海商法（精选12篇）
海商法 篇1
1688年, 爱德华·劳埃德先生在伦敦塔街开设了一家名为劳埃德的咖啡馆, 这一咖啡馆比邻海关、海军部等与航海贸易有关的机构组织。为了吸引顾客, 劳埃德先生增添了一个服务项目, 即定期印制一种单张小报, 名为《劳埃德新闻》, 专门报道海运和贸易信息, 后来开始登载要在劳埃德咖啡馆内进行拍卖的船舶广告。由此引发了商人们的兴趣, 来此光顾的航运人士越来越多, 逐渐形成了一个以劳埃德咖啡馆为中心, 以航运行业及其衍生行业为主要构成特殊社会群体。在这一社会群体中, 社员相互熟悉, 彼此了解, 具有不同于陌生人社会的特点。现代社会的发展逐渐打破了传统意义的社会结构, 随着全国范围内的统一市场的形成, 国民在全国范围内流动, 族群的血缘和地域联系逐渐减弱, 形成了彼此陌生的社会结构。海商法下的航运界人士是一个彼此熟悉、相互了解的特定社会子系统, 与传统熟人社会有相类似的外观形态, 不同于现代社会的陌生关系:在这样一个人群关系和组织中, 消息流通很快, 人员组成基本固定, 大家共用一种特殊的表意语言, 且这一社会族群运行相对稳定。我们将这一社会族群称为海商法下的熟人社会或海事熟人社会, 并对这一社会群体进行解读, 探讨其存在对海事规则体系的影响。
一、海事熟人社会的现实表征
(一) 社会构成
1. 航运贸易企业界
航运企业是海上运输事务与海上经营事务的主体, 是由航运界人士中居经济中心地位的人士构成的。航运企业利润丰厚, 在国民经济中占有重要比重。据《中国统计年鉴》记载, 交通运输、仓储及邮政业占到国民经济生产总值的5%以上, 在第三产业中占20%左右, 其中航运业的直接产值估计在3000亿元以上。
航运企业有较强的独立性。基于交通运输业的特性, 航运企业较少与其他产业形成产业链或者上下游关系。交通运输服务的特点决定了这种服务并不需要物质原料。即使是在船舶制造市场、船舶修理市场以及其他上游市场中, 基本由航运企业独立经营或者参股经营。航运企业又不同于一般交通运输行业, 航运企业有较高的进入门槛, 需要有充足的资本和技术资源。从目前看, 航运业具有相当程度的垄断经营特征, 特别是在远洋运输市场中, 航运企业之间的经营竞争形式和主要对手也较为稳定。航运企业之间的相互联系与合作形成了船东互助组织———船东互保协会, 这种行业内组织的形成有助于行业内共同利益的表达。
贸易企业是航运企业服务的对象, 也是我们通常所述的货方。贸易企业在海商法下的熟人社会中是重要的角色, 深刻影响着规则的制定和习惯的形成。然而, 贸易企业并不是全部属于海商法下的熟人社会, 而只是贸易企业中从事与船舶运输有关业务的部门属于海商法下的熟人社会。而贸易公司的生产经营部门则并不熟悉海商法下的熟人社会的一整套规则内容, 并不具有成为社会成员的资格。正因为如此, 贸易企业更需要通过海事习惯法或者制定法来确保其利益。因为贸易企业与航运企业的利益具有对立性, 单纯依靠从事海上运输的航运企业的自制无法保护公共利益。
2. 海事司法机构
在我国, 有着独立于地方普通法院的海事法院建制。海事法院系统独立化开始于1984年6月 (注意:早于《海商法》的颁布实施) , 以大连、天津、青岛、上海、广州和武汉六家海事法院的成立为标志。其后, 又有海口、厦门、宁波和北海四家海事法院相继成立。截至1999年8月19日以北海海事法院的挂牌成立为标志, 我国业已形成了分布合理、管辖区域覆盖中国沿海地区和长江水域的相对独立于普通法院系统的“海事司法网络”。
从海事法院的审判层级上看, 最高人民法院民四庭负责监督指导全国海事法院审判工作;海事法院所在地的各高级人民法院是海商、海事案件的二审法院, 并对各海事法院的审判工作进行监督指导;海事法院负责辖区内的海商、海事案件一审工作, 并接受所在地高级人民法院和最高人民法院的监督指导。
这样的司法体制, 虽然有其特点但在国际上也绝非特异。由于海事案件的专业性与特殊性, 世界主要海洋国家在司法体制上都建立有别于一般法院的海事司法体制, 以保证海事诉讼的专业性和高效率。在英国历史上, 海事案件一直归海事法院管辖, 海事法院独立于普通法院, 曾与普通法院争夺海事案件管辖权。19世纪下半期英国各法院进行了合并改革, 海事法院归属于高等法院, 成为高等法院王座庭的一部分。但商事诉讼和海事诉讼仍然是分开的, 海事案件由该庭的海事法院审理。在美国, 关于海事案件的特别规定甚至列入了宪法中。美国宪法第3条第2项规定, “关于海上法律及海上管辖权的案件”由联邦法院管辖, 包括海洋、内河、江湖上发生的案件, 如船只碰撞、船上的犯罪等案件, 都属联邦法院管辖。德国虽无独立的海事法院, 其海事司法结构为基层法院、州法院、州最高法院、联邦法院四级三审制。但在各级法院中均有专门审理海事案件的法官, 以区别与其他案件。
3. 海事行政机构
海事或者是与海事有关的行政具体的种类较多。具体包括:海关作为海上商务的主管部门肩负着管理进出口贸易方面的行政审查任务, 例如关税的征收、进出口货物的检验等;海事局负责船舶登记以及安全管理等问题;进出口检验检疫部门负责检验检疫进出口货物, 尤其是活物的疫病安全等问题。
此外, 海事行政机构在行政体系中相对独立于地方政府。海事行政机关在整个行政体系中具有独立于地方行政机构的垂直管理的特点。海关总署统领全国海关事务, 地方海事局也直接隶属于国家海事局, 检验检疫部门也具有相同特点。
(二) 航运界人士
1. 相同的工作经历
海商法下的熟人社会的主体是航运界人士。航运界人士则主要来源于船员这一海商法下熟人社会的初等职业。这里所说的船员并不是狭义上的在船舶上工作的水手海员等。而是指在船舶有上航行的经历, 熟悉海事规则习惯的人士。成为海事熟人社会的成员一般都有过在船舶上航行的经历。即使是海事行政机关也不例外。很多优秀的船舶经营人或者海事专门人士, 如海上保险人和海事律师, 都有在船舶上担任高级船员的经历, 甚至本身就是船长、大副或有这样的资格。海上航行生活成为熟人社会最主要的入门条件, 没有航海经历的人士无法真正融入到这样一个熟人社会。
2. 相似的教育背景
海商法下的熟人社会的成员还有一个特征, 即是具有相似的教育背景。每年都有大量优秀的专业毕业生进入这个社会圈子, 不断在这个社会中历练和发展。以海商法学者为例, 从中可以窥视到海事教育对熟人社会产生的巨大影响。
从我国参与海商法制定的海商法学家和当代主要海商法学者的学术背景上看, 其共性都是早年供职于航运界的航运人士, 有的就是船员船长出身。这些海商法学人一般都是毕业于航海院校的航海轮机相关专业而非法学专业。其中有历史问题 (如“文革”) , 但在很大程度上是海商法学科教育体系的安排问题。目前国内的法学教育一般是按照法学一级学科招生。而海商法学习在本科阶段主要是以选修课的形式出现, 课时有限, 海商法学教育在本科教育中相对不足。海商法的教育尚且如此, 对于构成熟人社会主体的船员则更加明显。航海教育基本上集中于几所专门化的大中专院校, 从教育伊始, 从事航运的人士就与非航运界人士分化开来。这种教育强调技术性和操作性, 进行专门化的训练, 因而也会形成独立的校友资源。共同的教育背景使得海商法下的熟人社会更加具有身份的标志性, 外部人士的进入更显困难。即使是大学合并如潮的今天, 可以看到医学院、美术学院等专业学院合并到综合大学中去, 但是至今仍然没有海事类大学被合并到综合性大学中。
(三) 海事熟人社会的特点
在一个成分复杂的社会族群中, 海商法下的熟人社会具有与传统熟人社会诸多的不同之处。我们熟悉业内人的文化背景、专业技能, 但我们并不像了解乡邻那样具体了解每一个人的性格、行为方式等。准确来讲, 海商法下的熟人社会只能算作是“半个”熟人社会。
海商法下的熟人社会并不是完全意义上的熟人社会。这两种熟人社会的形成基础是不同的。维系社会成员的纽带是共同的事业、收入来源及利益纽带, 而不是地域或者血缘族群。与完全意义上的熟人社会以地域、共同生活甚至是家族相维系并不相同。传统意义的熟人社会是以一定的血缘、地域或者特定文化为纽带结成的一种相对稳定的社会关系族群。正如费孝通先生所述, 在熟人社会中人们相互间彼此熟悉, 人员的流动性很弱, 空间上的孤立与隔膜, 生活富于地方性, 维系秩序的是规矩——“习”出来的礼俗, 以及权威的作用、习惯的力量。在传统熟人社会中, 成员之间相互依赖, 共同生活, 是一个大家庭的社会。海商法下的熟人社会成员的流动虽然不大, 但是相比较村落中的熟人社会而言, 流动性还是很强, 规模也更为庞大。这使得这种社会中难以形成传统熟人社会中那种十分紧密、相互依赖的生活关系。简单地说, 海商法下的熟人社会是通过利益来维系的, 而传统熟人社会是通过情感来维系的。此外, 从外部形态的数量和地域上看, 这两类熟人社会也有明显的差距。从事航运业的人士主要集中于沿海或者位于长江中下游的可航水域的城市, 而传统熟人社会往往集中于一个或者几个村落中。数量上, 海商法下的熟人社会成员也远较传统熟人社会的成员庞大。在这样一个并不是完全意义上的熟人社会中, 成员们难以仅仅依靠“规矩”来完成行业内的自我运行, 而不得不借助一定的规则手段。
海商法下熟人社会是一个商事社会。海商法下的熟人社会构成主要是航运贸易企业, 因此海商法下的熟人社会成员主要是航运界人士。就我国而言, 航运业及其衍生行业已经形成了全国统一的大市场, 而不是地方性的区域经济, 因此, 其行为规制也不再是地方性的了。依据我们既有的法律理念, 在民事法律上, 生产者、商人和消费者的身份和调整方法是截然不同的。航运人士根据所从事的活动和主要收入来源来看, 在法律上一般是通过商人法来进行调整。海商法成员的商人属性决定了海商法下熟人社会所需要的规则的性质, 应当是调整商事主体的商事关系的规则, 相应的应当适用一套独特的规则体系。
海商法下熟人社会是一个相对独立的社会系统。正如海商法的主要组成所提到的, 在这样一个系统中分布着市场主体、司法以及行政机构, 这是一般意义上的行业族群所不具备的。在这样一个社会系统中, 社会成员可以在系统内自给自足, 很少依赖于外在力量。从航运企业来看, 在海上运输业务中基本是垄断经营, 只有少数几家公司形成的寡头垄断市场。公司经营成本中除了能源需求以外, 基本上没有对其他上游公司的生产经营依赖, 甚至对金融部门的依赖也有限。因为航运业的特点使得这一行业没有对现金流的过度依赖, 船舶融资功能在实务界也经常为其他的船舶经营方式所取代。在司法机构中, 海事法院相对独立于中级法院, 这种独立性在高级法院中体现为独立的审判庭或者审判组织。海商法下的熟人社会中的争议解决也基本实现了由社会成员独立完成, 而并不需要借助其他司法人员或者机构。海事行政机关与司法机关相似, 从体制上也独立于地方行政部门, 在体系内实行“垂直”领导。但这也并不是说海事行政机关可以完全独立形式自己的职权, 这种体制安排的本身产生了熟人社会的自我管理者, 使得这一社会系统更加自洽和完整。
二、熟人社会的习惯规则体系
海商法滋生于地中海, 流传入大西洋, 普及于欧洲, 演进成为今日世界性之法律[1]。海上法律最早起源于“上古时期”的航运习惯。通说认为, 公元前三世纪的罗德海法为海商法之起源。罗德岛原系爱琴海之一小岛, 位于埃及与小亚细亚之间, 在地中海之东, 为古代交通往来之要冲, 往来其间之欧洲船舶, 遇有纠纷, 多在该岛解决, 因此商业繁盛, 习惯渐成。为确保航运及交易之安全, 立法者遂将当时多数有效之习惯, 汇集成一法典, 此乃相传之《罗德海法》[2]。在当时, 罗德海法拥有崇高的地位, 即便罗马皇帝也对此十分尊重。有尤德蒙者 (Eudaemon of Nicomedia) 其船在意大利遇难后, 复遭海盗之洗劫及税吏之压迫, 因向安东尼斯皇帝 (Emperor Antonius) 申诉, 帝答云:“朕统治陆地, 统治海洋者罗德法也。关于此事件, 应由罗德海法决定之, 朕法并无反对。”[3]古罗马法学家也承认, 许多契约不是由市民法支配, 而是由包括万民法在内的习惯法所支配。万民法是适用于那些非罗马公民的属于诸民族的习惯法。的确, 正是这种万民法支配着罗马帝国范围内绝大多数类型的商业交易, 尤其是那些涉及远距离货物运输的商业交易[4]。在商航一体时代, 面对海上运输所需应对的特殊风险与特别技术, 逐渐催生出共同海损、海上保险等特殊的习惯做法, 并得到业内的一致承认与遵守。这些习惯做法的产生, 所基于的是航运实践中所摸索出的特殊经验。比如共同海损, 一致的经验让人们认识到, 在航行被视为冒险之时, 让所有受益者共同分担为大家利益所做之牺牲, 是保证这种“冒险”得以持续, 从而满足生活需要的正确做法。这些习惯做法的形成, 以及之后作为汇编而成的习惯法, 它们的产生和发展都是航运商们自主、自觉推动的, 远离于国家公权力的干预。这些法典就像当时的其他海事法一样, 并非由某个国家所制定, 而是把海上惯例已经表达的内容编撰成法律而已[5]。海事习惯法的汇集自始就是航运商们自治的产物, 是由实践中自生自发所形成的规则体系, 是熟人社会的规制体系。进入中世纪, 海事习惯规则逐渐由地方性规则演进成区域普遍性规则。例如, 亚勒伦海法直接继受于罗马法, 间接继受于罗德海法, 最后渗入于英美法及欧洲大陆法。
此外, 海事司法机构在海商法的统一问题上也做出了巨大贡献。商法最初的发展在很大程度上是由商人自身完成的:他们组织国际集市和国际市场, 组建商事法院, 冰箱雨后春笋般出现于整个西欧的新的城市社区中建立商业事务所[6]。在中世纪跨国性的商事交易实践中, 商人们所关心的是他们所从事的商事交易活动能否顺利进行并最终实现盈利, 故而对交易的方式、交易中双方权利义务的划分、风险的承担以及一旦发生争议后的处理办法都希望能够自主地进行处理。商人阶层通过商业行会的联合和不懈斗争最终向封建主和教会争取到了对商人间贸易纠纷和争议进行处理的独立管辖权[7]。海事法院是非专业性的同类审判, 是航运商们自主解决纠纷的途径与机制。在海事法院, 审判应该“在潮汐之间”完结。在程序上, 也“应当简单明白, 无需正式的争论和普通程序的正式规则”。具体的说即是:法官在审理中不必要求书面的诉状;他不应要求通常类型的答辩状;他应该删除拖沓的各种例外;他应该拒绝造成延误的不必要的上诉, 拒绝辩护人、控告人、当事人和不必要的证人的“喧嚷”。海事司法有别于普通商事法院的许多特征要求有其独立的程序规则。此外, 由于“参与裁判制”而形成的公共性同类审判, 职业的法官被常常被排除在海事司法之外, 审判庭由有丰富经验德高望重的航运人士组成, 即“共同体自治”的纠纷解决形式。它使商人习惯法这套独特的规则体系有了自己的适用和实践场所, 除了积习相沿的习惯法之外, 法官们甚至则直接依据良心与衡平的原则裁决, 这事实上这也是航运习惯思维的司法延续, 另一方面, 这样的裁判也获得了航运界人士的高度认同。由此形成的判例也使得海事法体系与教会、王室的控制相隔离, 维护了航运界人士的习惯规制体系。熟人社会的“自治”促进了共同的规则的形成, 反过来, 共同的规则又强化了这种法律上的“自治”, 在如今的海事立法上就表现为海商法相对独立化的倾向。
三、熟人社会的立法调整
海商法下的熟人社会是一个商事社会。这种熟人社会势必追逐自身利益最大化。但是, 作为商人的航运界人士不会考虑这种利益来源的正当性, 尤其是在规则尤其自身制定的情况下。而航运界人士组成的熟人社会是并不会考虑社会整体利益的。由此我们看到了过分保护航运界人士的习惯立法, 以至于我们常见到的判词:“承运人除了索取运费以外, 没有什么义务可言。”我们看到中世纪由海事习惯法主宰的航运社会中的提单免责条款多达数十项。所以这种海事习惯法必须受到外界力量的调整, 以符合公平正义。我们看到了随后的《海牙规制》的制定, 在限制承运人权利的同时也给予了托运人以必要权利。然而《海牙规制》所规制的内容毕竟有限, 随后的航运立法规则的统一组建在全球范围内展开。
海事立法本身的缔约国虽然有限, 但是其对各国国内的海运立法的影响是巨大的。以我国为例, 我国海商法在很大程度上借鉴了国际先进立法, 可以说是国际立法的中国化。具体来说, 在船舶物权制度方面, 我国《海商法》在制定之时, 对第三章关于“船舶抵押权和船舶优先权”的规定, 原是参照《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》 (尚未生效) 制定的, 而该《公约》在2005年才刚刚生效。就海上货物运输合同制度而言, 主要是移植和借鉴了《海牙/维斯比规则》和《汉堡规则》的规定;在多式联运的有关规定中, 则是借鉴了《1980年联合国国际货物多式联运公约》。在海上旅客运输方面, 我们当初参照的是《1974海上旅客及其行李运输雅典公约》 (我国于1994年加入) 。我国的国际海上运输所参照的国际惯例、国际标准合同也在海商法中得到体现。20世纪50年代初, 起草海商法时, 周恩来总理就提出过立法三原则:“独立自主、自力更生、适当参照国际惯例”。比如, 我国海商法第五章 (船舶租用合同) 即参照1976年金康合同范本;关于海上事故制度——船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制、海上保险等, 我国海商法吸收了1910年《船舶碰撞公约》、1989年《国际救助公约》 (1994年对我国生效) 、《1974年约克-安特卫普规则》、1976年《海事赔偿责任限制公约》的有关规定及当时国际上普遍采用的保险条款。
海事习惯的法律化和海事法律体系相对自足有利于促进法的实效, 增强法的适用性和体系性。我们常常看到我们的海事司法人员苦于没有海商法独立适用的理论依据, 而疲于在不同法律部门之间奔波。从另一个方面看, 海商法的实效也大打折扣。如果没有海商法相对独立的预期, 人们一定会竭力探讨不同的法律选择, 实际上有可能没有用尽海商法规则, 使得海商法的实效出现问题。因此, 增强对海事熟人社会的认识, 明了其相对独立、自足与自治的属性与规律, 促进海事法律体系的系统化与完善化, 避免熟人社会外人士的不合理干预, 从而推动航运事业的发展。
参考文献
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海商法 篇2
时间匆匆，从10月到11月，短短一个月的时间，是我们17级法律硕士与海商法结缘的一个月，在这一个月里，我们在海事大学开始了一段全新的旅程。我相信我们这几十位同学，在本科能够接触到海商法的机会是非常少的，第一次接触海商法的相关内容，大家都是陌生又新奇的。而作为海大的王牌专业，海商法课程的质量不言而喻。能够参与到这次课程学习的我们可以说是在老师的带领下触摸到了海商法学术的前沿，拓宽了知识领域。
下面我将从三个方面阐述我这次学习的感想：
一、学习内容：
我国《海商法》第1条规定，海商法是调整海上运输关系，船舶关系的法律规范的总称。但由于还是上运输也与船舶有关，所以海上运输关系不能与船舶关系并列，正确而言，海商法是调整海上运输关系和其他船舶关系的法律规范的总称。
海商法的主要内容包括：1 使用船舶而发生的船舶物权关系，包括船舶所有权，船舶租赁权，船舶抵押权，船舶留置权，船舶优先权等。2 经营船舶而发生的运输合同关系，包括海上货物运输合同关系，海上旅客运输合同关系，海上拖航合同关系等。3 因海上损害而发生的侵权关系，包括船舶碰撞，海上油污等关系。4 因分担海上风险而发生的特殊法律关系，难看共同海损，海事赔偿责任限制，海上保险等关系。5 对船舶，船员进行监督和管理而发生的法律关系，包括船舶登记，船长的特殊法律地位，船员资格和管理，航海安全，沿海航行权等关系。
因此整个海商法的特点就是
1、涉外性强，由于海上运输更多是涉外运输，因此整个海商法表现形式除了国内法外，还包括有关国际条约，和国际航运惯例。而从效力范围的角度看，海商法的效力范围可及于本国海域的国外船舶以及外国海域的本国船舶，甚至是外国船舶。
2、技术性强，海商法是法律理论和航海技术、航运业务紧密联系的法律，涉及大量的船务的理论知识和在实践过程中积累的相关经验是其他法律从业者所不能轻易取代的。
3、风险特殊法律制度特殊，由于是调整特定的法律关系，因此形成里许多不一样的法律制度，包括船舶抵押制度，船舶优先权制度、海上救助制度等，正是这些制度，在很大程度上让海商法这一法律门类的学习门槛变得更高。
通过学习相关内容，我们在很大程度上了解了海商法的内容，触摸到了一个小众但是适用范围非常广泛的法律门类，虽然在工作和学习过程中我们很难使用到海商法，但是正是因为学习这门课程，我加深了对海洋的认识，加深了对物流对航运行业的了解，激发了我对法律学习的思考，那就是——脚踏实地。
脱离实际的法律不可能长久存在，即是是如海商法这样的所谓的小众法律也是如此，而且正是由于海商法的门类较小，在立法时可能具备相关知识的学者较少，导致我国海商法的立法水平和立法观念较我国其他“大法”来说仍然有一定的差距，因此在未来修订法律的过程中，更应当注视到海商法对于未来时代的重要性，不要偷一时的懒，从目前和今后一个时期海上货物运输和经济贸易的现实和发展对法律的需要出发，基于国际海事的立法趋势，重新修改海商法，趁着一带一路的东风，加速我国海上贸易、航运行业的发展。
二、思维体系的完善 在学习海商法的一个月时间里，仅仅学习知识是远远不够的，更重要的在于思维方式的升级，从第一节课老师要求我们所有人准备好海商法的法条，到立足法条追溯实践，再到批判性学习批判性思考。我对于法律这门学科有了更新的认知。
法律学科的意义在于什么？对于一个不从事法务工作的普通人而言，他是一个远在天边的知识领域，即是遇见了法律纠纷可能更多是希望求助于律师求助于公检法机构。但是通过这门课程的学习，我意识到对于法律学习的意义，不在于背诵了多少法条不在于学习过什么样的知识点，而是更深入的培养一个学科的思维逻辑。
而又有哪一个学科在讲求逻辑这个点上，比的过法律专业呢？法律专业是企图通过人为的约定，去处理解决纠纷和争议的专业，在这一点上，法律学科天然就是追求严谨但是永远受制于时代局限无法做到绝对严谨的学科，因此每一个法律人天然对任何事物都具有强烈的批评思维，这个法条在制定之初是为什么这样制定的，但是由于什么原因这个制定在处理实际问题时无法跟上时代脚步，这些立足法律又不迷信法律的精神，是这个学科所独有的魅力。
在当前这个知识爆炸的时代，保持独立思考的能力是人之所以为人的最高素质。而法律中所追求的，求真，慎独，务实等等精神，不是当前这个时代最重要的品质。也是我们学习这门课程所收获的最宝贵的财富。我记得张老师在最后一节课上说过，做一名研究生最重要的是学习到研究方法，最后毕业的时候才能真正以一个研究生的身份毕业，如果仅仅只是拿到一个学历而自身能力毫无提升的话，总有一天会被证明你的名不副实。
从这个角度说，在海大读研究生的这一年里，我确实在学术方法和对学术的认识上有了更为深入的了解，这是思维体系完善带给我的更隐形的利好，它使我在工作和生活中能以全新的观点和态度看待问题，能以更严格更理性的视角审视自我。
三、学习海商法的意义
我在最后一节课上问张老师一个问题，我说：“老师，您是怎样看待航运或是海事这个航业的前景的”，作为一个银行从业人员，我对眼下诸多实体经济实际上是持有相当悲观态度的，而老师给予我的答案是，航运尤其是海运是运输行业最重要的组成部分，它有着陆上运输不可比拟的优势，比如低廉的成本、巨大的运量，这些都是运输行业最重要的因素，而且随着经济的发展，海上运输将不仅仅是作为货运，高端邮轮将成为新的增长点。
而从事海商法的行业，本身具有较高的学术门槛，需要从业者一方面拥有良好的法律素养，另一方面需要了解航运知识，因此在全国高校中具备完善的海商法教学体系的高校屈指可数，同时在执法和从业者群体中，多数人都是受训于相同的学习、相同的老师，这使得海商法整个从业人员相对稳定，不可能迅速增加，而随着行业的发展缺口必将扩大，机遇也毕竟大量出现。
我震惊于老师时代发展的乐观，却也信服于老师的答案，选择对经济状态怀疑，其实是否认开放和包容的意义，面对风险和危机我们下意识在封闭自己选择保守的行为方式和思考方式。而真正开放乐观的人是更愿意面对风险迎难而上。
在这个问题中实际反映出来的是，我们究竟以怎样的视角看待文明。作为一个长期生活在内陆的人，我在看待问题的时候下意识是采用大陆视角，大陆视角在另一个角度说就是更接受稳定，支持保守拒绝开放和交流。想要真正学好海商法，关键在于选择一种开放交流的视角，不畏惧冲突和争端，不畏惧新事物的转变。面对当前贸易战，全球经济危机复苏速度放缓的全球形式，在更多人面对冲突产生恐惧的时刻，在贸易保护主义的阴云在无数人头顶笼罩的时刻，在种族歧视抬头恐怖主义频繁发作的时刻，坚持开放和包容，坚持开放的态度是整个时代向好的关键。
而时代只要向着开放包容，繁荣共享的方向发展，海商法的对象必将更加广泛。作为时代的一份子，只有对时代的发展怀有积极的使命感，才能真正推动时代向着积极的方向转变。而学习海商法，正是学习开放包容的海洋文明的良好路径，可能真正在未来能够有幸成为海商法或者航运行业相关从业者的学生寥寥，但是在这一节课中所学到的思维，所培养的情怀是一生受益的。
在写下这篇课后感的时候，这一个月的时间一篇篇的在脑海中划过，很多人很多故事都不断浮现，在这个月里有着无数航运公司的传说故事，有着无数法言法语，有着红楼梦西游记，有着对这宏观世界的微观认识，更有着思想交锋与争鸣。
什么是自我，自我是你看过的书，走过的路，遇到过的人，自我是在你心底燃起的光芒在和庞大世界碰撞而照亮的边界，自我是对自己、对世界的理解。追求更高级自我的过程是痛苦的，是深夜写过无数遍的论文，是在大雨滂沱的夜晚赶上的某一班火车，是背着沉甸甸的书包走过的灯火通明的夜上海，更是凌晨7点的东明路校区。可追求更高级自我的过程更是幸福的，是一个脱离琐碎的点钱看账的贫乏日常的瞬间，是又一次拓宽知识边界线的痛并幸福着，是身处改革开放的最前线意识同步于五大洲四大洋的共振。
一直追求更高级的自我的我，曾经在辩论中遇见过初级的逻辑大厦的美感，曾经在会计的框架体系下了解过学术的基本方法，也曾经在永远潮湿火热的山城遇见过很美的人文风情。可是途经这些初级的阶段后，是法律学科给予了我更严谨缜密的思维体系，是研究生阶段更先进更个体的学习方式赋予了我更科学的学术体系，是海事大学提供了辽阔的知识沃土和优越的地理环境。而海商法的课程这是这一路走来的分水岭，这之前还在求索，这之后已然直取。
论海运保函在我国海商法中的适用 篇3
摘 要：海运保函在目前的国际贸易海上货物运输领域中的地位不言而喻，因此它的研究价值可见一斑。本文主要讨论了保函的性质及效力，保函的法律适用等几个问题。长远来看，保函的未来价值才是真正应该予以重视的部分。因此我国应积极构想完善我的海商法关于保函的规定，扬长避短使保函为我国的海运事业带来有益之处，促进我国海上贸易的发展。
关键词：海运保函；法律效力；立法建议
一、保函概述
海运保函作为一种担保在贸易和航运业务中广为人知，它的意义在于如果提高保函的人担保如果提货人或者托运人不赔偿承运人的损失，那么保函的提供者就要予以赔偿，在海运实践中，如果保函的接受者认为一个保函对于货物或者行为没有足够的担保可信度，发生了损失也不足以弥补，这种情形之下，通常会要求托运人或提货人再请来第三方开具一个保函，或者直接要求托运人或提货人与第三方共同出具一个保函。这样的情况出现之后海运保函的涵义也更丰富了。
二、海运保函的價值分析
（一）保函存在的合理性
经过多年的实践发展，海运保函在实务中的地位不言而喻。是海运实践不可或缺的一部分，当然它的存在便是合理的。这是因为：
1.从主观方面来看，对海运双方当事人来说海运保函适用性很强
对于出具保函的人来说，理由如下：
首先，提货人或者托运人在出具保函之后，如果发生了意外事情，船东要进行索赔，索赔的金额与不出具保函大致相同。另外，出具了保函就可以在提单没有到的情形下，先拿走自己的货物进行买卖，这样加速了自己本身的资金流动，对于自己百利而无一害。另外承运人如果不接受保函，在以后货主要托运货物的时候也会有所影响，所以大部分承运人都会接受，这样能给货主留下一个好的印象，尤其在航运市场不景气的时候，对进一步争取货源有很大帮助，还可以拉拢一个长期的客户，为自己争取更多的利益。而且，在实务中保函出现纠纷的概率还是很低的，没有很多的纷争不影响贸易稳定长期的进行，这样情形之下承运人也是乐意之至的。、
其次，如果货物出现了一些小瑕疵，能马上与第三方沟通还是可以的，万一联系不到第三方或得不到一个明确的回复，这样的情形之下出具保函能够挽回一些不必要的损失，比如承运人的仓储费、船期损失等等。如果不出具保函去换取清洁提单或者去提货，对于双方来说只会扩大损失，不利于双方的利益。大部分出具保函的都是有着良好信誉的公司，船东也是愿意接受的，实践中看来大抵如此。
2.客观方面来说，保函的出现与应用加速了海上货物的流通
众所周知，清洁提单是极其重要的，如果货物出现小瑕疵需要与第三方进行沟通，一般都是跨国贸易，势必要耗费大量的时间去处理，这样会影响货物贸易的进行，有了提单之后承运人可以签发清洁提单，托运人与承运人在关于货物表面状况的批注也省了很多的口舌之争，收货人也可以提供了保函之后顺利拿到货物进行买卖，确保能赶上当时的市场行情，顺利进行接下来的货物交易。
（二）保函存在的非法性
我们可以看出的是保函一直是存在很多弊端的，从一开始它就备受质疑，因此关于它合法性方面的思考是具有挑战性的。
第一，海运保函的欺诈性质一直被学者所诟病，从民法的角度看，保函是双方串通起来对第三方的欺诈，是隐瞒事实去获取利益的行为，它是无效的民事行为。在实务中，如果大家都出具保函去签发清洁提单去提取货物，那么提单的作用就会大打折扣，作为唯一合法的能维护贸易双发之间的提单，却因此丧失信誉，为了便利还有可能会因此消失，这是我们要值得关注的一点。
第二，如果承运人提货人都形成依赖保函的习惯，那么国际欺诈行为就会日益严重起来，海运保函就是最大的帮凶，双方拿到了一定的保障之后，就会松懈变得疏忽大意，因而对提单信用证的核对就会出现不负责的心态，这样会给海上贸易带来致命的危险，损失也是不可估量的。
三、评析汉堡规则的有关规定
（一）汉堡规则对保函的具体规定
汉堡规则是第一次对保函做出明确规定的国际公约，之前的海牙、维斯比规则并没有对此做出规定，一方面因为前两个国际公约都是很早之前的签订的，另一方面也是因为保函也是随着贸易的不断发展才衍生出来的。汉堡规则在第4章第17条对保函的一些原则性的问题进行了规定，例如保函双方当事人、赔偿责任限制等问题进行了说明，算是国际公约的一个历史性发展，接下来我们看看汉堡规则的规定：
第2款规定“托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表未就托运人提供列入提单的事项或货物的表面情况批注保留而签发提单所引起的损失的保函或协议，对受让提单的、包括任何收货人在内的任何第三方，不发生效力。”这一条就是对保函的效力进行一个说明，保函就是托运人与承运人之间签订的，只在这两方之间有效。对于除了这两者之外的第三方，例如收货人、提单持有者来说是没有效力的，是不能对抗他们的权利主张的。对于第三方来说，提单就是他们最直接的证据，依照提单去主张自己的权利有明确的法律保护力。
第3款“这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第2款所批的保留是有意诈骗相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方。” 此条款我们要从两方面进行分析评价，首先，我们看一下它的不完善之处，条款规定承运人具有欺诈意图的时候保函是无效的，那么什么情形之下就是具有欺诈性质意图，却没有规定，这样在实践中去运用此项条款没有任何的说服性，并且会带来很多的争端与异议。由此看出汉堡规则的规定还有待完善。其次，这种规定确实给善意保函带来了保障，实务中的保函，我们要认真区别对待，利大于弊的保函，我们就认为其有效，反之则不具有效力。这样的规定解决了保函在双方当事人之间的效力问题，这样保函在实践中的作用就会大大提高。虽然并没有解决它的欺诈性质，但是最起码在双方当事人之间它是有法律效力的，缓和了实务与理论的冲突。从这个方面来说，汉堡规则是在进步的。
第4款“属于本条第3款所指的有意诈骗，承运人不得享受本公约所规定的责任限额的利益，并且对由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方所遭受的损失负赔偿责任。” 之前的国际公约海牙规则、维斯比规则对于承运人责任限制这方面规定的比较宽泛，因为那是海运风险极高，承运人很容易就要面临赔偿货物的责任，但是随着海运技术的不断发展，这项规则也要进行修订。那时候对于承运人的规定是除了保值的货物之外，在任何情况下发生货损都不丧失责任限制。保值货物也就是说货主另提供了保费，去担保这批货物。这样的货物应当予以小心运载。随着海运发展到今天，汉堡规则对于这方面在第8条予以规定，对于承运人或者他的代理人、受雇人“故意造成这一灭失损坏或迟延交付的，或者明知会造成这一灭失、损坏或迟延交付，而轻率地采取的行为或不为引起的”就不能享受责任险则。汉堡规则这一规定是进步的，是有着积极的意义的，这一规定会给承运人增加一定的压力，敦促承运人小心谨慎的去履行自己的义务，也保证了在一般情形之下货物的完好度。
（二）汉堡规则对于保函规定的缺陷
在海上货物运输这一领域，实践的情况远比书本上复杂的多，对于要应对实践中的各种复杂情形，我们还是要小心谨慎的。正是由于这一原因，也决定了我们无法对直接对一个保函是否有效进行规定，实践的复杂性也决定了保函效力的不确定性。因此最好的办法就是从实践出发，从具体案例去着手分析。但是这样的情况就是由法官来裁判，这样会赋予法官较大的自由裁量权，保函的稳定性就会大打折扣。例如对于一个保函效力进行判定，拿英美两个国家做一个对比，英国大部分法官会判定这个保函是有效的，因为英国是一个海运大国，它更倾向于保护承运人，对于保函做宽大的解释，可以保证承运人拿到赔偿，不会受到巨大的损失。但是，对于美国这样的贸易大国来说，它更倾向于保护货主的利益，法官会对保函的效力做严格的解释，这样大部分法官会判定保函是无效的。综上，可以看出接受不接受保函是存在很大风险的，因为无法确定将来争端的解决会在哪个国家，无法清楚确定保函是否 保函的效力一直是关注的一个焦点，但是不论怎么规定，保函是对第三方隐瞒事实这样的事实是改变不了的。即使是汉堡规则也并没有给出一个明确的答复，并且汉堡规则的规定并没有解决保函对提单信誉的冲击，在实践中对贸易和航运的不良影响仍在持续，这样的汉堡规则会有些无力感，不能从根本上去解决保函的问题，也便不可能去维护海上贸易的正常秩序。汉堡规则的进步我们不忽略，它对于保函的规定仍是一种有意义的探索
四、海运保函的法律完善
（一）明确海运保函的效力
目前各国应根据自己国家的贸易情况与背景来具体分析保函，以明确立法上对它效力的规定。从我国的国情看，目前现行的《海商法》是重中之重，我建议采用以下两种思路：第一，关于《海商法》第75条从解决保函究竟是担保还是协议的定性之争出发，我们要明确保函的性质，这样可以确保其在实务中有法可依；第二，我们也可以对《海商法》第75、77条进行司法扩张解释，鉴于立法工作的长期性与复杂性，这样可以给实践更好更快的指导。在操作方面，我们可以确定的是保函在承运人与托运人或提货人之间是有效的，之后可以对几种常见的海运保函无效的情形进行列举例如承运人主观上是否存在恶意等。
（二）明确海运保函当事人的法律义务
對于承运人来说，第一，保函被判定为有效，承运人对收货人或者货物所有权人先进行赔偿，之后可以根据保函去向无正本提单的提货人或提供保函的托运人进行追偿；第二，保函被判定为无效，具有欺诈意图。那么承运人要对此付出法律上的责任，首先要赔偿，其次可能还会受到刑法上关于欺诈的刑事处罚，这样规定更能彰显法律的权威与公正；第三，提供保函是换取清洁提单，这样就发生承运人滥加批注的情形，因此也要承担相应的法律责任。对于托运人来说，要求承运人签发提单本是自己的一项权利，只是这项权利的行使受到了很大的限制，因此承运人在签发提单的时候要注意，不得损害托运人的合法权益，否则要承担法律责任。但是实践中的情形是复杂多变的，如果就当时的条件和技术，是无法确切的知道所载货物的真实情况的，承运人可以在提单上记载说明，进行不知批注，但是这不能影响提单的清洁性，这样的提单可以用于信用证结汇，也要明确这种情况之下允许承运人接受保函签发清洁提单。
（三）明确清洁提单的扩大性内涵
在整个海上运输贸易中，清洁提单的作用是不言而喻的，清洁提单要用于信用证结汇，是关于双方资金流动的一个重要环节，清洁提单还会进行转让，这样对于提单的要求是很高的。因此为了促进海上贸易和海运事业的蓬勃发展，对于清洁提单我们要审慎，要对它进行扩张性解释，尽量在可以接受的程度之内降低对它的要求，眼界要开阔立方扩大清洁提单的内涵。在国际贸易中，对于一些细微的表面瑕疵的批注和“不知条款”，例如对于包装的批注、对货物数量、质量的不知条款的批注等这类情形，银行应该予以结汇，这样才能保证海上货物贸易的流通与发展。虽然以提单为中心的海事运输单据制度在实践中得到了广泛的应用，但是它的局限性也是我们要积极解决的问题。随着海运事业的发展，我们更要认真的对待这个问题。目前笔者的看法是保函确实加速了海上贸易的进程，它确实有着积极方面的意义，但是其本身的缺陷也是极大的，因此建议从提单着手进行完善，从立法上去保证海上货物运输的快速发展。
参考文献：
[1]司玉琢.海商法[M].北京：法律出版社，2003.
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[6]王传丽.国际经济法教学案例[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
作者简介：
王惠（1992～ ），女，汉族，华侨大学法学院2014级硕士研究生，在读研究生，研究方向：国际法学。
海商法 篇4
对于海商法与民商法之间基本原则的冲突, 最为突出的有以下几点:
(一) 承运人的赔偿责任限制
承运人的赔偿责任限制是为了保护承运人因不能免责的事由致使货物灭失、损坏时不至于倾其所有赔偿货主损失, 避免打击承运人从事海上货物运输的积极性。赔偿的限制随着海运业的发展以及海运货物的价值的增加不断提高, 从《海牙规则》每件100英镑到《汉堡规则》每货运单位835 SDR, 再到我国《海商法》规定的每货运单位666.67 SDR, 每一次改变都显示出船东与货主集团的博弈。虽然赔偿责任限额在不断地增加, 但随着集装箱运输的推广, 越来越多的高附加值产品以集装箱形态在全球运输, 666.67SDR甚至是835SDR根本无法完全弥补货主所遭受的损失。但如果按照违约或侵权责任的一般原则, 违约方或侵权方应赔偿受害方的实际损失, 从而使其恢复到违约或侵权发生之前的状态。而海商法领域内将承运人赔偿责任限制在一定的范围内, 实质上是承运人赔偿责任的部分免除。 (1) 在航海技术日益发达的今天继续给予承运人部分免责对遭受损失的权利人来说显示公平。
(二) 承运人的航海过失免责
承运人航海过失免责制度这一规定背离民法违约责任之无过错归责原则, 也是近年来争议最大的一项规定。从航海技术的发展来讲, 现代海上货运比之前的风险小了很多, 此时如果还将航海过失赋予承运人则显失公平。近年来, 有关废除航海过失的条款在国际上遭到了一些国家的反对, 究其本质, 是因为航海过失违反了一般民事行为中的过错责任原则。法律应随着社会变迁、经济的发展而做出相对应的调整, 一成不变的法律制度是不能满足社会的基本需要的。如今, 海上风险不再是航运的主要障碍, 航海过失免责也不再令人信服, 同时也为了维护广大货主的利益, 《汉堡规则》、《鹿特丹规则》已明确过错责任原则。
(三) 迟延交付的合理时间
我国《海商法》对于迟延交付的规定是未在明确约定的时间、约定的卸货港将货物交付给收货人即为迟延交付, 《汉堡规则》则规定“未在约定时间交付或未在合理时间交付”, 我国《合同法》与《汉堡规则》“神似”, 这使得《海商法》的“约定时间”较为尴尬, 因为实践中几乎没有承运人愿意与托运人约定一个“送货期”。假定货主要索赔迟延交付, 没有约定时间就不能引用《海商法》, 转而求助《合同法》第290条时又无法界定何为合理时间。所以, 看似合理的迟延交付时间的规定实际上并无可操作性, 同时也造成了一般法与特殊法规定的冲突, 不利于法律的适用。
二、海商法与民商法的融合
我国《海商法》自颁布生效以来在实践中发现了很多问题, 尤其是之后颁布的《合同法》等一般性民事法律与《海商法》的冲突尤为强烈。《海商法》是调整海上货物运输关系的部门法, 但是我国沿海的海上运输则适用《合同法》以及交通部制定的《国内水路货物运输规则》, 属于民法体系调整的范围。因此, 民商法与海商法的融合首先要考虑海上货物运输适用法律的统一性, 统一的基础就是沿海和国际海上货物运输都适用相同的法律。而两者之间最大的差异就是承运人的归责原则以及航海过失免责。
(一) 取消航海过失免责
如今航海技术发达, 船上人员配备妥善、齐全, 恪尽职责、有专业技能的船长、船员发生航海过失的可能性极小, 如今发生因航海过失造成的损失时, 首先要考虑的船长船员是否恪尽职责, 是否适任等人为因素。此外, 由于船长、船员在航行中的管船义务和管货义务难以分清, 海航过失的存在可能让船长船员把一些管货过失伪装成管船过失。因此个人认为, 《海商法》在修订之时应该重新考虑承运人的归责原则。《汉堡规则》确定了推定过失与举证责任相结合的完全过失责任制, 规定凡是在承运人掌管货物期间发生货损, 除非承运人能证明承运人已为避免事故的发生及其后果采取了一切可能的措施, 否则便推定损失系由承运人的过失所造成, 承运人应承担赔偿责任。汉堡规则虽然没有采用“谁主张, 谁举证”的原则, 但是其本质是一样的, 因为航运实践中, 托运人一般取得的都是清洁提单, 即承运人确认他收到的货物表面状况是良好的, 如果在卸货港货物发生损毁的话, 就相当于托运人已经间接证明自己的主张, 承运人在运输过程中造成了货物的损坏。从这个角度看, 《汉堡规则》所确立的归责原则加上举证责任制度更符合一般的民事法律原则。
(二) 《海商法》的适用范围
《海商法》第二条第二款规定, 本法第四章海上货物运输合同的规定, 不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输。这条规定使得《海商法》第四章仅调整国际海上货物运输, 沿海货物运输却适用《合同法》。由于《合同法》仅有第17章是对运输合同的规定, 并非针对特殊的海上货物运输而制定的, 缺少许多必要的条文来满足海上货物运输的特殊要求, 如运输单证就在该法中找不到答案。2000年交通部颁布的《国内水路货物运输规则》在法律效力层次上属于部门规章, 即效力层次低下, 根据《立法法》的规定, 其不得与《合同法》、《民法通则》相抵触。因此, 以特别法的形式确立沿海货物运输合同制度是必要的, 并且, 设立这一制度的条件已经成熟。 (2) 这里的条件就是承运人的责任制度和赔偿限额, 海商法在制定之时第四章之所以不适用于沿海运输, 很大一部分的原因就是沿海的海上运输适用严格责任制。如果说海商法在发展的过程中能够取消不完全过失责任制航海过失免责, 对于其中的部分免责条款仅适用国际海上货物运输, 那海商法就能完全适用于沿海运输, 走出了与民商法融合的第一步。
注释
1郭瑜.海商法的精神——中国的实践和理论[M].北京:北京大学出版社, 2005.
大连海事《海商法》总结重点 篇5
第一章:理论并不深，大概看一遍下来都能看懂。
第二章:船舶物权中的优先权和留置权是极其重要的。曾出考题:船舶抵押权定义、优先权的定义和范围、留置权消灭的条件、扣押与留置的关系。
第三章:船员。这也是不多的非重点章节之一。曾出考题:船长的几个职能。我认为还需要注意的就是船员的条件（三点）和船员的配备条件（两点）。
第四章:核心章节，需要自己仔细揣摩每个字的意思，任何地方都是重要的出题点。曾出考题:NOVCC定义，西马拉雅条款定义，托运人定义（注意看法条有两种托运人的存在），consecutive single trip voyage定义，COA定义，tackle to tackle定义，航行过失定义，列举免责中的5项以上，为何对承运人的归责是属于不完全的过错责任制，怎样计算sdr（估计这种题在以后不应该出现），论述不知条款及其证据效力。采用电子提单会有什么问题出现，UNCTAD定义，COGSA定义，WWD定义，PORT charter定义，安全港定义，CQD 定义，NOR 定义，GENCON 定义，Dead Freight 定义，责任终止条款定义，简述在航次租船中如何确定承运人与提单持有人之间的关系。以上的题目还不足以反映所有的重点，我认为本章除了电子提单和水路运输合同不需要掌握太清楚以外其他的都非常重要，我现在就列举以前没有出现的一些重要考点:海上货物运输合同概述和提单这两节就不用说了，麻烦大家全部仔细看一便吧。海运单要注意非流转性注意和其他单证进行对比。注意比较三大规则的变化，注意出比较题。租船的各种条款要弄明白，后面的冰冻战争条款等就不用弄得太详细了。多式联运就注意一下责任形式的比较，网状的和统一的差别。
第五、六章不太重要，大概看看即可。今年出了一个雅典公约，相比明年卷子上不会重复今年的了。
第七章:又一个重要章节。曾出题:TCT定义，NYPE定义，反技术波动条款，停租的定义，最后合法航次是指什么，注意英美中有别。以前出的题不多，但是还是要仔细看每一条款，尤其是期租的，光租和租购不太重要，但还是要善于和其他两种租船合同进行比较。
第八章:碰撞的概念种类都很重要，计算就不用花时间看了，但至少要明白both to blame collision条款。还有值得注意的就是碰撞赔偿和由此导致的油污赔偿区别很多。第九章:救助。曾出题:LOF 定义，纯救助定义，特别补偿条款定义，救助人有何义务，何时救助人不可免责，89公约对GA分摊有何影响。救助的概念形式成立要件及89公约的若干规定是本章重点，还有就是要区别合同救助和合同约束的救助、法律约束的救助有何不同。
第十章:很重要但又理论最难理解的一章。GA PA定义，代替费用定义，不分离协议定义，约安规则定义。共同海损与当事人过失的关系是最重要的一节，牵涉到新旧杰森条款。理算的计算不做要求，但要能确定什么样的牺牲和费用可以计如共同海损。
第十一章:由于环境法专业的存在，看似重要的本章在今年没有出什么题。大概的把clc和基金公约弄明白就差不多了。再注意一下燃油公约和clc有什么关系和不同。HNS大概了解一下。
第十二章:赔偿责任限制。很重要，但内容不错，相信大家把这章解决掉没有问题。曾出题:两种责任限制的区别，交叉责任的定义，责任主体是谁。
第十三章:难点再现。保险的难处在于要记忆的东西太多太杂，那些除外责任之类的条款太多，一般都是10条左右的，不要记全，但一定要有个印象，这类题一般在选择中出现。曾出题不多，对本章的覆盖也不够，这里只有希望大家耐心的把这40页的内容当啃硬骨头一样把它啃下来。
第十四章的海事诉讼时效关键就是注意作为特别法的海商法规定与民法有什么区别，这些特殊的规定就是出题的重点之所在。曾出题:时效中止的原因。
第十五章不是很重要，主要是涉及到海事国际私法。大概了解就行。要知道中国参加了哪些条约。
曾出题是我从1997到2003摘下的所有名词解释、简答、论述。2004的题目想必大家手上已有原题就不再赘述了。选择判断填空这方面大家手头上的真题资料也是完全可以满足大家需求的（别告诉我十块钱一份的历年真题资料你们没有买）
在复习的时候一定要注意把书和法条结合起来，最好是中英对照的法条。书看完一遍之后，应该再单独看法条，有能力的可以只看英文，这样对海商英语的提高也是种锻炼。书中的概念用英文标注的务必强记。《海商实务英语》我以为是没有必要看的，考研不会把英语弄到那么深的地步，当然了，有时间的话多读点书也是很有必要的。
大家再还有什么问题可以继续提出来，能帮上忙的一定尽力
关于如何应对海商法英语出卷子
海商的卷子虽然是英语出的，但是真的没有想象的那么麻烦。
语法和单词都是很简单，对于大家阅读应该是没有障碍的，不象考研公共英语那么变态。海商法卷真正在英语方面的难点是专有名词的单词用法，大家在看司教授主编的那本《海商法》就应该仔细记住书中每个特殊词汇的单词。
法理的复习
你就先按照06的简章来学，即使07要改的话也会在6月分左右就通知大家，这就需要大家及时了解信息了。
剩下半年多的时间就算是要考国际公法和私法也是足够准备的。这点不用担心。不过本人个人认为更改的可能性不是很大。张文显的两本书差别不是很大，但是还是希望你拿法律出版社的作标准参考，毕竟这是学校简章规定的。法理的复习没有什么诀窍，就是多看，看到滚瓜烂熟为止。大家的领悟力都差不多，对于法理这种相对晦涩的东西只有通过记忆去不断深化对它的认识，至少要看个3到5遍吧，不是浏览而是逐字的仔细品味。
海商专业英语和公共课
专你完全没有必要花那么多时间在专业英语上，只要把那一本海商法参考书看好就行了。注意建立体系框架，不要把每章的内容都割裂开来。韩老师叫你去上那些课是为了能让你有更细致深入的认识，但是这学期不开这些课也没关系，毕竟这些内容在那本书上也都有体现，考试考察的范围是不会超过那本书的，你所要做的就是把那一本书多看几遍，看到滚瓜烂熟为止。
政治现在要多通过做题来巩固强化班上所学习的内容，等上完冲刺后再卖几张预测冲刺卷做做应该就没什么问题。
英语嘛，真题永远是最好的法宝，一定要把每道题都仔细的回味。作文每周都要写，如果光指望最后背几篇范文是没有用的。英语终究还是硬工夫，每天都要花时间去学，千万不能有间隔！
补充一下:许多同学一直对专业英语感觉到很惶惑,其实大可不必,对于复习应考来说,买一本双语对照的cmc法条更为经济有效
海商法中有关公约的复习
法理好象是有03的，这个你可以问问书店老板。民法的02就是最新版本了。
你所谓的海商法的通则应该是指国际公约吧，象1910碰撞和1989救助等。
incoterms里的术语你只要大概了解就可以了，比如说双方责任分担、所有权、风险何时转移等等。不需要看的太深，这属于国际经济法的内容。
海商涉及的公约很多，你不可能一一按照条文来看，关于国际公约的问题你只要看看它大致规定了什么，有没有经过修改产生新的公约或者议定书，修改的话改进在何处。这些在司教
授的书里都是有明确体现的。
]补充一下:教材永远是考研的根本,许多同学钻研了许多相关的专业书籍之后,因为时间有限,无法理解转化,最后在考试中遇到思维和观点的瓶颈,没有考出一个他理想之中的成绩,甚至因为耽误了其他课程的复习,得不偿失.对国际公约的掌握,毫无疑问也是以教材为限
如何做海商的名词解释
好象大家都对名词答的详略程度很迷惑，其实大家只要把名词的英语解释成汉语就可以了，这里考察的是你对这个英文术语是否知道而不是叫你展开叙述，所以象gencon这样的你只
要知道它是航租的重要格式就足够了。
不能作为„„的证据就是说明没有证据可以证明承运人是按照提单上的要求接受到了货物，也就是货物出现不符或者有瑕疵是与承运人无关的。
试想这句话反过来说，有证据证明„„那么当货物抵达收货人处，那么这时再出现不符合或者瑕疵而承运人事先没有批注，这时承运人就要负责了。
这里的意思就是强调提单上若有批注或者不知条款，那么这一批注和不知条款就是一条最有力的证据，这个证据证明的是什么呢？证明的就是“在该条款或者批注表明的范围内，也不能作为承运人已按其上记载的内容接收货物或者将货物装船的证据”
书上有些东西确实写得挺饶口的，所以只要把握主旨就可以了，没必要把自己也绕进去。
民法参考书目
海事的整个民法教学体系全是指定彭的书。但老师给研究生上课的大部分内容还是按照法律出版社民商法系列那套书来的，也就是梁的总论和物权法，崔建远的合同法，张广兴的债法
总论，王利明的侵权行为法。
海商法就业去向
可以通过考公务员去海事局、海关（很难就是了）；也可以去做船代货代，保险理陪；也可以去船公司。做的好的话可以考下律证往海事律师发展，也可以做租船的broker。总之，可以做的事很多
法理复习
法理应该是要句句记的，但是还是要在一定的理解的基础上。其他的课程尤其象民法就不能完全考背来解决问题了，一定要在深入理解的基础上去把握内在的一些东西。至于法条，可以这么说，海商法历年试卷中的题很多都是直接从法条上摘下来的，所以法条的重要性是毋庸质疑的。但是一定不能的机械地去背法条，不能机械地把法条和课本中的理论拆散开来。最后要做到一看到法条就能联想起这是结合什么样的理论，书中大致在这条规定上作了何种
阐述。
民法重点概述
现在就大体说说民法的问题吧。
这些内容体例全是按照李老师的体例。大家也知道，李老师着重研究的是总论和物权，所以在她的笔记中是没有知识产权和人身权的，债这一部分也涉及很少。所以大家复习的时候债权这样重要的部分仍然要注意全面地看一下，合同部分也注意要看一些。案例这东西就看对知识的运用了，应该看看民法通则、合同法、担保法，最好再看看保险法（尽管属于商法体
系）及它们的司法解释。
民法总论里重要的还是民事主体、民事行为和代理。民法的属性和基本原则去年没有出论述了，今年应当注意看。民事主体去年考了大题，今年再作为”最重点“的可能不大了，注意
出一些关于法人的案例。
民事行为要特别注意”意思表示“在这一部分起的作用。要注意比较我国在这一问题上态度的转变（合同法的出现使得效力待定行为范围扩大，无效行为减少„„）。还有就是行为人并不一定是责任人的问题——责任转承（监护人和雇佣人）。
代理则还是要一些基于代理权的合同（委托、雇佣等）进行区分。有合同关系并不一定授予代理权，有代理权也并不一定具有基础的合同关系。一项基础的合同关系上产生了代理权，代理人有过失，他承担的责任并不是基于代理权，而是基础的合同关系。代理权这个东西是
不会给代理人带来责任的。
诉讼时效大概看看，和除斥期间比较一下。
物权法要仔细看总论和担保物权，仍然有可能出案例。注意物权原则，某些原则出现了弱化，这是由物的日趋稀缺和对物的更有效利用决定的。物权客体、物权变动、物权效力也都是重点。尤其值得注意的是物权中很特殊的物权请求权，以前拿它和损害赔偿请求权对比过，大家不妨自己再把它俩做一下对比。所有权这方面也要注意随着时代的发展出现了诸如对所有权进行限制这类问题。还有就是善意取得，我国以前不承认这种不经劳动取得所有权的情况，现在理论界对此态度已转变，所以这也应该重点看看。
担保物权最重要的当然是抵押和留置，质押由于我国还无法律规定，估计不能考。这里主要就是要看担保法法条和解释了，务必仔细看，这里也是出案例的重点。此外一些我国尚未明文规定的担保方式，比如让与担保和所有权抵押也应该大致了解一些。
债权这里要和物权作一下对比，性质（相对性、平等性、任意性、请求性、期限性）、权限（可告诉性、可执行性、处分、自力执行）、效力——一般只具有对内，对外就是对相对性的突破，去年考过了今年大概了解一下。
侵权行为法去年考了发展，今年应该重点看规责原则的发展（加害原则、过错原则、过错推定、无过错原则）。注意区分责任与义务，和违约侵权的竞合。
合同分论主要是体现在案例中，买卖、运输、委托、租赁包括保险是应该注意的重点。注意把雇佣合同和加工承揽合同等同代理有相关联的合同进行比较（当事方之间的支配与被支配关系还是平等关系，按付出的劳务计酬还是按成果计酬等）
只能说到这个地步了，实在是所学有限，仅给大家作个参考吧。祝大家一些顺利！
专业课复习策略
民诉刚上过，你可以暂且不用看它，到了最后大家往往会发现已经没有时间看法理了，所以建议你这个学期应该再回顾一下法理的知识，而且我相信你大1上法理的时候老师是没有把所有内容都讲掉的，而考试则是整本通篇全考。看法理最忌心浮气燥，第一遍进度不重要，因为你尽早的复习已经是变相的加快了进度，重要的是一定要去理解，搭好整个体系框架，假使你花了一个学期才看完法理但是却能作到看着书的目录就能大致回忆起主要的内容那
么对法理的复习就是成功的。
还有就是不知道你是哪个专业的，如果是海商，相信你会有比我更好的复习海商的方法。如果是国经的话你就应该在这学期利用海商法课的机会好好把海商学一遍。
至于民法这学期不必太强求，这学期有时间就多看看，没时间暂时不看也没关系，暑假再着
手也不迟。
民法还是要注意看我以前提到的法律出版社的那几本书，往深里看，确实学校指定的书太肤
浅了。
总之对于考研，时间是个极其宝贵的东西。依我的观点来看，节省时间的核心就是怎样解决掉法理，说实在法理内容那么多，那么杂，其实也只占50分，但又不能不仔细看，实在是
很愁人的东西。
法理的问题解决了，就能腾出足够的时间来准备别的科目。
所以说法理是法学考研的第一环并不为过
民法参考书
《民法总论》梁彗星 《物权法》梁彗星 《合同法》崔建远 《侵权法》王利明 《债权法》张广兴
如何去看《海商法学》这本书
海商确实第一次接触时会感觉特别庞杂，其实书上的每一个内容都是重要的，都是应该记清
楚的。
看书的时候不要囫囵吞枣，急于马上把一本厚厚的书看完，要尽可能看细，把任何一处都要看懂。第一遍没必要记忆下来，懂了就是最好的结果。以前没接触过海商的话，不看三遍（至少）是不可能应付考试的，等你把书细细的看上三遍了，其义自见。
法理可以买些题来看看历年的出题规律，但是这几年规律越发的不明显了，哪都可能出题，确实让学生看书时难免一种恶心的感觉。
专业课应该复习到什么程度
呵呵，和我那时的状态是一样的。也许对于系统学过海商一系列理论的海商本专业学生来说在海商法这门课上并不需要太多时间。但象跨专业的考生可能至少还是得看三遍，如过是外校的从未接触过海商的同学估计是3遍都打不住。
法理、民诉好象大家普遍也是3遍左右。区别在于民诉三遍能记住，法理则不然，而常常是又不能把过多的时间放在法理上，于是很多人都是懵懵懂懂的把法理给考下来的。所以趁现
在时间还早，法理也是要早看多看的。
至于民法，我以为不能以遍数来计算了。把那本指定的教材看一遍以后就得自己找其他的书看了。不得不承认对于民法的理解人之间是有差异的，有些人不佩服不行，看个一两遍民法的精髓就掌握得差不多了。
当然，在复习中肯定不能以简单的遍数的多少来评价一个人复习到什么程度，更多的还得看
自己个人情况来定，以上仅供参考！
复试
听力的形式很简单, 一共30道选择题目,其中还有20道是那种对话辨析题目,里面可能有感叹,俚语之类的,但是,这种练习,各位在学公共外语的时候是经常见过的了.10道是短文选择,难度在5-6级之间,比考研的传统听力简单许多,速度比较舒缓,而且给你
充分的思考时间.笔试,说实话,应该算是法学院各个学科里最苛刻的了,因为题目的形式和初试一样,有主观有客观,而且,发挥的余地不大,要求对知识的准确把握.选择题虽然是单项了,但是每道2分,不容闪失太多,至于航运业务所涉及的方面,主要集中在航运单据和集装箱运输上,其他的题目,还是在海商法教材上,这就再次印证了,看好教材是胜利之本.英语口语,很简单,给你一段小文章,大概看到3分之2的时候,就会轮到你,你一般是先被要求描述一下内容,然后问答你所抽到的一个小问题,问我的是你旅行去过的地方,呵呵,这样
是大家最喜欢的吧.专业面试,临时通知要出民法方面的问题,许多人方寸大乱,其实也没必要,问的内容也不是很复杂,但是可以看出一点,每一道题都有4个采分点,如果你有遗漏,老师会提醒你,但是,这样还是会影响一点成绩,最好能用最专业的语言进行表达,然后可以用你的理论功底进行
浅谈民法的商法化与商法的民法化 篇6
关键词：民法；商法；互化；联系；原则
一、前言
不管是哪国国家的经济发展，在具体的市场等环境的竞争之下都必须依靠商法、经济法等法律制度来进行规范以及约束。当然，在发生民事纠纷的时候，尤其是关于财产等方面的问题，更需要动用民法以及商法等多部法律来进行处理。因此，在这些法律进行具体应用的时候往往会出现交叉的部分，大体就是因为各个法律之间的一些联系以及概念上的接近。
二、民法以及商法相關内容的介绍
1.民法的相关内容的介绍
所谓的民法其实是指为了保证每个公民的人身以及财产的安全而设立的一种法律，它主要保证的内容就是公民的财产。因此，从这一个定义就可以看出，民法与商法是有着千丝万缕的联系的，所以，在日后会逐渐形成民法商法化的趋势也就不足为奇了。另外，在民法的发展中，其实是根据古代的商品经济关系中而派生出的一个分支，因此，严格地讲，是商法促进了民法的诞生。
2.商法的相关内容的介绍
一般来讲，商法主要是为了调节商事纠纷而专门设置的一门法律，当然，也是为了给从事商业贸易的人进行规范而制定的。因此，在商法的概念中更注重的是对人们之间经济的纠纷进行整治。它的发展历程是比较复杂的，从最初的惯例规定，再到现在的以法律形式严惩的形态。但是，也就是因为这种复杂的经历，使得商法在日后的发展中逐渐向民法靠拢。还有一个原因是因为商法本身就是对参与商事的人的规定，因此，难免在执行的过程中出现民事纠纷。
三、民法与商法之间应该遵循的共同原则的介绍
之所以会出现民法与商法之间彼此相同的原因之一就是二者之间都遵循共同的原则。因此，接下来，我就简单的介绍一下关于这二者应该遵循的具体原则。
1.二者在运行过程中都应该遵循的原则之一就是平等原则
一般来讲，平等原则是所有的法律都应该遵循的原则。这项原则所涵盖的主要内容是指法律所调节的主体双方不关地位的高低都会被一视同仁。简单地讲，这项原则所体现的标准就是法律的评判是不以人的意志为转移的。
2.二者在运行过程中都应该遵循的原则之二就是自愿原则
所谓的自愿原则其实是指在市场环境中进行贸易的人员是能够根据自己的想法来选择所交换的物品的。当然，尽管是能够根据自己的意愿来自由选择自己所需要的物品，但是，这种选择的行为却必须是在自由合法的范围之内的。另外，这里的自愿原则还可以指在发送事件纠纷的时候，相关人员通过一定的救济路径来进行申诉这个行为的自由性，这是因为我国能够为公民提供的申诉路径是多样的。当然，通不通过这些路径追回自己的权利也是每个公民自由选择的。
3.二者在运行过程中都应该遵循的原则之三就是诚实信用的原则
在进行商业贸易的时候，相关交易人最看重的品质就是对方的诚信程度。所以，在民法以及商法在对事件进行评判的时候也应该遵循一定的诚实信用原则。换句话讲，法律应该是公平公正的。因为，只有保证法律以及相关制度的这种原则或者说是属性，才可以保障市场正常的运行以及相关企业之间能够自由的竞争，从而避免了不正当竞争以及垄断等行为的发生。
4.二者在运行过程中都应该遵循的其他原则
除了上述比较重要的几个原则之外，在民法以及商法运作的时候还应该保证这些法律在对事件进行调整的时候一定要不违反市场的经济秩序，尤其是市场环境中的竞争行为。除此之外，在进行法律纠纷调整的时候还需要遵循一定的道德要求，这也是这两种法律都应该遵循的原则之一。当然，最重要的还是要保证法律权利不能够乱用。
四、民法以及商法这两种法律之间的联系和“互化”行为的介绍
随着现在政治经济的不断发展，关于各个法律在具体的应用方面其实是存在很多交叉的地方的。而本文中所提到的民法以及商法的“互化”行为也是其中比较突出的一种。这两种法律之间的关系可以简单的概括为相互借鉴以及相互补充的关系。一方面，民法的商法化其实是在商法法规以及法律原则的基础之上，对民法的相关内容再次进行补充的一种现象。它可以根据不同的事件及时的针对一些内容进行调整。不仅仅是符合了现在时代的要求，还能够更加高效的处理民事纠纷。而所谓的商法民法化指的则是在商法的发展完善过程中。不断的吸收一些民法中比较优秀的部分，从而使其能够更好发展的一种现象。
五、结束语
综上所述，在我国政治经济文化不断发展的同时，我国的一些法律制度在进行具体的应用的时候往往会因为彼此之间的联系以及共同应该遵循的原则等因素的影响，从而使得各个法律制度之间会出现“互化”的现象。这是一个不好的发展趋势，这主要是因为，每个法律都应该有自身独特的规章制度，如果出现交叉行为的话，会使我国政府在对社会进行治理的时候不能够达到理想的效果。所以，对于民法与商法之间的“互化”行为，我国相关部门应该采取措施去修正。
参考文献：
[1]董安生.中国商法总论[M].长春：吉林人民出版社，2014.13：102-103.
海商法 篇7
我国《海商法》第86条里对目的港无人提货的规定, 将无人提货、迟延提货与收货人拒绝提货分别进行规定, 并赋予了承运人以直接向托运人进行追偿而不需要在此之前必须行使留置权的权利。[2]其他方面, 中国的《海关法》中要求海关进行变卖无人提取的货物要经过三个月的必要期限, 这段时间使得承运人无法行使权利, 也没有相应完善的货物提存制度, 这对承运人来说非常不利。如果将《海关法》中的规定变动为可以让承运人进行举证证明的确无人提货, 并且会出现额外特殊费用的情况下, 由海关接管货物, 就可以认定承运人实际履行了交付货物的义务。[3]中国的船东互保协会及其他保赔协会中规定了无人提货所产生的额外的责任和费用, 但仅可以以超过货物进行拍卖的权益, 并且承运人没有其他任何追偿权。所有可以建议承运人通过投保来降低无人提货所带来的损失和责任。[4]
承运人本身是有两种自我救助措施的。一种是在目的港进行货物的处理。承运人可以根据《海商法》中规定的权利实行法院申请拍卖留置的货物, 以此来清偿所有费用。然而此种操作在实践中缺少操作规范和各地海关的配合, 并且时常受目的国法律的限制。另一种是将货物运回装货港处理, 但货物因市场价格变动或者本身性质使其价格减少, 并且来回运输的成本以及在目的港产生的高额费用需要承运人承担。
对于这一问题的看法, 首先, 在无人提货的现象中很少被提及的托运人, 对目的港无人提货的现象也负有很大的责任, 比如恶意出口或者合同漏洞出现时不及时进行填补, 可以增加托运人为责任人。建立合理可行的法律救济力方式, 如果无人提货的现象与托运人有一定关系的话, 承运人也可以向托运人进行问责。其次, 《海关法》的规定不合理之处, 例如上文提及的拍卖变卖货物需要三个月的期限等问题, 应该与《海商法》进行协调统一, 提高司法效率, 才可以在货物入关后保障当事人的权益。而在实践中海关对货物进行的监管, 往往不会关注各方的利益权衡。[5]再次, 承运人自己也应该对目的港出现无人提货时应该尽到一般注意的义务, 及时采取措施减少无人提货所造成的进一步损失。最后, 在最初订立运输合同时, 各方当事人可以在合同中明确目的港无人提货时承运人可以采取的措施以及费用的划分, 尤其是新鲜易腐烂货物等不适合保存、提存的货物, 承运人在运输过程中应该及时、充分沟通各方当事人及其代理人确保收货人可以及时收取货物, 如若不然, 收货人也应该承担相应的合同违约责任。
摘要：在正常海上货物运输过程中, 在海运货物到达目的港后, 收货人会及时接收货物。但在实践中, 由于一些特殊的原因, 承运人对于收货人接收货物的期待就会落空。当承运人将货物运抵目的港之后, 就会出现无人提货的情形。正因为这些原因使得收货人、承运人等当事方的利益严重受损, 同时由于各国政治、法律等原因也难以维护其自身权益。
关键词：目的港提货,承运人责任,货物运输,无人提货
参考文献
[1][4]孙美鑫.目的港无人提货风险规避问题研究[D].大连海事大学硕士学位论, 2007.1.
[2]司玉琢.海商法专题研究[M].大连:大连海事大学出版社, 2002.
[3]刘海燕, 赵文燕.解决我国目的港无人提货问题的法律救济及建议[J].水运管理, 2008 (5) :28.
海商法 篇8
我国现行的《海商法》从定立之初已经实行了十三个年头, 在这十三年里我国的航运经济发展速度较快, 在许多领域已经发生较大的变化, 原有的《海商法》在某种程度上已经落后于航运经济的发展, 已经不能适用于航运经济的发展。这主要表现在解决具体的航运经济问题的时候, 《海商法》的具体法条急需进行补充和完善。在这种形势下, 我国的《海商法》只有积极进行修改, 及时更新和补充相关的法律条款, 才能形成对我国航运经济的有力支撑, 保证航运经济能够有完善的法律支持。
二、对我国《海商法》进行修改的必要性
基于上述认识, 对我国《海商法》进行修改是十分必要的, 其必要性主要表现在以下几个方面:
(一) 我国航运经济的正常运行急需对《海商法》进行修改
由于我国经济的快速发展, 整体经济环境发生了很大变化, 由此对航运经济产生了重要影响, 在这种形势下, 航运经济要想实现正常运行, 就要对现行的《海商法》进行修改。
(二) 我国航运经济的快速发展需要对《海商法》进行修改
近几年我国航运经济呈现快速增长的局面, 整体发展速度很快, 发展环境和发展形势发生了很大变化, 对法律提出更具体的要求, 由此需要对《海商法》进行修改。
(三) 我国航运经济为了有效解决争端, 急需对《海商法》进行修改
由于近些年我国航运经济飞速发展, 由此也带来了一系列的摩擦和贸易纠纷, 沿用过去的《海商法》已经无法有效解决, 所以急需对《海商法》进行修改。
三、我国《海商法》的修改应以中改和小改为基本原则
考虑到我国《海商法》修改的必要性, 我们必须要保证《海商法》修改的实效性。在修改过程中, 我们要以现有的《海商法》为蓝本, 采取中改加小改的原则, 推动《海商法》的修改工作。之所以采取中改和小改的原则, 主要基于下述原因:
(一) 现有的《海商法》在总体架构基本满足要求
经过了解发现, 虽然《海商法》需要进行修改, 但是其总体架构还是基本满足实际需求的, 在总体结构上没有必要修改, 维持原有结构不变即可。
(二) 现有的《海商法》需要对具体条款进行增加和修订
现有的《海商法》修改的根本原因是在具体条款上与现实情况存在冲突或者缺失, 不利于解决航运经济中的争端, 所以我们应有针对性的对具体条款进行增加和修订。
(三) 现有的《海商法》实行年头长, 不宜进行大改
由于现有的《海商法》已经实行了多年, 与其他法律形成了有效的配合, 如果进行大改, 需要其他许多法律的同时进行修改, 工作量较大, 所以不宜大改。
四、我国《海商法》的修改应以兼顾本土化和国际化为基本原则
在修改海商法的过程中, 应优先坚持与国际接轨的原则, 还是优先重视本土化, 这是必须明确的问题。我国《海商法》是一部典型的法律移植型商事法。在制定《海商法》时, 立法者的指导思想是:“各方面的规定都应同国际上通行的做法保持一致, 严格按照国际标准制定海商法规范。”《海商法》几乎把当时所能见到的最新的国际公约 (有的甚至尚未生效) 及国际民间规则和标准合同及外国先进立法例收罗殆尽, 尽量求新、求同, 可见, 追求国际性是制定《海商法》时的重要指导思想。
基于上述原因, 对当前所存在的以《海商法》具有国际性的特点为由, 力主《海商法》修改应坚持与国际接轨, 全面吸收新的国际公约、国际民间规则、国际标准合同及国外立法例的观点, 应该进行认真的反思。当然, 这种反思不是抛弃《海商法》的国际性, 也不是反对海商立法的与时俱进, 而是要明确《海商法》修改工作中应该适当兼顾本土化。
五、我国《海商法》的修改应采取慎重的原则
由于《海商法》是我国有关航运经济的一项重要法律, 所以我们在修改的过程中必须采取慎重的原则, 必须要明确修改目的, 把握修改手段, 保证修改过程做到准确有效, 避免出现修改后的法律与其他法律法规冲突的现象。具体可采用以下做法:
(一) 修改过程中必须保证法律的权威性
我们在修改《海商法》的过程中, 要严肃修改纪律, 要严格保证法律的权威性, 要从专业法律思维的角度去进行修改工作, 保证《海商法》的权威性得以保存。
(二) 修改过程中要认真对待每个增加和修改的条款
由于《海商法》的修改过程中是中改和小改, 因此我们在修改过程中要保证增加和修改条款的准确性, 同时还要对每个增加和修改的条款进行论证, 确保万无一失。
(三) 修改过程中要注意与其他法律法规的配合
《海商法》虽然是一部单独的法律, 但是在实行的过程中, 常常与其他法律配合发挥重要作用, 因此我们在修改过程中要注意与其他法律的配合, 使修改效果形成合力。
六、结论
通过本文的分析可知, 我国《海商法》的修改是非常必要的, 只有对其进行合理的修改才能保证该法律能够发挥积极作用, 从而促进我国航运经济的发展。所以, 我们在修改过程中, 要把握修改原则, 主要应遵守中改和小改、兼顾本土化和国际化、慎重的原则, 保证我国《海商法》的修改取得积极效果。
摘要：在我国的法律界, 关于《海商法》的修改历来是学术界最为关注的问题, 其中关注的焦点集中在《海商法》的具体修改方案上。之所以出现这种争议, 其根本原因在于国内学者对《海商法》没有形成统一的认识。基于这种现状, 我们应本着求同存异的方法, 在针对《海商法》的修改过程中, 一定要与我国的国情相结合, 同时要对国外的相关经验进行积极借鉴, 修改的时候要以中改和小改为基本原则, 同时要保证修改方案能够与国际同步, 除此之外, 在修改的过程中, 要采取慎重的原则积极协调各部门, 保证《海商法》在修改之后能够既能满足我国航运需要和法制建设需要, 又能与国际接轨, 使《海商法》成为我国航运经济的重要法律。
关键词：海商法,修改,基本原则,必要性
参考文献
[1]冯永恒.中国海商法国际化与本土化问题研究[D].南京师范大学, 2007.
[2]王满生, 陈卯轩.法治的实现—一个法的合法性视角[J].西南民族大学学报 (人文社科版) , 2005, (04) .
[3]孙万胜.挑战与回应:法院改革目标之定位[J].政法论坛, 2001, (02) .
[4]肖厚国.民法法典化的价值、模式与学理[J].现代法学, 2001, (02) .
海商法 篇9
1英国法律规定的卖方书面文件违约的补救措施
按照英国法律, 首先, 如果卖方提交的书面文件打印错误, 或书面文件的细节与合同不符, 或书面文件不正确, CIF合同中的买方可拒绝卖方提交的书面文件。其次, 即使买方没有拒绝书面文件, 按照第13条所述, 当货物运抵时, 货物与合同描述不符, 或按照第14条所述, 因标准差强人意, 货物质量可被接受, 即使按照第15A (1) 条, 如果违约情节轻微, 可被视为违反保证, 即买方可不被拒绝。这两项单独的权利被称为买方的违约救济的二重性, 意为放弃一项权利并不影响其他权利。讨论二重性的首要个案是CHAO公司诉英国交易人和航运人有限公司案 (Chao v British Traders & Shippers Ltd) 以及詹姆斯·芬利公司 (James Finlay &Co.) 诉KwikHoo Tong H.M.公司案在CHAO公司诉英国交易人和航运人有限公司案中, 根据Devlin J.的判决, 一方面, 即使买方接受卖方伪造的海运提单, 买方仍享有拒收货物的权利;另一方面, 未能拒收货物并不影响就因未能拒绝书面文件造成权利丧失要求足够的损害赔偿的权利。实质上, 卖方提供合乎航运书面文件的义务可被视为合同的一项条件条款。
毫无疑问, 当卖方违反合同书面文件规定的条件条款时, 买方可行使拒收货物权。然而, 买方应在合理时限内行使拒收货物权, 该合理时限应依具体情况而定, 实际的情况十分复杂。正如特雷特尔教授 (Professor Treitel) 在本杰明指出, 仅仅由于确定书面文件是否有缺陷的标准, 或确定书面文件中包含的缺陷数量的标准是否远远高于合同的规定, 这份证书就不是一个好的证书。因此, 买方不能因为书面文件显示有缺陷的条件就简单地拒绝书面文件。但是, 如果一个书面文件披露有缺陷货物的数量达到违反条件的程度, 你可以拒绝该书面文件。如TradaxInternacional SA诉 Goldschmidt SA案所述, 买方不可因缺乏违反条件而拒收货物, 沿用同一理由, 买方不能拒绝书面文件。
要求赔偿是卖方违反其义务时买方享有的其他权利。在卖方未能提交有效的和合法的书面文件或交付货物的情况下, 买方享有要求赔偿的权利。根据第51 (3) 条规定, 赔偿的尺度应与货物的合同价格与其当前市场价格的差价相关联。关于这一事项的讨论也存在若干主要的案例, 例如Co诉Nosawa and Co.案, 以及Garnac Grain Inc诉Hmf Faure and FaircloughLtd.案。在Co诉Nosawa and Co.案中, 法庭认定, 在CIF销售合同中, 书面文件提交后应当开始履行。此外, 在延迟发运或延迟提交书面文件情况下, 买方亦可向卖方要求赔偿。发运日期和按时提交书面文件的义务是合同的条件。
一般来说, 卖方的书面文件义务受到英国法律的严格限制, 这意味着买方的书面文件权利将受到适当的保护。例如, 在Hansa Nord[1976]案中, 根据Roskill L.J.的判决词, 该等义务作为证据的不可侵犯性, 使CIF销售合同的买方在货物中存在缺陷, 但其不能直接拒收货物时有权拒绝书面文件。
2 《销售公约》规定的卖方书面文件违约的补救措施
《销售公约》采用的违约救济与英国法律的违约救济完全不同。《销售公约》最重要的违约救济是迫使卖方履行, 在某种程度上这一违约救济是由民法原则所致, 即受损害的一方有权要求另一方履行合同。但是, 第28条也使实践中一项更重要的原则成为可能, 如果某一特定的销售合同超出《销售公约》的管辖范围, 法院基于其国内法律可能不会就强制履行做出判决。但是关于书面文件违约的具体违约救济, 在这方面没有什么详细的规定。可能依赖第7 (2) 条, 即关于弥补差距的规定, 作出解决。按照这一重要的规定, 关于书面文件违约的违约救济可被视为有关货物的违约原则的违约救济。
根据《销售公约》, 这些规定中包含的措施与处理关于货物的违约有关, 根据第46 (2) 条, 其要求提供替代货物, 根据第46 (3) 条, 要求修复, 以及根据第50条降低价格。显然, 没有取消合同的自动权利, 只有发生根本违约情况下才能行使一项权利, 该权利受第49 (1) (a) 条管辖。但是, 在实践中, 书面文件违约可能被视为根本违约。如果书面文件与合同不符, 其可被视为一项有关货物质量的缺陷, 如果此种缺陷限制了买方的计划, 其可被视为一项根本违约。此外, 《销售公约》中关于货物的违约救济, 存在有关发出不符通知的要求。按照雅各布·齐格尔教授 (Professor Jacob Ziegel) 关于第7条基础的论点, 在书面文件违约情况下也应提出通知要求。
3结语
英国法律和《销售公约》关于卖方书面文件违约时的履行违约救济是不同的, 这可能是其具有不同的出发点和不同的强调重点。根据英国法律, 由于有关书面文件的违约是违反合同的条件条款, 买方自动有权终止合同。但根据《销售公约》, 买方必须事先发出不符通知, 然后可能要求提供替代货物、要求修复, 要求降价。买方仅在存在根本违约时可取消合同, 否则, 买方可迫使履行。虽然根据《销售公约》, 关于书面文件违约有许多有效的违约救济, 以避免走到导致合同失效和无效的地步, 但“由于公约起草时缺乏精确性”, 《销售公约》的条款可能在书面文件销售方面引起极大的不确定性。根据英国法律, 可供买方选择的关于书面文件销售的违约救济并不多, 但是按照英国法律规则, 买方可明确和轻易地取得一个可预料的结果。
参考文献
[1] Alastair C. L. Mullis, Termination for Breach of Contract in C.I.F. Contracts Under the Vienna Convention and English Law; Is There a Substantial Difference[M].Published in Lomnicka / Morse ed., Contemporary Issues in Commercial Law (Essays in honor of Prof. A.G. Guest) .London: Sweet & Maxwell, 1997.
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[3]Indira Carr.International Trade Law, 4th edn[M].Oxon:Rout-ledge-Cavendish, 2010.
[4]Michael G Bridge.Stipulated Method of Performance Impossible[J].Benjamin's Sale of Goods, 8th edn, (London:Sweet&Max-well, 2010) .
[5]Treitel, Remedies for Breach of Contract[M].Oxford:Oxford U-niversity Press, 1988.
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[7] Jacob S. Ziegel, The Remedial Provisions in the Vienna Sales Convention: Some Common Law Perspectives[J]. Published in Galston & Smit ed., International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Matthew Bender, (1984) , Ch. 9.
海商法 篇10
针对传统商业活动对于利益的过分追求而往往导致商事主体利用传统民法中的某些原则去规避或设计以使自身不当利益的现象, 在实践和理论中开始允许公权力的介入, 矫正商事行为中可能出现的对于利益过分追求而产生的诸多问题, 这种方式在之后获得了大多数学者的赞同和支持, 并提出商法发展之趋势在于由本身纯私法性质演化为带有公法性质之法律部门, 对其中原本自治条款逐渐多加以强行规定, 以贯彻商法对于效率与安全双重价值的保证。此类以公法化词语解读强制性规定的观点越来越流行, 但商法中是否所有的强制性规范都可以用公法的角度去解读?这种方式是否会影响商法中自由、效率之价值?却鲜有细致分析。因此合理界定商法中强制性规定之界限, 就需要对商法公法化的提出进行重新的审视和探讨。
二、商法中强制性规范来源之探究
(一) 历史缘由
最初意义上的商法是以商事习惯法的形式出现的, 为使人们更加安心的去追求利益, 这些习惯法中必然包含公认的、不论是道德还是利益上均要求的制度, 这就是最初商法中的强制性规范。有学者认为商法强制性规范并非近现代国家干预的产物, “最初的商人法, 并不是国家法, 但是已经出现了大量的强制性规范, 对于商人行会内部的商人甚至对于商人与非商人之间的纠纷处理而言, 它们都具有强制力。”[1]近代商事法律的发展多是建立在这种习惯法的发展之上。当时的政府出于对自由主义的某种坚持, 商事活动一直都被认为是私法中的固有规制部分, 公权力本不会干涉。因此商事法律并未改变原来商事习惯法中的自治模式, 而是以成文法的形式将其确定下来, 并以某种强制力维护 (这种强制力最初亦非国家公权力) 。除了保证的实施主体变的更加权威有效之外, 这些强制的规范仍然按照传统的商业习惯——源自于自治的典型交易模式而确定, 因此这些强制性规范可理解为商法的对效率的追求而做出的某种更为“方便”的规定。
(二) 商业契约模式之发展
依契约论之观点, 任何商事主体—典型者如公司—实际上是契约之联结体。商事主体本身的构建是为了更好的集合社会中力量, 形成更加强大主体以应对风险。以最简单的商事活动而言, 自然人为获取参加有着更高要求的活动, 时常和他人作出约定, 以双方之间的契约来使双发的利益和责任连接为一体。经过长期实践, 如此契约逐渐形成某种固定之形式, 商人便使此种契约形成一种固定化的整体——商事主体。应当肯定, 这种契约方式是有利于商事活动的效率和节约。制度经济学家斯科也认为如公司之类的法人正是通过内部契约的简便性来达到交易成本的节约。因此可知, 商事主体构建之始, 便为大量契约所累积而成之结合体, 如公司之类的法人之内部关系的形成其实都是选择契约之结构, 并非某种制度或者规则所创制。商事主体的参与者在其中进行自由博弈, 商事主体中反反复复的决议、程序、制度都是这些契约的重复出现。为实现效率, 在达成这种契约的时候就必须保证其具有相应的灵活性, 把诸多常规化问题留给先前的契约所订立的规则去决定。而大型的商事主体如上市公司等由于规模过于庞大, 许多参与者无法真正的协商或了解契约。为了使的商事主体能够在享受简便的同时不至于陷入有失公平的境地, 国家将商事主体的基本行为方式和道德准则规定为法律。诚如某些学者所言, 公司法本质上是一种公共的契约。不过这种契约为了保证那些实力单薄的人能够获得最基本的权利, 其将某些最基本的道德准则加入进去, 以实现契约之公平自愿的本意。
(三) 两种分类方法的交叉
公私法之划分这一大陆法系经典始于罗马法原理, 其基本的规则在于私法的意义应当是维护“市民”的权利和利益, 而公法的作用则在于维护公权力的正当有效形式, 其基本分界点在于价值本位。固公私法的划分最初是法律体系的宏观分类, 将法律划分为公私二元, 以此而宣扬不同的价值、理念等等。[2]而传统商法自始就被认为是私法中的特别法, 其体现的理念和价值都是私人的利益, 与强制性规范或任意性规范并无必然联系。而部门法之理论, 实际因为建国之初承袭前苏联关于法律的划分方法。其分类方式乃是以法律所调整之对象为分类方式, 故其部门法之划分多为以某个领域为整体, 意义在于使整个社会之关系纳入到某个部门中来, 便于整体的管理和规制。所以商法会出现诸多关于国家调控的规范, 这些规范的目的本身就是为了社会稳定和整体的利益。在商法中出现的对于上市公司的义务之规定、对证券市场的规则之规定、对于保险公司再保险之规定皆出于此。而相关与公司的组织、票据流通中的要式性和无因性、破产中的分配程序则本事维护私法上之理念。二者处于同处, 实乃因分类方式之不同所至。
三、商法公法化理论之认识偏差
(一) 对强制性规定的本质认识不清
商法中的最初之强制性规定是为商业更加富有效率。而随商业的发展, 为了社会经济的稳定和公众的利益, 出现的关于道德控制, 市场行为的规则等, 而这些规则却是以这种整体的利益为主。有学者将上述两种强制性规则分为私法性强制规则和公法性强制规则, [3]亦有学者将其分为国家确认性强制规则和国家介入性强制规则。[4]总而观之, 都注意到了强制规则之间的不同之处, 但商法公法化的理论却没有清楚的区分这种不同。并有言之曰“私法公法化主要表现在商法领域, 商事法规越来越体现出国家经济干预色彩、调节个人与社会之间经济关系、维护社会公共利益的内容, 这些内容体现了公法的明显属性。”[5]此提法忽视了两个方面, 首先, 这些规则是否真正的属于商法应有的内容, 其次这些规则是否本质上属于私法性质的规则。此两点疑问尚未明晰, 就有将此作为论据如有观点将公司中的最低注册资本和公司的社会责任, 保险中要保人告知义务和其罚则相等同, 来说明商法之公法化, 实为不妥。
(二) 对法律分类的认识不足
公法与私法之划分、部门法之间之划分本不出于同种理论渊源, 所依据之方法原则也不尽相同。两者的研究都是从某个学理角度出发, 无所谓何种为上位概念, 何种为具体分类。但是西方国家的商法概念却恰恰是将真个商法置之于私法的分类之中, 正如学者所言:“西方国家民商法都属于私法范畴, 私法指民法和商法。”[6]其后出现诸多的国家干预的痕迹, 私法学者本身也并没有将这种条款视作为商法所应当包含的内容。而部门法之分类概念实际上在我国存在时间较长, 影响也甚为深远, 其本身也就有相当的合理性, 现代的法学理论研究必然有此潜在的理念规则。而公私法之划分理念实际上是在改革开放之后才逐渐被理论界所吸收学习借鉴。这种交叉的出现本质上是有利于在传统部门法理论的基础上, 深化对部门法内部相关规则理念的澄清和探讨, 防止某种价值对整个部门法的过分引导。“商事法虽然在总体上属私法性质, 但一方面保护其企业的权利, 一方面又要运用国家公权力对企业进行监督, 因而也带某种公法性质。”[7]而所谓商法的公法化则借以此种交叉现象来否定整个商法的主要属性, 认为商法这个本因属于私法的部门由于国家的干预和管制, 使得越来越多的意思自治得以排除。
(三) 历史惯性
改革开放后, 人们逐渐认识到商行为和商人在法律地位, 但商行为要处处受到行政权力的管制, 商事主体被看做是充满了自私、滥欲、冷血的性格。随着以最新公司法等的修改和实施, 这种看法在很大程度上被修正。但是, 历史往往具有不可消除的惯性, 据学者统计, 在2005年的公司法中, 在该部公司法当中, “可以由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定”、“……的除外”等任意性字眼, 总共出现了119处, 而先前的公司法中此类字眼则仅出现75处。但是同样值得注意的是, “应当”、“不得”、“必须”等强制性字眼, 在新公司法中总共出现271处, 旧公司法中此类字眼出现了243处。[8]可见这种对于商事主体的自由仍然摆脱不了在强烈的管制欲的基础上所建立的自由。这种商法公法化的提法甚至带有某种借口的性质, 其在无法抵挡商业自由的潮流中为了保持对于商事主体和行为的控制, 便借助这种理念来为其管制提供理由。
四、商法中强制性规范的界限的应然设定
(一) 对所谓强制性规定进行正确解读
对利益的狂热追求本身就是商人的本质, 若要求其处处以道德为行为规矩, 则无异于抹杀其本意。因此, 当商事主体的行为违反了这些明确规定性之决议是否应当必然认为该种行为无效, 则有待讨论。商事主体本身分为相对封闭性的类型和相对开放性的类型。前者以有限责任公司为代表, 后者多为上市公司。于后者而言, 由于行为影响颇广, 固关于其规定中多有保护社会公众之意义, 如独立董事、信息公开、证券交易规则等都出于此。而至于前者而言, 多关系与商事主体内部运行或其之间的自由意思, 对其的强制性规定固然有利于保护此类意义, 但此种为法律所明文规定之规范实际上在于对相关商事活动提供明确的指导和补充意见, 如《公司法》第十六条第一款规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保, 依照公司章程的规定, 由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的, 不得超过规定的限额。”该条第二款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的, 必须经股东会或者股东大会决议。”但依据最高法院所发布司法判例的精神, 公司违反前述条款的规定, 与他人订立担保合同的, 不能简单认定合同无效。第一, 该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效;第二, 公司内部决议程序, 不得约束第三人;第三, 该条款并非效力性强制性的规定。也体现此种对此类条文解读之精神。
(二) 允许对个别强制性规定的“选掉”
多数学者提出如公司法、保险法的部门法中包含强制性规范从根本上可以保证其运行之优良, 因此公法的介入反而是对私法的一种完善和保证。但是, 对于那些本属商事主体自由决定范围, 但处于维护公平自治之规定, 则非公法之介入体现, 固而此类规定及时有所不符时, 如未侵害社会公共利益或公平之原则, 则无意义去要求每类商事主体必须遵守。而我国商事法律中诸多“除外”规定, 盖为此目的。但, 学者们所谓商法公法化之理论却使得许多没有除外字目的相关规定在进行解读时往往产生强制性的错觉。参考国外规定, 我国商事法律中也应当允许商事主体对于相关的明确规定作出选掉之类似决议。譬如美国, 1985年特拉华州立法机关颁布了一项旨在减轻董事义务的法令, 授权公司可以通过修改章程的方式, 对董事违反注意义务而导致的金钱损害赔偿责任, 予以限制或者取消。有关学者认为“市场足以构成对管理层不当行为的约束。而且, 股东滥用诉权以及诉讼本身的成本, 使得这项诉讼制度安排本身积弊尤深。”[9]所以应当看到, 若为商事主体之真正自由, 应当允许其商事主体的内部章程去选掉先关法律中的某些看似“强制性”的规定, 以赋予其真正的自由。
(三) 对商事行为效力的谨慎判断
在诸如公司等商事主体的行为中, 其本身所遵守的一系列商法规则自始就是以营利为主要之目的。譬如我国有关商业登记之规定, 本身是一种对于商事主体资格的确认。其登记的效力并不如同先前观点所认为的行政权力所赋予的资格。盖自商事主体内部之个体一旦形成进行连接以从事商业活动之始, 就从契约角度产生了此种主体的权利和义务。而行政上的登记仅仅是对此种行为的公开宣示和承认。至于其在登记之前所发生行为之效力, 应当对其进行确认和保护。再如在最高法院所发布的案例中也指出“人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查:会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程, 以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下, 解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实, 理由是否成立, 不属于司法审查范围。”其表明商法对于商事主体之治理必然会有强制性的规定, 但是这些强制性任然无法消除主体内部的自由。如《公司法》第三十八条与四十八条之关于董事会与股东会之权利职责, 虽确已列明二者之分工, 但若公司于最初决议将某些本属董事之权利移植与股东会, 固然不完全符合其规定, 但也不应对其做绝对强制性解读。应根据股东之真实意思而做有效判断。故此, 商事行为无效只判断需严格遵循私法自由之价值, 保证对效益的维护。
摘要：商法作为规范商事行为和主体的基本规则和方法, 其内部有着比一般私法更多的强制性规则。基于此商法公法化之观点似乎已成为国内学界主流, 并在一定程度上引领了当前商事立法的趋向和理论研究。但是, 商法公法化仅是基于其中强制性规范的大量出现为据, 对此类强制性规范本身却未做即时而严谨考证。故将商法公法化理论进行重新而谨慎之审视, 不仅有利于对强制性规范的正确解读, 更有助对于商法之价值取向的正确把握。
关键词：商法公法化,强制性规范,界限,私法自治
参考文献
[1]曹兴权.认真对待商法的强制性:多维视角的诠释[J].甘肃政法学院学报, 2004, (5)
[2]张强.商法规范的公法性与私法性、强制性与任意性辨梳[J].山东社会科学, 2010, (6)
[3]参见张强.商法强制性规范的历史流变[J].烟台大学学报, 2011, (1)
[4]参见蒋建湘.商法强制性规范的类型、性质与边界[J].《法学杂志》, 2012, (7)
[5]刘凯湘.论商法的性质、依据与特征[J].现代法学, 1997, (5)
[6]江平著.西方国家民商法概要[M].北京:法律出版社, 1984
[7]王保树著.中国商事法[M].北京:人民法院出版社, 1996
中国商法世纪大维新 篇11
重修商法，是国家立法机构的当务之急，也是中国经济改良式推进的当务之急。
商法，即国家以商人及商事组织为主体制定的法律法规，由此形成商事活动赖以规范的法律环境。我国现有的商法主要由法律和规则两部分构成。其中，商事法包括《企业破产法（试行）》、《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》、《信托法》、《证券投资基金法》等；商事规范包括《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《企业债券管理条例》等。另外，商法还包括国际商事公约。应当说，一个初具雏形的商法体系已经浮出水面，商法环境的大厦大致搭建完成。
中国的经济在飞速发展，中国的企业在茁壮成长，“中国速度”令世界震惊。但商事立法却面临困境——孩子长得太快，房间不够大了！一旦出现商法的缺位，就会出现法律真空，让投机者有机可趁；一旦商事立法滞后，就可能让企业制肘，甚至会拖累整个经济的发展速度。加快商法维新，正是要通过对权利的充分保障和对违规及犯罪的严厉惩罚，保障公平，引导商业伦理，营造宽松的空间，让从商者从容起舞。
仰望商法大厦，我们心怀敬意，因为这些法规大多诞生于“后计划经济时期”，在促进市场经济体制和市场交易秩序的创建上立下了汗马功劳。然而，时光流转，风云变幻，这幢商法大厦已显斑驳，陈旧失修。重修商法，是国家立法机构的当务之急，也是中国经济改良式推进的当务之急。
商法环境之怪现状
一、血统歧视
根据《公司法》的有关规定，国有企业和外商独资企业可以采取一人公司形式，且其子公司和孙子公司也均可如此；而《公司法》和工商法规却限制任何其他所有制性质的公司采取一人公司形式，这些公司也不能有全资下属公司或任何形式的全资下属法人。
这一规定明显地将民营企业置于了不公和受歧视的地位，它不仅与世界各国《公司法》的发展趋势相悖，而且也脱离了我国的实际。通过对深沪两市上市公司的抽样调查发现，超过半数的股份公司都拥有全资下属公司，而事实上，其中民营企业被迫打擦边球的比比皆是。
我国的商事立法，包括《公司法》、《证券法》等都是以国有企业改革和改制为背景制定实施的，带有鲜明的“为国企改革服务”的政策色彩。以国企为本位的立法，不能公平地对待所有公司企业。同时，我国按照“出身血统”（所有制）将企业人为地分为国有、集体、外资和民营几类。除国有和集体企业享有特权，外资也享受超国民待遇（如外资企业的实际税负水平大约在10%至15%，与名义税率33%差距过大，而民营企业由于优惠相对较少，其实际税负水平在25%左右），惟独民营企业受到冷遇。
准入方面，在私营经济发展环境很宽松的广东东莞，全市80个行业中允许外资进入的有62个，允许民营企业进入的只有41个。据国家计委投资研究所《民营经济投资体制与政策环境研究》课题组最新研究显示，民营经济在将近30个产业领域存在着不同程度的进入限制，尤其是在基础设施、大型制造业、金融保险、通讯、科教文卫、旅游等社会服务业以及国有产权交易领域，呈现严重的投资结构不均衡的态势。
二、抑商主义
从公司的审批，可以管窥一个国家的商法立意与格局。2001年，哈佛大学、耶鲁大学、世界银行联合对85个国家和地区进行系统统计，测算出各国和地区从注册公司到可正式营业，平均的审批步骤、时间及费用。结果令人吃惊：中国是意大利（主要受黑手党恶势力的影响）之外，办公司最难的地方！
排名暴露出我国商法体系严重的抑商主义，这与我国《公司法》对法定资本制的顶礼膜拜脱不了干系。《公司法》长期坚持的“资本确定、资本维持、资本不变”三原则，及其衍生出来的系列资本信徒式的规则条文将公司牢牢圈住，动弹不得。从出资底限（有限公司最低10万元，股份公司最低1000万元）、出资形式（仅限于货币、实物、土地使用权、工业产权和非专利技术）、出资次数（一次性缴纳的实缴资本制度），到出资比例（无形资产不得超过总出资的20％或35％）、资本转让（包括股份转让、抵押）及减资等方面，诸多羁绊将无数创业者阻隔在财富的殿堂之外。
正如《公司法》修改小组赵旭东教授所言，资本信用已经成为中国《公司法》发展的枷锁，成为《公司法》制度创新的桎梏。
三、行政空间
《公司法》第七十五条规定，设立股份有限公司必须事先得到省级人民政府的批准。但《公司法》却未对政府批准的条件、程序作出限定，导致是否批准设立股份有限公司成为省级人民政府机关无从约束的行政特权。另外，《公司法》还在公司对外投资、股份种类、发行新股、公司股份的转让等问题上，授予各级政府机关规则制定、特别监管等行政特权，使其成了可左右《公司法》条款含义的机构。
成熟的法治国家秉承“法不禁止即可为”，我国商法则更多地贯彻“法无明文规定不可为”的规则——这恰恰是一种政府情不自禁越位管制的法理解释。不光《公司法》如此，其他商法也均呈现出强烈的政府管制色彩。
市场经济是看不见的手，政府管制则更像一只闲不住的手。国务院最近清理出各类行政管制项目4159项，第一批将被取消800余项，仍剩余3300项，政府管制威力可见一斑。
一方面我们的商法为政府干预商业自由提供了通道，一方面有关社会团体的立法又视民间社团为畏途，致使我国无法诞生一个与政府公权力相制衡的“亚政治系统”（如强有力的商会组织等），这决定了中国商法环境政府干预的底色。
四、制度贫血
1999年，11位投资者状告成都红光实业股份有限公司作假，要求索赔。投资者们自觉胜券在握——红光实业上市公告书在1998年11月被中国证监会认定为虚假，并作出了相应处罚。但是，此案多次起诉，多次受理，又多次被驳回，历经4年多漫长诉讼，沸沸扬扬的中国“小股东状告上市公司第一案”在法院调解中黯然谢幕。原告代理律师严义明说，之所以接受调解，主要是考虑到相关司法解释尚未出台，原告面临败诉风险。
法律缺位凸现商法贫血。例如作为商事基本法的《公司法》仅有屈指可数的230个条款，与其他国家相比，法律条款数量太少，而且原则性过强，这导致我国商法制度供给严重不足。像是否应承认优先股、是否应承认股份私募、是否应规定异议股东股票收买请求权、是否可规定累积投票制度、如何确立公司经营职能、如何对待代理投票、是否应尽力提高公司争议的可诉性程度等类似制度缺位情况在《公司法》中俯拾皆是。在正式法律制度供给不足的情形下，投资者为借助公司形式从事营业并降低风险，不得不自行创设出许多内部规则和灰色做法，其有效性往往受到质疑，也为商事活动增加了很大的法律风险。
五、信用缺位
我国至今为止还没有一个有关商事信用的立法，信用立法的严重滞后成为当前商事交易成本畸高的罪魁祸首。据北京大学中国经济研究中心主任林毅夫教授测算，中国因信用问题造成的损失每年高达5855亿元，相当于中国财政收入的37%，GDP因此少增长2个百分点。信用问题已经严重阻碍了中国经济发展。
西方发达国家均具有完备的商事信用立法，建立了一套完善的商事信用制度体系。商事信用制度的发达可以极大地降低交易成本，世界银行的研究结果，利用征信系统，大银行客户的违约率可减少41%，小银行可减少78%。在国外通行的以信用记录为基础的无抵押贷款相比我们银行过于僵化的做法显然具有明显的优势。我们的商法环境中，缺乏一个从外观上（如信用记录）即可以判定一个人或企业信用状况的机制，我们目前建立信任的方式是家庭及其扩展，这种关联是建立在个人信任之上的，需要通过长期的试错、博弈才能实现，与封闭社会的小商品经济相适应，却无法满足现代经济运行的需要。
六、恃强凌弱
保护投资者利益是商法的一个基本理念，在中国公司股权结构呈现“一股独大”特征的情况下，对中小股东提供法律保护既是法律公正的要求，也是公司发展的要求。
但现行法律中缺乏对中小股东的保护制度，也没有为股东提供完善的司法诉讼途径。真正的投资者保护依靠整体的法律环境，一个包括《破产法》、《担保法》在内的，具有可诉性的、能够维护商业信用的法律环境，才能最大程度地保护投资者利益。目前《公司法》中没有诉讼机制，对股东表决权、委托投票权、查阅权受到侵害的行为，以及诸如股东是否有权去查阅公司账簿、是否可以查阅高管人员的收入情况、是否可以公布股权结构情况等，都没有规定，但上市公司侵犯股东这些权利的行为比比皆是。由于《证券法》相关规定存在软肋，在股票市场上，长期以来，中小股民非但没有受到起码的尊重，而且陷入一个人为的股权割裂制度陷阱。
七、司法疲软
我们在实际操作中，碰到了这样的案例：北京市朝阳区一家公司的董事长兼总经理侵吞了公司资产，小股东到法院去告他，却被告知：“你未经授权，没有起诉的资格。”所谓授权，即必须得加盖该公司公章，而公章在被告手里，以至于法官给小股东支招“你去把公章抢过来”，这个荒唐的例子正好折射出了现有《公司法》的盲区。
不能通过法律兑现的东西都是虚的，作为商法根基，现行的《公司法》却受民事立法中“重实体、轻程序”观念的影响：对股东、公司如何通过诉讼程序保护自身权益规定得不多，而且仅有的规定也缺乏可操作性；有关法律责任的规定过分偏重行政责任和刑事责任，疏于对民事责任的规定；即使是有些民事责任的规定，也只侧重实体性法律规范，缺乏程序性法律规范。这使得董事和经理在公司治理中的透明度、负责性和诚实性普遍较差，大股东滥用其一股独大的特权侵占公司财产、侵犯中小股东利益的问题屡见不鲜。
论商法的价值理念 篇12
一、商法的价值概念
商法的价值概括了商法的目的和宗旨, 体现着商法精神, 决定了商法的独立地位, 我们有必要从法的价值理念上进行深一步的理解。所谓价值是指客体能够满足主体的需要, 同价值的概念一样, 法的价值也体现了一种主客体之间的关系。法的价值表明了法律对人们而言所拥有的正面意义, 它体现其属性中为人们所重视、珍惜的部分。法的价值既包括对实然法的认识, 更包括对应然法的追求。从表面上概括:第一, 法作为一种调整社会关系的手段和机制, 它将保护和促进哪些价值;第二, 法对其本身的存在与发展具有哪些价值因素;第三, 在不同类的价值之间产生冲突与矛盾时, 法以何种价值取向与具体的评判标准来对其进行调节。学者卓泽渊认为, 法的价值是法律作为客体对主体人的意义, 是法律对于人的需要和满足。
因此, 作为商法的价值, 无疑在其发展与成熟的过程中也具备以上三个不同层次的含义。自由、平等、正义、秩序、安全、效率、在商法的精神与价值中, 均得到了实然和应然的效果。以马克思恩格斯的辩证唯物主义观点来解释, 商法应该具有一种法律共性同时作为一种私法具备的特殊性。在本人认为商法的价值理所应当具有公平与正义的最基本的价值追求, 但同时作为私法中的重要组成部分, 私法的最为核心的价值就是自由价值, 所以商法对自由价值的追求也不逊于其它私法。下面探究下商法的主要价值理念。
二、商法的价值
1. 自由价值
自由, 从字面上讲就是自己做主, 不受限制和拘束。英国哲学家约翰·洛克也称:“法律按其真正的含义而言与其说是限制自由, 还不如说是指导一个有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除和限制自由, 而是保护和扩大自由。”庞德说, 法律在本质上不是力量而是对力量的限制。商法中的自由包括财产自由、缔约自由、经营自由、联合自由[3]。商法本质上是私法, 其调整对象是私法世界中的经济关系, 商法是由商人自治法发展而来的, 必然以尊重商事主体的意思自治, 契约自由为基础。
自由价值主要是指商事交易基于双方的意思即可成立, 通过互相之间的契约即可达成。由此自由实现了简洁迅捷, 排除了繁琐的程序和方式, 节约了谈判的不必要的成本。法哲学上对于自由的理解认为:自由并不是人性, 而应当有所限制。自由价值作为商法从习惯法走向成文法中的历史过程的价值, 充分体现了商人追求独立地位的心声和渴望, 并展开了长期的斗争。
商法虽源于古罗马时代的商事规约, 但我们今天所理解的意义上的近代商法却始于中世纪欧洲地中海沿岸自治城市的商人法, 正式确立于1807年的法国商法典。在我们眼里早期的西方国家文化并不比我国的历史灿烂文化差多少, 尤其在法学研究和考证上更为突出。早期随着商品经济的不断发展, 剩余产品的不断溢出, 人们的需求不断增大, 商人作为联接供应和求的生命线就这样产生。在我国古代有以部落称为“商”, 他们善于从事物品倒卖, 后来他们建立属于自己的王朝, 即商王朝, 从此“商人”作为一种职业在我国历史上开始使用。然而商人在我国的发展历程并不是一帆风顺的。在封建王朝的统治下, 传统的治理国家的方针就是重农抑商, 主要表现在:商人地位低贱、农民依附于自身土地, 从事商业的人口无法增长、征收商人交易重税, 商事主体在低度自由的情况下无法从事自由化的商行为, 所以在我国古代商业并没有像西方发展的那样迅速。近代, 随着外国殖民者的入侵, 清政府的腐败无能, 国门一次次被巨炮打开, 签下不平等条约, 外国资本不断流入, 国内商业达到了前所未有的“繁荣”。商业的发展虽然有了一定的自由但其发展跟其社会发展一样是畸形的, 主要受到外国殖民者的强权势力的压制, 外国商人们低买高售的现象比比皆是。改革开放的到来给国内商业带来了希望, 自由化的商业活动商事条款日趋完善, 商业市场的不断增多, 商业银行的剧增, 为商业提供了自由的场所和自由资金。
在商法中对自由价值的追求主要表现在交易自由。各国商事合同法都规定了当事人有是否缔约合同的自由、何种方式缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由:公司法规定了公司章程的任意记载事项;票据法规定了票据的任意记载事项;保险法规定保险标的的价值约定;海商法关于海上保险的委付等, 都允许当事人自由约定。
总而言之, 商事行为的自由在很大的程度上影响到商业的发展。然而自由并不是完全自由, 它应该是在国家总的法律制度下自由, 使得人们能够按照自身意愿从事商事行为追求更大的利益。
2. 正义价值
从道德行为上讲, 正义的定义是指人们呢为了战胜当前邪恶, 最终是为了维护人类和谐幸福的道德行为:从法律层面上来看, 正义是人类社会普遍认为的崇高的价值, 是指具有公正性、合理性的观点、行为、活动、思想和制度等。正义是一个相对的概念, 不同的社会, 不同的阶级有不同的正义观。衡量正义的客观标准是这种正义的观点、行为、思想是否促进社会的进步、是否符合社会发展的规律、是否满足社会中绝大多数人的最大利益的需要。正义的最低内容是:正义要求分配社会利益和承担社会义务不是任意的, 要遵循一定的规范和标准;正义的普遍性是要求按照一定的标准进行平等、或是两者的均等、或是按照人的贡献平等、或按身份平等分配社会利益和义务, 并且分配社会利益和义务者要保持一定的中立。
柏拉图认为:各尽其职就是正义;乌尔比安认为:正义就是给每个人应有权利的稳定和永恒的意义;凯尔森认为:正义是一种主观的价值判断。在我们的概念中, 正义即公平、公正。正义是法源之一, 更是法的追求与归宿。当然也许正义是一种合理的程序, 也许正义是一种平均的分配, 也许正义是一种在远古社会, 当交易是必须的时候、当利益冲突的两方势均力敌的时候, 人们凭经验得知与其相互多杀、屠杀、流血, 不如相互妥协对各自更有利的相互间的约定;正义可能是发至抑或合法性的标榜。
在商法中, 对正义价值的追求主要体现在商法原则上。例如诚实守信原则, 它要求商事主体在商事活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺, 在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则构成商事交易活动的道德基础, 具体表现在商事合同法上为:要求披露有关信息义务和忠实履行商事合同的义务, 禁止欺诈和背信行为。所以和谐, 值得信赖的交易行为关系的稳定存在, 依靠的就是商法的正义价值。
3. 平等价值
《人权和公民权宣言》第一条:在权利方面, 人们生来是而且始终是自由平等的;第十七条:财产是神圣不可侵犯的权利, 除非当合法认定的公共需要所显然必需时, 且在公平而预先赔偿的条件下, 任何人的财产不得受到剥夺。私权利是神圣的, 在现代社会中, 商事主体在进行商事交易的活动中地位平等、意思自由, 任何一方不能基于自己在资金、技术、人力、社会关系上的优势地位强制或者胁迫另一方为其不愿为的行为[5]。例如实行商事交易自愿原则、不准强买强卖、明码标价制度、禁止上市公司虚假陈诉制度等。
4. 秩序价值
秩序的存在时人类一切活动的必要前提。在人类前进的过程中, 由于时代和阶级背景的差别, 不用身份的人对于秩序的定义有所不同。在努力和封建社会, 人们大多都认为等级结构的社会形态是一种秩序。西方中世纪最权威的哲学家托马斯·阿奎那将法分为四个等级, 即永恒法、自然法、神法和人定法, 其认为封建制度是不可侵犯的秩序。在我国, “贵贱有等, 长幼有序”的儒家“礼治”思想成为正统思想, “亲亲尊尊”、“礼有等差”的社会观念以深入人心。其后资产阶级革命中, 法国人最先举起了“自由、博爱、平等”的大旗, 使得秩序这一名词有了新一轮的定义。随着垄断出现, “社会本位”的秩序观登上历史舞台, 卢梭认为“理想的社会秩序应以契约形式来建立”, 庞德认为“秩序的标志就是在人的‘合作本能’与‘利己本能’之间建立并保持均衡的状态”。
从经济学角度来看, 商法秩序价值的本质在于商品交易市场存在风险和不确定性。商法作为商事主体商事交易活动提供正确的信息来源, 科学的预见并有效规避风险尽量避免交易过程中的不确定因素, 从而减少交易成本维护市场的稳定性。所以, 商法对商事交易秩序维护时, 是通过建立相应的规则和制度、减少和防范交易风险、降低商事交易的不确定性和增加合理预期来实现的[7]。
商法, 作为调整商事交易关系的基本法, 无疑应把维护商事交易所需要的秩序作为自己的价值取向, 但是商法对商事交易秩序的维护有异于国家的干预行为。为强化商事主体, 商法主要设立了以下规则: (1) 商事主体的准则设立。法律明确商事主体成立的法定条件, 只有具备商事主体成立的法定条件者, 方可申请设立登记。 (2) 商事主体财产的维护规则。为维护交易秩序, 规则要求:作为最重要的商事主体—公司注册资本要达法定的最低额;公司要坚持资本确定、资本不变和资本维持原则。 (3) 商事主体的风险回避和风险分散规则。主要包括:严格上市主体设立的条件, 加重商事主体的稳定性, 减少交易风险;限定解散的原因, 避免和防止商事主体的随意解散;设置公司重整制度;设置股份公司制度;确立股东的有限责任;建立保险制度等。
5. 效率价值
效率在我们的生活中, 常言之经济效益、办事效益、生产效益、学习效率等。所有这些词无外乎体现了一种经济学上的观念:以较小的成本生产出等量的产品, 抑或以相同的成本获得较多的产品。伦理学家们常常将效率视为功利, 而经济学家们却说此乃“以价值极大化的方式配置和使用资源”。而在法律的视野中, 效率被解释为通过对某些行为的规则, 限制一些自由, 从而扩大更大的自由, 使法律关系和法律行为流转快速化, 以实现最大价值的目标追求。当然, 效率固然重要, 但法律之价值同时也在于维持一种安全的态势。商人的营利目的驱使交易的迅捷和灵活, 以降低交易成本、增进交易机会, 这是由商的本质所决定的。商法应当顺应商人追求利益最大化的要求, 对交易的迅捷、灵活作出回应。商法所设立的促进交易迅捷、灵活性措施包括:
(1) 定型化契约。商事主体营利性活动的反复性、持续性和计划性导致了定型化契约的出现。这类契约的特征在于:契约的内容完全以一方当事人预先拟定, 留给交易对方的权利只是“接受与否”而已, 例如现在的格式合同。在传统私法上, 当事人之间的契约是具有相当法律效力的, 但由于定型化契约排除了协商这一订约的基础, 违背了契约自由的原则, 因而传统私法一般否定将这类契约视为法源。然而在商事活动中, 对于普遍以定型化契约进行交易的企业, 契约依照标准条款的做法被认为是一种习惯法或事实上存在的商事习惯, 因此立法者能从这里来寻求定型化契约具有约束力的根据。虽然定型化契约存在一定的弊端, 但在商法中可以通过规定强行法规则, 以契约解释方法来克服定型化契约的种种不利因素。
(2) 权利证券化。权利是以抽象的价值形态存在的财产, 虽能转让但不便流通, 如促进权利的流通或者迅速转让, 就必须使之达到在交易上能迅速辨认的程度。易言之, 权利须以某种载体表现出来, 这种载体就是证券。在英美判例法上, 将这种不以物质形态存在而以价值形态存在的、可以由法院强制执行的财产, 称为“权利财产”。商法上, 权利的证券化几乎涉及了交易的所有环节, 如公司股票、公司债券、提单、仓单、票据等, 这些以证券表彰的权利, 借以背书或交付制度, 可以适应大量的交易及迅速的、灵活的交易, 而且商法依不同性质分别赋予证券的物权、债权或社员权的效力, 并设立了证券交易、票据交换等制度, 促进证券的迅速流通。
(3) 创设短期时效制度。各国商法为达到商事主体及时了结交易、实现营利并保持不间断的营业, 确立了短期时效制度, 在票据、运输、海商等消灭时效制度中均采取不同于民法上时效期间的短期时效。商法的短期时效制度旨在推动商事纠纷的迅速解决, 它以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易的社会效益, 由此体现现代商事法的价值取向。
6. 安全价值
交易的迅捷是建立在交易安全的基础上的, 商法为满足交易安全提供必要的手段, 与促进交易迅捷在功能上相得益彰。
首先, 商法贯穿了与民法不同的安全理念:在民法上, 强调权利的实质, 并采取“意思主义”, 强调意思表示应符合真意;而商法则注意权利的外观, 采取“外观主义”, 以保护信赖利益。商法的这种理念渗透于各项商事法律命题之中, 具有普遍意义;民法上对于意思主义的例外只存在于个别法律命题中, 不具有普通意义。如在各国商法上, 关于不实登记的责任、商号借用的责任、表见经理人、表见合伙人、表见代表董事的责任、票据的文义性、要式性与无因性、背书连续的权利证明效力等规定, 都是采取权利外观主义的结果。
其次, 商法确立了保障交易安全的制度。如企业设立、变更、注销等事项的登记制度、商业帐簿制度、证券信息公开制度、破产制度、保险制度以及严格责任制度等。
另外, 在个别问题上对民法作出变更, 以保障交易安全。如存在于大陆法系国家商法中的特别留置权即是。民法上的留置权以债权与留置物之间实质上具有牵连关系为必要, 但商法上的留置权并不强调被担保债权与留置物的直接关联性, 债权人因商行为而占有的债务人的财产, 留置权易于成立。又如自罗马法以来的民法都不承认流质条款的效力, 但商法上则不尽然, 我国台湾地区民法就承认商事流质条款的效力等等。
商法作为一个营利性、技术性、操作性较强的法律部门, 其核心价值体现为保障商事交易安全和促进交易效率。但是, 自古以来, 法学者们对于交易安全与交易效率、实质公平与程序公平谁更优先的争论一直没有停歇。这是因为对效率的追求不可避免的产生出来各种不安全的因素, 因为效率与公平往往处于深沉的张力之中, 没有效率的安全是无价值的, 没有安全的效率也将时刻使法益处于危险的状态之中。安全与效率价值是商法的灵魂, 是其存在之基石, 是推动其发展的内在原动力。可以说, 安全与效率对商法来说完全是一种纯自然价值的体现, 没有安全与效率就没有商法。
三、商法价值的冲突与解决
由于事物属性的复杂性和人们需求的多样性, 也就决定了价值的多元性和冲突的不可避免性。解决法的价值冲突主要有以下三个原则:
1.价值位阶原则。是指在不同位阶的法的价值发生冲突时, 在先的价值优于在后的价值。
2.个案平衡原则。这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时, 必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益, 以便个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
3. 比例原则。指在保护较为优越的法价值或者一种法益时, 不能过分强化, 要有一定的限度。
自由和效率在很多情况下都是一致的。市场经济的魅力在于商事主体能够在价值规律这双“无形手”的指导下自由的选择自己的商事行为, 并且能够通过自由竞争促进国家经济的繁荣。当然, 自由并不是绝对的, 当商事主体滥用了联合自由的时候就容易形成垄断, 但这种价值冲突并不难解决, 无论是从自由考虑还是从效率优先的原则出发都能很好的解决。
正义、平等和效率有时也会出现冲突的情况, 但是既然商法已经将交易效率作为最优先的考虑的价值取向, 所以在其制度上已经对效率有所倾斜了, 例如有限责任制度, 当然这种倾斜要遵守比例原则, 所以法律同时设计了公司法人格否认制度、债权人代位权和撤销权等制度来缓和这种矛盾。
商法价值冲突中最为常见的就是安全和效率的冲突。比如一味增加交易安全, 难免会以增加审批、限制交易人资格的方式牺牲交易效率, 相反如果一味追求效率, 不设任何的交易条件, 就会降低交易安全程度。我们可以根据法的价值冲突解决原则对两者冲突加以分析如下:
首先, 根据价值位阶原则考虑, 我们优先考虑的价值是效率。商人追求利益最大化, 必须依靠交易效率价值的实现, 而交易安全价值只是交易效率的保障, 并且它往往被正义、公平等现代法律中必备的高位价值所吸收, 唯有效率才能体现商法根本特性的价值, 因而成为商法中最优位的价值。
其次, 具体分析商法中两类不同的规范:商主体规范和商行为规范, 对于具体的商事制度给出具体的对策。一般而言, 商主体规范更加侧重于交易安全, 商行为规范侧重于交易效率。就我国的立法现实来看, 商主体规范过分强调了交易安全的价值, 因此在注重交易安全的商事组织法领域, 同时要对商事主体“松绑”, 方便其设立和运营, 提高效率;在商行为规范中, 同样过分强调交易安全。总的来说, 两种商法规范都要进一步加强交易效率价值的侧重。但也要看到, 商主体法, 如公司法、商业银行法、保险业法应该注重对交易安全的考虑, 而票据法、合同法等商行为法则应该加强交易的效率。
最后, 兼顾多种利益主体, 构建和谐的商法价值体系。安全和效率之间的冲突在很多场合体现为商事主体与相对人之间的利益失衡, 比如, 有限责任制度本身偏向交易效率的价值。从利益主体的角度考虑, 有限责任制度更有利于投资人规避风险、赚取利润, 然而对债权人则有失公平, 因此法律通过设立公司法人格否认制度对公司股东滥用公司人格损害债权人利益的行为进行惩罚, 从而协调了公司股东和债权人之间的利益关系, 同时也兼顾了交易安全。总之缺乏安全的效率不是长期更不是稳定的效率, 对于多种利益主体、多样化的价值取向, 法律应该在尽可能的范围内进行协调, 构建和谐的价值体系, 保障公民法人的合法利益。
摘要：商法的价值理念以法的价值理论为依据, 包括正义、自由、平等、秩序、安全等, 价值是表示事物的属性和人的需要的关系的概念, 由于事物属性的复杂性和人的需要的多样性, 也就决定了价值的多元性和冲突的不可避免性。解决法的价值的冲突主要有三个原则:价值位阶原则、个案平衡原则、比例原则。明确效率价值是商法的核心价值具体根据商主体规范和商行为规范的不同对其价值取向予以侧重, 兼顾多种利益主体, 构建和谐的商法价值体系。
关键词：商法,价值,自由,效率,安全
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