担保案例分析

2024-11-19

担保案例分析（精选8篇）

担保案例分析篇1

加大农村经济基础建设

案例题要：

2008年4月，甘州区党寨镇十号村生猪育肥园区因08年争取上级专项资金120万元的园区修建资金不到位，无法按期完成生猪育肥园区扩建工程，从而影响合作社生经济效益。为及早使生猪育肥园区扩建工程完工，并投入运营，向农业银行甘州区支行营业室贷款10万元。期限1年，并申请我公司给与担保。

案例内容：

甘州区党寨镇十号村生猪育肥园，是由党寨镇十号村村民自愿集资建设，以合作社性质成立，主要经营生猪育肥、饲养、收购、销售。

从目前的养殖业市场来说，随着农业现代化的发展，农民进城打工的越来越多，农村养殖业的人也就越来越少。从宏观经济来看，国际粮油价格持续上涨，带动食品类价格也在不断的上涨，养殖业是以后经济增长的好项目。从国家对规模养殖业的扶持力度加大也可以看出，养殖业的重要性，粮食紧缺,人畜争夺粮食矛盾日益加剧，大力发展养殖业已经是当前我省农业工作的重中之中。

随着国家对农业经济支持力度的加大，重视“三农”

问题的政策方针，为农户提供有利条件，来增加农民的收入。使农业生产水平的不段提高，农民的经济收入越来越多，新农村建设步伐的不段加快。有部分创业者纷纷加入到农业经济的建设队伍来，这对发展农业经济起到了有力推动作用。

就生猪育肥在行业里算是比较不错和有保障的。生猪育肥的季节其实一年四季都可以养，现在一般正规厂家都是按正规检疫和防疫的，所以只要按照正规养殖方法去养，一年四季都是好季节，目前生猪育肥在全国尤其是贫困地区都在大力推广。市场效益稳定因素等原因引得大家都非常看好市场前景和发展养殖规模。禽流感在一些国家和地区发生和流行,给家禽养殖业发展造成重大损失。该合作社对防控禽流感、保护家禽养殖发展采取的重要措施，在学习和发展过程中，任不断努力提高对疾病预防的技术。育种是发展现代家禽养殖业的基础，饲养管理技术是发展现代家禽养殖业的关键。该合作社现已形成一定性规模，在育肥养殖的技术上也是比较先进的，经过与其他育种公司的不断交流、学习，引进成熟的饲养管理技术和结合自己的特点,已经形成了一套适应本地区实际情况的饲养管理方法。现在还在继续更新、完善来提高育肥养殖技术。

在确定项目的可行性后，我们把风险控制的重点放在了反担保措施的落实上，该合作社以园区固定资产抵押反担保给我公司，和以农户个人连带责任，以农户联保形式对我公

司进行承诺，并签订有关个人反担保承诺书。2008年4月该企业顺利获得担保贷款10万元。

案例点评：

我市把发展养殖业作为农民增收的主渠道在鼓励发展养殖大户的同时，采取畜牧、扶贫、财政等部门互相配合的机制，区农业办、畜牧局争取市行贷款畜牧综合发展项目资金，用做扶持农业发展养殖业，一些乡镇也以划拨土地、提供贴息贷款、扶持资金和乡村干部帮助建设大棚的形式支持农民发展养殖业。一批各具特色、具有比较优势的专业村、专业社逐步形成。目前全区农民经济总收入的40%来源于养殖业，今年养殖业人均增收90元。近年来,我国积极引进国外先进养殖技术,结合我国实际进行本土化发展,取得许多科技成果。这些国外引进技术与国内消化创新相结合的技术和方法,直接推动了中国家禽养殖业从传统的分散养殖转向现代化的集约化养殖。

该合作社是以农户自愿出资建设成立的。在银行不便办理有效抵押登记，给合作社提供有效快捷的融资服务。就国家重视“三农”问题的方针政策，为农户提供有利条件，来增加农民的收入。担保机构具有机制灵活性，从为农服务、支持养殖业发展的大局出发。为农户养殖业今后发展出谋划策，想办法、提供切实可行的融资服务，真正发挥担保机构和银行之间的桥梁纽带作用。

担保案例分析篇2

随着我国经济的快速发展,中小企业的作用日益凸显。就目前的状况来看,我国中小企业的规模已超过1 000万户,占中国企业总数的99%以上,对GDP的贡献超过60%,对税收的贡献超过50%,提供了近70%的进出口贸易额,同时还创造了近80%的城镇就业岗位。然而,当前中小企业存在的“融资难”问题在很大程度上阻碍了我国中小企业的发展。相对于大型企业来说,中小企业融资困难的原因主要有:企业规模较小,财务信息不透明,信用等级较低,抵押担保品不足且变现成本较高,经营风险较大且倒闭比例较高等等。这些原因使得中小企业在向银行申请贷款时成本过高,同时也加大了银行贷款给中小企业的风险,并最终影响中小企业的融资效率。总的来说,中小企业融资难这个问题的根源在于银行和企业之间存在严重的信息不对称。

为了缓解银企之间的信息不对称,身为独立第三方的融资性担保机构的加入在一定程度上提高了企业的信用等级,增大了中小企业获得银行贷款的可能性,进而促进了社会资源的配置效率。然而,融资性担保机构在帮助中小企业提升信用等级、缓解银企之间信息不对称的同时,自身又与银企之间产生了信息不对称的问题。因此,采取怎样的手段来保障融资性担保机构的利益,减少其与银企之间的逆向选择和道德风险问题就成为值得进一步研究和探讨的话题。

一、国内外担保相关文献综述

(一)相关概念的界定

我国七部门联合发布的《融资性担保公司管理暂行办法》将融资性担保界定为:担保人与银行业金融机构等债权人约定,当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时,由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。从担保机构对待反担保物的要求上来看,融资性担保与信用担保存在很大的不同:通常情况下,融资性担保需要被担保方提供一些反担保物(抵押物)给担保公司,而且还需要办理抵押登记;然而,信用担保则通常只需要由担保公司对企业的整体作一个深入、全面的了解,无需被担保方提供抵押物,在了解的基础上给予被担保方一定的信用额度,然后在授信范围内为被担保方提供担保的行为。从风险角度来看,二者风险有很大区别:对融资性担保来说,就相当于担保公司投资于被担保方,一旦担保公司发生担保代偿,担保公司就可以通过处分抵押物来减少损失,保障自身的利益;而信用担保则纯粹是为了支持被担保方的发展,不要求提供反担保物,一旦发生担保代偿,将不能保障担保公司的利益。

(二)国内外担保相关理论综述

乔治·阿克诺夫(1970)[1]最早提到了担保是弱化乃至消除信息不对称的一种有效机制。基于此,后来学者在信息不对称理论的框架内发展了融资担保相关理论并取得了相当丰厚的成果,主要体现在以下几个方面:

Robert.J.Barro(1976)[2]在大量分析有关信贷配给理论文献的基础上,首次提出了将融资担保和银行利率挂钩的融资担保交易成本理论,该理论揭示了担保在保障合约执行的同时还会对贷款市场中的利率水平产生一定的影响。

J.E.Stiglitz,Andrew Weiss(1981)[3]从银行贷款利率和担保要求两个方面出发,在对信贷配给市场特征分析的基础上,提出了信贷市场的逆向选择理论模型;之后他们对模型进行了改进,进一步的研究显示,在不对称信息的信贷市场中可以同时存在逆向选择和激励问题,贷款方可以通过不同的贷款利率和担保要求组合来影响贷款申请者,并且在一定程度上激励贷款申请者争取投资项目的成功。

George Kanatas和Yuk-Shee Chan(1985)[4]在借贷双方信息不对称的条件下,探讨了担保的信号传递功能,并在此基础上提出了资信评价与信号传递担保理论;研究表明当借贷双方对同一贷款项目的评价不同时,借款者通过提供担保不仅能够促进借贷合约形成,而且也能获得较低的贷款利率[5]。

张汉江(1999)[6]等从市场风险的角度,运用不完全信息动态博弈模型研究了市场信贷配给问题,研究发现信贷市场存在逆向选择的问题,主要表现为:高利率必然对应着高风险,具有高风险的项目挤走低风险项目的现象。

付俊文等(2004,2005)[7,8]结合中国担保业现状,从逆向选择和道德风险理论角度出发,提出了如何建立并完善担保项目风险识别及风险评估系统,并针对不同风险等级的担保对象确定其相应的担保费率;之后他们根据委托代理理论,在对道德风险激励模型进行综合分析的基础上指出,建立不对称信息下的正负最优激励机制可以从根本上消除担保企业道德风险。

总之,国外对担保行业的研究主要集中在20世纪70年代到90年代,并且大多是基于信息不对称框架下提出的新理论以及基于理论模型的实证研究。大多数的研究结果表明:担保能够有效地消除信息不对称,促进信贷合约的形成。在大量分析信贷配给理论文献的基础上,学者们将融资担保和市场利率结合起来,提出了融资担保交易成本理论、信贷市场逆向选择与激励理论、资信评价与信号传递担保理论、委托代理理论等。从这些理论的提出可以看出,担保机构风险来源于多个方面,包括来自市场的利率风险,来自担保对象的信用风险,来自银行的道德风险等等。本文主要以融资担保机构的直接利益相关者(银行和中小企业)为研究视角,来分析融资担保机构与银企之间的逆向选择与道德风险问题,期望对融资担保机构化解银企之间的风险提供可靠依据。

二、不对称信息下直接利益相关者之间的关系

在担保市场上,中小企业信贷市场的信息不对称,主要体现在三个方面:

(一)商业银行与中小企业之间的信息不对称

作为借款人的中小企业在向银行申请信贷时,具有比银行更多的信息优势,比如:在签订合同以前,中小企业对自身的经营状况、财务状况了如指掌;在合同签定以后,中小企业可以对贷款资金的投向进行选择以及中小企业自身的努力程度等等,这些信息都是银行不容易全面掌握的。此时,如果有担保机构的加入,贷款银行必然会将这些不对称的信息搜索成本转移给融资担保机构。

(二)融资担保机构与中小企业之间的信息不对称

它们之间的信息不对称主要表现在:第一,为了获得贷款,中小企业故意隐瞒真实信息,有的甚至提供一些虚假信息来躲避担保机构的保前审查;第二,融资担保机构作为市场经济主体,他们之间也会存在业务上的竞争,因此,为了获得潜在担保对象的信息,融资担保机构必然要花费一定的成本去搜寻相关信息,然而当成本大于收益时,担保机构就会放弃搜寻,从而就无法减少信息的不对称。

(三)融资担保机构与银行之间的信息不对称

担保行业本身就具有高风险、低收益的特点,然而担保机构与银行之间的信息不对称更是加剧了担保机构的风险。其高风险性主要体现在以下两方面:首先,从选择贷款对象来看,由于银行较之于担保机构的优先地位,银行可以直接采取信用、抵质押等措施向符合其贷款要求的企业发放贷款,然而那些需要寻求担保机构提供“桥梁”的,往往是因为资信程度较低、经营状况较差或者是保证措施难以落实等而不能满足银行贷款条件的企业;其次,从对贷款企业的监督条件来看,银行可以通过企业在银行开设的银行账户随时掌握企业的资金流动方向,及时发现问题并采取措施保障资金安全,而担保机构对企业的监督则离不开银行,仅凭借自己的力量很难做到对企业的深入了解。图1反映了融资担保机构、债权人(商业银行)以及债务人(中小企业)三者之间信息不对称的“非正三角”关系。

(注:箭头指向的一方具有优势信息,背向的一方具有弱势信息)

三、融资担保中的逆向选择和道德风险

在为中小企业提供融资担保时,融资担保机构一方面要与商业银行就担保比例达成协议,另一方面还要对中小企业进行调查,并且为了控制自身的担保风险,减少因中小企业违约发生的代偿损失,还需要求被担保方提供一定的抵押品进行反担保。那么,融资担保机构降低与银行之间的担保比例,加强对企业的调查力度以及提高企业的反担保要求就一定能够减少与银企之间的逆向选择与道德风险吗?下面我们通过建模来具体分析:

(一)研究的基本假设

首先,本文假定贷款企业具有很多可选择的风险不同的投资项目,并且各个项目的风险函数是连续的。在这样的假设前提下,当融资担保机构向被担保企业转嫁调查费用时,企业可以根据其融资成本的变化以及自身的特点来动态调整投资项目,选择有利于自身发展的项目进行投资,进而满足企业追求经济利益的目的。

其次,研究还假定企业的每个投资项目所需的资金都是通过融资担保机构的担保向银行贷款获得的,资金数量均假定为C(此假定是为了简化运算,故暂不考虑企业自由资金的成本),担保机构的承保比例为η,担保费率为g,贷款利率为r(假定银行贷款利率r以及担保机构收取的担保费率g在一定时期内保持不变)(1),担保机构转嫁给担保对象的调查费用率为t(t为担保费率g以外增加的调查费用率)(2),此外还假定中小企业提供的反担保金额为W(W为0时,表示企业无抵押),同时以实际承担的担保责任余额(1+r)Cη乘以担保费率g以及担保机构转嫁给企业的调查费用t*(1+r)Cη之和来计算担保费。

最后,我们假定每一个投资项目都只有成功或失败两种可能,项目取得成功时的收入假定为R>0,成功的概率为p,项目失败时的收入假定为0,并且我们发现项目成功的概率p与投资收入R之间存在着负相关关系,即投资收入R越高,项目成功的概率p越低(3)。

如果企业进行投资,基于上述假定,假设企业投资的期望利润为EY,那么通过推导可以得出企业投资的期望利润函数:

此时,假设企业进行投资所获得的期望收入为但是,如果企业不进行投资,那么企业的期望利润EY=0。因此必然会存在一组临界值(p*,R*)使得企业的投资期望利润为0。对于要贷款投资的企业来说,必须要满足以下条件:R≥R*(或者满足p≤p*)时企业才会选择申请贷款进行项目投资。结合以上分析,我们通过联立方程组:

可以求得企业进行贷款投资的临界值:

并且通过项目成功的概率对担保比例以及担保调查费用率求导,可以得出:

在此基础上,我们假定在[0,1]区间上,项目成功的概率p的密度函数为f(p),分布函数为F(p),那么我们求得贷款投资项目平均成功的概率为:

(二)模型分析

1. 对关于t求偏导得:

2. 对关于η求偏导得:

下面分两种情况来进行讨论:

(1)企业提供足够的反担保品,即当W>(1+r)C时。

(1)担保机构加强调查。因为说明项目平均成功的概率与调查费用率t之间存在正相关关系,即在企业提供足够的反担保品时,适当地加大调查力度可以促进企业按协议规定选择低风险的项目进行投资,从而使得企业减少逆向选择的行为。这其实和现实情况是一致的,因为当担保对象提供足够的反担保品,并且反担保品的价值大于所需担保的贷款资金时,如果担保对象没有按照担保协议规定使用资金,或者选择高风险的项目进行投资导致投资失败等,担保机构就可以通过变卖反担保品来保障自身的利益,相比之下,被担保企业的损失会更加严重一些;因此,如果担保机构加大调查力度,担保对象对担保资金的使用乃至投资项目的选择方面就必然会更加谨慎,从而减少企业的逆向选择。

(2)担保机构担保比例。因为说明项目平均成功的概率与担保机构的承保比例η之间存在正相关关系,即在企业提供足够的反担保品时,适当地增加融资担保机构与银行之间的风险分担比例有利于促进担保对象提高投资项目成功的可能性,从而也可以在一定程度上减少企业的逆向选择行为以及道德风险问题。

这说明在企业提供足够的反担保品时,如果此时担保机构要求担保对象提供更多的抵押品,便会削弱由增加承保比例所带来的降低风险的效用;换句话说,担保机构在不提高担保对象的反担保要求的前提下,增加承保比例才可以使其效用达到最大,最大限度地降低信息不对称带来的担保对象的逆向选择和道德风险问题。

(2)企业提供的抵押品不足,即0<W<(1+r)C(4)时。

(1)担保机构加强调查。因为说明项目平均成功的概率与调查费用率t之间存在负相关关系,即在企业提供的反担保品不足时,加大调查力度加剧了企业的逆向选择行为。在社会实践中也实实在在地存在这种现象,因为对于担保对象来说,其提供的反担保品价值低于所需担保的贷款资金,此时如果不按照担保协议规定使用资金,选择高风险的项目进行投资的话,即使投资失败,被担保企业损失也不会太大,投资一旦成功将会获得丰厚的回报。因此,如果担保机构加大调查力度,只会使得被担保企业增加隐藏信息的动机,从而加剧企业的逆向选择风险。

(2)担保机构担保比例。因为说明项目平均成功的概率与担保机构的承保比例η之间存在负相关关系,即在企业提供的反担保品不足时,担保机构增加承保比例不但不会增加项目平均成功的概率反而会促使受保企业选择风险大的项目进行投资,从而加大了担保机构面临的风险。

另外,由于这说明在企业提供的反担保品不足时,担保机构要求担保对象提供更多的抵押品,会进一步加剧由增加承保比例带来的逆向选择和道德风险问题。

四、结论及对策建议

(一)结论

通过模型的分析,我们可以得出以下结论:当受保企业提供足够的反担保品时,如果反担保品价值大于担保责任余额,加强对受保企业的调查以及增加担保机构的承保比例可以帮助担保机构缓解信息不对称带来的逆向选择和道德风险问题。然而在实际的操作过程中,能够提供足额抵押品的中小企业少之又少。此时,为了响应国家促进中小企业发展政策号召而诞生的融资担保机构不得不降低受保企业的反担保要求。由以上分析可知,当受保企业提供的抵押品价值不足以抵偿贷款金额本息和时,加大对受保企业的调查力度以及提高承保比例只会加剧企业的逆向选择和道德风险,由此可见我们应该另觅他法来解决这个问题。对于这个问题的解决,我们可以从以下几个方面着手:首先,我们要想办法在不增加调查费用的前提下,通过多方面途径获得与企业相关的信息,减少与受保企业之间的信息不对称;其次,尽可能寻找那些对受保企业来说价值更大的反担保品来增强融资担保机构的反担保能力;再次,如果受保企业能够提供的抵押品价值有限时,融资担保机构可以在不提高银行贷款利率的前提下降低承保比例来降低银企的逆向选择和道德风险;最后,在保持承保比例一定的情况下,可以通过降低对受保企业的反担保要求,也可以通过降低银行的信贷利率来缓解信息不对称带来的风险。

(二)对策建议

针对上面提到的解决思路,我们可以参考以下的对策建议:

1. 加强与信用评估咨询机构的合作,建立长期客户档案。

首先,担保机构通过与信用评估机构的紧密合作,可以在更快、更好地获取企业信用信息的同时极大地降低调查费用,减少信息不对称引起的逆向选择问题。信用评估机构是获取企业信用资源的专业化机构,它主要通过工商、税务、司法等外围机构进行有关企业信用信息的采集,然后再通过专业的信用信息评估系统对收集到的信息进行整合,按照企业最近3年来的表现来划分企业信用等级(现有企业信用可分为优、良、一般、有限4个等级)。其次,担保机构可以根据每一个前来寻求担保的企业建立自己的信息库,作为以后对客户进行担保的依据。这样也有助于担保机构减少调查费用,同时减少受保企业的逆向选择。

2. 采取反担保措施,向债务人转移部分风险。

在我国信贷担保的实践中,结合企业的实际情况和发展潜力,除小额流动资金贷款可不要求提供反担保以外,担保机构应有选择地对大额贷款或长期贷款采取反担保措施。为了增强融资担保机构的反担保能力,对那些没有抵押物或者抵押物不足以致于不能提供有效反担保品的受保企业,可以要求贷款企业的法人代表以及财务负责人以自然人身份与担保公司之间签订无限责任合同,承担一定比例的担保款额连带责任。如在美国的小企业信用担保贷款计划中,在要求企业提供担保贷款抵押品的同时,还要求企业的主要管理人员和拥有20%以上股份的股东提供个人抵押品。另外,也可以挖掘对于借款者来说价值最大的反担保品,针对被担保人的某些弱点对企业进行制约,同样可以起到降低道德风险的作用。比如对那些具有高成长性的高科技型中小企业提供贷款担保时,可考虑接受企业的专利权、定货单等进行抵(质)押;对个体以及民营企业提供担保时,则可采用“股权质押”的方式;对那些正常经营的企业可考虑采用“设备”作抵押或者用主要的“技术专利”作质押等,这在一定程度上可以减少企业的道德风险。

3. 建立与银企之间的风险共担机制。

对于建立风险共担机制,我们可以从银行以及受保企业两个角度来考虑:第一,应该加强与银行的合作,建立与银行之间的风险共担机制,根据风险的不同确定担保机构的承保比例范围,比如加拿大是85%,英国是70%,日德是50%-80%,而美国小企业管理局在对15.5万美元以下的贷款的担保比例是90%,对15.5-75万美元的贷款提供的担保比例只有85%[9,10]。因此,只有在明确银行的贷款责任时,银行才会积极地参与到企业的调查当中,并且在调查的基础上择优选择贷款对象,这在一定程度上降低了受保企业的逆向选择行为。第二,建立与受保企业法人之间的风险共担机制,要求贷款企业的法人代表以及财务负责人以自然人身份与担保公司之间签订无限责任合同,承担一定比例的担保款额连带责任。

摘要：在回顾相关担保理论的基础上,本文以融资担保机构的直接利益相关者(银行和中小企业)为研究视角,通过建模分析了融资担保机构与银行之间的比例担保,中小企业提供的反担保,以及融资担保机构对中小企业调查监控力度的强弱对其担保风险的影响。研究结果表明:当中小企业提供足够的反担保品并且该反担保品价值大于担保责任余额时,加大对企业的调查力度以及增加担保机构的承保比例,有助于缓解信息不对称带来的逆向选择和道德风险问题;当中小企业提供的反担保品价值不足以抵偿贷款金额本息和时,加大对受保企业的调查力度以及提高承保比例只会加剧企业的逆向选择和道德风险。

关键词：担保机构,融资性担保,逆向选择,道德风险

参考文献

[1]本杰明.M.弗里德曼,弗兰克.H.哈恩.货币经济学手册(第2卷)[M].北京:经济科学出版社,2002.

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[3]J.E.Stiglitz,Andrew Weiss.Credit Rationing in Markets with Imperfect Information[J].American Eco-nomic Review,1981,71:393-410.

[4]Yuk-Shee Chan,George Kanatas.Asymmetric Valuations and the Role of Collateral in Loan Agreements[J].Journal of Money,Credit and Banking,1985,17(1):84-95.

[5]杨胜刚,胡海波.不对称信息下的中小企业信用担保问题研究[J].金融研究,2006(1):118-126.

[6]张汉江.信贷行为中的不完全信息动态博弈[J].系统工程理论与实践,1999(5):7-12.

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[8]付俊文,马楠.道德风险与信用担保:博弈论视角的分析[J].西安金融,2005(1):34-36.

[9]世界各国中小企业信用担保体系发展情况[EB/OL].[2004-07-07].信用陕西网站.

担保合同无效的原因分析篇3

主体不合格，即担保合同的主体不符合法律、法规之规定，其订立之担保合同从成立之时起便失去法律效力。根据《担保法》及其《解释》，主要涉及以下几种情形：

1.无民事行为能力人和限制民事行为能力人订立的担保合同无效。订立担保合同的当事人，除了要具有独立的财产和代偿能力两个条件外，还要必须具有完全的民事权利能力和行为能力。按照《合同法》第9条的规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。根据《民法通则》第11、12、13条之规定：18周岁以上的人是成年人，且智力正常则具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动；10周岁以上不满18周岁的人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动，但已满16周岁不满18周岁的人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人；不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由其法定代理人或监护人代为实施民事行为。无民事行为能力人订立的担保合同是无效合同，限制民事行为能力人在其年龄、智力和精神健康状态等相适应的情况下订立的合同有效，否则其订立的合同，由其法定代理人予以追认才有效，不予追认则不生法律效力。

2.法律禁止担保的机构和单位订立的担保合同无效。根据《担保法》及其《解释》，违反法律禁止性规定而订立担保合同的机构和单位主要有以下几种类型：

(1)国家机关违反法律规定提供担保的，担保合同无效。国家机关是行使其管理国家和社会公共事务、维护社会公共秩序和国家安全的行政单位，其财产是由国家财政拔付，为保障其履行职责的需要而设，属于国家财产范畴。若允许其随意为他人之债务提供担保，则极有可能影响国家机关的正常运行，损害社会公众的利益，危害国家利益。为此，《解释》第3条做出了明确的规定。但是，经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。可见，除国务院特许之外，国家机关无论任何时候在任何情况下都不得为他人之债务提供担保。

(2)以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。这类担保人主要是指学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体，它们主要从事公益事业，同国家机关在性质上极为相近。为此，《担保法》第9条及其《解释》第3条均做出了明确规定。

(3)企业法人的分支机构及职能部门违反法律规定提供担保的，担保合同无效。《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”《解释》第17条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。”

(4)中央银行等金融机构违反法律规定提供担保的，担保合同无效。《中国人民银行法》第29条规定：“中国人民银行不得向任何单位和个人提供担保。”可见，中央银行是属于国务院领导下的国家机关，依法独立执行货币政策，履行职责，开展业务，其全部资金由国家出资，属于国家所有，禁止为他人之债务提供担保。至于中央银行之外的其他金融机构，是以经营存、贷款为主要业务，并以盈利性、安全性和流动性为主要经营原则的商业银行。依照《中华人民共和国商业法》规定，商业银行不是国家机关，而是企业法人，它具有《民法通则》赋予一般企业法人的法律地位和权利义务，因而它可以对外提供担保。

(5)董事、经理违反法律规定提供担保的，担保合同无效。《解释》第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”董事、经理对公司财产的经营权和处理权的取得是由股东会赋予的，负有不得将公司财产当做个人财产擅自处理的义务，即不得以公司财产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。《公司法》第124条第3款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有，情节严重的，由公司给予处分。”

二、客体违法而致担保合同无效

担保的设定是为债权实现的法律措施，而债权的实现又有赖于担保合同的有效，担保合同有效的主要要件之一是客体合法。《解释》第5条规定：“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。”为此，法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产主要有以下几类：

1.土地所有权。根据我国《土地管理法》的规定，我国土地所有权归国家或集体所有，土地所有权禁止流通，当然也禁止以土地所有权设定担保。

2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是荒山、荒坡、荒沟、滩涂等“四荒”土地使用权可以设定担保，乡镇企业以厂房设定担保，其占用范围内的土地使用权可以同时设定担保，但乡镇企业的土地使用权不能单独设定担保。

3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施禁止设定担保，但以公益设施以外的财产可以为自身债务设定担保。

4.权属争议不明的财产，在未解决其争议之前，不得以此财产设定担保。

5.依法被查封、扣押、监管的财产，在解除查封、扣押、监管之前由于其权利人已失去了对该财产的处分权，因而不能以该财产设定担保。

6.禁止转让的票据，不得设定担保。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第53条规定：“依据票据法第27条的规定，出票人在票据上记载‘不得转让’字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。”《票据法》第34条规定：“背书人在汇票上记载‘不得转让’字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背人不承担保证责任。”《解释》第101条规定：“以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。”

7.公司法禁止转让的股权不得设定担保。《公司法》第147条规定：“发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”第153条规定，国有股须经有关部门批准，才能转让。

8.知识产权中的人身权，不得设定担保。人身权是基于智力成果创造人的特定身份依法享有的发表权、署名权、修改权、标明发明人及设计人权等。人身权与智力成果创造人人身不可分离，因而人身权具有专属性，无经济价值可言。

三、设定担保的手段违法而致担保合同无效

设定担保的手段（或措施、方式）必须合法，才使担保合同有效。根据现有法律之规定，设定担保的手段违法主要表现之一在于债权人或债务人（以第三人为担保人）以欺诈、胁迫、乘人之危、恶意串通、合法形式掩盖非法目的等方式而使担保人在违背真实意思的情况下设定担保合同，该担保合同无效。《担保法》第三条规定，“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。”

设定担保的手段违法主要表现之二在于对担保未履行法定的手续而致使担保合同无效。《担保法》对以特定物进行担保的形式要件进行了规定，要求必须以书面形式订立并履行向法定部门登记的手续或实际交付担保物，担保合同自登记或交付担保物之日起生效，否则，担保合同无效。

四、因果性关系而致担保合同无效

由于某种因果关系或主、客观事实等特殊情况的发生而致担保合同无效。依照《担保法》及其《解释》以及司法实践，主要表现有以下几种类型：

1.主合同无效而致担保合同无效。《担保法》第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”第52条规定，“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”第74条规定，“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。”第88条规定，“留置权因下列原因消灭:（一）债权消灭的……”担保合同为主合同的从合同，具有从属性。主合同无效，主债权不发生，则担保因失去了对象而无效。这又分为两种情形：其一，主合同无效即担保合同所依据的合同本身无效，其担保合同即当然地失去法律效力。其二，担保合同所依赖的主合同终止，该担保合同无效。既然主合同终止而不复存在，其所包含的担保当然地也就终止而不存在具不具备法律效力的问题。

2.主担保合同无效，再担保合同则无效。所谓再担保，就是再担保人的担保行为并非直接为主债务作担保，而是对担保债务而作的间接性担保。它以主担保即担保债务的存在为前提，它不能独立存在，是一种补充性担保。主担保如果无效，再担保就当然地无效。

3.主合同债务转让而致担保合同无效。在担保合同期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得债务人的担保人的书面同意。在未经担保人同意或追认而转让的债务关系中，债权人只与新的债务人发生关系，与原债务人的担保人没有任何关系，原担保合同即丧失法律效力。当然这是仅完全性债务转让而言的。如果仅部分债务转让，担保合同仍然是有效的。

4.主合同变更而致担保合同无效。《担保法》第24条规定，“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定。”《解释》第6条第5款规定，主合同变更，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任，但法律、法规另有规定的除外。最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第16条第2款规定：“贷款届满，债务人未偿还欠款，借、贷双方未征求保证人同意而重新对偿还期限或利率达成协议的，保证人不再承担保证责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第109条规定：“在保证期限内，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少。新增加的债务未经保证人同意担保的，保证人不承担担保责任。”由此可见，债权人与债务人擅自变更合同，未征得担保人同意的，担保合同无效，担保人不承担民事责任。

5.超过法定或约定的担保期限而致担保合同无效。担保合同的当事人往往依照法律规定或双方的约定来承担担保的责任期限，在该期限内不主张权利的则担保人不再承担责任，担保合同亦丧失法律效力。《担保法》第25、26条规定：债权人与保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务人履行期限届满之日起六个月。如果债权人在该六个月内主张了权利，如向法院起诉或向仲裁机关申请仲裁等，保证人则应在主张权利之次日起六个月内仍应履行债务或承担保证责任；而如果债权人向被保证人主张权利而没有在法定期限内向保证人主张权利，保证人亦同样无条件地免除保证责任。《解释》第28条至37条对保证期间亦做出了具体明确的解释。

6.债权人抛弃债权而致担保合同无效。债权人在担保期限内，无正当理由拒绝被担保人履行债务的，担保人的担保责任也被债权人放弃了。事后债权人无权就债务要求担保人承担担保责任，担保合同也就无效。当然，担保人同意继续承担担保责任的除外。此外，对同一债权设定了多个担保的，如既有保证又有物的担保，债权人放弃物的担保的，担保人在债权人放弃权利的范围内免除担保责任。

7.因免责事由的出现而致担保合同无效。根据《担保法》及其《解释》和相关法律法规的规定，免责事由主要有三：一是不可抗力，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，因不可抗力不能履行合同的，不承担民事责任；二是因债权人的过错造成的债务不能履行，债务人不承担民事责任，担保人亦当然地免除责任；三是法律规定或合同约定的某种免责条件出现时，债务人及其担保人亦不承担责任。

五、结语

担保法案例篇4

2000 年1月29日，孙某与石某重新订立了还款责任保证书，石某承诺于同年2月3日前如数还清。后石某再次违约。孙某于2000年9月20日向石某催要时，由在场的被告丁某(系石某连襟)亲笔书写了承诺书一份，载明：所有欠款于同月28日前结清。如没有钱，由丁某负责，28号结清。最后署名为：石某。

2001 年2月23日，孙某收到丁某给付的人民币1000元(丁某称该款系石某交由其给付孙某)，尚欠货款39000元至今未还。孙某曾于2001年2月26日向丁某要款，遭丁某拒绝，双方为此发生纠纷。孙某遂向法院起诉，要求石某与丁某给付货款及并按约定支付利息。

在诉讼中，石某对结欠孙某货款的事实没有异议。

丁某则辩称：我既不是债务人，又不是该债务的担保人。2000年9月20日，我虽然代石某书写了承诺书，但我在承诺书并没有签上“担保人丁某”的字样，故应驳回孙某要求我承担担保责任的诉讼请求。

[争议]

法院在审理中，对于丁某于2000年9月20日出具的承诺书这一行为是否属于保证行为产生了截然不同的两种意见：

第一种意见认为，原告孙某与被告石某之间的买卖合同合法有效，石某结欠孙某货款有其出具的欠条为证。石某理应及时归还，其拖欠不付，侵害了孙某的合法权益。被告丁某虽然没有在承诺书中签字，但该承诺书是丁某亲笔书写。而且，从承诺书的内容看，丁某承诺由某对石某所欠孙某的货款负责还款的意思表示明确无误。作为一个具有完全民事行为能力的人，丁某对出具该承诺书的法律后果应该是明知的。结合我国担保法关于保证的规定，应当认定丁某的行为是对石某的欠款进行担保。因此丁某提出的其不是担保人的抗辩理由不能成立。但是，由于孙某与丁某对于保证方式没有约定，故丁某应按照连带责任保证承担保证责任。鉴于孙某在保证期间内已向丁某主张了权利，因此丁某仍应对石某的欠款(包括利息)承担连带保证责任。

第二种意见认为，2000年9月20日的承诺书虽为丁某所书，但最后的署名人为石某，因此，对该承诺书的正确理解应该是丁某代替石某所书，亦即承诺人是石某。承诺书中关于欠款于同月28日前结清。如没有钱，由丁某负责，28号结清“应是石某对孙某所作的承诺，而不是丁某对孙某作出的承诺。丁某虽然书写并知晓石某的欠款事实，但由于该条并无其签名，而且，在该承诺书的内容中，一无担保金额，二无担保方式，三无担保期限，故不能认定丁某系石某的保证人。本案应当驳回孙某对丁某的诉讼请求。

[评析]

本案争议焦点：2000年9月20日在孙某向石某追索欠款时，由丁某书写的“所有欠款在28号结清。如没有钱，由丁某负责，28号结清。石某。”但丁某未在此承诺书上落款和署名的行为是否属于担保(保证)行为?

笔者认为，对丁某的行为是否应当认定为保证行为，应从以下几个方面进行分析：

首先，根据本案事实，石某对其因购买建筑材料结欠孙某4万元货款的事实并无异议，故应予确认。丁某与石某之间具有特殊的姻亲关系(连襟关系)，而丁某对石某结欠孙某货款的事实，以及在2000年9月20日对债权人孙某向债务人石某主张权利的事实也是清楚的、明知的。在此情况下，丁某仍然向孙某出具了包含有代石某给付欠款等内容的承诺书。从该承诺书内容看，丁某具有为石某的欠款向债权人孙某提供担保的意思表示具体、明确。

其次，根据丁某于2000年9月20日书写的承诺书的内容，既有将“所有欠款在同月(即2000年9月)28号结清”的意思表示，同时也有“如没有钱，由丁某负责，28号结清”的承诺。这一承诺在意思表示上不仅连贯而且明确无误。该内容不会使包括孙某在内的其他人在理解时出现歧义。而且，按照文义解释和通常理解，“如没有钱，由丁某负责，28号结清”既体现了丁某代替石某向债权人孙某履行债务的意思表示，同时也对归还日期作出了承诺。因此，完全可以确认丁某的行为属于保证。

最后，从丁某在出具承诺书后又归还孙某1000元的行为分析，无论该款是否先由石某交给丁某后，由丁某归还孙某，还是直接由丁某归还给孙某，基于“货币所有与占有一致”原则，都应当认定是丁某履行了还款的保证义务。

关于石某有无在上述承诺书上签名的问题。笔者认为，石某在该承诺书上有无签名对认定丁某出具上述欠条的行为是否属于保证行为没有影响。理由在于：从承诺书中“如没有钱，由丁某负责，28号结清”的承诺内容看，丁某具有为石某结欠孙某的货款进行担保的意思表示。而且，在该承诺书中，丁某还约定了归还期限，即至2000年9月28日结清。

根据《中华人民共和国担保法》第六条的规定，“保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

本案中，丁某书写的承诺书又恰恰是出具给债权人孙某的。换句话说，丁某的上述为石某的债务进行保证的意思表示是向本案债权人孙某作出的。在此情况下，作为债务人的石某是否在上述承诺书上签名，并不影响丁某在签名前所作出的对石某的债务向债权人孙某进行保证的意思表示这一行为的法律效力。而丁某的意思表示又完全符合保证行为的法律要件。因此，应当认定丁某出具上述承诺书的行为属于我国担保法规定的“保证”，丁某属于保证人。

综上所述，笔者认为，结合整个案件事实来全面分析，应当认定丁某的行为属于保证行为。至于保证方式，因丁某未在承诺书中作出明确承诺，故应按照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，认定本案中丁某的担保方式为连带责任担保。关于保证期间，因保证人丁某与债权人孙某未约定具体的保证期间，故应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，认定本案的保证期限为主债务履行届满之日起二年。

投资担保风险案例4 篇5

来源：(最高人民法院公报)人气：[262][2001-8-10]

中国银行广东汕尾分行与河北省国际信托投资公司等借款担保纠纷上诉案

（２００１年８月１０日发布法公布〔２００１〕第４４号）

中华人民共和国最高人民法院民事判决书

（〔２００１〕民二终字第１号）

上诉人（原审被告）：中国银行汕尾分行。

住所地：广东省汕尾市海滨路３６号。

负责人：林健儿，该行行长。

委托代理人：李尧，该行职员。

委托代理人：王辉，广东太平洋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北省国际信托投资公司。

住所地：河北省石家庄市青园街２１９号。

法定代表人：程一铭，该公司总经理。

委托代理人：王福云，该公司清欠办主任。

委托代理人：王雪，河北三平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汕尾市卫生局。

住所地：广东省汕尾市通航路联检楼。

法定代表人：李振雄，该局局长。

委托代理人：王长辉，该局副局长。

上诉人中国银行汕尾分行为与被上诉人河北省国际信托投资公司、汕尾市卫生局借款担保纠纷一案，不服河北省高级人民法院（２００）冀经一初字第２号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员付金联担任审判长，审判员臧玉荣和徐瑞柏组成的合议庭进行了审理，书记员夏东霞担任记录。本案现已审理终结。

查明：１９９２年７月１０日，河北省国际信托投资公司（以下简称河北国投）与汕尾市卫生局下属企业汕尾市健通企业发展公司（以下简称健通公司）签订一份冀信００１号合作协议书。约定：河北国投一次性给健通公司提供流动资金４０００万元人民币；该款项仅限于健通公司购买生产急需的原材料；用款期限自１９９２年７月１２日至１９９３年７月１２日止；双方协作期满，河北国投除按时收回向健通公司提供的本金外，健通公司应按时使河北国投得到应分成的利润，分成利润的比例为以河北国投提供的资金为基数按８．２‰每月收取利润，三个月计收一次，健通公司应按每季末月的１６日前将利息汇至河北国投帐户；担保单位出具的担保书视为本合同的一部分，合作期满后，健通公司如未能如期归还河北国投的本金及应得利润，由担保单位承担归还河北国投本金及分成利润的责任。中国银行汕尾分行（以下简称汕尾中行）为上述合作协议向河北国投出具了一份不可撤销担保书。该担保书内容为：根据健通公司申请，河北国投同意为其提供４０００万元人民币的流动资金，并达成了冀信字００１号合作协议书；汕尾中行愿意为该项协议下发生的全部款项担保，并担保下列各项：本担保书为不可撤销担保书，担保金额为该项协议下的全部人民币本金及河北国投应得到的分成利润和其它费用，本担保人确认对借款负有经济上、法律上连带责任；担保人所开具的担保书不受借款人与任何单位签订任何协议、文件的影响，也不因借款人是否破产、无力清偿借款、丧失企业资格、更改组织章程以及关、停、并、转等各种变化而有任何改变；本担保书有效期至借款人还清河北国投上述全部款项时为止。嗣后，河北国投于同年７月１５日按健通公司同年７月１０日的委托书将３９７６万元款项通过电汇方式汇入健通公司指定的深圳市大成实业有限公司帐户上（另２４万元河北国投作为委托贷款手续费予以扣除）。贷款到期后，河北国投于１９９４年４

月派人赴汕尾市向健通公司催款。健通公司于同年４月８日向河北国投出具一份函称：“我司１９９２年７月１０日向贵司借入资金人民币４０００万元已于１９９３年７月１０日到期。到期后的本金及其到期日至今的利息一事，由于我司总经理出差，故无法当面解决。我司意见是在四月底以前双方约定派人解决付还贵司本息问题。”１９９４年１０月，河北国投再次派人到汕尾市向健通公司和担保人汕尾中行催款。汕尾中行将案外人深圳展新石油化工机械公司（以下简称展新公司）代为还款９５０万元的事实书面通知河北国投。该通知称：“河北国投：我行于１９９３年７月１７日收到展新公司代贵司还款两笔分别为４５０万元和５００万元，合计人民币９５０万元”。１９９６年２月和１９９７年９月，河北国投两次发挂号信给健通公司催要该笔贷款本息。挂号信中装有河北国投向健通公司的催款函。１９９６年２月的函载明：“健通公司并钟总经理：我公司于１９９２年７月向贵公司发放的４０００万元人民币贷款已于１９９３年７月１２日到期，但贵公司至今仍未清偿。我公司曾多次派人、去函催要，督促贵公司尽快筹措资金归还本息，但迟迟不见贵公司行动、望贵公司履行偿还本息的义务。否则，我公司将诉诸法律”。１９９７年９月的函内容与上述内容基本相同。１９９８年４月，河北国投又派人向健通公司催款，发现其办公地点已改为车库，经向汕尾市工商行政管理局调查得知，健通公司已被吊销营业执照。河北国投遂将健通公司的有关工商登记资料予以复印，该局在复印资料上三明“该公司９７年已被吊销执照，本材料复印２７页”，并加盖了单位公章。１９９９年１月２８日，汕尾中行派该行成泽家副行长和陈填等一行４人到石家庄，河北国投再次要求汕尾中行履行担保责任。成泽家留下一张名片，陈填在上面签名并注明联系电话。另查明：汕尾中行与河北国投于１９９２年７月４日还签订一份拆借资金协议。约定汕尾中行向河北国投拆出４０００万元款项等。汕尾中行依约履行了拆借义务。双方亦均承认上述拆借事实。但汕尾中行未就上述协议提出反诉。原审期间，汕尾中行向原审法院提交了一份案外人展新公司与健通公司于１９９２年８月１２日签订的《合资合作经营协议》。约定：双方同意与深圳金田工贸公司、金田惠州实业有限公司三方合作，共同开发深圳宝安国达大厦；首期资金约４５００万元，由健通公司向河北国投拆借后已汇入展新公司指定帐户的３９７６万元，作为合作开发国达大厦专用款。健通公司因未按有关规定参加１９９６年度年检，汕尾市工商行政管理局于１９９７年１２月１２日在《汕尾工商时报》上公告吊销了其营业执照，并将该公司予以注销。后因河北国投与汕尾市卫生局和汕尾中行协商未果，引起纠纷。河北国投遂于１９９９年１２月２０日向河北省高级人民法院提起诉讼，诉请判令汕尾市卫生局对健通公司的债权债务进行清理并承担相应责任、汕尾中行对健通公司所欠债务承担连带清偿责任。

河北省高级人民法院审理认为：河北国投与健通公司于１９９２年７月１０日签订的合作协议书符合借款关系的法律特征。该协议不违反法律、行政法规的有关规定，应认定合法有效。河北国投按约将合同项下款项汇到健通公司指定的帐户，履行了出借方的义务。合同到期后，健通公司应按约履行偿还全部本息的义务，但由于其已被工商行政管理部门注销，故该公司的债权债务以及资产理应由其上级主管单位汕尾市卫生局依法进行清理并负有及时通知债权人的义务。汕尾市卫生局作为该企业的财产代管人应依法履行对健通公司的财产及债权债务进行清理的义务。其称因工商行政管理部门吊销健通公司的经营执照同时注销该企业，无法履行清理义务的主张应不予支持。关于诉讼时效，河北国投举证证明曾连续多次向债务人主张权利，每次主张均未超过诉讼时效，被告提出河北国投的债权已超过诉讼时效证据不足，应不予支持。汕尾中行为健通公司借款向河北国投提供了连带责任保证，该担保不违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效。由于汕尾中行向河北国投提供的是连带责任保证。其保证责任的有效期至借款人提通公司偿还全部款项时为止。故其保证责任的期间是依附于主债务的，并没有明确的保证责任期间。依照最高人民法院有关司法解择的规定，本案主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。故汕尾中行应对健通公司的到期债务承担连带清偿费任。至于汕尾中行提出河北国投与健通公司恶意串通、采取欺诈手段骗取担保，应当免除保证人的保证责任的主张，因其提供健通公司用该笔借款搞房地产业务的证据，与本案不属同一法律关系，且借款人即使未按合同约定用款，除合同有明确约定外，不是当然导致担保无效互之保证人免责的法定事由。故对其主张应不予支持。河北国投除请求汕尾市卫生局承担相应的赔偿责任无法律依

据外，其他诉讼请求应予支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款和《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证约若干问题的规定》第２９条之规定，判决：

一、汕尾市卫生局负责对健通公司的财产及债务进行清算；

二、汕尾中行对健通公司的借款本金３０５０万元及利息（合同期内利息按合同约定的利率计算，逾期利息按中国人民银行关于逾期付款的规定分段计算）承担连带责任。以上各项在判决生效后十日内履行。逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定办理。本案一审案件受理费２７９７１０元由汕尾市卫生局和汕尾中行各负担１３９８５５元。

汕尾中行不服河北省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决查明河北国投分别于１９９４年４月、１９９６年２月、１９９７年及１９９８年４月多次派人、发函、电话等方式向债务人健通公司主张权利并认为主张该权利未超过诉讼时效。但河北国投并未能提供在１９９４年４月８日至１９９８年４月８日长达四年间引起诉讼时效中断的有效证据。河北国投于１９９８年４月１６日向汕尾市工商行政管理局查询时即早已超过诉讼时效，且主债务没有经过债务人健通公司的重新确认，故河北国投早已丧失胜诉权。原审期间，汕尾中行曾提出河北国投实际上以汕尾中行资金转贷的主张。河北国投亦承认其贷款来源于汕尾中行的借款。只是由于客观原因，汕尾中行未能提供完整的原始凭证。原审法院对此未予调查，这对汕尾中行是不公平的。原审判决认定事实不清，适用法律错误，故请求撤销原审判决主文第二项。本案二审期间，汕尾中行又提出本案应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，因河北国投未在二年保证期间内主张权利，故汕尾中行可以免责。

河北国投答辩称：河北国投起诉时未超过诉讼时效。汕尾中行在担保书中承诺“本担保书有效期至借款人还清贵公司上述全部款项时为止”，属保证责任期限约定不明确。由于本案担保行为发生在担保法施行以前，故应适用《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》。根据该规定第十一条，保证责任期限约定不明确的，保证人应在被保证人承担责任的期限内承担担保责任。又根据该规定第二十九条，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。河北国投多次派人、发信、打电话向健通公司和其财产保管人汕尾市卫生局催要借款本息，主债务的诉讼时效多次中断。至１９９９年底河北国投起诉时，主债务的诉讼时效期间仍不满两年。汕尾中行作为健通公司的保证人应承担该笔贷款本息的连带清偿责任。至于河北国投从汕尾中行拆借资金一事，与本案借款担保纠纷是相互独立的两个法律关系，本案中不应涉及。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求驳回上诉，维持原判。

汕尾市卫生局答辩称：河北国投起诉时已超过诉讼时效。且我局对河北国投技贷给健通公司巨款一无所知，款项也直接汇往深圳市大成实业有限公司在深圳农行开设的帐户上。我市是１９８８年经国务院批准从一个乡镇级基础上建立起来的地级市。我局办公地点是租借的，经费极其紧缺。健通公司具有独立法人资格。我局没有参与该公司任何经营活动，没有分享利润，与该公司纯属一种挂靠关系。按党中央通知要求，党政机关与所办经济实体和管理直属企业脱钩。在本案中我局没有任何过错。因此，要我局支付有关费用（含诉讼费）没有法律依据。关于我局对健通公司的清理问题。１９９７年１２月，汕尾市工商行政管理局登报吊销健通公司的营业执照，同时注销了该企业。我局也于同年１２月发出通知，要求该公司法定代表人及财务人员将公司经营情况和财务收支及债务情况前来汇报并对其进行全面清理，但通知发出后石沉大海，该公司租借办公地点也早已人去楼空，无法联系。后我局通过各种途径通知该公司前来协助清理都不成功，清理工作难以进行。请求查明事实后，依法合理判决。

本院认为：河北国投与汕尾中行于１９９２年７月１０日签订的合作协议，约定河北国投一次性给健通公司提供流动资金４０００万元人民币，并约定了用款期限和利率等，符合借款关系的法律特征。上述协议系双方真实意思表示，且不违法，应认定其合法有效。汕尾中行为健通公司的上述借款向河北国投出具了不可撤销担保书，并承诺对上述借款承担连带责任。上述担保书亦应认定合法有效。河北国投依约向健通公司履行了发放贷款的义务，但健通公司于贷款到期后仅通过案外人展新公司偿还了９５０万元，其余欠款本息未予偿还，其行为构成违约，应承担还本付息及罚息的民事责任。因健通公司已于１９９７年被汕尾市工商行政管理局吊销了营业执照，故其作为民事主体的资格已不存在。汕尾市卫生局作为健通公司的上级主管单位应依法对健通公司的财产进行清算并将清算情况通知债权人。原审判决汕尾市卫生局负责对健通公司的财产及债务进行清算并无不当，且汕尾市卫生局并没有提出上诉，故原审判决的上述判项应予维持。基于健通公司被吊销营业执照，其主体资格已不存在，以及汕尾中行提供连带责任保证的性质，故河北国投选择起诉保证人汕尾中行，其诉权应予保护。

汕尾中行作为保证人，其享有债务人的抗辩权。汕尾中行在本案中提出的抗辩内容主要有两项：一是认为本案主债务已超过诉讼时效；二是认为河北国投未在二年保证期间内主张权利，故汕尾中行可以免责。关于本案主债务是否超过诉讼时效问题。

一、二审查明的事实均表明，本案民事行为发生在１９９２年７月１２日，主债务履行期限届满日期为１９９３年７月１２日，从１９９３年７月１２日至河北国投于１９９９年１２月２０日向原审法院提起诉讼，在此期间，河北国投曾多次向健通公司和汕尾中行主张权利，本案主债务诉讼时效因河北国投主张权利而多次中断，至起诉之日，本案亦未超过诉讼时效。汕尾中行上诉称河北国投提起诉讼时已超过诉讼时效，与事实不符，应不予支持。

关于汕尾中行是否应承担本案民事责任，主要涉及到保证期间问题。汕尾中行出具的不可撤销担保书中对保证期限的起止时间未作明确界定，属保证责任期限约定不明，按照最高人民法院法发（１９９４）８号司法解释第１１务之规定，汕尾中行应在主债务人健通公司承担责任的期限内承担保证责任，即汕尾中行承担保证责任的期限为自１９９３年７月１２日至１９９５年７月１２日，作为债权人的河北国投应在此期间内向作为保证人的汕尾中行主张权利，否则，汕尾中行不承担保证责任。本案一、二审查明的事实均表明河北国投确于１９９４年１０月派人去汕尾向汕尾中行主张了权利，汕尾中行还向河北国投的催款人员交付一份有关案外人展新公司代为偿还本案９５０万元款项的说明，故河北国。投主张权利并未超过二年保证期间。汕尾中行上诉称河北国投向其主张权利已超过二年保证期间，与事实不符，应不予支持。河北国投分别于１９９４年４月、１９９４年１０月、１９９６年２月、１９９７年９月、１９９８年４月和１９９９年１月通过派人催款、发函等方式多次向健通公司主张权利，主债务的诉讼时效中断，故保证债务的诉讼时效亦应随之而中断，保证人汕尾中行应承担本案民事责任。至于汕尾中行上诉称河北国投实际上以汕尾中行的资金进行转贷，即本案河北国投贷给健通公司的４０００万元款项系来源于河北国投向汕尾中行的相同数额拆借款，这属于另一法律关系，且汕尾中行在原审期间也未提出反诉，故在本案中不予审理。原审判决认定事实基本清楚，适用法律并无不当。汕尾中行的上诉理由不能成立，应不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费２７９７１０元，由中国银行汕尾分行承担。

本判决为终审判决。

审判长付金联

审判员臧玉荣

审判员徐瑞柏

书记员夏东霞

担保合同纠纷的案例篇6

本所律师担任Y公司诉讼代理人，以下为律师代理词摘要：

代理词：

首先、从本案证据情况来看，我方与本案没有直接关系，不应成为本案的被告。

在庭审中，原告所举出所有证据，从内容上都与我方当事人没有直接的联系。我方当事人的全称是XX公司，它是于x年服从天津市政府的行政命令，依据国家法律设立的独立的企业法人。而本案中，原告方认为与我方当事人有关系的XX局，则是具有国家机关性质的公法人。我方当事人与其虽有着历史上的前后相继关系，但是因为法律性质的根本不同，两者之间并不存在法律权利义务方面的承继关系。因此在x年才成立的我方当事人是不应对XX局在1993 年的行政行为承担任何民事责任的。

其次、从天津市XX局的角度来看，XX局对本案中所涉的债务依照法律规定也不应承担保证责任。

(一)XX局于x年11月所出具的《XX局铝包钢丝绞线项目偿还贷款保证书》不应对x 年2 月28 日原告与本案第一被告D厂所签的《转贷协议》项下的债务产生法律后果。

本案原告依据其于x年2月28日与本案第一被告D厂所签的《转贷协议》为事实基础提起对本案三个被告的诉讼，但是.在原告向法庭提交的有关证据材料却实际发生于1993 年11月，这期间存在着将近4 个月的时差。最基本的法律常识、作为任何一项贷款的保证人所出具的还贷款的保证书都应在贷款协议签订之时或签订之后才应存在的法律文件而绝不会早在贷款协议签订前4个月就积极地为一个尚不存在的债务提供担保。

(二)即使提供了保证，也并不导致XX局应对x年2 月28日原告与本案第一被告D厂又签订的《转贷协议》项下的债务继续承担保证责任的法律后果。

根据《担保法》实施前关于担保问题普遍使用的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定(法发[x]8号)》第12 条规定，“债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同中约定有保证责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任;如保证合同中未约定保证责任期限，保证人仍在被保证人原承担责任的期限内承担保证责任。”因此，XX局即使曾为原告与本案第一被告D厂签订的某个“贷款协议”提供过保证，其保证责任也应以原保证责任的期限为限，或者应当在被保证人原承担责任的期限内承担保证责任;而不应再为原告与第一被告在1994 年2月28日又签订的《转贷协议》项下的债务继续承担保证责任。

(三)XX局于x年11 月所出具的.《 XX局铝包钢丝纹线项目偿还贷款保证书》并不具有以XX天津市冶金工业局的财产为本案中所涉债务提供保证的意思表示。究其实质只是一个行政文件，而不应是一个可以被推定为要承担保证责任的法律文书。

(四)即使XX局有为本案所涉债务提供保证的意思表示，愿意为本案所涉债务提供保证;然而，其任何保证依据法律也均是无效的。这种意思表示不应对XX局，发生任何法律效果。对我方当事人也不发生任何法律效果。

根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第106条规定：“保证人应当是具有代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织。保证人即使不具备完全代偿能力，仍应以自己的财产承担保证责任。国家机关不能担任保证人。”同时，《最高人民法院关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否问题的批复》(法(研)复[1988]39 号)第1 条规定：“经济合同的保证人应当是具有代为履行或者代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织，国家机关不应作为经济合同的保证人。经济合同中以国家机关作为保证人的，其保证条款，应确认为无效。”同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”的立法精神。因此，在本案中即使与我方当事人有相继关系的XX局在当时有为本案所涉债务提供保证的意思表示，根据上述法律的规定也应确认为无效的法律行为，它不应对天津市冶金工业局发生任何法律效果，因此也不应对我方当事人发生任何法律效力。

最后，原告要求我方当事人对本案全部债务承担连带担保责任是没有任何法律依据的。

(一)所有证据材料均未有担保方应承担何种保证责任的约定。因此，根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定(法发[x]8 号)》第7条“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产人不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。”之明确规定，在本案中即使保证人要承担法律责任，其所应承担的也仅是赔偿责任，而不绝应该是原告认为的连带担保责任

(二)、因为本案所涉债务是既有保证又有物的担保的债务。因此本案的保证人也只应对案中所涉债权的“物的担保以外的债权部承担赔偿责任。

公司对外担保的效力分析篇7

如果公司对外担保之时相应机关遵循公司章程作出具体规定,作为公司对外担保的最理想状态,那么担保合同当然有效。

(一)公司章程规定缺位的情形

《公司法》第16条表明,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议。但当对外担保的决议机关未被具体规定时,决议主体究竟是何,则争议颇多。

有观点认为,在这一情况下,仍应由股东(大)会做出决议。因为我国“股东会中心主义”之框架下更为重要的事项往往是由股东(大)会决策,而公司对外担保很大程度上会影响公司、股东的利益,属于重要事项。

但也有部分学者认为,对于符合公司“营利性”要求的担保条款,董事会可以决定;若非如此,作出决议的机关则理应是公司股东大会。

《公司法》2005年修订后,公司对外担保的决策机关可为股东会亦可为董事会,逐渐认可和扩大了公司章程的自治性,显示着公司对外担保方面“股东会中心主义”的松动,董事会权限也获得了更大的认可。事实上,董事会的积极性被“股东会中心主义”治理模式严重挫败,自主创新越来越难实现。因此,在公司章程记载缺位时应具体问题具体分析,适当放宽董事会的对外担保权限,其决策机关不能一概地认为只能是股东(大)会。

董事会是对外代表公司、对内掌管公司事务的经营决策机构,更具营利性。营利性的原则要求担保活动在公司的经营范围之内,或者被担保人和本公司之间具有紧密关联的业务往来关系,存在经济利益。只有公司能举证证明债权人具有知晓担保超出公司经营范围,亦知晓公司与债务人不存在紧密关联的业务利益的恶意,担保合同才无效。在公司章程缺位而又未以股东会决议或董事会决议的任何形式作出决策时,对外担保合同效力待定,再根据对外担保事项是否符合“营利性”,按以上规则,经过股东会或董事会追认后,担保合同有效。

(二)决策机关担保违反公司章程实体规定

1.章程禁止公司对外担保。《公司法》赋予了公司对外担保的能力,权利的行使或放弃由公司自行决定,故并不存在违背公司法强行性规定一说。公司既然通过章程规定禁止对外作出担保,便可视为对该权利的放弃,担保合同当然无效。然因债权人对公司章程具有形式审查义务,若债权人未履行该义务,也只需应承担因自身过错导致合同无效的后果。

2.对外担保决议数额违反章程规定。根据《公司法》第16条,毋庸置疑,公司有权进行对外担保。故将超出章程规定限额订立的担保合同视为整体无效,则有违《公司法》允许公司对外担保的精神。其次,《合同法》第56条表明,合同部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效。暂且不论超出公司章程规定限额的部分有效与否,而未超出限额部分符合公司章程和《公司法》的规定,不具备无效的原因,在公司章程限额内的担保理所应当仍然有效。

那么担保合同中超出章程规定限额部分的有效性该如何呢?

学者兰少一认为在这种情况下担保合同的效力视决议机关而定,股东会决议与董事会决议产生不同的效果,因为公司章程被《公司法》赋予了对对外担保事项的数额限制权。如果董事会超越职权,从而使担保决议数额超出规定,担保合同在限额内的部分仍应当认定为有效,在此之外,应视第三人的主观状态而效力待定。公司决议内容违反公司章程规定时,股东可提起撤销之诉,追究参与决议的董事对公司的赔偿责任;反之,应当保护善意第三人;但若第三人明知董事会超越职权或具有重大过失而不知,那么担保合同是无效合同;如果第三人非因重大过失不知董事会超越职权,则担保合同有效,公司应承担担保责任。但若决议以有效的股东会决议之形式作出,即使决议数额超过了公司章程的明文规定,该有效股东会决议可视为对公司章程的变更,超出部分的合同应认定为有效。

笔者赞同前半部分观点,但对于后半部分“有效股东会决议可以视为对公司章程的变更”的观点则不敢苟同。《公司法》第103条为强制性规定,明确规定了公司章程修改必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过,而上述公司对外担保的决议则并未表明是“出席会议股东所持有的表决权经过半数通过”还是“三分之二以上通过”,若同为三分之二的情形下是否视为对公司章程的修改仍有待商榷,更不用说当对于公司对外担保的决议之通过仅为过半数的情况了。

笔者认为,担保决议数额超出公司章程规定,限额之内担保合同是有效的,限额外之部分应视第三人的主观状态而效力待定。如果担保权人明知或应知公司章程对具体数额的的规定,则超越权限范围为无效;但如果公司章程规定并不为担保权人所知,则一律认定合同无效有失妥当。此时,若公司章程未曾对外界公开,担保权人无从得到担保人的披露,也不存在可推定担保权人知道公司规定的情形,例如,其与公司股东、高管之间不存在特殊关联等,即可证明担保权人为善意,构成表见代理,此时的担保行为应为有效,从而充分保护担保权人的信赖利益。

(三)违反程序规定对外担保——作出担保决议之机关不适格

1.股东(大)会为公司章程规定的决策机关时,实际却由董事会作出决策。此时,应当对善意第三人予以保护,视第三人的主观状态,合同效力待定。首先,如果第三人明知或因重大过失不知董事会超越职权的,则担保合同无效;如果第三人有理由相信董事会在对外担保事项上有决定权,且第三人并不是因重大过失而不知董事会超越职权,则担保合同有效,公司应承担担保责任。

2.董事会为公司章程规定的决策机关时,实际却由股东(大)会作出决策。当董事会为章程规定的决策机关时,股东(大)会作出的决议是否有效存在很多争议。目前,主流观点和实践领域都一致认为股东(大)会作为公司最高权力机关享有修改章程之权力,因其拥有比董事会更高的决策权,也具有更加苛刻的表决程序,其就担保作出决议的行为实际上隐含了变更公司章程的合意,所作出的对外担保决议不影响公司对外担保合同的效力。

实则该观点经不起推敲。首先,对外担保事项上股东会决议表决程序与修改章程之表决程序的通过率上是否一致我们无从得知。其次,《公司法》第103条规定“股东会会议召开必须在会议通知上列明决议事项,未通知事项不能表决”,这样的股份有限公司股东会会议召开程序证明该推定在股份有限公司制度下更是不能成立。是故,每个股东都应该明确自己的具体职责,并恰如其分地实施这些职责。因此,笔者认为该情况下,决议不可能有效。

二、公司对外担保制度之完善

公司对外担保的有权决策机构并不是公司章程的必要记载项,其具有对外担保决策权的权力机构究竟是董事会、股东(大)会,未具体表明,或在实践中产生诸多困惑。故赋予公司自治权以约定担保机构的同时,在司法实践中更应该对公司对外担保做出普遍适用的一般性规定。另外,公司内部机构或管理者如果怠于在债务人出现重大财务危机并可能严重影响公司利益时采取补救措施,将直接导致公司担保责任的承担。因此,公司对外担保过程中的不安抗辩权应当在主合同履行期间得以明确,若公司有确切证据证明担保权人存在丧失或可能丧失主合同债务履行能力之情形时,公司有权要求该主合同债权人中止履行主合同,如果债权人恶意不中止履行主合同,则应当免除公司对在此之后发生的债务的担保责任。此外,应有相应的问责机制对责任机构或责任人怠于采取措施进行补救的行为进行惩罚,从而避免再次出现此类现象。

参考文献

[1]兰少一.有限公司合同对外担保的合同效力分析[J].法学研究.2013.(12):113

[2]陈龙.论商事主体——公司对外担保制度法律问题探析[J].科学导报.2014.(6):90

[3]焦巍.公司对外担保的决策机关章程记载缺位问题研究[J].潍坊学院学报.2013.13.(1):86-87

担保案例分析篇8

关键词：担保式委托出售房屋；公证

一、基本问题

（一）概念

委托是一方授权另一方以自己的名义，并在其授权范围内办理一定事务的行为。委托行为一般涉及行为人处分民事权利等内容，行为人办理公证可以增强行为的证据效力和公信力，更容易为受文单位所接受并采信，从而顺利达到实施委托行为的目的。因此，《公证法》第十一条明确列出委托为公证机构业务范围。

在“担保式委托出售房屋”公证中，委托人不是以出售其房产为目的，而是因借贷需要办理出售房屋委托公证。债权人为保证自身债权实现，要求债务人提供自己或第三人所有的不动产为其借款提供担保，但因程序、费用等原因不愿意按照规定办理不动产抵押登记，或虽办理不动产抵押登记，因债务人不配合等原因导致债权实现困难，如解除抵押登记需要抵押人、抵押权人到场签字确认，债务人到期不能履行还款义务时，很可能发生债务人不予配合等情形，给债权人实现债权带来困难，耗费债权人更多时间、精力和费用。因此，债权人要求债务人办理以债权人或其指定第三人为受托人的委托出售房屋公证，在债务人到期不能履行还款义务时，债权人有权依照公证委托处置债务人或第三人所有的房屋，以房屋价款优先受偿。

（二）法律特征

1.单方性

“担保式委托出售房屋”公证即公证机构根据委托人申请，依法证明委托人授权他人以自己名义出售房屋意思表示真实、合法的活动。上述委托是单方民事法律行為，仅依委托人委托即可使代理关系成立，不要求受托人有接受委托的意思表示，也不涉及有偿、无偿问题，在使用上侧重于代理关系对第三人产生的效力。

2.无因性

“担保式委托出售房屋”行为效力与作为其基础的借贷等行为效力无关，即委托行为与基础借贷关系独立存在，前者产生于后者，却并不因后者影响而发生改变。

无因性具体表现在以下三个方面：①作为基础的借贷行为不成立，不影响委托出售房屋行为效力；②作为基础的借贷行为无效，不影响委托出售房屋行为效力，如《合同法》第210条明确规定：“自然人之间的借款合同，自借款人提供借款时生效。”实践中，债权人虽暂未付款给债务人，但办理公证后，委托出售房屋行为即生效，委托书即会被相关受文单位所接受；③作为基础的借贷行为不合法，也不影响委托出售房屋行为效力。

二、风险分析

（一）委托人存在的风险

1.面临“格式委托书”的不利局面

根据《民法通则》规定，受托人基于委托人的委托授权，将委托人房屋出售，由委托人承担行为后果。公证实践中，由于委托人急需借钱处于弱势，使得委托书内容通常都是由债权人自行拟定。债权人由于考虑自身利益，方便其进行各种相关手续办理，往往不管是否确实有需要，就将委托事项全盘罗列，不需要委托的、不能委托的事项全部包括进来。而大多数委托人是百忙之中抽空与债权人来到公证处，大致浏览一遍债权人提供的委托书，然后直接签名。因此，办理公证后，一旦发生纠纷，债务人往往面临不利局面。

2.房屋被提前卖掉或卖价不合理

委托系单方民事法律行为，建立在委托人对受托人信任基础之上，具有人身性，但在“担保式委托出售房屋”公证中，受托人只是债权人或债权人信任的人，这一信任关系并不存在。如发生还款纠纷，受托人不可能维护委托人利益、执行委托人意志；还可能会发生在债务人未违反借款合同或履行完还款义务时，受托人仍将房屋出售并携款潜逃等情形；也可能会发生在债务人未履行还款义务时，受托人与他人恶意串通，将房屋低价售出，并要求债务人继续偿还。

3.面临追责难情形

在公证实践中，委托人会将作为中介机构的担保公司的一些业务员列为受托人，但当这些业务员被列为受托人之后，意味着他们都可以独立地代表委托人进行委托事项的办理，而当他们以个人身份进行越权代理、无权代理等非法行为时，其法律责任并非由作为中介机构的担保公司承担，而是由该业务员个人承担，但业务员流动性很大，一旦某业务员违法，甚至潜逃，委托人损失将面临追责难晴形。

（二）受托人存在的风险

1.委托人撤销委托

根据《民法通则》第六十九条规定，当委托人撤销委托，受托人将丧失代理权。在公证实践中，债权人有时会要求委托人在委托书中写入“上述委托书不得撤消”等内容，希望以此来约束委托人，从而保护自己利益。但委托书是委托人授予受托人委托代理权的单方法律行为，“委托书不得撤消”等内容本身不合理，也与我国现行法律相抵触。

当委托书已经做出，并办理完公证手续，委托人以受胁迫、显示公平、重大误解等理由提出要求撤销时，或者在其他经常居住地、行为地办理新的公证，以公证来否定前一份“担保式委托出售房屋”公证，将极易引发混乱和争议，也不利于债权人利益保护。

2.委托人多次委托

在房屋变更以过户登记为准的情况下，即使办理委托公证，房屋产权仍属委托人。委托人可以通过多种途径，多次办理“担保式委托出售房屋”公证，债权人面临“钱房两空”风险。

（三）公证处存在的风险

1.为实际并不存在的“担保式委托出售房屋”办理公证

在公证实务中，一些当事人之间通过虚构借贷关系，捏造借贷事实，编造虚假用途，签订虚假合同等方式恶意串通，并来公证处办理上述委托公证，从而达到侵害他人合法权益，获取非法利益，或转移财产，逃避对第三人的债务目的。

2.为意思表示不真实的“担保式委托出售房屋”办理公证

当事人意思表示不真实情形主要有：一是当事人意思表示不完整，如委托人在办理上述公证时，只是在到期不能履行还款义务时，才同意受托人出售房屋，但实际操作中，受托人为了让公证书更容易被房管局等受文单位所接受、使用，不会在委托书中附加条件；二是当事人意思表示不自由，债权人在借钱给债务人时，债务人处于弱势地位，债权人往往以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下来办理公证。

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3.为不合法的“担保式委托出售房屋”办理公证

（1）债权人明知债务人是为了进行非法活动而借款，则属于违法借贷，其借贷关系不受法律保护。但仍有债权人借出款项，并要求债务人提供房屋抵押并来办理公证。

（2）根据法律规定，民间借贷利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率四倍。在办理公证过程中，债权人往往违反此规定，而公证人员常常无法查明。

（3）根据《担保法》规定，担保合同可以是书面保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同，也包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中担保条款。其内容应当明确担保的债务金额、期限等，而担保性委托书及公证卷宗中看不到担保意思表示，此委托书显然不符合担保合同形式要求。

（四）國家法律面临的风险

1.法律被规避

（1）《担保法》规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

最高人民法院《人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院不得拍卖、变卖或者抵债。”及第7条规定：“人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋后，可予以执行。”

在“担保式委托出售房屋”公证中，发生纠纷时，债权人可以不经协商直接出卖委托人房屋用于抵债，委托人实际上完全丧失诉讼权利，避开必须走法院裁决这一法律路径，避开了法律的强制性规定，而可以选择迅捷的自我救济方式，甚至在房屋为债务人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋时，也能得到变现。

（2）国家相关法律规定，对于房屋产权取得满5年的免征营业税、土地增值税、所得税契税，经济适用房在未达到规定年限前不得上市交易，当债务人以此类房屋来办理公证时，在一定程度上来说，达到逃避国家税费、强制性规定的目的。

2.不利于民事法律关系稳定