留给先前的契约所订立的规则去决定。而大型的商事主体如上市公司等由于规模过于庞大, 许多参与者无法真正的协商或了解契约。为了使的商事主体能够在享受简便的同时不至于陷入有失公平的境地, 国家将商事主体的基本行为方式和道德准则规定为法律。诚如某些学者所言, 公司法本质上是一种公共的契约。不过这种契约为了保证那些实力单薄的人能够获得最基本的权利, 其将某些最基本的道德准则加入进去, 以实现契约之公平自愿的本意。
(三) 两种分类方法的交叉
公私法之划分这一大陆法系经典始于罗马法原理, 其基本的规则在于私法的意义应当是维护“市民”的权利和利益, 而公法的作用则在于维护公权力的正当有效形式, 其基本分界点在于价值本位。固公私法的划分最初是法律体系的宏观分类, 将法律划分为公私二元, 以此而宣扬不同的价值、理念等等。[2]而传统商法自始就被认为是私法中的特别法, 其体现的理念和价值都是私人的利益, 与强制性规范或任意性规范并无必然联系。而部门法之理论, 实际因为建国之初承袭前苏联关于法律的划分方法。其分类方式乃是以法律所调整之对象为分类方式, 故其部门法之划分多为以某个领域为整体, 意义在于使整个社会之关系纳入到某个部门中来, 便于整体的管理和规制。所以商法会出现诸多关于国家调控的规范, 这些规范的目的本身就是为了社会稳定和整体的利益。在商法中出现的对于上市公司的义务之规定、对证券市场的规则之规定、对于保险公司再保险之规定皆出于此。而相关与公司的组织、票据流通中的要式性和无因性、破产中的分配程序则本事维护私法上之理念。二者处于同处, 实乃因分类方式之不同所至。
三、商法公法化理论之认识偏差
(一) 对强制性规定的本质认识不清
商法中的最初之强制性规定是为商业更加富有效率。而随商业的发展, 为了社会经济的稳定和公众的利益, 出现的关于道德控制, 市场行为的规则等, 而这些规则却是以这种整体的利益为主。有学者将上述两种强制性规则分为私法性强制规则和公法性强制规则, [3]亦有学者将其分为国家确认性强制规则和国家介入性强制规则。[4]总而观之, 都注意到了强制规则之间的不同之处, 但商法公法化的理论却没有清楚的区分这种不同。并有言之曰“私法公法化主要表现在商法领域, 商事法规越来越体现出国家经济干预色彩、调节个人与社会之间经济关系、维护社会公共利益的内容, 这些内容体现了公法的明显属性。”[5]此提法忽视了两个方面, 首先, 这些规则是否真正的属于商法应有的内容, 其次这些规则是否本质上属于私法性质的规则。此两点疑问尚未明晰, 就有将此作为论据如有观点将公司中的最低注册资本和公司的社会责任, 保险中要保人告知义务和其罚则相等同, 来说明商法之公法化, 实为不妥。
(二) 对法律分类的认识不足
公法与私法之划分、部门法之间之划分本不出于同种理论渊源, 所依据之方法原则也不尽相同。两者的研究都是从某个学理角度出发, 无所谓何种为上位概念, 何种为具体分类。但是西方国家的商法概念却恰恰是将真个商法置之于私法的分类之中, 正如学者所言:“西方国家民商法都属于私法范畴, 私法指民法和商法。”[6]其后出现诸多的国家干预的痕迹, 私法学者本身也并没有将这种条款视作为商法所应当包含的内容。而部门法之分类概念实际上在我国存在时间较长, 影响也甚为深远, 其本身也就有相当的合理性, 现代的法学理论研究必然有此潜在的理念规则。而公私法之划分理念实际上是在改革开放之后才逐渐被理论界所吸收学习借鉴。这种交叉的出现本质上是有利于在传统部门法理论的基础上, 深化对部门法内部相关规则理念的澄清和探讨, 防止某种价值对整个部门法的过分引导。“商事法虽然在总体上属私法性质, 但一方面保护其企业的权利, 一方面又要运用国家公权力对企业进行监督, 因而也带某种公法性质。”[7]而所谓商法的公法化则借以此种交叉现象来否定整个商法的主要属性, 认为商法这个本因属于私法的部门由于国家的干预和管制, 使得越来越多的意思自治得以排除。
(三) 历史惯性
改革开放后, 人们逐渐认识到商行为和商人在法律地位, 但商行为要处处受到行政权力的管制, 商事主体被看做是充满了自私、滥欲、冷血的性格。随着以最新公司法等的修改和实施, 这种看法在很大程度上被修正。但是, 历史往往具有不可消除的惯性, 据学者统计, 在2005年的公司法中, 在该部公司法当中, “可以由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定”、“……的除外”等任意性字眼, 总共出现了119处, 而先前的公司法中此类字眼则仅出现75处。但是同样值得注意的是, “应当”、“不得”、“必须”等强制性字眼, 在新公司法中总共出现271处, 旧公司法中此类字眼出现了243处。[8]可见这种对于商事主体的自由仍然摆脱不了在强烈的管制欲的基础上所建立的自由。这种商法公法化的提法甚至带有某种借口的性质, 其在无法抵挡商业自由的潮流中为了保持对于商事主体和行为的控制, 便借助这种理念来为其管制提供理由。
四、商法中强制性规范的界限的应然设定
(一) 对所谓强制性规定进行正确解读
对利益的狂热追求本身就是商人的本质, 若要求其处处以道德为行为规矩, 则无异于抹杀其本意。因此, 当商事主体的行为违反了这些明确规定性之决议是否应当必然认为该种行为无效, 则有待讨论。商事主体本身分为相对封闭性的类型和相对开放性的类型。前者以有限责任公司为代表, 后者多为上市公司。于后者而言, 由于行为影响颇广, 固关于其规定中多有保护社会公众之意义, 如独立董事、信息公开、证券交易规则等都出于此。而至于前者而言, 多关系与商事主体内部运行或其之间的自由意思, 对其的强制性规定固然有利于保护此类意义, 但此种为法律所明文规定之规范实际上在于对相关商事活动提供明确的指导和补充意见, 如《公司法》第十六条第一款规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保, 依照公司章程的规定, 由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的, 不得超过规定的限额。”该条第二款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的, 必须经股东会或者股东大会决议。”但依据最高法院所发布司法判例的精神, 公司违反前述条款的规定, 与他人订立担保合同的, 不能简单认定合同无效。第一, 该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效;第二, 公司内部决议程序, 不得约束第三人;第三, 该条款并非效力性强制性的规定。也体现此种对此类条文解读之精神。
(二) 允许对个别强制性规定的“选掉”
多数学者提出如公司法、保险法的部门法中包含强制性规范从根本上可以保证其运行之优良, 因此公法的介入反而是对私法的一种完善和保证。但是, 对于那些本属商事主体自由决定范围, 但处于维护公平自治之规定, 则非公法之介入体现, 固而此类规定及时有所不符时, 如未侵害社会公共利益或公平之原则, 则无意义去要求每类商事主体必须遵守。而我国商事法律中诸多“除外”规定, 盖为此目的。但, 学者们所谓商法公法化之理论却使得许多没有除外字目的相关规定在进行解读时往往产生强制性的错觉。参考国外规定, 我国商事法律中也应当允许商事主体对于相关的明确规定作出选掉之类似决议。譬如美国, 1985年特拉华州立法机关颁布了一项旨在减轻董事义务的法令, 授权公司可以通过修改章程的方式, 对董事违反注意义务而导致的金钱损害赔偿责任, 予以限制或者取消。有关学者认为“市场足以构成对管理层不当行为的约束。而且, 股东滥用诉权以及诉讼本身的成本, 使得这项诉讼制度安排本身积弊尤深。”[9]所以应当看到, 若为商事主体之真正自由, 应当允许其商事主体的内部章程去选掉先关法律中的某些看似“强制性”的规定, 以赋予其真正的自由。
(三) 对商事行为效力的谨慎判断
在诸如公司等商事主体的行为中, 其本身所遵守的一系列商法规则自始就是以营利为主要之目的。譬如我国有关商业登记之规定, 本身是一种对于商事主体资格的确认。其登记的效力并不如同先前观点所认为的行政权力所赋予的资格。盖自商事主体内部之个体一旦形成进行连接以从事商业活动之始, 就从契约角度产生了此种主体的权利和义务。而行政上的登记仅仅是对此种行为的公开宣示和承认。至于其在登记之前所发生行为之效力, 应当对其进行确认和保护。再如在最高法院所发布的案例中也指出“人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查:会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程, 以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下, 解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实, 理由是否成立, 不属于司法审查范围。”其表明商法对于商事主体之治理必然会有强制性的规定, 但是这些强制性任然无法消除主体内部的自由。如《公司法》第三十八条与四十八条之关于董事会与股东会之权利职责, 虽确已列明二者之分工, 但若公司于最初决议将某些本属董事之权利移植与股东会, 固然不完全符合其规定, 但也不应对其做绝对强制性解读。应根据股东之真实意思而做有效判断。故此, 商事行为无效只判断需严格遵循私法自由之价值, 保证对效益的维护。
摘要：商法作为规范商事行为和主体的基本规则和方法, 其内部有着比一般私法更多的强制性规则。基于此商法公法化之观点似乎已成为国内学界主流, 并在一定程度上引领了当前商事立法的趋向和理论研究。但是, 商法公法化仅是基于其中强制性规范的大量出现为据, 对此类强制性规范本身却未做即时而严谨考证。故将商法公法化理论进行重新而谨慎之审视, 不仅有利于对强制性规范的正确解读, 更有助对于商法之价值取向的正确把握。
关键词：商法公法化,强制性规范,界限,私法自治
参考文献
[1]曹兴权.认真对待商法的强制性:多维视角的诠释[J].甘肃政法学院学报, 2004, (5)
[2]张强.商法规范的公法性与私法性、强制性与任意性辨梳[J].山东社会科学, 2010, (6)
[3]参见张强.商法强制性规范的历史流变[J].烟台大学学报, 2011, (1)
[4]参见蒋建湘.商法强制性规范的类型、性质与边界[J].《法学杂志》, 2012, (7)
[5]刘凯湘.论商法的性质、依据与特征[J].现代法学, 1997, (5)
[6]江平著.西方国家民商法概要[M].北京:法律出版社, 1984
[7]王保树著.中国商事法[M].北京:人民法院出版社, 1996
[8]罗培新.公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架[J].中国法学, 2007, (4)
商法的 篇2
一、价值——法的价值——商法的价值
商法的价值是一个相当宽泛的问题，笔者认为要谈论其价值，必须的先弄清楚一般意义上的法的价值，在这之上，才可能对商法的价值有一个比较清晰的认识。价值，普遍意义上的看法是是客体对主体的满足程度，它既反映了客体呈现给主体的客观属性，也包含了主体对客体的评价。因此，法的价值我们可以这样给它定义：法的价值是以法与人的关系为基础的，法对于人所具有的意义，是法对于人的需要的满足。这样的一个定义重点在于强调人们对于法在维护各种基本价值方面的希望，而并不强调法自身所具有的品质(虽然在广义上，这也是法律价值的一种。但是，笔者认为人的存在是价值研究的出发点。所有价值问题都与人有关。离开人，所有价值问题都变得没有意义。因此，价值判断的问题应当通过人们的目的论来解决。即所有的价值都是相对于人来说的。所以，在以下的讨论中，本文主要讨论人们对商法价值的追求，而忽略商法自身的功能)。法理学上，对法的价值的分类可以说是众说纷纭。但不管哪一种分类，只要是建立在法律价值的科学概念基础之上，都是有一定的意义的。为了更好的研究商法价值，本文尝试着将商法的价值划分为两个层次。一是商法的终极性的价值追求，一是商法在这个终极追求下的价值名目。前者就是“商法所追求的社会目的和理想”。如果给它一个比较容易理解的称谓的话——法的目的性价值。而后者则指的是“商法为了实现其目的性价值而应具备的基本属性或共性价值”，我们可以称之为工具性价值。当然需要指出的，目的性价值与工具性价值的分类法具有相对性，它们之间并没有十分绝对的界限。应当说，一切价值都表现为目的，只不过是有些价值是从整体和最高意义上而言的，而有些价值则是局部的服务性的，和那些更高的目标相比，它们是为了实现、完善这些更高级目标的条件的。
二、目的性价值
(一) 目的性价值概述
一个部门的法律规范相互之间及其整体，都应当是一群具有“目的性”的规范。整体的法就应当是为了实现该体系的目的和价值的法律规范的总和。在价值体系中，人们往往把它叫做终极性价值。这是一个更上位、居统帅地位的概念。这就好比一支军队总有一个内容明确的目标;一次行动总有一个光明正大的任务一样。正如前面所论述的那样，终极性价值是最高的统帅性价值追求，那么在商法体系中的这样的终极性价值就应该是唯一的了。也就是说，在商法中，这个终极性的价值将是其所有内容以及在此之上体现出来的所有精神所追求的唯一目标。在商法中，所有的特征和原则都是为体现终极性价值而服务。它是商法的核心所在。那么商法的终极性价值究竟是什么呢?对此学者们众说纷纭。观点一认为，商法最终的价值是实现商事活动的自由、安全;观点二认为，商法的终极价值是实现商事主体的营利……
(二)商法的终极性价值——实现商事主体的营利
笔者认为商事法的终极性价值是实现商事主体的营利，即实现整个社会的经济效益。这一点表现在商法上就是从法律制度上规范以营利为动机的商事行为，保护自然人、企业的营利，从而实现整个社会的经济效益。之所以这么说，可以从以下几个方面来进行论证：
1、从商法的发展历史来看。商法的历史可以追溯到公元3世纪的罗德岛法(Lex Rhodia)，甚至更早的腓尼基人和希腊人的海事法。伴随着人类从自给自足的原始社会进入到奴隶社会，简单的商品生产与商品交换问世于人间。尤其是货币出现以后，奴隶社会的商事交易出现某种繁荣。伴随着简单商事交易的发展，为了适应现实的需要，规范商事交易行为，简陋的商事法规就自然而然的出现了。虽然，古代商事法被深深的打上了奴隶制商品经济不发达的烙印，不仅尚未从一般的民法规范中分离出来，而且自身也积极简单。但不能否认其是商品经济发展的产物。中世纪，欧洲虽然处于封建王权和神权的铁幕统治之下，但商品经济的发展已经不可阻挡，地中海沿岸城市的发展，“经济的专门化促进了商品交换的发展：除本地及市镇市场以外，出现了大的定期集市，其中最著名的是香槟伯爵领地的四大集市……” 伴随着商品经济的发展，商人作为一个独立的阶层的出现。但是由于封建主和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制，封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施。基于此，商会不得不另立规范，同时在其发展过程中，商会形成了自己的自治权和裁判权，这种规约经历了从11世纪至14世纪几百年的时间，终于形成了中世纪商事法即商人习惯法。虽然商人阶层通过自治运动而创立的习惯法无法被纳入到国家法的体系之中，只能以民间法的状态存在。但其以成为近代商事法的起源，无疑也是不争的事实了。进入近代，伴随着资本主义在欧洲的纷纷确立，以及工业革命的推动，欧洲资本主义经济获得全所未有的巨大发展，与之相适应，以法国为代表的欧洲各国开展了大规模的商法编撰运动。并影响到全世界。最终奠定了商法在现代商品经济条件下不可动摇的地位。从商法的确立的历史过程来看，我们可以看到商法始终是伴随着商品经济的不断发展壮大而发展的。而商品经济的一个显著特点就是追求经济效益，调动全社会的一切资源来实现经济效益的最大化。而在这个过程中，商法担当的任务就是为整个社会实现营利的目的提供制度上保障。这从更本上反映了商法的终极价值就是追求营利。
2、从商法与民法的比较来看。商法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。为了实现维护个人或团体的营利，商法在沿袭民法的一般规定外，还就商事行为特有的情况而作出了不同的规定，如关于商事时效和法定利息的规定，关于商号、商业帐簿和共同海损的规定。
3、从商法的自身的具体制度来看。商事法以规定商事主体和商事行为为己任。而这些规定的本质集中地表现为规范营利行为。商事法的营利性并不表现为指导人们如何营利，而在于以法律制度构造自身营利的统一有机体。或者，以法律制度规范以营利为动机的商事行为。就拿公司法来说吧，发起人之所以创设公司，旨在营利，公司之所以从事营业活动，是为了营利，股东之所以转让其所持有的股票，还是为了营利，非股东之所以购买股票，莫不以营利为目的。还比如贯穿其中的企业维持制度等等。因此，确认营利、保护营利是商法对商事交易价值规律的客观反映，是商法的基本精神。
三、工具性价值
法应当具备的品质无外乎就是公平、正义、权利、自由和秩序等这些我们耳熟能详的法律价值。我们当然也可以堂而皇之的将这些法理学已经研究出来的结果应用于商法这个更为具体的法律部门中来。但是这种很保险的研究是否有助于我们对于商法价值体系有更为清晰而更为深刻的理解，也许需要打上一个问号。对于商法而言，虽然它的工具性价值也包含着这几个方面，但是我们需要明白即使我们将这些已有的概念用于商法这个特殊的领域，它们实际上也已经被赋予了一种有别于一般法理学的特殊含义。人们常常忽视对不同法律部门的价值体系中同一价值形式的比较研究。而同一价值形式在不同法律部门中的定位的差异，却恰恰是部门法之间区别的内在体现。同样的价值如公平、效率，当把它们作为民法、经济法和商法各自的价值追求来进行研究时，不难发现它们之间存在着的极大差异。在商法中，反映其终极性价值的共性价值集中地体现为保障商事交易的安全和促进商事交易的`效率。需要指出的是，这两个原则又是统一于商事法的终极性价值——实现商事主体的营利。保障商事交易的安全原则，其作用就是为现代商事交易活动提供一个稳定而安全的市场秩序，排除不安全因素，为商事主体进行商事行为保驾护航。现代商品经济条件下，交易的快捷、便利已成为商事活动的一个重要特征。因此，要最大限度的追求经济效益，实现营利。就必须提高商事交易的效率。促进商事交易的效率原则正是在这样的背景下应运而生的。其主要表现为在商事交易过程中，缩短交易的周期、降低交易的成本、增加交易的次数和提高资金的利润率。
(一)保障商事交易的安全
现代商事活动，随着交易标的的增大、交易手段的复杂、交易周期的加快、交易范围的扩大，交易的风险日益突出。为了增强商事主体的安全感，调动人们从事商事交易活动的积极性，保障交易安全便成了商法的一项基本原则。保障交易安全就是要减少和消除商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。现代商法采用了要式主义、公示主义、外观主义和严格责任主义，以保障交易之安全。
3、外观主义。所谓外观主义是指商法以交易当事人的行为外观为标准而认定其行为的法律效果。按照外观主义，交易当事人的真实意思与意思表示不一致时，以意思表示为准，意思表示一经成立即发生法律效力。假若允许当事人以外观表示与真意不符而撤消商事行为，则显然不利于交易关系之稳固，从而造成交易的不安全性。商法中的外观主义以票据法的规定最为典型。例如我国《票据法》第4条规定：“票据出票人制作票据，应当依法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。”第14条第3款又规定：“票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责;在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责;不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。”
4、严格责任主义。所谓严格责任主义是指商法对商事交易的当事人规定了严格的义务和责任。商事公司之行为，多依赖于公司之负责人，其负责人之责任，若不予以严格的规定，势必妨害交易之安全。为此，我国《公司法》第63条规定，董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。第97条又规定，股份有限公司的发起人，在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，在公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任，在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
(二)促进商事交易的效率
商事交易，重在简便、贵在迅捷。对于商事主体来讲，简便迅捷的商事交易，就意味着交易周期的缩短、交易成本的降低、交易次数的增多和资金利润率的提高。为了促进商事交易的效率，商法确立了促进交易简便迅捷这一基本原则。商法贯彻促使交易简便迅捷原则主要体现在以下3个方面。
1、尊重当事人的意思自治。交易最为简便的方法就是确认当事人的商事契约自由与方式自由。因为，当事人在意志自由的情况下，才能更好地发挥主观能动性，以明智的决策，去谋求利润最大化。为此，商法对某些商事交易事项，如公司法中公司章程的任意记载事项、票据法中票据的任意记载事项、保险法中保险标的价值的约定、海商法中海上保险之委托等均允许当事人自行约定，其宗旨即在于促使商事交易的简便迅捷。
2、交易方式和交易客体的定型化。交易方式的定型化就是指商法将交易的方式预先规定为若干类型，使任何商事主体，无论何时交易，都可以获得同样的效果。如对销售商货柜商品明码标价的规定，记名证券的背书转让与无记名证券的交付转让等。交易客体的定型化就是指商法对交易客体的商品化与证券化。交易的客体，若是有形物品，使之商品化，予以划一的规格或特定的商标，确保大量交易迅速成交。交易的客体，若是无形的权利，由于不便流通，商法使之证券化，如股票、公司债券、支票、汇票、本票、保险单、运输单、提单、仓单等证券，商法均规定了一定的内容和格式，使之定型化，便于使用和流通。
需要指出的是，对于不同的人，商法的工具性价值的划分也许就不同，比如有人会认为自由、公平也是商法的工具性价值。这当然也是有一定道理的，但我认为，既然作一种学理上的分类，就要做到既能穷尽各个方面，又能高度概括。基于这个原因，本人认为将自由和公平作为工具性价值有不妥之处。因为，自由虽也为商事交易的一项重要原则，但深究其中，我们可以发现它其实是包含于商事交易的快捷原则之中的，商事交易之所以能够做到快捷、便利，就是因为它采取了区别于经济法的强制性规定，而在众多规范中实行自由主义原则。如尊重当事人的意识自治，确认当事人的契约自由与方式自由的规定。而公平原则，无可非议是所有法律均具备之本质。其精神本质在上面的保障交易安全与快捷两大原则中自然得到了体现，故本文不再予以详细论述。还有一点需要注意的就是安全与快捷这两个原则之间的关系，它们之间应该是相互统一，相互和谐的关系，而不是对立分离的。商事交易的快捷必须建立在交易的安全原则之上，否则这样的快捷是无基石之快捷，也是不能长久的快捷。反之，如果商事交易片面强调安全因素，则势必影响商事交易的顺畅进行和整个社会经济价值追求的实现。同时，安全与快捷这两个原则又是统一于商法的终极性价值——实现商事主体的营利性目标的。纵观两者的关系，它们是互相统一、互相依存、不可分离的。
参考书目：
王保树主编 《中国商事法》人民法院出版社版。
商法的 篇3
关键词：民法；商法；联系；区别
一、商法与民法的联系
商法与民法的联系：
国内外法学界一般认为，民法乃调整商品经济一般关系的法律，对商品经济关系的调整提供了一般规则，但其也只是提供了一般规则。对于主要表现为商事法律关系的市场经济关系中的复杂形态，则必须依赖于商法调整，由商法提供具体规则或特殊规则。商法与民法之间的联系可以概括为以下几个方面：
1.民法与商法同属私法范畴，乃调整民商事行为的法律
如前所述，民事与商事二者同属人们私的事务，且相互依存。因而，它们在法律调整中形成的法律关系，人们习惯性地将其联系在一起，合称为民商事法律关系或民商事关系。只不过，民法作为私法领域之一般法或基本法，属于抽象化的法律表现；而商法作为私法领域就特殊的商事法律关系作出具体或特殊规定的特别法，属于具体化的法律表现，因而其行为性质存在着一定的区别。但是，广义的法律行为则必须依赖于民法与商法的共同调整，缺少了民法，商事法律行为的调整将缺少一般规则：缺少了商法，属于一般规定的民法将对特殊的或具体商事交易中的法律行为即商行为无能为力。因此，民商事法律行为的调整需要民法与商法的密切配合，二者同样是一种相互依存的关系。
2.民法的主体制度可以作为对于商品经济活动主体资格的一般性规定
任何个人和经济组织，不管是否从事营利性经济活动，其法律地位的最终确定都是由民法上的主体制度来完成的。商法上的主体制度即商主体制度实际上只不过是民事主体制度的具体化而已，或者乃民事主体特殊类型的特殊制度设计。具体到具体的商主体类型，如公司制度无非民法中法人制度的一种最典型形式，合伙企业制度无非民法中合伙制度的典型或高级形态而已。
3.民法的物权制度和债权制度
民法的物权制度和债权制度是对从事商品经济活动的正常条件和关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。商法中的物权制度和债权制度则是对商事交易中物权制度作出的补充规定，其适用必须以民法物权制度和债权制度为前提。
二、商法与民法的区别
1.立法价值取向不同
价值取向主要涉及价值界定、价值判断和价值选择等问题。如前所述，民事最基本的价值取向是公平、和谐，即公平优先兼顾效益与其他；而商事最基本的价值取向是效益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他。
2.主体范围不同
民事主体具有适用主体广泛性的特点，可以适用于一切社会公众。商法则具有适用主体限定性的特点，仅适用于商主体。当某一主体经过办理相关手续成为或成立商主体后，因其营利性营业行为的要求，其法律关系已不能为民法所完全调整；相反，由于商法乃基于商主体及商行为的特性而制定，因而也不能调整一般民事主体之间发生的法律关系。
3.法律责任制度不同
民法一般实行过错责任原则。商法除过错责任原则外，还大量适用无过错责任原则，且其法律责任较为严格，如对于民事债务，一般不承担刑事责任：对于商事债务，其情节严重者还往往要承担刑事责任。
三、结语
从上述分析中我们至少可以得出一个结论，即：商法是相对地独立于民法的一个独立的部门法。商法有着属于自己的、不同于民法的立法价值取向、调整对象、主体范围、性质与特征，因此，它与民法虽同属于私法领域，但其自身却具有独特的法律调整对象，营剥性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系，因商，它完全有资格成为一个独立的法律部门。但是，鉴于民法与商法又有着诸如同属私法范畴r民法的主体制度可以作为对于商品经济活动主体资格的一般性规定，商法中的许多制度是以民法制度为前提设立的等共通性，因此，在独立于民法之前还应当加上一个相对二字，这里的相对有比较的意思，也就是说，这仅仅是相对于民法而言，而不包括与其他部门法相比。但对这个相对还要做限制性解释，那就是：这里不存在一个谁吃掉谁、谁属于谁的问题，更不存在所谓谁可以代替谁的问题。在今天的市场经济社会中，民法与商法应该在共同依存、共同发展的前提下，在立法和实践中各自应具有各自的独立性，尤其是在立法中，其应当有着独立的法律体系，其中包括独立的规则体系、独立的适用范围、独立的责任体系和独立的理论框架，那种认为商法不能独立存在，而应当依附于某一个或几个法律的观点是站不住脚的，这显然是受到了计划经济时代轻商思想的影响，既不利于市场经济的发展，更容易回到过去轻商的老路上去。
持商法不能独立的观点的一个重要理由，就是认为民法与商法有着一些共通的法律制度和原则。但是，也应当看到，在这些通的制度和原则背后，商法其所特有的诸如促进交易便捷原则、商主体法定原则等，却又是民法所不具备的。商法的发展与商业的发达有着密切的关系。一个国家的强盛与否，与其商业的发达程度是密不可分的。这可以从世界历史上各大国崛起的历程中得到注脚。而商业的繁荣与发达既要依靠国家的经济政策，更需要完备的法律体系的促进和保护。而在这法律体系中，仅有以对社会经济活动的权利体系进行静态形式的确认的民法是远远不够的，能够迅速反映和调整营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系的商法，则是促使社会经济发展，保护商主体的利益及其商行为的基本法律体系，也是商法义不容辞的神圣职责。但是，为了称呼上的方便和尊重传统的习惯，在称呼上仍然可以以民商法共称，因为它们毕竟有着一些共通的地方。只是在立法和实践中应当将它们视为一个各自独立的法律部门来看待。
参考文献：
[1]韩强.法教义学在商法上的应用--以最高人民法院指导案例15号为研究对象[J].北大法律评论，2014，（1）：106-125.
[2]李文宁.论我国实行民商分立立法模式的可行性[J].魅力中国，2014，（10）：312.
[3]王静波.浅论商主体的独立性[J].商品与质量？理论研究，2010，（9）：105.
[4]梁笑延，王景.浅谈民商法中的诚信原则在商业中的价值[J].中国科技纵横，2011，（3）：195.
[5]熊靓.论民商法信用体系的重构及其完善路径[J].江苏商论，2013，（11）：156.
商法的 篇4
对于海商法与民商法之间基本原则的冲突, 最为突出的有以下几点:
(一) 承运人的赔偿责任限制
承运人的赔偿责任限制是为了保护承运人因不能免责的事由致使货物灭失、损坏时不至于倾其所有赔偿货主损失, 避免打击承运人从事海上货物运输的积极性。赔偿的限制随着海运业的发展以及海运货物的价值的增加不断提高, 从《海牙规则》每件100英镑到《汉堡规则》每货运单位835 SDR, 再到我国《海商法》规定的每货运单位666.67 SDR, 每一次改变都显示出船东与货主集团的博弈。虽然赔偿责任限额在不断地增加, 但随着集装箱运输的推广, 越来越多的高附加值产品以集装箱形态在全球运输, 666.67SDR甚至是835SDR根本无法完全弥补货主所遭受的损失。但如果按照违约或侵权责任的一般原则, 违约方或侵权方应赔偿受害方的实际损失, 从而使其恢复到违约或侵权发生之前的状态。而海商法领域内将承运人赔偿责任限制在一定的范围内, 实质上是承运人赔偿责任的部分免除。 (1) 在航海技术日益发达的今天继续给予承运人部分免责对遭受损失的权利人来说显示公平。
(二) 承运人的航海过失免责
承运人航海过失免责制度这一规定背离民法违约责任之无过错归责原则, 也是近年来争议最大的一项规定。从航海技术的发展来讲, 现代海上货运比之前的风险小了很多, 此时如果还将航海过失赋予承运人则显失公平。近年来, 有关废除航海过失的条款在国际上遭到了一些国家的反对, 究其本质, 是因为航海过失违反了一般民事行为中的过错责任原则。法律应随着社会变迁、经济的发展而做出相对应的调整, 一成不变的法律制度是不能满足社会的基本需要的。如今, 海上风险不再是航运的主要障碍, 航海过失免责也不再令人信服, 同时也为了维护广大货主的利益, 《汉堡规则》、《鹿特丹规则》已明确过错责任原则。
(三) 迟延交付的合理时间
我国《海商法》对于迟延交付的规定是未在明确约定的时间、约定的卸货港将货物交付给收货人即为迟延交付, 《汉堡规则》则规定“未在约定时间交付或未在合理时间交付”, 我国《合同法》与《汉堡规则》“神似”, 这使得《海商法》的“约定时间”较为尴尬, 因为实践中几乎没有承运人愿意与托运人约定一个“送货期”。假定货主要索赔迟延交付, 没有约定时间就不能引用《海商法》, 转而求助《合同法》第290条时又无法界定何为合理时间。所以, 看似合理的迟延交付时间的规定实际上并无可操作性, 同时也造成了一般法与特殊法规定的冲突, 不利于法律的适用。
二、海商法与民商法的融合
我国《海商法》自颁布生效以来在实践中发现了很多问题, 尤其是之后颁布的《合同法》等一般性民事法律与《海商法》的冲突尤为强烈。《海商法》是调整海上货物运输关系的部门法, 但是我国沿海的海上运输则适用《合同法》以及交通部制定的《国内水路货物运输规则》, 属于民法体系调整的范围。因此, 民商法与海商法的融合首先要考虑海上货物运输适用法律的统一性, 统一的基础就是沿海和国际海上货物运输都适用相同的法律。而两者之间最大的差异就是承运人的归责原则以及航海过失免责。
(一) 取消航海过失免责
如今航海技术发达, 船上人员配备妥善、齐全, 恪尽职责、有专业技能的船长、船员发生航海过失的可能性极小, 如今发生因航海过失造成的损失时, 首先要考虑的船长船员是否恪尽职责, 是否适任等人为因素。此外, 由于船长、船员在航行中的管船义务和管货义务难以分清, 海航过失的存在可能让船长船员把一些管货过失伪装成管船过失。因此个人认为, 《海商法》在修订之时应该重新考虑承运人的归责原则。《汉堡规则》确定了推定过失与举证责任相结合的完全过失责任制, 规定凡是在承运人掌管货物期间发生货损, 除非承运人能证明承运人已为避免事故的发生及其后果采取了一切可能的措施, 否则便推定损失系由承运人的过失所造成, 承运人应承担赔偿责任。汉堡规则虽然没有采用“谁主张, 谁举证”的原则, 但是其本质是一样的, 因为航运实践中, 托运人一般取得的都是清洁提单, 即承运人确认他收到的货物表面状况是良好的, 如果在卸货港货物发生损毁的话, 就相当于托运人已经间接证明自己的主张, 承运人在运输过程中造成了货物的损坏。从这个角度看, 《汉堡规则》所确立的归责原则加上举证责任制度更符合一般的民事法律原则。
(二) 《海商法》的适用范围
《海商法》第二条第二款规定, 本法第四章海上货物运输合同的规定, 不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输。这条规定使得《海商法》第四章仅调整国际海上货物运输, 沿海货物运输却适用《合同法》。由于《合同法》仅有第17章是对运输合同的规定, 并非针对特殊的海上货物运输而制定的, 缺少许多必要的条文来满足海上货物运输的特殊要求, 如运输单证就在该法中找不到答案。2000年交通部颁布的《国内水路货物运输规则》在法律效力层次上属于部门规章, 即效力层次低下, 根据《立法法》的规定, 其不得与《合同法》、《民法通则》相抵触。因此, 以特别法的形式确立沿海货物运输合同制度是必要的, 并且, 设立这一制度的条件已经成熟。 (2) 这里的条件就是承运人的责任制度和赔偿限额, 海商法在制定之时第四章之所以不适用于沿海运输, 很大一部分的原因就是沿海的海上运输适用严格责任制。如果说海商法在发展的过程中能够取消不完全过失责任制航海过失免责, 对于其中的部分免责条款仅适用国际海上货物运输, 那海商法就能完全适用于沿海运输, 走出了与民商法融合的第一步。
注释
1郭瑜.海商法的精神——中国的实践和理论[M].北京:北京大学出版社, 2005.
国际商法的构成和特点 篇5
2．大陆法系的概念和影响范围：大陆法系是指以罗马法为基础、以法国民法典和德国民法典为典型的法、德两国法律以及效仿其法例的其他国家法律的统称。大陆法系在13世纪形成于西欧，除法国、德国外，其他如比利时、西班牙、葡萄牙、意大利、奥地利、卢森堡、瑞士、荷兰、丹麦、瑞典、挪威、芬兰、冰岛等欧洲大陆国家均属于大陆法系。曾受大陆法国家殖民统治的拉丁美洲、非洲的一些国家，也属于大陆法系，英美法系国家中的个别地区，如美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省，也实行大陆法。另外，日本、土耳其等国，中国台湾地区、澳门地区，也先后引入了大陆法。中国大陆实际上秉承了大陆法传统。
3．英美法下的概念和影响范围：英美法系又称英国法系、海洋法系、普通法系，是指英国中世纪以来的法律以及受其影响或者仿此模式制定的美国及其他国家法律的总称。英美法系形成于英国，以后又扩展到美国及其他曾受英国殖民统治的国家和地区，如加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡、中国香港等。南非、菲律宾、斯里兰卡则先采用大陆法，后又引入英美法，形成两大法系混合的局面。美国独立以后的法律制度还逐渐形成了自己的特点。
4．英国的先例拘束力原则是怎么体现的：先例拘束力原则着重体现为下列三点：（1）上议院的判决是具有约束力的先例，全国各级审判机关均须遵循，只有上议院本身可不受约束；（2）上诉法院的判决可构成对其自身以及下级法院有约束力的先例；（3）高级法院每一个庭的判决对所有低级法院均有约束力。具有约束力的判决分为判决理由和判决词中为解释判决理由所阐述的法律规则两个部分，只有前者对同类案件有约束力，后者只有说服力。
5．5.两大法系的发展趋势：大陆法系中判例的作用日益增强；英美法系中成文法的数量迅速扩大；两大法系取长补短，逐渐融合。
1.简述公司及其法律特征：公司为依法设立的营利性社团法人。它具有营利性、法人性、社团性和依法认可性4个特征。
2.中国大陆主要的合伙企业形式有哪些？：有普通合伙、特殊的普通合伙、有限合伙3种。
普通合伙企业，是指由两个或两个以上的合伙人通过订立协议，约定共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
特殊的普通合伙企业，是指一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任的合伙企业。
有限合伙企业，是指由对企业债务承担无限责任的普通合伙人，与对企业债务承担有限责任的合伙人组成的合伙企业。
3.何为授权资本制：授权资本制是指法律通常允许公司章程确定一个拟发行股份总数或者资本总额，股东、发起人或者认股人只要在公司设立时认购、认缴其中的一部分后，公司即可登记成立，其余部分授权董事会根据公司的业务发展需要酌情发行、催缴，募集资金，而无须经股东会议决定、修改章程。
4.简述股权及其分类：股份既是股份公司资本的构成单位，又是公司社员也即股东在公司中的地位股权的象征。
常见的股份分类有：普通股和特别股，特别股中又有优先股与劣后股；赎回股和非赎回股；转换股和非转换股；表决权股和无表决权股；记名股和无记名股。
5.少数股东保护措施有哪些：有限公司股东账簿查阅权；临时股东会议召集请求权、提案权；股东大会召集主持权；股份公司董监事累积投票制；股权收购请求权；损害赔偿请求权；股东代表诉讼权；公司财务会计报告查阅权以及解散公司请求权。
1.代理人有哪些主要义务：代理人的义务主要有：（1）应勤勉地履行其代理职责；（2）应对本人诚信、忠实；（3）应亲自完成代理行为；（4）在授权范围内行事；（6）不得泄露秘密；（6）向本人申报账目。
2.代理有何法律特征：（1）代理人必须在本人的授权范围内实施代理行为；（2）代理人必须以本人的名义或为本人的利益以自己的名义同第三人签订合同；（3）代理人须自己独立为意思表示；（4）代理行为的法律后果由本人承担。
3.保付代理与信用担保存在哪些区别：担保对象不同，责任性质不同，本人不同，所处国家不同，所从事的业务不同。
4.代理权的来源包括哪些：代理权的来源在大陆法系与英美法系各不相同。大陆法系按照代理权是否是基于委托人自己的意思而产生，将代理分为意定代理与法定代理。意定代理是基于委托人的意思表示而发生，即委托人基于其自己的意志而将一定事务托付给其所选择的代理人，由其完成代理事务，故又称委托代理；法定代理是指代理人直接根据法律的规定，而非被代理人的授权，取得代理权的情形。根据英美法规定，代理权可以基于明示授权、默示授权、不可否认的授权、客观必需的授权以及追认而产生。
5.代理终止可产生何种法律效果：代理终止的法律效果主要可从两方面加以考察：在本人和代理人之间，代理一旦终止，代理人即丧失代理权。如果代理人再进行代理，则将承担无权代理的后果。代理终止后，本人应及时收回能够证明代理权的法律文件，如介绍信、授权委托书等，否则，若使第三人有合理理由相信代理人仍具有代理权，则根据表见代理或者不容否认的代理的规则，本人将承担代理人代理行为的法律后果。代理的终止对第三人是否有效，主要取决于第三人是否知情或是否应当知情。根据各国法律，代理关系终止时，本人必须及时通知第三人，才能对第三人发生效力。如果代理关系终止后本人并未通知第三人，后者由于对此不知情而与代理人订立了合同或为其他法律行为，则为保护其善意而要求本人对代理人的有关行为承担责任，即适用有关表见代理或者不容否认的代理的规则，当然本人有权要求代理人赔偿其损失。若代理权终止后本人已及时通知第三人，后者仍与代理人签订合同或为其他法律行为，则本人对此无需负责。
1.简述不安抗辩论的适用条件：双务合同中按约应当先履行合同义务的一方当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。
2.合同变更的效力体现为哪些：合同变更的效力在于：（1）合同变更部分取代被变更部分，原合同未变更部分继续有效。（2）合同变更原则上仅向将来发生效力，对已履行的部分没有追溯力，已经履行的部分不因合同的变更而失去法律依据。（3）合同的变更不影响当事人要求赔偿的权利。
3.要约的消失原因主要有哪些：要约消灭的原因一般包括以下五种：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤回或撤销要约；（3）要约因过期而失效；（4）受要约人对要约内容作出实质性变更；（5）出现其他法定事由，如标的物灭失、遭政府禁运、承诺前当事人丧失行为能力或死亡等。
4.简述缔约过失责任的主要特点：（1）产生于缔约过程之中；（2）以民法中的诚实信用原则为基础；（3）旨在保护当事人信赖利益的损失；（4）是一种补偿性民事责任。
5.简述提存的原因：根据我国合同法的规定，提存的原因主要包括：（1）债权人无正当理由拒绝受领，即受领迟延；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡或丧失行为能力，尚未确定继承人或监护人；（4）法律规定的其他情形。
1.简述《联合国国际货物销售合同公约》在适用范围上的限制：公约不适用于以下销售：（1）购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供这种使用；（2）经由拍卖的销售；（3）根据法律执行令状或其他令状的销售；（4）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；（5）船舶、船只、气垫船或飞机的销售；（6）电力的销售。
2.根据欧洲的产品责任法，被告有关其无罪责的抗辩事由包括哪些：如果生产者能证明他没有罪责，他就可以不承担责任，这主要包括以下几种情形：第一，该生产者并未将该产品投入市场；第二，引起损害的缺陷在生产者将产品投入市场时并不存在，或这种缺陷是在后来才出现的；第三，生产者制造该产品并非用于经济目的的销售或经销，亦非在其营业中制造或经销；第四，该缺陷是由于遵守公共当局发布的有关产品的强制性规章而引起的；第五，按照生产者将产品投入市场时的科技知识水平，该缺陷不可能被发现，但指令允许各成员国对这一抗辩作出取舍；第六，零件的制造者如能证明该缺陷是出于产品的设计而非零件本身的缺陷，亦可不承担责任。
3.简述中国加入《联合国国际货物销售合同公约》是所作保留的具体内容：中国在加入公约时作出了两项保留：第一，对书面形式的保留。公约规定销售合同无须以书面形式订立或证明，我国则保留了国际货物销售合同应采用书面形式的主张。第二，对适用范围的保留。按照公约的规定，如果合同双方当事人的营业地分处于不同缔约国，公约就适用于当事人间所订立的货物买卖合同。但公约同时又规定，只要当事人的营业地分处于不同国家，即便这些国家不是公约缔约国，只要按国际私法的规则指向适用某个缔约国的法律，则该公约亦将适用于这些当事人之间所订立的买卖合同。但我国规定，该公约的适用范围仅限于双方营业地处于不同缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同。
4.简述《联合国国际货物销售合同公约》中卖方权利担保义务的主要内容：卖方的权利担保义务主要可体现为如下几个方面：卖方保证对其出售的货物享有合法的权利；卖方保证在其出售的货物上不存在任何未曾向买方透露的担保物权，如抵押权、留置权等；卖方保证他所出售的货物没有侵犯他人的权利，包括商标权、专利权等。
5.简述《联合国国际货物销售合同公约》针对出售在途货物风险转移的规定：针对在途货物的风险转移，公约规定了以下三项原则或三种解决办法：
（1）对于在运输途中出售的货物，原则上从订立买卖合同时起，风险就转移给买方承担。
（2）如果情况表明有需要时，则从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。
（3）如果卖方在订立买卖合同时已知道或理应知道货物已发生灭失或损坏，而他又隐瞒这一事实不告知买方，则这种损失应由卖方负责。
1.试述提单及其作用：提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已由承运人接管或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证，是国际贸易中的一种重要商业单据，在运输、买卖和支付等国际货物买卖的各个环节中都起着重要作用，具体表现为：它是海上货物运输合同的证明；是承运人接管货物或已将货物装船的收据；是承运人保证据以交付货物的凭证；是货物的物权凭证。
2．何为倒贴提单，及其法律性质：所谓倒签提单，是指承运人在货物装船后签发的一种将实际装船日期提前的提单。承运人倒签提单的原因一般为托运人实际交货的时间晚于买卖合同中所规定的交货时间也即信用证所规定的装运日期，其目的在于帮助托运人（卖方）隐瞒违约事实，并使其顺利结汇。但这是一种欺诈行为，若遭追究，承运人不仅要赔偿收货人的损失，在某些国家还要承担刑事责任。
3.如何理解预借提单：所谓预借提单，是指承运人在货物尚未装船或尚未装完的情况下就预先签发的提单。这种情形多见于信用证所规定的装船日期与交单结汇日期即将届满，承运人应托运人的请求而预借提单。与倒签提单一样，预借提单也是一种欺诈行为。
4.简述《维斯比规则》对《海牙规则》的主要修订内容：扩大了规则的适用范围；明确了提单的证据效力；强调了承运人及其受雇人员的责任限制；提高了承运人对货物损害赔偿的限额；增加了“集装箱条款”；延长了诉讼时效。
5.简述提单的种类：按照提单签发时货物是否已装船，可将提单分为已装船提单和备运提单；按提单上是否有批注，可将提单分为清洁提单和不清洁提单；按提单上收货人抬头的不同，可将提单分为指示提单、记名提单和不记名提单；按货物运输方式的不同，可将提单分为直达提单、转船提单和联运提单。1.简述共同海损的概念及成立要件：共同海损是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地、合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲或支付的特殊费用。共同海损的成立要件为：确有危及船舶、货物和其他财产的迫切的共同危险；所采取的措施必须是有意的、合理的且是有效的；作出的牺牲和支付的费用必须具有特殊性。
2.和为实际全损？它有哪些形态？：凡保险标的发生保险事故后灭失，或受到严重损坏以致完全失去原有形体、效用，或者不能再归还被保险人的，称为实际全损，其主要包括以下几种形态：保险标的完全灭失，如货物被烧为灰烬；被保险人已无可挽回地丧失对保险标的的所有权；保险标的已丧失商业价值或失去原有用途；船舶失踪达到一定期间。
3.简述外来风险：外来风险是指因外来原因所造成的风险，可分为一般外来风险与特殊外来风险。一般外来风险是指被保险货物在运输途中由于偷窃、串味等外来原因所造成的风险，主要有：偷窃提货不着、淡水雨淋、短量、玷污、渗漏、碰损破碎、串味、受潮受热、钩损、包装破损和锈损。特殊外来风险是指由于军事、政治、国家政策法令以及行政措施等特殊外来原因而造成的风险与损失，如战争、罢工等。
4.中国人民保险公司海洋运输货物保险条款中所规定的保险人的除外责任包括哪些：因被保险人的故意行为或过失所造成的损失；因发货人责任所引起的损失；在保险责任开始前，被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失；被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输延迟所引起的损失或费用；中国人民保险公司海洋运输货物战争险条款和货物运输罢工险条款规定的责任范围和除外责任。
5.简述陆上运输冷藏货物险的责任范围与除外责任：责任范围：除负责陆运险的全部责任外，还负责赔偿由于冷藏机器或隔温设备在运输途中损坏所造成的被保险货物因解冻溶化而腐败的损失。除外责任：除适用于陆运险的除外责任条款外，因战争、罢工或运输延迟而造成的被保险货物的腐败或损失以及被保险冷藏货物在保险责任开始时未能保持良好状况、整理包装不妥或冷冻不合规格所造成的损失亦除外。
1.简述票据及其种类：票据是指由出票人签发的，并由其自己或委托他人在一定日期将确定的金额无条件支付给收款人或持票人的有价证券，包括汇票、本票、支票三种。汇票是由出票人签发的，要求受票人于见票时或规定的某一将来时日或可以确定的将来时间，对某人或某人指定的持票人无条件支付一定金额的书面命令。本票又称期票，是出票人签发的在未来某个确定日期内由自己向某人或其指定人或持票人支付一定金额的书面承诺。支票是一种在商事交易中被广泛使用的票据，是银行存户向银行开立的要求其向收款人无条件支付的书面命令。
2.简述票据权利：票据权利是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。付款请求权是指持票人向票据主债务人或其他付款义务人请求支付票据上所载金额的权利。追索权是指在付款请求权未能实现时，持票人对其前手所享有的、请求其偿还票据上所载金额及其他有关金额的权利。
3.信用证结算有何特征：信用证结算具有如下特征：（1）以银行信用取代商业信用。在信用证交易中，银行根据信用证取代买方承担了作为第一付款人的义务，只要卖方提供符合信用证的单据，银行便须对其付款，提供了远优于进口商个人信誉的银行信用，大大降低了卖方风险。（2）交易标的物为单据。出口商只要按信用证规定条件提交了单据，并做到“单单一致、单证一致”，即可从银行得到付款；进口商只要在申请开证时保证收到符合信用证规定的单据后即时付款并交付押金，即可从银行取得代表货物所有权的单据，故信用证的实质为纯单证交易。（3）独立性。信用证独立于买卖合同或任何其他合同之外的交易，银行所作出的承付、议付或履行信用证项下其他义务的承诺，均不受申请人与开证行或与受益人之间关系而提出的索赔或抗辩的约束。
4.简述信用证的当事人及其主要职责：信用证的基本当事人主要有开证申请人、开证行/付款行、通知行/议付行、受益人。开证申请人是向银行申请开立信用证的人，一般为进口商，其享有改证、验单、退单的权利，同时还负有凭单付款的义务。开证行是接受开证申请人委托开立信用证的银行。接受委托后，开证行应根据申请条款，及时、正确地开立信用证，并对信用证的受益人承担凭单付款的责任，且其一经验单付款后，不得向受益人追索。开证申请人无力付款时，开证行有权出售单据或货物以补偿垫款，对于不足部分其仍可向申请人追偿。通知行是接受开证行委托，将信用证通知受益人的银行。通知行作为开证行的代理人，应合理、谨慎地审核信用证的表面真实性。通知行也可以接受开证行的委托成为议付行。受益人即有权享受信用证利益的人，一般为出口商。受益人收到信用证后，有按证装货交单的义务及凭单索款的权利。
5.简述信用证独立原则：所谓信用证独立原则，是指尽管信用证的开立以买卖合同为基础，但信用证一经开出，即成为一种独立于买卖合同的新约定。根据UCP600第4条的规定，信用证与可能作为其开立基础的销售合同或其他合同是相互独立的交易，即使信用证中含有对此类合同的任何援引，银行也与该合同无关，且不受其约束。因此，银行关于承付、议付或履行信用证项下其他义务的承诺，不受申请人基于与开证行或与受益人之间的关系而产生的任何请求或抗辩的影响。受益人在任何情况下不得利用银行之间或申请人与开证行之间的合同关系。
1.简述国际商事仲裁协议的法律效力：对当事人的效力：仲裁协议一旦成立，当事人即丧失就特定争议事项向法院提起诉讼的权利，除非双方当事人就争议的解决方式作出了变更。对仲裁机构和仲裁员的效力：有效的仲裁协议是仲裁员或仲裁机构受理争议案件，行使仲裁管辖权的依据。仲裁机构只能受理当事人有仲裁协议的案件，且仅能受理当事人在仲裁协议中约定的争议事项。对法院的效力：排除其司法管辖权，保证仲裁裁决具有强制执行力。如果一方当事人不履行仲裁裁决，对方当事人可就有效的仲裁协议与裁决书向有关法院申请强制执行。
2.与诉讼相比，仲裁具有哪些特征：要点：管辖权的非强制性；当事人的自主性；审理的保密性；程序的高效性；裁决的易执行性。3.简述仲裁协议的形式：仲裁协议主要可表现为两种形式：其一为商事合同中的仲裁条款，其二为独立的仲裁协议。仲裁条款是指双方当事人在订立国际商事合同时，在合同中所约定的表示愿意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的一项专门条款。这是仲裁协议最基本的形式。独立的仲裁协议是指双方当事人在争议发生之后，经平等协商，表示愿将已发生的争议交付仲裁的一项专门协议。
4.若外国仲裁裁决要求我国法院承认与执行，责应具备哪些条件：（1）委托执行国与我国有共同缔结或参加的公约或存在互惠关系；（2）仲裁裁决是终局的；（3）执行仲裁裁决不违反我国的法律原则，不违反我国国家主权、安全和社会公共利益。
5.简述我国仲裁法中所规定的仲裁协议无效的情形：有下列情形之一的，仲裁协议无效：（1）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（3）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。
1.两大法系的主要差别有哪些：法律渊源不同；法律推理方式不同；法律结构不同；法律分类不同；诉讼制度不同；受罗马法影响的方式和程度不同。
2.简述大陆法系公司章程的分类：大陆法国家的公司章程一般分为绝对必要事项、相对必要事项和任意记载事项。前者为法律规定必须记载，若不记载或记载有误，会导致整个章程无效的事项；中者为法律条文所列举，但只有准确记载于章程方有效，若不记载或记载有误，则本身无效，但不影响章程效力的事项；后者为法律既未列举也未禁止，发起人记载于章程即生效，若不记载或记载有误，则不影响章程效力的事项。
3.简述合同法的基本原则：平等原则；契约自由原则；诚实信用原则；合同信守原则；公平原则；公序良俗原则。
4.租船合同通常有哪些分类：租船合同可包括航次租船合同、定期租船合同与光船租船合同。
航次租船合同又称程租船合同，是指船舶出租人向承租人提供船舶的全部或部分舱位，装运约定的货物，从一港口运往另一港口，由承租人支付约定运费的合同。
定期租船合同又称期租船合同，是指船舶出租人向承租人提供约定的由其配备船员的船舶，由承租人在约定期间按照约定用途使用，并支付约定运费的合同。
光船租船合同是指船舶出租人向承租人提供不配备船员的船舶，在约定期间由承租人占有、使用和营运，并向承租人收取租金的合同。
5.简述信用证交易原则：信用证交易须遵循独立原则与严格相符原则。
信用证独立原则是指尽管信用证的开立以买卖合同为基础，但信用证一经开出，即成为一种独立于买卖合同的新约定。
严格相符原则是指卖方在向银行议付时，所提交的各种单据必须在表面上完全符合信用证的要求，银行方予付款，否则银行可以拒绝收单付款。也即，必须做到“单单相符，单证相符”，银行才付款。
1.简述不安抗辩权的适用情形：双务合同中按约应当先履行合同义务的一方当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。
2.简述汇票持票人行驶追索权所必须具备的条件：已在法定期限内向付款人作承兑提示或付款提示；汇票遭到拒绝承兑或拒绝付款；必须在汇票遭到拒付后的法定期间内作成拒绝证书；必须在汇票遭到拒付后的法定期间内将拒付事实通知其前手。
3.简述有效要约所具备的条件：要约人必须明确表达愿意按要约的内容与对方订立合同的意思；要约的内容必须明确、肯定；要约必须送达受要约人才能生效。
4.试述公司与合伙企业的主要区别：人格独立；财产独立；责任独立；基于组织章程而非当事人合意。
民法与商法的关系 篇6
关键词：民法 商法 商事通则
一、民法与商法的联系
（一）民法和商法的内在联系
民法与商法的关系一直是法学理论界研究的重点和难点。在市场经济迅速发展的时代背景下，民法与商法的关系实则是民商分立还是民商合一的关系。其中，民商合一主要是指民法统领商法，商法这个单独的法律部门作为民法的特殊法出现。而民商分立则是指民法与商法互相依托，各自拥有自我独立的法律体系，自成职能部门。
在市场经济时代，民法与商法二者其实存在着诸多密切的联系，共同调整着商品经济的关系。商法采用了大量民法中的制度、原则、规范，而民法也不断吸收了众多商法中的规范和制度。例如民法中的物权法、合同法、担保法、侵权责任法就与商法中的法律与商务的关系的法律存在诸多的聯系。但是各国的商品经济的发展不断产生变化，尤其是当中国涌入大量的跨国公司以及交易所等一系列较为发达的经济现象时，民法的局限逐渐显现出对商品经济调整的不适应，利用商法进行商品经济关系的调整成为了必然趋势。简而言之，就是民商与商法联合性调整是商品经济时代高度发展的要求与规律。
19世纪出现了经济生活普遍商化的错误认识，德国里赛尔学者等人提出了“民法商法化”为中心的民商合一论，而法国学者费尔南·布罗代尔将存在于相同经济形态之下的简单商品与发达商品经济现象比喻为 “低级齿轮”以及“高级齿轮”，说明民法与商法各有准则和规律，显然里塞尔的“合一论”是不可取的。
（二）商法、民法的“互化”和商法的民法化
“互化”主要是指民法商法化和商法民法化。商法民法化主要体现在经济发展、广泛交易过程中，民法更多关注了交易活动，将交易活动的商事规范引入民法中；不断强化民法的交易化色彩。商法的民法化即指在经济不断发展背景上，商法独立性削弱，更加依赖民法，甚至更像民法方向靠拢。民法现代化指从20世纪开始，科学技术不断更新，人们更加充分享受到了物质文明，但是发达的现在工业也带来了多种企业事故、环境污染、交通事故等社会问题，出现了较大规模的民主运动、民权运动、环保运动以及消费者运动等，在解决这些社会问题的过程中，明显暴露了民事立法的滞后性，也促进了民法的逐渐现代化。
二、新时代背景下商事法律的发展走向
（一）新时代背景下我国商事法律缺陷凸显
1992年，邓小平在南巡和十四大的会议中确立了我国的市场经济体制。同时，还确立了商事法律立法的科学发展道路。自此，我国的商事法律体系逐渐成熟进入了一个新的发展时期。但是，随着市场经济的不断发展以及商品经济发展的加速，我国的商事法律表现出诸多的不适应。
首先，我国的商法呈现出混乱和分散局面，例如，关于商事等级的制度分散在多种法律法规和部门的规章制度中，《私营企业登记程序法》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《公司法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》等规章制度政出多门，普遍存在内容交叉、重叠、冲突以及疏漏现象，妨碍商事法律登记制度系统的建立。
其次，我国的商事法律是在根据市场经济发展的客观事实的基础上依据我国的基本国情制定。其中包括公司法、海商法、保险法、票据法、破产法、证券法等，已经形成了较为完善的商事法律体系。不同商事部门的立法任务也基本完成，但仍然缺乏一部具有统帅一一的商事法律对各个商事单行法进行协调。这样不利于市场经济发展中经济关系的统一规制，妨碍了对单行商原则的整体理解，也阻碍单行商法的贯彻落实。
从改革开放伊始，我国对市场经济以及商品进行了深入的探索以及认可，尤其是伴随民法典的起草和制定各项工作的开展，法学界仍旧存在是利用民商分立立法方式还是借鉴民商合一立法方式的论争。对世界上各个国家制定的民法典观察可以，在对民商关系进行处理时，存在两种不同立法体例：民商合一和民商分立。
所以，当前时代背景下，我国须制定一部有中国特色的《商事通则》，从整体上调整商事关系，协调个别商事领域的商事主体关系，促进我国商事法律向科学化和体系化发展。
（二）制定《商事通则》的意义
在我国商品经济不断发展，加入WTO背景下，制定《商事通则》具有重要的现实意义以及理论价值。
第一，《商事通则》的制定利于结束我国法理界超过半个世纪存在的争议。1929年，《中华民国民法》第一编总则颁布，中华民国立法院的院长胡汉民作为国民党带便在中央第183次政治会议提交制定了民商法统一法典提案。这部法律对我国法学界的影响极其深远，尤其是对民商法的确立。随着改革开放，大陆学者又陷入了旷日持久的民商分立以及民商合一争论中。一旦《商事通则》出台，结束这样无休止的论争，能促进法理界更为专著地研究我国商法、民法以及经济法的现代化问题以及多种法律协调法发展问题上。
第二，可以丰富、繁荣我国的商法研究成果。“民商法合一”的观念制约了我国商法学理论的发展，人们忽视了研究商法的基本理念、基本原则、基本范畴以及基本制度等商法的多种理论问题。这在一定程度上阻碍了商法研究的不断进步，商法研究者的主观能动性受到了阻碍，导致在很长一段时期内我国法学界对商法的研究停滞不前。因此，制定《商法通则》对丰富民法和商法的内容都有十分重大的意义。
第三，《商事通则》的制定，能使民商分立法律制度具有中国本土特色，在建立适应中国时代发展背景的商学体系建立并发挥作用，在提高商人地位的同时，塑造企业的独立发展性，从而得以摆脱官商结合束缚，保证了我国市场经济的快速健康发展。
三、结语
法理界普遍认为，无论是民法还是商法，只有单行法具有一定数量，对其进行梳理整合，才能从中找出解决更大范围法律问题的系统性、综合性、集中性的大法，这就是法典，改革开放以来，我国陆续颁布了《担保法》、《合同法》、《民法通则》等系列法案。因此，在时代背景下商事法律逐渐显现出制定民法典才是最佳出路的发展走向。自加入WTO后，我国的商事法律迫切要求同国际接轨，才能保证我国的市场经济能有更快、更好发展。当前经济条件下，制定《商事通则》利于确定我国商法独立地位，推动商法理论和部门法的发展，推动我国经济良性发展。
参考文献：
[1]李凤霞.历史变迁中的商法地位——兼论民法与商法的交锋与互动[J].四川职业技术学院学报，2005.
[2]张广荣.民商分立与民商合一的法律思考[J].北京商学院学报，1999.
论商法的价值理念 篇7
一、商法的价值概念
商法的价值概括了商法的目的和宗旨, 体现着商法精神, 决定了商法的独立地位, 我们有必要从法的价值理念上进行深一步的理解。所谓价值是指客体能够满足主体的需要, 同价值的概念一样, 法的价值也体现了一种主客体之间的关系。法的价值表明了法律对人们而言所拥有的正面意义, 它体现其属性中为人们所重视、珍惜的部分。法的价值既包括对实然法的认识, 更包括对应然法的追求。从表面上概括:第一, 法作为一种调整社会关系的手段和机制, 它将保护和促进哪些价值;第二, 法对其本身的存在与发展具有哪些价值因素;第三, 在不同类的价值之间产生冲突与矛盾时, 法以何种价值取向与具体的评判标准来对其进行调节。学者卓泽渊认为, 法的价值是法律作为客体对主体人的意义, 是法律对于人的需要和满足。
因此, 作为商法的价值, 无疑在其发展与成熟的过程中也具备以上三个不同层次的含义。自由、平等、正义、秩序、安全、效率、在商法的精神与价值中, 均得到了实然和应然的效果。以马克思恩格斯的辩证唯物主义观点来解释, 商法应该具有一种法律共性同时作为一种私法具备的特殊性。在本人认为商法的价值理所应当具有公平与正义的最基本的价值追求, 但同时作为私法中的重要组成部分, 私法的最为核心的价值就是自由价值, 所以商法对自由价值的追求也不逊于其它私法。下面探究下商法的主要价值理念。
二、商法的价值
1. 自由价值
自由, 从字面上讲就是自己做主, 不受限制和拘束。英国哲学家约翰·洛克也称:“法律按其真正的含义而言与其说是限制自由, 还不如说是指导一个有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除和限制自由, 而是保护和扩大自由。”庞德说, 法律在本质上不是力量而是对力量的限制。商法中的自由包括财产自由、缔约自由、经营自由、联合自由[3]。商法本质上是私法, 其调整对象是私法世界中的经济关系, 商法是由商人自治法发展而来的, 必然以尊重商事主体的意思自治, 契约自由为基础。
自由价值主要是指商事交易基于双方的意思即可成立, 通过互相之间的契约即可达成。由此自由实现了简洁迅捷, 排除了繁琐的程序和方式, 节约了谈判的不必要的成本。法哲学上对于自由的理解认为:自由并不是人性, 而应当有所限制。自由价值作为商法从习惯法走向成文法中的历史过程的价值, 充分体现了商人追求独立地位的心声和渴望, 并展开了长期的斗争。
商法虽源于古罗马时代的商事规约, 但我们今天所理解的意义上的近代商法却始于中世纪欧洲地中海沿岸自治城市的商人法, 正式确立于1807年的法国商法典。在我们眼里早期的西方国家文化并不比我国的历史灿烂文化差多少, 尤其在法学研究和考证上更为突出。早期随着商品经济的不断发展, 剩余产品的不断溢出, 人们的需求不断增大, 商人作为联接供应和求的生命线就这样产生。在我国古代有以部落称为“商”, 他们善于从事物品倒卖, 后来他们建立属于自己的王朝, 即商王朝, 从此“商人”作为一种职业在我国历史上开始使用。然而商人在我国的发展历程并不是一帆风顺的。在封建王朝的统治下, 传统的治理国家的方针就是重农抑商, 主要表现在:商人地位低贱、农民依附于自身土地, 从事商业的人口无法增长、征收商人交易重税, 商事主体在低度自由的情况下无法从事自由化的商行为, 所以在我国古代商业并没有像西方发展的那样迅速。近代, 随着外国殖民者的入侵, 清政府的腐败无能, 国门一次次被巨炮打开, 签下不平等条约, 外国资本不断流入, 国内商业达到了前所未有的“繁荣”。商业的发展虽然有了一定的自由但其发展跟其社会发展一样是畸形的, 主要受到外国殖民者的强权势力的压制, 外国商人们低买高售的现象比比皆是。改革开放的到来给国内商业带来了希望, 自由化的商业活动商事条款日趋完善, 商业市场的不断增多, 商业银行的剧增, 为商业提供了自由的场所和自由资金。
在商法中对自由价值的追求主要表现在交易自由。各国商事合同法都规定了当事人有是否缔约合同的自由、何种方式缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由:公司法规定了公司章程的任意记载事项;票据法规定了票据的任意记载事项;保险法规定保险标的的价值约定;海商法关于海上保险的委付等, 都允许当事人自由约定。
总而言之, 商事行为的自由在很大的程度上影响到商业的发展。然而自由并不是完全自由, 它应该是在国家总的法律制度下自由, 使得人们能够按照自身意愿从事商事行为追求更大的利益。
2. 正义价值
从道德行为上讲, 正义的定义是指人们呢为了战胜当前邪恶, 最终是为了维护人类和谐幸福的道德行为:从法律层面上来看, 正义是人类社会普遍认为的崇高的价值, 是指具有公正性、合理性的观点、行为、活动、思想和制度等。正义是一个相对的概念, 不同的社会, 不同的阶级有不同的正义观。衡量正义的客观标准是这种正义的观点、行为、思想是否促进社会的进步、是否符合社会发展的规律、是否满足社会中绝大多数人的最大利益的需要。正义的最低内容是:正义要求分配社会利益和承担社会义务不是任意的, 要遵循一定的规范和标准;正义的普遍性是要求按照一定的标准进行平等、或是两者的均等、或是按照人的贡献平等、或按身份平等分配社会利益和义务, 并且分配社会利益和义务者要保持一定的中立。
柏拉图认为:各尽其职就是正义;乌尔比安认为:正义就是给每个人应有权利的稳定和永恒的意义;凯尔森认为:正义是一种主观的价值判断。在我们的概念中, 正义即公平、公正。正义是法源之一, 更是法的追求与归宿。当然也许正义是一种合理的程序, 也许正义是一种平均的分配, 也许正义是一种在远古社会, 当交易是必须的时候、当利益冲突的两方势均力敌的时候, 人们凭经验得知与其相互多杀、屠杀、流血, 不如相互妥协对各自更有利的相互间的约定;正义可能是发至抑或合法性的标榜。
在商法中, 对正义价值的追求主要体现在商法原则上。例如诚实守信原则, 它要求商事主体在商事活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺, 在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则构成商事交易活动的道德基础, 具体表现在商事合同法上为:要求披露有关信息义务和忠实履行商事合同的义务, 禁止欺诈和背信行为。所以和谐, 值得信赖的交易行为关系的稳定存在, 依靠的就是商法的正义价值。
3. 平等价值
《人权和公民权宣言》第一条:在权利方面, 人们生来是而且始终是自由平等的;第十七条:财产是神圣不可侵犯的权利, 除非当合法认定的公共需要所显然必需时, 且在公平而预先赔偿的条件下, 任何人的财产不得受到剥夺。私权利是神圣的, 在现代社会中, 商事主体在进行商事交易的活动中地位平等、意思自由, 任何一方不能基于自己在资金、技术、人力、社会关系上的优势地位强制或者胁迫另一方为其不愿为的行为[5]。例如实行商事交易自愿原则、不准强买强卖、明码标价制度、禁止上市公司虚假陈诉制度等。
4. 秩序价值
秩序的存在时人类一切活动的必要前提。在人类前进的过程中, 由于时代和阶级背景的差别, 不用身份的人对于秩序的定义有所不同。在努力和封建社会, 人们大多都认为等级结构的社会形态是一种秩序。西方中世纪最权威的哲学家托马斯·阿奎那将法分为四个等级, 即永恒法、自然法、神法和人定法, 其认为封建制度是不可侵犯的秩序。在我国, “贵贱有等, 长幼有序”的儒家“礼治”思想成为正统思想, “亲亲尊尊”、“礼有等差”的社会观念以深入人心。其后资产阶级革命中, 法国人最先举起了“自由、博爱、平等”的大旗, 使得秩序这一名词有了新一轮的定义。随着垄断出现, “社会本位”的秩序观登上历史舞台, 卢梭认为“理想的社会秩序应以契约形式来建立”, 庞德认为“秩序的标志就是在人的‘合作本能’与‘利己本能’之间建立并保持均衡的状态”。
从经济学角度来看, 商法秩序价值的本质在于商品交易市场存在风险和不确定性。商法作为商事主体商事交易活动提供正确的信息来源, 科学的预见并有效规避风险尽量避免交易过程中的不确定因素, 从而减少交易成本维护市场的稳定性。所以, 商法对商事交易秩序维护时, 是通过建立相应的规则和制度、减少和防范交易风险、降低商事交易的不确定性和增加合理预期来实现的[7]。
商法, 作为调整商事交易关系的基本法, 无疑应把维护商事交易所需要的秩序作为自己的价值取向, 但是商法对商事交易秩序的维护有异于国家的干预行为。为强化商事主体, 商法主要设立了以下规则: (1) 商事主体的准则设立。法律明确商事主体成立的法定条件, 只有具备商事主体成立的法定条件者, 方可申请设立登记。 (2) 商事主体财产的维护规则。为维护交易秩序, 规则要求:作为最重要的商事主体—公司注册资本要达法定的最低额;公司要坚持资本确定、资本不变和资本维持原则。 (3) 商事主体的风险回避和风险分散规则。主要包括:严格上市主体设立的条件, 加重商事主体的稳定性, 减少交易风险;限定解散的原因, 避免和防止商事主体的随意解散;设置公司重整制度;设置股份公司制度;确立股东的有限责任;建立保险制度等。
5. 效率价值
效率在我们的生活中, 常言之经济效益、办事效益、生产效益、学习效率等。所有这些词无外乎体现了一种经济学上的观念:以较小的成本生产出等量的产品, 抑或以相同的成本获得较多的产品。伦理学家们常常将效率视为功利, 而经济学家们却说此乃“以价值极大化的方式配置和使用资源”。而在法律的视野中, 效率被解释为通过对某些行为的规则, 限制一些自由, 从而扩大更大的自由, 使法律关系和法律行为流转快速化, 以实现最大价值的目标追求。当然, 效率固然重要, 但法律之价值同时也在于维持一种安全的态势。商人的营利目的驱使交易的迅捷和灵活, 以降低交易成本、增进交易机会, 这是由商的本质所决定的。商法应当顺应商人追求利益最大化的要求, 对交易的迅捷、灵活作出回应。商法所设立的促进交易迅捷、灵活性措施包括:
(1) 定型化契约。商事主体营利性活动的反复性、持续性和计划性导致了定型化契约的出现。这类契约的特征在于:契约的内容完全以一方当事人预先拟定, 留给交易对方的权利只是“接受与否”而已, 例如现在的格式合同。在传统私法上, 当事人之间的契约是具有相当法律效力的, 但由于定型化契约排除了协商这一订约的基础, 违背了契约自由的原则, 因而传统私法一般否定将这类契约视为法源。然而在商事活动中, 对于普遍以定型化契约进行交易的企业, 契约依照标准条款的做法被认为是一种习惯法或事实上存在的商事习惯, 因此立法者能从这里来寻求定型化契约具有约束力的根据。虽然定型化契约存在一定的弊端, 但在商法中可以通过规定强行法规则, 以契约解释方法来克服定型化契约的种种不利因素。
(2) 权利证券化。权利是以抽象的价值形态存在的财产, 虽能转让但不便流通, 如促进权利的流通或者迅速转让, 就必须使之达到在交易上能迅速辨认的程度。易言之, 权利须以某种载体表现出来, 这种载体就是证券。在英美判例法上, 将这种不以物质形态存在而以价值形态存在的、可以由法院强制执行的财产, 称为“权利财产”。商法上, 权利的证券化几乎涉及了交易的所有环节, 如公司股票、公司债券、提单、仓单、票据等, 这些以证券表彰的权利, 借以背书或交付制度, 可以适应大量的交易及迅速的、灵活的交易, 而且商法依不同性质分别赋予证券的物权、债权或社员权的效力, 并设立了证券交易、票据交换等制度, 促进证券的迅速流通。
(3) 创设短期时效制度。各国商法为达到商事主体及时了结交易、实现营利并保持不间断的营业, 确立了短期时效制度, 在票据、运输、海商等消灭时效制度中均采取不同于民法上时效期间的短期时效。商法的短期时效制度旨在推动商事纠纷的迅速解决, 它以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易的社会效益, 由此体现现代商事法的价值取向。
6. 安全价值
交易的迅捷是建立在交易安全的基础上的, 商法为满足交易安全提供必要的手段, 与促进交易迅捷在功能上相得益彰。
首先, 商法贯穿了与民法不同的安全理念:在民法上, 强调权利的实质, 并采取“意思主义”, 强调意思表示应符合真意;而商法则注意权利的外观, 采取“外观主义”, 以保护信赖利益。商法的这种理念渗透于各项商事法律命题之中, 具有普遍意义;民法上对于意思主义的例外只存在于个别法律命题中, 不具有普通意义。如在各国商法上, 关于不实登记的责任、商号借用的责任、表见经理人、表见合伙人、表见代表董事的责任、票据的文义性、要式性与无因性、背书连续的权利证明效力等规定, 都是采取权利外观主义的结果。
其次, 商法确立了保障交易安全的制度。如企业设立、变更、注销等事项的登记制度、商业帐簿制度、证券信息公开制度、破产制度、保险制度以及严格责任制度等。
另外, 在个别问题上对民法作出变更, 以保障交易安全。如存在于大陆法系国家商法中的特别留置权即是。民法上的留置权以债权与留置物之间实质上具有牵连关系为必要, 但商法上的留置权并不强调被担保债权与留置物的直接关联性, 债权人因商行为而占有的债务人的财产, 留置权易于成立。又如自罗马法以来的民法都不承认流质条款的效力, 但商法上则不尽然, 我国台湾地区民法就承认商事流质条款的效力等等。
商法作为一个营利性、技术性、操作性较强的法律部门, 其核心价值体现为保障商事交易安全和促进交易效率。但是, 自古以来, 法学者们对于交易安全与交易效率、实质公平与程序公平谁更优先的争论一直没有停歇。这是因为对效率的追求不可避免的产生出来各种不安全的因素, 因为效率与公平往往处于深沉的张力之中, 没有效率的安全是无价值的, 没有安全的效率也将时刻使法益处于危险的状态之中。安全与效率价值是商法的灵魂, 是其存在之基石, 是推动其发展的内在原动力。可以说, 安全与效率对商法来说完全是一种纯自然价值的体现, 没有安全与效率就没有商法。
三、商法价值的冲突与解决
由于事物属性的复杂性和人们需求的多样性, 也就决定了价值的多元性和冲突的不可避免性。解决法的价值冲突主要有以下三个原则:
1.价值位阶原则。是指在不同位阶的法的价值发生冲突时, 在先的价值优于在后的价值。
2.个案平衡原则。这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时, 必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益, 以便个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
3. 比例原则。指在保护较为优越的法价值或者一种法益时, 不能过分强化, 要有一定的限度。
自由和效率在很多情况下都是一致的。市场经济的魅力在于商事主体能够在价值规律这双“无形手”的指导下自由的选择自己的商事行为, 并且能够通过自由竞争促进国家经济的繁荣。当然, 自由并不是绝对的, 当商事主体滥用了联合自由的时候就容易形成垄断, 但这种价值冲突并不难解决, 无论是从自由考虑还是从效率优先的原则出发都能很好的解决。
正义、平等和效率有时也会出现冲突的情况, 但是既然商法已经将交易效率作为最优先的考虑的价值取向, 所以在其制度上已经对效率有所倾斜了, 例如有限责任制度, 当然这种倾斜要遵守比例原则, 所以法律同时设计了公司法人格否认制度、债权人代位权和撤销权等制度来缓和这种矛盾。
商法价值冲突中最为常见的就是安全和效率的冲突。比如一味增加交易安全, 难免会以增加审批、限制交易人资格的方式牺牲交易效率, 相反如果一味追求效率, 不设任何的交易条件, 就会降低交易安全程度。我们可以根据法的价值冲突解决原则对两者冲突加以分析如下:
首先, 根据价值位阶原则考虑, 我们优先考虑的价值是效率。商人追求利益最大化, 必须依靠交易效率价值的实现, 而交易安全价值只是交易效率的保障, 并且它往往被正义、公平等现代法律中必备的高位价值所吸收, 唯有效率才能体现商法根本特性的价值, 因而成为商法中最优位的价值。
其次, 具体分析商法中两类不同的规范:商主体规范和商行为规范, 对于具体的商事制度给出具体的对策。一般而言, 商主体规范更加侧重于交易安全, 商行为规范侧重于交易效率。就我国的立法现实来看, 商主体规范过分强调了交易安全的价值, 因此在注重交易安全的商事组织法领域, 同时要对商事主体“松绑”, 方便其设立和运营, 提高效率;在商行为规范中, 同样过分强调交易安全。总的来说, 两种商法规范都要进一步加强交易效率价值的侧重。但也要看到, 商主体法, 如公司法、商业银行法、保险业法应该注重对交易安全的考虑, 而票据法、合同法等商行为法则应该加强交易的效率。
最后, 兼顾多种利益主体, 构建和谐的商法价值体系。安全和效率之间的冲突在很多场合体现为商事主体与相对人之间的利益失衡, 比如, 有限责任制度本身偏向交易效率的价值。从利益主体的角度考虑, 有限责任制度更有利于投资人规避风险、赚取利润, 然而对债权人则有失公平, 因此法律通过设立公司法人格否认制度对公司股东滥用公司人格损害债权人利益的行为进行惩罚, 从而协调了公司股东和债权人之间的利益关系, 同时也兼顾了交易安全。总之缺乏安全的效率不是长期更不是稳定的效率, 对于多种利益主体、多样化的价值取向, 法律应该在尽可能的范围内进行协调, 构建和谐的价值体系, 保障公民法人的合法利益。
摘要：商法的价值理念以法的价值理论为依据, 包括正义、自由、平等、秩序、安全等, 价值是表示事物的属性和人的需要的关系的概念, 由于事物属性的复杂性和人的需要的多样性, 也就决定了价值的多元性和冲突的不可避免性。解决法的价值的冲突主要有三个原则:价值位阶原则、个案平衡原则、比例原则。明确效率价值是商法的核心价值具体根据商主体规范和商行为规范的不同对其价值取向予以侧重, 兼顾多种利益主体, 构建和谐的商法价值体系。
关键词：商法,价值,自由,效率,安全
参考文献
[1][英]洛克著, 叶启芳, 瞿菊农译.政府论 (下卷) [M].北京:商务印书馆, 1964, 35-36.
[2]彭晓娟.对商法价值的新解[J].中共长春市委党校学报, 2008, 110 (3) :69-70.
[3]马齐林.商法的价值论[J].黑龙江省政法管理干部学院学报, 2002, 31 (2) :29-31.
[4]张国健.商事法论[M].台北:三民书局, 1980, 10-11.
[5]胡鸿高.商法的价值论[J].复旦大学学报, 2002, (9) :86-87.
[6][美]庞德著.沈宗灵等译.《通过法律的社会控制-法律的任务》[M].北京:法律出版社, 1984, 40.
[7]袁进华.商法价值体系的研究[J].财经与管理, 2010, (9) :203.
[8]宋智慧.商法价值范畴论析[J].学术论坛, 2005, (4) :116-119.
[9]杨正周.商法价值的再思考[J].德州学院学报, 2005, 21 (3) :15-16.
[10]Belton M.Fleisher.China economic review[J].2003, (4) :4-5.
论商法的私法属性 篇8
商人法是现代商法的起点, 按照《不列颠百科全书》解释商人法是“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。
商法中商人凭借其自治性和行为的便捷性, 产生了私事交易和信用轨制, 慢慢变成商人类型的国家。我们国家, 长久以来都是民商合一的立法模式, 私法的组成部分就是民法和商法, 随着经济发展, 我国商法不断被注入公法内容, 有人因此认为商法的性质改变了, 本文就此论证其性质是否受到了影响。
二、商法的私法本质
曾有人如此评价商法: “商法是个人主义及其明显的私法, 为那些能够并且善于追求自身利意的人设计, 这些人在追求自身利益的时候, 不考虑别人, 自私自利且手段阴暗。但是对于商品的定性呢, 马克思曾经说过, 商品是天生的平等派。
( 一) 从商法的主体来说
古罗马法学家乌尔比安是最早将大陆法系划分为公法和私法的。公法是调整国家公共利益的法律, 私法则调整平等主体的私人间利益。商事法律关系主体, 在商事交易中均拥有平等自由的意志去意定商事交易内容, 不存在像公法那样的主体隶属关系, 这完全符合私法的主体平等特征, 而主体平等又是开展商事交易的前提。商法众多规范中, 商主体的平等性很容易发现, 许多商事的完成都离不开商事主体的平等。例如所有商业合同主体地位都是平等的, 也正是由于地位平等, 才能保证商事活动的公平公正开展, 才会更大范围的促进业务开展, 更灵活自主的协商意定, 互利共赢。
( 二) 从商法的自治性看
私法自治是私法的本质属性。当事人能够按照发挥其自由真实意思表示, 在不违反法律和影响他人及社会公众利益前提下, 任何人的决议不受他人影响。商主体完全有权利按照他们的自由真实意思去行为, 商事交易中的内容完全由他们自由协商意定, 也唯有如此才能激发市场经济的活力。
商法中许多规定都是弹性的条款, 以商事合同为例, 合同就是一种自由意志的体现, 内容只要不违反法律的强制性规定, 内容凭借双方自由意定, 只有这样也才符合市场交易中活动种类繁杂的状况, 限制规范太多, 反而容易对商业发展形成束缚。
( 三) 从商法的起源来看
商法产生于中世纪的欧洲, 最初是商人备受封建制度压迫而私自订立的, 只在商人之间运用的行业规范。
十一世纪后, 欧洲的农业为主经济进入了新的成长时期, 海上贸易和新兴的城市商业贸易逐步繁荣, 与此同时城市的规模和数量急剧增加, 商人作为一个独立的阶层开始出现, 他们专门从事商事交易, 商会在慢慢发展中, 逐渐形成了自治规范和内部的约定俗成的交易规则, 有实力去制定一个规范行业交易的规章, 长此以往也就形成了商人的交往习惯, 所以从起源来看, 商法是私法。
( 四) 从商法与民法的关系来看
曾有一段时期, 传统理论法学一边倒的全都认为私法就是民法, 将两者视为一体。伴着经济发展, 出现了商法, 商法是调整商事关系的法律规范, 民法是调整平等主体之间的人身和财产关系, 虽调整领域不同, 但是模式相近, 所以商法也是属于私法的内容, 两者共同构成私法体系。
从诞生时间来看, 商法晚于民法; 从内容上来说, 商法的许多内容都是参照民法甚至有些来源于民法; 从调整的范围来说, 商法较窄。无论是民商分立还是民商合一的体制, 商法与民法之间都存在着诸多梳理不完的联系。民法和商法所调整的关系里有着共同的地方, 两部法律都将调整平等主体间关系的规范作为主要内容, 所以民法和商法同属私法。
三、商法的公法化
( 一) 商法公法化的必要
近代以来, 随着经济发展和政府宏观调控力度加大, 国家介入商法领域的强制手段越来越多, 从以往个人本位主义到目前公法化趋势越来越明显, 那是否印证了商法的私法性质悄然的发生了改变?
商主体在从事商行为时为了寻求自身利益最大化, 唯利是图的本性不易受到自觉约束, 公平的交易秩序也易遭破坏, 在市场经济高度发展的今天, 为保障商行为的更好更顺利地发展, 对商行为严格规范, 对于维护市场的公平竞争很有必要。
( 二) 商法公法化不影响商法的私法性质
商法公法化趋势并不能证明商法的性质转变, 这种现象只能说明公法和私法是相互渗透的, 使之不断完善起来。不断介入干涉, 目的只是更好的对商法交易安全的进行保护, 这也体现了立法上高瞻远瞩的精神。
商法公法化趋势反应了个人利益与社会公共利益协调平衡的发展趋势。没有无限制自由, 只有相对自由, 从这点上看在商法中注入强行性规定也是符合法理的。
四、结语
对商法性质的判断有利于今后商法发展理念的把握, 在如今市场经济高速发展情况下, 商法作为一个调节商事关系相当重要的一部特别法, 法律理念和指导精神应该是特别活跃和开放的, 能够随着市场经济的逐步发展而与时俱进, 把握商法的私法本质, 在公法和私法有机结合下, 相信商法一定发展的越来越好。
参考文献
[1]史际春, 陈岳琴.论商法[J].中国法学, 2001 (4) :91-104.
[2]宋来榜.论商法的私法本质[J].哈尔滨职业技术学院学报, 2006 (4) :28-29.
论商法的交易安全保护 篇9
一、交易安全的概念界定及意义
何谓交易安全, 对此概念内涵, 不同的学者有着不同的界定。有的学者认为, 交易安全是与财产静态安全相对应的动态安全; 有的学者认为它是法律法规对交易的指引和预测安全。甚至, 还有学者认为, 交易安全就是指一切与交易有关的安全, 其内涵极为广泛。从这些界定本身看, 都有其自身的依据。但是, 在笔者看来, 这些界定仍然存在着不足。因为, 要真正地理解交易安全, 就必须把握如下的两点:
第一, 交易安全中的“交易”内涵。应对“交易”作广义理解, 即指所有移转财产权利与履行财产义务的双方的法律行为。由此, 从发生过程上看, 交易包含了交易成立行为以及交易履行行为; 从行为方式上看, 交易表现为买卖、租赁、承揽不同的形式, 是双方面的行为, 不包含单方的无偿继承、赠与等非交易行为; 第二, 交易安全中的“安全”意义。应对“安全”作狭义理解。从法律的意义上讲, 安全就是要合法、确定。交易人的交易行为应该受到法律的维护与规范, 且这种行为是有着确定性的期待的 (1) 。基于以上分析, 笔者认为, 交易安全可以表述为: 主体移转财产权利和履行财产义务之交易行为的合法性及确定性。可见, 交易安全的实质是对交易中善意无过失者之保护。然而, 在我国的商法中, 由于其规范的内涵以及表述上的差异, 对交易安全的规范则呈现出差异, 体现为强制主义、公示主义、外观主义以及严格主义之间的差别。这些差别针对的具体法律规范内容是不尽相同的。这也说明了商法对交易安全保障的力度以及形式的差异, 其根本宗旨是一致的, 即为了确保交易的安全性、有序性。
交易安全的保护有着多方面的意义。它不仅是经济秩序正常运转的重要保障机制之一, 也是维护市场相关交易主体切身利益的关键所在。交易是市场经济背景下所必然进行的行为, 是经济不断发展的重要机制。而安全性则是交易能否持续有序进行的关键所在。就商法自身而言, 商业活动本身就是一种交易活动, 无处不涉及到资金等财产形式的传递。现代的市场经济突破了原始的物物交换形式, 但以资金甚至是无形资金的交易行为变得更加的活跃和多样。如何保障商业活动的有序进行, 无疑就需要交易的安全性的保障。可见, 交易安全的保护不仅是商法的宗旨之一, 也是经济秩序持续的基本要求。
二、我国商法对交易安全保护
在我国现行商法中, 对交易安全作了较多的规范。这些规定无疑体现了商法对交易安全的保护。这也是商法立法的根本宗旨之一, 即确保合法有序的交易安全。根据这些规范在各类商法中的规范的体现, 我们可以从如下的四个角度进行分析。
第一, 交易安全保护的强制主义体现。这主要表现为公司设立严格控制及公司重大行为的严格审批制、证券和保险业的国家统一监管、企业破产政府干预等。商法对公司的设立有着严格的控制, 包括直接地界定了公司设立的条件以及发起者的责任等。公司成立后, 对于涉及公众利益的重大行为也需要受到法律的严格控制。在公司交易过程中的票据也需依据相关的法律规范来执行, 如票据应按法定条件下盖有印章; 票据上的金额大写与数字小写一致, 票据的各种要素如日期、收款人名称等必须完整 (2) 。此外, 证券等财产, 按照证券法之规定, 接受国家有关部门机关的监管, 其发行、交易、登记、托管、结算等都需要依法管理; 再者就是保险等则按照保险法的规定进行规范, 保险公司的成立、合并、撤销, 都必须严格按照保险法的规范进行 (3) 。可见, 交易安全在各类商法的规范中, 都有着强制性的规定, 从行为主体的设立, 到行为主体的具体行为, 都有着明确而具体的规范, 这充分展现了商法对交易安全的保护的强制性规范。
第二, 交易安全保护的公示主义体现。在现行的商法中, 公示制度形式多种多样, 如企业登记公示、企业整顿公示、企业信息披露和有形财产产权登记公示等等。这些制度都对企业或财产的相关情况进行了告示, 让相关交易行为的发生有了更为全面的知晓, 这是交易安全得以保护的重要基础。如企业登记公示制度, 即对企业设立、变更、注销事项的公告以让社会大众知晓, 企业的合并、分立、注册资本的减少等都需按相关的法律进行公告并依法登记。公示的目的, 就是让社会知晓这些经济活动主体的具体情况, 了解其自身的状况, 从而为相关主题的交易信息及时告知, 交易主体就会对其交易对象有更为全面的了解或把握, 从而对交易的安全性做出评估, 由此而提升自身的交易安全。
第三, 交易安全保护的外观主义体现。在我国商法中, 外规主义表现为票据的文义性与票据连续背书的证明力、提单的证明力、保险人的弃权与禁止反言等方面。如《票据法》规定: 票据债务人, 包括出票人、背书人、承兑人、保证人, 在票据上签章的, 应当按照票据上记载的事项承担票据责任 (4) 。此外, 《票据法》还规定: 以背书转让的汇票, 背书应当连续。持票人以的背书连续, 证明其汇票权利。这些规范, 使得相关的票据的法律效力得到了保障, 从而比较好的确保了相关者的合法权益, 对于维护交易过程的相关票据的安全具有极为重要的意义 (5) 。在交易过程中, 交易主体可以依据票据上的外观显示, 追究相关责任人的责任, 从而尽最大的努力保护交易的安全性;
第四, 交易安全保护的严格责任主义体现。所谓的严格责任主义, 就是对责任主体做严格的规定。这主要体现为对公司发起人、董事、监事、经理、上市公司、证券公司或机构、票据债务人、保险人或合伙人等责任的严格规定。例如, 从《公司法》看, 就对公司的两类责任主体, 即有限责任公司的股东责任、股份有限公司发起人的责任 (6) 。此外, 对公司的董事、监事、经理的责任都作了较为明确的规定。这些严格性的责任主体明确, 也是交易安全的必要保障, 否则, 责任主体不明确、责任职责不清楚, 无疑大大加剧了相关的风险。
总之, 从上述四个方面可以看出, 我国的商法对交易安全的保护有着较为丰富且具体的规范, 从而较好地为交易的安全提供保障。这些规定的层次不尽相同, 在规范上也并不完全一致, 但其宗旨是一致的, 就是尽量使得交易行为所需要的主体明确、责任清楚, 相关的交易安全所需的信息被告知。这都是交易安全进行的保障所需要的。
三、我国商法对保护交易安全规范的完善
从上述可见, 我国商法的相关规定中, 对交易安全进行了较为全面的保护, 将保护原则贯穿在各类商法的立法实践之中, 确立了相关的交易安全的保护制度或原则。诚然, 与现实的司法实践相比较, 商法对交易安全的保护尚有不足。在明确这些不足基础上, 才能更好地完善商法中对交易安全的保护。
首先, 就商法对交易安全保护的强制主义而言, 就存在着一些不足, 如《公司法》未区分有限责任公司与股份有限公司对交易安全的保护要求的差异。对于后者, 有必要对其设立的条件和程序进行严格控制; 对前者则应简化设立规则, 采取准则主义。这种区分, 为的是更具有针对性加强对交易安全的保护, 而不是一刀切, 采取具体情形具体对策的办法, 这无疑有利于提升对交易安全的保护力度; 此外, 对一些公司设立也应有无效性认定的强制性规范。在强化证券和保险业统一监管的同时, 应注意发挥证券交易所、证券业协会、保险业协会的自律作用。再者, 就是要适当减少企业破产中的政府干预 (7) 。减少这些行政性的手段干预, 利于交易主体对自身交易安全的警醒, 能够及时对维护自身利益, 更加全面地分析交易的风险性。政府的政策应该只是引导性的, 而非兜底性的。如果有较强烈色彩的政府干预行为, 就会使交易安全风险警觉性降低, 也不利于市场经济行为的正常开展;
其次, 就商法对交易安全保护的公示主义而言, 各类商法对公示虽有了较多的规定, 但是在公示的内容的力度上、公示的范围上、公示的时效上尚存在着不足。如在公示的时效性, 一些企业变更信息并不能及时得到公示, 即便是公示了, 也存在着告示的范围以及力度上的不足, 使得一些存在利益交易的相关主体不能及时地获取信息, 从而也就不能真正对相关的交易行为的风险做出准确的评估, 这直接影响了交易的安全性。因此, 就需要进一步加大对公示的规范, 包括公示内容的具体明确、公示的范围, 甚至让交易主体能够自觉地提供自身的信息变更, 让交易的对方更清楚地明了自身状况, 增强对交易安全的如实评估;
第三, 就商法对交易安全保护的外观主义而言, 对一些商号借用效力未有规定, 如业务介绍信、合同专用章以及合同书的借用效力作了规定。依此规定, 借用他人单位业务介绍信、合同专用章和合同书订立的合同无效, 应由出借单位与借用人对无效合同承担连带责任。这一规定对交易安全的保护极为不利。对表见经理人、表见代表董事、表见合伙人、自称股东或类似股东者的责任缺乏规定。此外, 就是对新时代的电子商务这样一种无纸化交易, 应强化电子商务的外观要求, 如电商的信息完善、产品信息介绍等, 都应该在相关的法律规范中进行具体化、明确化, 切实地维护广大网络消费者的利益;
第四, 就商法对交易安全保护的严格责任主义而言, 公司法未注意到设立中的公司的后期的发起人、董事、监事的责任; 未注意到验资机构在验资中的民事责任。这就需要通过公司法修改以完善相关责任主体的责任。此外, 就是需要进一步强化董事、监事、经理违反法规或公司章程行为的责任。再者, 《证券法》仅对证券私募发行和虚假陈述的民事责任作了规定, 为此就需要扩大证券民事责任的适用范围以及相关的责任机制。对责任主体的明确, 就是要将交易安全的风险具体到责任人, 从而促使相关的责任人确实地履行自身的职责, 切实地监管并评估到交易的安全性。
论我国商法体系的构建 篇10
关键词：商法,体系,构建
在经济全球化的引领下, 我国的经济体制有了巨大的变革, 商法的体系也在逐步的完善, 利用相关规则、原则和制度, 规范商事活动, 推动我国经济的良好发展。与此同时, 商法与民法和经济法相互协调配合, 实现我国市场经济体制的完善, 商法体系也正在趋于国际化和标准化, 商法体系的构建, 要符合我国的国情, 顺应全球经济发展形势, 推动市场经济的可持续发展。
一、商法的发展与完善
商法是规范商事活动的法律准则, 随着经济的发展需要, 逐渐形成标准化的法律体系。较为规范化的商法起始于清朝末年, 经历了帝国主义的殖民掠夺, 清王朝已经摇摇欲坠, 因而展开经济自救, 进行民商立法, 以挽救糟糕的经济形势。在民法的基础上建立商法, 形成了《钦定大清商律》。
二、商法在市场经济当中的重要作用
(一) 商法是一切商事活动的规范准则
在社会建设当中, 法律起到了至关重要的作用, 一切社会活动都是在法律的保障之下而进行的。社会制度同样也是在法律的基础之上建立起来的。对于经济发展而言, 商法是一切商事活动的规范准则。市场经济是以法律为依托的经济体制, 确立了经济发展的基本目标。随着我国市场经济体制的日益完善, 商法的重要性逐渐显露出来。
(二) 引领经济的发展方向
2001年, 我国正式加入世界贸易组织, 商法的重要性进一步的体现出来。在经济全球化的大背景下, 商法正呈现全球化变革的趋势, 给我国的市场经济改革创造了良好的条件, 市场经济改革需要完善的法律体系提供支持, 商法体系的构建就变得尤为重要。世界贸易组织对世界各国的贸易进行规范, 相关规则和政策的制定与实施, 都是以商法作为基础。我国经济的发展受到国际经济形势的影响, 商法体系也逐渐朝着国际化和标准化的方向发展., 与国际接轨。当前的商法体系, 很大程度上引领着经济的发展方向。
三、商法体系构建的要点
(一) 建立完善的商法价值体系
随着市场经济体制逐渐成熟和完善, 商法的作用和价值也在逐渐提高, 影响着我国经济未来的发展。建立完善的商法价值体系, 充分利用商法和民法之间的紧密联系, 处理好二者之间的关系, 商法职能的发挥, 是需要民法的支持。商法价值体系的建立, 同样是以民法作为基础。民法是重要的私法, 而商法是私法的延伸。商法的概念、制度以及原则, 都在统一的逻辑体系当中。
(二) 选择正确的商法体系路径
在商法体系的构建当中, 传统的商法模式已经不能满足当前经济发展的要求。民商一体的制度全球经济一体化的环境当中是无法施行的, 或者说, 传统的商法体系面临着发展上的困境。新的商法体系的形成, 是根据当前的经济格局, 与相关的立法体制相结合, 对商事活动以及进行标准化的管理, 针对商人建立相应的行为准则。以法律为依托, 对商事登记制度、商号制度以及商事帐簿方面进行合理的规定。在商法体系当中, 对于商事经营活动的规定不需要进行复杂的赘述, 要集中体现商法的特征, 将核心的内容传达出来, 这是商法体系构建的重要意义, 同样也是商法体系正确的发展路径。现代商法体系的构建, 极大的拓展了商事经营的形式, 更多的人参与到商事活动中, 商法能够进行有效的规范管理, 保证商事活动平稳有序的进行。
四、商法体系构建的新思路
(一) 商事立法创新
随着我国市场经济体制改革的深入进行, 商事立法成为经济发展的必然趋势。完善相关法律制度, 为商事立法创造良好的条件。不拘泥于传统商法模式, 避免商法体系建设的法典化。商事立法的目的不是制定一部宏大全面的商事法律制度, 而是为了适应当前市场经济的发展, 而进行的法律规范, 商法体系需要具有更好的灵活性, 能够根据经济形势的变化而做出相应的调整。《商法通则》是当前最为完善的商法体系制度, 在该商法体系制度的基础之上, 对传统商法模式当中的单行商法进行整理归纳, 相互协调配合, 进行改进和完善, 将其整合成为综合的单行商法体系。利用该体系与《商法通则》相互配合应用, 以达到更好的效果。
(二) 强化商事主体
商事主体是商法规范当中的主要内容, 商事主体在很大程度上影响着商法体系构建。随着经济形势的不断发展变化, 逐渐凸显出商事主体的重要作用, 与社会经济的发展有着紧密的联系。商事主体的强化, 商法体系构建当中的重点内容, 涉及到商事主体的类型、内容以及登记等具体内容。对商事主体进行科学的分类, 包括商自然人、商合伙与商法人。
五、结论
商法体系的构建, 对我国市场经济发展是十分必要的。在经济全球化的大背景下, 完善的商法体系是经济可持续发展的重要保证。以法律为依托, 实现商事立法, 建立完善的商法价值体系, 选择正确的商法体系路径, 对商事活动建立明确的规范准则, 进而引领经济的发展方向, 实现经济的可持续发展。商法体系的构建, 使我国的市场经济发展真正融入到世界的经济浪潮当中, 形成国际化、标准化的经济格局。
参考文献
[1]毛海栋.关于商法价值的思考[J].商事法论集, 2008, 01:31-48.
论民法与商法的区别 篇11
关键词：私法；民法；商法；民商分立
中图分类号：D913
文献标识码：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2016.06.0030
对于民法与商法之间的关系问题，学界主流观点是民商合一。但是，立法中的民商根本无法合一，清末引进西式立法之时未做到，民国制定民法典之时未做到，今天制定民法典也不可能做到。本文从分析民法与商法的具体区别出发，探讨民法与商法之间的关系及差异，划清民法与商法之间的界限。
一、调整对象的区别
民法与商法之间区别的源头在于所调整的对象不同，民法与商法调整不同领域的私人之间的社会关系，由此决定了两种法律的价值、原则、制度、规则之间存在区别。
1.不同领域的私人之间关系。民法调整市民社会关系，商法调整市场关系，两种社会关系的性质、结构和特征各异。民法是市民社会关系中的基本规则，市民社会关系领域相对于政治社会和私人生活关系领域，属于人们的日常生活关系领域，市民社会关系中主体之间地位平等，奉行意思自治原则。民法中以人身关系统领财产关系，其中人的主体地位突出。民法中的财产总是为了满足人的生活需要而存在，财产关系最终会被认为是人与人之间关系。由此可见，民法是对于私人日常生活关系作出规定的一般法，并为市场关系提供私权保护、主体地位平等、契约自由、自己责任等基本法律条件。
商法规范市场领域的商事关系，是商业主体从事以营利为目的的营业活动所产生的社会关系。商事关系是资本运作关系，以交换为纽带，以实现利润为目的，注重节约成本、提高效率，通过不断更新组织技术与运行技术以获取更多的利润。商法是市场关系的技术性法律规则，商法以促进财富增长为宗旨，规范营运中的财产关系；商法对于市场经济的社会条件作出技术性规定，商事制度规则本身直接创建了市场关系，如票据法规则本身创造并构建了票据关系。所以，商法中以财产关系统领人身关系，其中财产关系的主导地位突出，自然人个人在商事关系中已经被要素化。商法中的主体是财产关系发展演变的产物，是从资本运作关系中诞生的，是资本的人格化。个人在商法中以所处的财产关系的性质来标示主体身份，如享有股权的股东；享有债权的债权人。
广义的市民社会关系包括市场关系，或者说市场关系存在于市民社会之中，但是，市民社会关系与市场关系之间仍然存在性质差别。市场关系围绕资本运作关系展开，总是在不断地发展变化；市民社会关系围绕人们的日常生活关系展开，更具有稳定性，市民社会对于市场变化作出宏观的、事后的反映。不同历史阶段的商事关系的技术化程度不同，直接影响到民法与商法之间分合的社会效果。民商合一在简单商品经济条件下能够勉强维持，正如马克思所说，古罗马法就是简单商品经济的完善法。但是，自近代以来，商品经济勃兴，民商合一再无可能。
2.不同层次上的平等主体之间的关系。民事主体和商事主体之间均存在平等性和差异性，就其基本面而言，民事关系与商事关系均是平等主体之间的关系。民法与商法上的主体平等仅指法律地位上的平等，是形式上的平等，抽象的平等，仅仅能够提供基础性的保障和价值宣誓意义，民法和商法均要确认主体的平等地位作为民事生活和商事生活的基础。平等与不平等相对应而存在，“不平等”多表现为私法主体之间的“差异性”。
在民事关系中，这种差异性首先表现为自然人的年龄、健康、智力上的差异，在民法上表现为民事行为能力区分，其次是身份之间的差异。在组织性的社会关系之中，人是带着各种身份在生活，依据身份规则在行为。无论家庭生活、生产组织内部和社交生活之中，身份规则均是显性规则。传统民法痴迷于主体地位的形式平等，以至于盲目地否认、拒绝、排斥身份制度规则，在民法之中忽略差异勉强维护平等。但是，在商事关系中，主体差异性则呈现出完全不同的景象。在市场效率机制的强势干预之下，竞争机制不断地摧毁平等的基础，将财富和人力资源进行组织，按照市场经济规则对人进行身份划分。在个人之间，区分出经营者与消费者、雇主与劳动者；在企业之间，分化出“垄断企业”和“中小企业”；在股东中分化出“控股股东”和“小股东”，甚至将小投资者贬斥为“金融消费者”。在商事组织内部，科层化的组织结构和“命令与服从”、“管理与被管理”、“监督与被监督”关系成为常态。因为商事关系之中直接利用人与人之间的差别来刺激竞争，商业身份成为社会分配中利益区分的主导性机制。可见，商法制度设计常常需要从差异出发以追求平等，商法中的平等体现在从商自由、营业自由、机会均等。
3.不同形态的意志自由关系。民法奉行意思自治原则，个人的自由意志得到极大尊重，意思的真实与否往往成为民事法律行为有效与否的主导标准，欺诈、胁迫、错误、无知等情形均可能影响法律行为效力。商法中的意思自治总是在特定的商事制度模式之中表达、行使、实现，更注重意思表示的外观。例如，票据的文义性。商法还注重依据商事关系不同领域的需要，设计不同的意志自由表达、行使、实现模式，通过这些制度模式发挥预定的功能以实现商事运行和利益配置。连接人员与企业的聘用契约只解决是否愿意授受特定职位问题，一旦接受以后，就依据职位享有职权、承担职责，特定职位上的职权职责关系、权利义务关系内容均已经由法律法规、组织规章、企业性质作出了设计，平等基础上的完全的意思自治机制的作用范围被阻挡在进入商事组织关系和运行关系之前。在商事决策过程中，意思自治体现为集体自治和群体自治。一般而言，在公司发起协议之中，需要多数人达成一致意见；而股东会（大会）、董事会、监事会之中，则是依据组织规则形成意思效果，是代表组织形成意志；而经理所作出的经营决策更多地是运用自己的优势专业能力。
二、法律性质功能的区别
民法是纯粹的私法，民法中的权利是基础性的；商法是渗透并内化了公法因素的私法，商法中的权利是技术性的；民法与商法的性质功能存在区别。
1.维持存在的民法与促进发展的商法。民法与商法之间存在制度功能的界分，民事关系对应社会存在的一面，民法中的制度规则具有较强的稳定性。在身份关系领域，从古代部分人享有人格到近代普遍享有平等人格，民法确定了人格尊严、人格独立、人格自由等人格权益之后，人格权的内容仅仅随着社会生活的变化而缓慢发展，如出现隐私权。在婚姻家庭领域，确认了“男女平等”、“一夫一妻”制度之后，夫妻之间关系长期没有大的变化。在财产关系领域，物权、债权制度似乎具有功能完备性，足以调整市民社会生活中的财产关系。
商事关系对应社会发展的一面，商法制度规则变动频繁。人类早期的商事关系主要指交换关系，与生产关系相对应；随着资本力量的不断强化，商事关系整合了交换关系与生产关系；社会生产由简单再生产转入扩大再生产，将一部分财富资本化运用，商事活动重在谋求超过资本的价值并进行分配。在商事关系中，由大量的商事技术规则体系迅速形成新的商事关系领域，往往会在短时间内形成一个全新的领域，如近年兴起的电子商务。商法设置营利机制，具有促进社会财富积聚和增长的社会功能；商法中的财产关系是处于营运状态下的财产关系，商事法所确定的组织制度和交易制度与市场发展水平和状态有着直接的对应性。
2.远离公法的民法与内化公法的商法。民法之中的私权神圣具有对抗公权的意旨，民法需要远离公法以保障私法自治，依据当事人的自由意志来设定彼此之间的权利义务关系。“每一方只有通过双方共同的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。这种具有契约形式的（不管这种契约是不是用法律固定下来的）法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系，这种法权关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。”[1]
现代商法之中已经大量地采用公法规范，商事监管制度规范在保险法、证券法、银行法等法律文件中成为独立的篇章。商法关系呈现一种综合性质，以至于可以将商法关系区分出商事公法关系和商事私法关系，例如：商事监管关系为公法关系，商事组织、运行关系为私法关系。正如商法借助工商登记来确认主体资格的合法性和公示的权威性，公法手段作为服务于商事目的工具引进商法体系，公法要素被内化为商法的成分，从总体上说，商法是内化公法的私法。
3.任意性规范为主的民法与强制性规范为主的商法。民法主要依据特定当事人之间的法律行为确认法律后果，其利害关系一般仅涉及当事人。在这种情况下，应当由当事人自治自决，所以，法律采取自由主义而多作任意性规定。因为商法需要规范复杂的大规模交易、远程交易，在商事交易基础方面追求的是交易安全，营业组织是否健全直接或间接地与第三人发生利害关系，影响及于社会公众利益，所以，法律采取干涉主义而多作强制性规定[2]。在涉及商事组织方面，强制性的法律规范居多。商事交易等商事制度一般追求简便、迅捷和弹性，这些目的需要通过技术设计保障；破产法中的破产宣告程序与后果、破产债权的确定、别除权、取回权等专业性、技术性都很强，由此产生了大量的技术性强制。各国商事立法并采自由主义和强制主义，在证券交易、票据交易、保险交易及破产等商事运行关系之中，通过大量强制性来保障安全运行。
4.具有民族性的民法与具有世界性的商法。不同民族市民生活关系的存在状态直接体现为市民社会的不同结构，市民社会的不同结构直接决定了民法的民族性。民法中的主体是自然人，人身关系中的伦理要求凸显不同的民族性，不同文化宗教影响下的伦理价值体系存在巨大差别。物权反映了一个国家的基本经济制度，公有制国家的物权法与私有制国家的物权法结构存在差异。商事关系的性质是单纯的营利关系，围绕资本运作展开，商法旨在形成统一的市场规则；商事规则具有纯粹的工具性，不直接关乎人的尊严，其中关涉的个性自由一般服从于制度效用。商法的核心价值是效率，人们在此种制度与彼种制度的比较中易于选择一种更有效率的制度。各国之间的商事制度规则移植较少遇到意识形态障碍，当今世界的规则一体化趋势首先发生在商事法领域，导致商事制度规则具有普世性。
三、价值原则的区别
民法中贯彻“公平优先”，制度规则不得有违公平；商法中贯彻“效率优先，兼顾公平”，制度规范设计从追求效率出发。这些差异决定了各自制度规则设置方面的差异，也为司法实践中解释和执行法律提供不同的导向。
1.民法的首要价值是公平。民法调整市民社会中基础性的生活关系，民事关系性质本身包含了对于公平的要求，在市民社会生活关系中，无论是人身关系，还是财产关系，公平感是人们对于相互关系的基本判断标准和主观体验，所以，公平成为民法调整社会关系所追求的首要价值目标。在效率和公平之间，民法以公平优先，兼顾效率；在民法之中的公平、自由、平等、诚实信用等原则之间出现冲突之时，公平原则优先；对于自由、平等、诚实信用原则必须在公平原则范围内作出解释。民法中主体制度、物权制度、债权制度、侵权制度中均要求公平。
2.商法的首要价值是效率。商法调整市场领域的社会关系，奉行效率优先。效率优先的价值取向来源于商事关系自身的性质，商事关系是资本运作关系，资本的本性在于追求剩余价值，利润追求推动商事关系运行，“增值”推动商事交易。商事组织制度与商事交易制度创造的动力就是效率追求，商主体保持着资本的原始冲动，奉行工具理性，要求可证明、可预测或可计算的思维与行动方式。一次次的交易活动构成了市场关系，每一次交易旨在为交易方提供营业利润，获取更多利润的冲动促进商人设计更为有效率的交易制度和组织制度。现代商事关系主要围绕企业展开，企业是市场经济的微观基础，企业适应市场的利益机制、供求机制、价格机制、竞争机制，并且与市场机制具有呼应和互动能力。节约成本始终是商法关注的主题，在商法视角中，交易有成本，商事组织也有成本。按照科斯理论，社会生产可以通过市场交易和组织企业的形式来实现，企业是对于交易的替代，企业的产生减少了交易成本，但是产生了组织成本。因此，企业规模的大小，不仅取决于各类生产要素联合的规模大小，更取决于企业内部的各项组织成本是否低于企业外部的市场交易成本。商法中的运行制度规则和组织制度规则均要求技术上的优化，降低成本以提高效率。凡是商事关系中实际运行的制度规则均是效率优化的制度规则，一旦丧失效率优势就会被商人弃用。
3.民商法原则体系之间存在差别。民法的基本原则是平等、自愿、公平、诚实信用。平等首先指民事主体地位平等，在各自独立人格基础上享有抽象的平等地位；平等是自愿的前提，平等者之间无管辖权，相互关系的形成均出于自愿，通过单方、双方、多方法律行为设定权利义务；平等也构成了公平的基本内涵，是公平的客观方面。公平指不同主体之间的利益配置的合理状态，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益。诚实信用原则指民事关系的当事人应诚实不欺、讲究信用。诚实是主观性的内在意志状态，信用是外在的社会评价，道德性的诚实信用准则的内容成为民法的原则。
商法的基本原则是效率、自由、安全、公平、信用。效率原则指商法调整商事关系以效率为基本准则。商事关系中的效率涉及到生产、分配、交换和消费各个领域，涉及到企业组织形式、商事交易制度模式、协调与救济、商事责任等各个方面。自由是私法自治的精神在商法中的体现，商法中的自由是市场关系中的自由，表现为从商自由、合同自由、企业自由、营业自由、商人自治、行业自律。安全原则指商事关系中的当事人行为不得危害市场安全和社会安全，商法制度规则设计必须考虑市场安全。在商法中，为了适应迅捷、快速的交易方式，注重保证动态的交易安全，设计安全保障制度。如：保险制度；商事组织中的风险准备金制度；强制主义；公示主义；外观主义；信息的披露与监管；严格责任主义等。公平原则在商法中主要体现为交易公平原则。商主体应本着公平观念从事商行为，依据商事规则正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。信用原则要求人们处理相互之间的关系必须讲信用，它超脱于普通生活中的诚实。商事信用首先是对于偿债能力的社会评价，它以财产为基础，注重信用外观、制度化的信用和对社会公众的信用，设计信用制度、信用义务、信用权益和信用保护的方法。
4.相同原则在民商法中的内涵不同。即使是同样的原则，如“公平”，在民法和商法之中也拥有各自的内涵。民法所关注和强调的主要是个体公平和前提条件的公平。民法不但注重形式上的公平和机会上的平等，而且对于结果的不公平容忍度低，例如：显失公平会构成合同的效力瑕疵。商法从社会整体、社会发展出发把握公平，所以，商法对于结果不公平的容忍程度更高，在商法之中的许多制度设计直接牺牲了当事人之间的公平。例如，公司股东会议之中议决制度采用“资本多数决”规则，大股东的意志就会被视为股东会的意志并进而被视为公司的意志。为了鼓励投资积极性，有限责任制度则将公司的经营风险配置给债权人，债权人既不能干预公司内部事务，也不能享受经营成果，却要承担经营失败的经济损失。
四、理论体系结构的区别
在主体法领域，民法的主体是自然人和法人，国家在特殊关系中可以成为民事主体；权利范畴是人格权和身份权。商法主体的核心是企业，包括公司、合伙、独资企业，权利配置是主体资格和经营资格；同时，消费者、劳动者、监管者也出现在商事法律关系之中，拥有受保护地位或监管地位。在财产权领域，民法中的权利是物权、债权、知识产权，属于权利的原始状态。商事法中的财产是经过组织化和技术化处理的财产，在商法不同领域表现为不同的制度形式。在企业法之中是法人财产权，是固定资产、流动资产、公积金、公益金、利润等形态；在证券法中，是股权、债券、保证金等形态；在票据法上是票面金额、付款请求权和追索权形态；破产法中是破产财产、破产债权、别除权、共益债权、优先权等形态。民法中权利变动的主导形式是转让，主要通过法律行为实现权利变动。商事法中权利变动的主导形式是流通，商法中的权利变动是由当事人的自由意志结合商事组织和运行程式的制度功能共同完成。
在民法理论体系之中存在清晰的形式逻辑线索，江平教授将民法概括为：四大板块——主体、行为、权利和责任；四大机制——平等、自由、公平和信用；两根红线——任意性和强制性[3]625。在民法之中，除物权和人身权之中存在一些强制性规范之外，大量存在的是任意性规范，在基本面上可以认为民法是任意法。商法是由若干既有一定联系但更有显著不同的分支部门或者学科组成。商法的子部门包括规范主体关系的公司法、合伙法、独资企业法，规范市场退出关系的破产法，规范融资关系的证券法、商业银行法、票据法，规范分散风险关系的保险法，规范海上贸易关系的海商法。这些商法子部门相对独立，制度规范具有较强的独立实用性，所有商事制度规则整体之间没有严密的逻辑联系。所以，在商法理论之中，难以按照几条清晰的形式逻辑线索进行一以贯之的体系安排。商法之中突出显示的是技术规范的“效用”导向，依据工具理性的“目标效用——制度设计——制度功能”的实践逻辑线索展开。商法的抽象结构可以概括为：四大板块——组织法、运行法、协调法与责任法；五大机制——平等、自由、效率、安全和信用；两根红线——任意性与强制性。其中，商事组织法中的粗线是强制性，交易法中的粗线是任意性。在商法之中，任意性规范的比例并不占有优势，在基本面上，难以将商法归为“任意法”。
五、立法模式的区别
民法与商法的应然立法模式之间存在区别。
1.对于制定法的依赖程度不同。在大陆法系国家，民法和商法均存在于法典形式，属于制定法；在英美法系中，没有成文的民法典，却有发达的商事制定法体系。原因在于民法制度规则贴近日常生活并易于理解，可以交付社会中的习惯规则和司法中形成的判例来调整，所以，民事关系既可以通过制定法调整，也可以通过判例法体系调整。因为商法是市场经济的技术性规则，制度规则复杂并远离人们的日常生活，其技术性要求借助立法的权威性来保证统一性与操作性。商法制度规则一般借助立法来构建，商法对于制定法的依赖程度高，所以，无论大陆法系还是英美法系，商事立法均依赖成文法、制定法模式，采用单行法或法典化的立法模式。
2.对于法典化的适应性不同。因为民事关系相对稳定，市民社会之中的人身关系和财产关系的基本规则变化不大。这些稳定的制度规则可以存在于庞大的民法典之中，保持整体的协调性与稳定性。商法作为商品经济的技术性法律规范，不但需要提供大量的调整性规范，还需要通过大量的构成性规范构建商事组织制度和运行制度，商事制度规则本身是商事关系中的构成要素。正是电子商务规则构成了电子商务的运行基础。与商事关系的迅速变化相适应，商法成为制度规则变化最快的法域，法典以其巨大的制定成本而有悖于商事制度规则变化不居的灵活性要求；可行的做法是在商法各子部门分别制定单行法，各自应付相应领域的变化，进行灵活地修订。近代欧洲进行的法典化实践中，德法等国的《民法典》和《商法典》在随后的历史实践中出现了完全不同的命运。民法典只需要慢慢地随着社会生活的变化而作出少量修改即可以保持自身的完整性和完善性。商法典中的内容则被成片地移出成为单行法规，产生了《公司法》、《证券法》、《保险法》等商事单行法，导致《商法典》自身的空壳化。鉴于这种历史实践经验的启示，多数的中国商法学者理性地放弃制定统一的《商法典》的努力，只提倡制定《商事通则》。本文认为，民法有可能实现法典化，商法不可能实现法典化。
3.制度规则的规范领域不同。票据法、保险法、海商法、破产法以及公司法都有着强烈的专业性、技术性，难以依据民法规则调整。商法中的商号、商业帐簿、共同海损等许多基本制度在民法中根本没有规定，而商法全面设计的公司组织制度，在民法中仅仅从法人层面上作出浅层回应。在相关法律适用上遵循的原则是：先判明法律关系的性质，再分别适用民法或商法；商法有明文规定的，适用商法规定；商法没有规定的适用商事习惯，没有商事习惯的适用法理。商法中制度规范供应不足时，即形成商法漏洞，应该在司法中运用商法逻辑进行漏洞填补，所形成的规则仍然是商事规则，相关的民法制度规则只有参照意义。商事关系正常运行时，适用商法规定，如果商事关系运行出现异常情况，在商法规范范围内无法解决时，则回到民法的方式予以解决，适用民法的规则。如票据的利益返还关系。在票据过期之后，票据权利人的权利没有实现；此时，构成民法中的不当得利，赋予利益返还请求权。
六、结 语
民法与商法之间联系紧密，两者共享私法的价值理念，共用私法的原则、制度和规则；商法重在建构新的商事关系和规则，为市民社会提供新的事实，并在民法上进行新的制度确认。但是，商事关系的发展持续地更新市民社会关系的基础，推动商法和民法发生相应变化。民法为市民社会的存在与发展提供一般性法律条件，商法则为市场经济的存在发展提供技术性法律条件，这两个法律部门的制度功能不能互相替代。民商合一理论既违背事实，也违反逻辑。如果仅仅停留在民法与商法共性层面，不但弱化了民法与商法各自的理论解释力，也影响各自制度规则调整的妥当性。
[参考文献]
[1]马克思恩格斯全集： 第23卷 [M]. 中央编译局，译. 北京：人民出版社，1972：102.
[2]施天涛.商法学[M]. 北京：法律出版社，2003：12-13.
[3]江 平. 江平讲演文选[M]. 北京：中国法制出版社，2003：625.
（责任编辑 江海波）
Abstract：Civil law adjusts relations of civil society， while commercial law adjusts market relations， the equality of subjects is at different levels in civil law and commercial law， the forms of free will as well as the conceptual category and architecture is different. Private civil shows the nature of existence in private law， which is away from public law， dominated by arbitrary norms， and has the national characteristic； Commercial civil shows the nature of development in private law， which internalizes public law， takes the peremptory norm as basic content， and has the global characteristic. The fair value is primary in civil law， while efficiency is the primary in commercial law， The system and connotation of principles are different. Civil law does not depend on the statute law， and codified form is applicable； commercial law relies heavily on the statute law， which should not be codified.
论商法的国际化特征 篇12
关键词：商法商品,经济国际化
从世界各国的经济发展与商事立法的历史事实来看, 虽然经济发展的阶段不同, 社会制度的不同, 商品经济形式有所不同, 但在这种不同的历史背景和经济性质下, 世界各国的商品经济却有着共同的规律。商法作为商品经济的基本法, 虽然带有它的时代的特色和民族的特色的烙印, 但它的目的总是为适应商品经济发展而存在的。在不同的时代和民族下, 不同的社会制度下, 商法的内容总可以找到共性, 这一表现我们称之为商法的国际化。在现代, 随着商品经济的全球化发展, 我国对商法的国际化也最终予以肯认、确立。现代社会, 各种经济资源不仅要合理配置于国内市场, 还要跨出国门, 走向国际市场, 在全球范围内得到有效配置。因此, 在现代市场经济中, 商品经济的国际化要求商法的国际化与之相适应, 即各国民商法的内容在差异性上渐趋向零的极限。商法的国际化特征主要表现在以下几个方面:
一、商品经济的全球化要求各国商法制度趋于一致
随着商品经济的全球化发展, 调整相同或相似类型社会制度的商法法律规范在制度上的差距应越来越小, 最终趋于一致。这种一致的范围不仅包括社会制度相同的不同国家的国内法趋于一致, 也包括国内法与国际法在制度上的一致。
1. 在商品经济带来的商法的全球化的推动下, 商法统一实体规则从逐渐从国际走向国内, 并向各国蔓延。
从国际层面来看, 商法的立法不断被细化, 包函范围不断拓宽, 原本属于国内法调整的事项逐渐被纳入到了国际法的范畴, 这就使商法的国内法逐步被国际层面法律制度所替代, 为商法的国际化奠定了基础。
2. 在商品经济带来的商法的全球化的推动下, 商法统一程序规则正在逐步形成。
在这方面最有特点的是商事仲裁领域的程序法。比较《纽约公约》与之前制定的《日内瓦公约》可以发现, 在承认与执行外国仲裁裁决方面的程序规则正在统一, 《纽约公约》将这一程序适用范围扩大, 并且取消了部分互惠条件, 同时对执行限制条件予以放宽, 对请求执行的程序予以了简化。这种统一程序规则得到各国的普遍接受, 目前, 近150个国家和地区已加入了该公约。
3. 在商品经济带来的商法的全球化的推动下, 商法制度上的一致正在通过国内法的国际化方式实现。
从世界各国来看成, 这种实现方式主要有两种:自愿效仿和殖民化推行。在商品经济全球化的背景下, 商法的国际化方式具有互动性, 这种互动性的表现主要有:国内法与国内法之间, 国内法与国际法之间。从国内法与国际法之间的互动来看, 既有同一法系之间的互动, 也有不同法系之间的, 既有商法先行国之间, 也有商法先行国与商法后行国之间的。
二、商品经济的全球化要求淡化商法的边界
商法是传统意义上的私法, 但是随着商品经济的全球化进程, 商法的私法地们受到了挑战, 商法是私法还是公法这个问题越来越难回答, 这种边界在商法的国际法进程中逐渐模糊和淡化。商法边界模糊化起源于私法的公法化, 伴随商品经济的全球化, 商法的私法地位不断的带来挑战, 商法开始了从纯粹意义上的私法到商法的公法化再到商法国际化这样一个逐步转变的阶段进程。这一进程具体来讲, 有着这样一步步的转化, 在自由资本主义阶段, 由于国家对商品经济实行的是自由放任的宽松经济政策, 在这一阶段, 商品的交换也是在小的范围内进行, 国家在商品经济领域仅需充当“守夜人”的角色, 商品经济就可以有序的进行, 因此, 这一阶段国家对经济的调节是一元化, 而与此相适应, 商法是纯粹的私法规则, 这一制度设计主要是为了保护商人的私权利。这一时期, 公法与私法的界限非常显明。随着垄断的形成, 市场的规模逐渐变大, 市场竞争秩序的不断恶化, 市场需要国家的干预, 国家不得不对市场经济采取措施, 于是国家开始以管理者的身份进入到私法领域, 一元化逐步被二元化所取代。伴随着经济的高速发展和商品经济的全球化, 公法的渗透日益增强, 并逐步规范, 商法早已不是纯粹意义上的私法了。商法的公法化也使得公法与私法的界限趋向模糊, 公法、私法二分结构开始变的不明朗, 同时, 商法中的国际法与国内法的边界也逐渐淡化。
三、商品经济的全球化要求赋予商法规范弹性