民事之诉

民事之诉（共11篇）

民事之诉 篇1

消极的确认之诉，是指请求法院确认争议的法律关系不存在或否定某种存在状态的诉。例如，请求确认所有权不存在之诉，确认婚姻关系不成立之诉等等。消极的确认之诉因其对争议的法律关系持消极的否定态度。

在消极确认之诉中, 提起诉讼的人本身没有实体法上的权利, 其起诉的目的只是要求确认他与被告不存在某种实体法律关系,消极确认之诉有诉讼标的。实体请求权不等于诉讼标的。

消极确认之诉对于民事诉讼法的意义：

消极性确认之诉蕴涵有法的价值。它与积极性确认之诉一样，原告的权利陷入了一种不安定状态，它需要确认，而且，确认作为一种手段也可以救济原告的某种利益。并且，在某些情形下，采用消极性确认之诉的形式比积极性确认之诉更具有价值；或者它是积极性确认之诉所无法比拟的。例如，当正在计划使用某种制作方法来建设工厂的某公司被其他公司提出“该公司的制作方法侵害了其专利权”的主张时，该公司应当可以提起确认侵害专利权不存在之诉，即要求对“将来即便通过该制作方法来进行制造、销售，也不会侵害被告公司的专利权”进行确认。

在司法实践中，消极确认之诉也往往作为请求给付的前提，比如无效婚姻赔偿制度的适用应以婚姻被确认无效为前提条件。正因为如此，当纠纷当事人存在着确认诉讼以外的纠纷解决形态时，原则上应当否定其确认的利益，就这一意义而言，可以说确认之诉处于一种补充性的地位。

当事人平等原则是程序公正的要义之一，消极确认之诉有利于实现民事诉讼中当事人之间的诉权平衡。

消极确认之诉中，原告因“被告不当之主张,致其法律上之地位,有不安之危险”,可以提消极确认之诉以消除危险。在发生民事纠纷后，双方当事人通常会进行一定的交涉，如果交涉未获成功，主张拥有权利的一方当事人就会提起诉讼，这是现实生活中的一般情况。在有些情况下，权利人并不主动提起诉讼而是采取无理纠缠等方式主张权利，这就会给义务人的生产、生活带来诸多不便，甚至造成严重影响，比如权利人不断地上门要求不合理的赔偿金额，使义务人不能合理安排日常生活；在义务人所在单位闹事影响到义务人的声誉等。在这种情况下，面对享有完全决定权的权利人，法律如果不赋予义务人保护自身合法权益的权利，那么对义务人来说显然是不公平的。相比较而言，消极确认之诉就成为义务人唯一能够采用的诉讼手段。

此外，权利人与义务人之间无法达成赔偿协议，权利人又不向法院起诉，这就使双方权利义务关系处于不稳定状态。消极确认之诉的设计有利于实现社会关系的稳定，有利于实现“秩序”。

案外人民事执行异议之诉分析 篇2

关键词：案外人；民事执行；异议之诉

一、引言

民事执行程序具有多样性和复杂性特点。在实践的过程中需要根据法规执行，但是由于事物本质不能够通过外在表现进行判定。这样就会造成在民事执行的过程中会出现侵犯他人利益的情况。针对这种情况既要保证他人的合法权益，同时还要体现民事执行的价值。为了能够保证司法的公正性，避免案外人合法利益受到侵害，要对案外人提供保护，建立执行救济制度。使案外人能够及时的获取到法律救济。本文对案外人民事执行异议之诉进行相应的分析。

二、案外人民事执行异议之诉的特征

（一）特殊执行程序。案外人民事执行异议之诉具有独立性特点，与一般民事诉讼相比在法律程序上主要是提出执行标的的排除请求，并且对是否进行强制执行进行判断。异议之诉在目的的建立上要根据具体程序执行。由专属法院管辖，与普通诉讼相比案外人民事还行异议之诉在级别、地域管辖上都具有特定性，明确规定由执行法院受理。异议之诉主要是确定是否进行强制执行，执行法院受理之后对于调查取证具有方便性，并且会根据执行情况制定相应的措施。在诉讼期间异议之诉并不适用于普通诉讼制度。案外人民事执行异议之诉要在进入执行程序，到执行程序终结期间提出相应的诉讼要求，在执行程序之前对于提出的诉讼属于一般民事诉讼。为了能够维护执行的权威性，要避免案外人在执行的过程中出现拖延的情况，在判决效果发生之前。案外人民事执行异议之诉期间不停止执行。在审理的过程中停止各项措施的执行，这样能够防止不必要的损失。在提供担保的情况下，法院可以准许继续执行。

（二）实体救济程序。滥用权力会将危害到公民的利益，应该将权力限制在合法的范围内使用。民事执行作为公权力应该在行使的过程中受到制约，防范实践过程中公权力滥用情况。执行混乱一方面是人员专业素质不足，另一方面是没有严格的规定制约执行力，民事执行中随意性较大。为了能够改变这种情况，在对执行人员进行专业水平提升的同时，积极构建限制执行权力的制约机制，降低民事执行随意性。在执行程序中要将审判与执行两种权力进行有效的分离，这样对于执行权能够起到制约的作用。要在法律规定中赋予案外人诉讼权力，并且通过异议之诉程序对执行权力的使用形成制约。新《民事诉讼法》第225条规定：“当事人，利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。案外人民事执行异议之诉与普通执行异议在目的上具有明显的不同。执行异议主要是针对执行过程中出现的程序性违法情况，这时候的异议主要是针对违法行为进行的救济。在执行异议上简化程序，根据执行机构判定标准进行裁定，能够切实的保护好当事人的基本权利。异议之诉通过审理进行程序解决，是司法保护案外人、当事人权利的体现。

（三）民事执行依据。执行依据是进行案外人民事执行异议之诉的重点。在执行的过程中会以事实基础为主进行异议之诉的提出。执行依据会在这个过程中被推翻或者名义成立。围绕民事执行依据开展的异议之诉与其他诉讼有着明显的区别。异议之诉与执行依据两者相互影响。目的是为了能够排除执行依据的影响，对特定的事物进行执行。案外人民事执行异议之诉并不具备直接的执行依据效力，但是在经过审理之后，多个执行依据权利义务关系会得到确立，并且会发生变更。

三、案外人民事执行异议之诉理论基础

（一）权利救济理论。法律生效的文书具有强制执行的价值，同样为了能够保护当事人的根本权益需要根据实际情况进行强制执行，这是执行异议之诉的价值所在。制定案外人民事执行异议之诉具有重要意义，是对当事人受到利益侵犯的合理性救济。在执行的过程中会根据情况进行强制执行，法律在这方面赋予了一定的程序权利。同时在强制执行期间出现的案外人权益侵犯属于不可避免情况。这就要求在执行的过程中要快速的开展，能够及时的对执行效果进行分析，能够根据原则对事物进行归属判断，这样就会避免案外人财产出现实体权益受损。针对这种情况要在法律上赋予案外人的救济措施，维护自身的根本权利。案外人民事执行异议之诉要根据法律程序进行审理，避免执行权力的肆意追加扩大的方式，保证案外人能够充分的表达观点。保证案外人的基本权利是民事执行异议之诉的关键作用。

（二）权利制约理论。在执行的过程中既要保证法律文书的实现，同时也要对执行权力进行制约，在根本上保证司法的公平性原则。在执行中赋予案外人民事执行异议之诉权利能够更好的制约公权力的使用。法院会根据程序对于案外人的民事执行异议之诉进行审理，并且启动实体性的审判程序，这样能够降低判断的片面性。案外人民事执行异议之诉是执行过程中启动的诉讼程序，需要经过审判机关按照法律程序进行审理，保证当事人能够具有充分的诉讼权力，使案件在公正公平的原则开展进行审理。案外人民事执行异议之诉在实体性上主要是通过审判权实现的，对于执行过程中标的事实情况进行判断审理。

四、完善案外人民事执行异议之诉的建议

在新修改的《民事诉讼法》中对于案外人民事执行异议之诉提出了新的解释。在对新旧案外人民事执行异议之诉进行对比过程中可以发现，新解釋在原有《民事诉讼法》基础上进行了完善，明确了案外人民事执行异议之诉中被告、审理规则以及产生异议之后的效果等。虽然做出了详细的解释，但是在完整构建制度上还存在不足。制定针对异议之诉的审理期限、审理程序的特别规定，意在缩短审限、简化审理程序，提高审执结合的效率；设立赔偿制度，案外人异议之诉启动，当案外人请求停止执行、请求解除查封、扣押、冻结有错误，给对方造成损失的，债权人有权请求案外人对其所遭受的上述损害做出赔偿；执行阶段作为权利实现的最后救济途径，应对恶意诉讼的行为加重处罚，防止利用此程序来拖延、规避执行的行为，保障实现民事执行的公正与高效。

五、结束语

案外人民事执行异议之诉具有强制执行救济的特点，是救济制度中最为重要的救济方式。民事执行过程要优先考虑效率，并且要保证执行程序的公正性。设置案外人民事执行异议之诉将会保证救济的及时性，使整体执行制度的功能得到充分的发挥，完善司法制度建设。我国对于案外人民事执行异议之诉的研究相对较少，在案外人民事执行异议之诉的立法上还存在不足。针对这种情况要强化案外人民事执行异议之诉的研究工作，丰富基础理论，对案外人民事执行异议之诉的特征进行确认，对出现的新情况及时总结，构建适合我国国情的案外人民事执行异议之诉制度，促进司法制度的不断完善。（作者单位：河北经贸大学）

参考文献：

[1]王洪光.执行异议与执行异议之诉——关于改革执行异议制度的思考[J].云南法学，2012，4：58

[2]吴丁旺、傅玮.浅论我国执行异议制度的缺陷与完善[J].四川师范专科学校学报（汉文综合版），2015，25（5）：34

[3]杨红朝.论我国执行救济制度的缺陷与完善[J].郑州航空工业管理学院学报（社会科学版），2015，2：45

撤销之诉答辩状 篇3

该法第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。

人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。

怎么起草执行异议之诉起诉状 篇4

上面是执行异议之诉的前提条件。执行异议之诉有严格的时间要求：案外人和当事人必须自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。超过这个期限就不能再行使这项诉讼权利。

执行异议的管辖法院是负责案件执行的法院，《民事诉讼法》中的其他管辖规定不适用于执行异议之诉。

有权提起执行异议之诉的原告既可以是提出执行异议的案外人，也可以是执行程序中的申请人。

案外人提起执行异议之诉时必须符合下列所有条件：

(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;

(二)有明确的被告;

(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;

(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

(五)案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回;

(六)有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关;

(七)自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。

不符合上述各项条件就不能提起执行异议之诉。

强制执行的申请人如果想对执行异议提起诉讼的，他必符合如下条件：

(一)起诉符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，即上述(一)至(四)项条件;

(二)依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行;

(三)有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关;

(四)自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。

法院对执行标的裁定中止执行后，申请执行人如果没有在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，法院应当自起诉期限届满之日起七日内解除对该执行标的采取的执行措施。因此，做为执行申请人必须注意提起执行异议的期限。

立案的法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。

执行异议的案件象其他普通民事案件一样应当有原、被告。此类案件如果是由案外人提起的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告;被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。

案件如果是申请执行人提起的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告;被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。

在执行案中，如果案外人的异议获得了法院的支持，法院做出了中止执行的裁定，一般情况下申请执行人是会提起执行异议的。但是，凡事都有例外。现实中你会遇到申请执行人就是不提起执行异议之诉，而这种不作为却又直接影响到了被执行人的利益。在这情况下，被执行人所能做的是另行起诉，但不能提起执行异议之诉。

执行异议之诉的案件不得适用简易程序，必须适用普通程序。

执行异议之诉案件的举证责任人为案外异议人。他应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。

原告是案外异议人的，法院对于执行异议之诉会做出以下几种处理：

(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;

(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。

案外人如果在异议之诉中同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。

对案外人执行异议之诉，法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。

案件如果是申请执行人提起的，法院对于执行异议之诉会做出以下几种处理：

(一)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的;

(二)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。

对申请执行人执行异议之诉，法院如果判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。

需要注意的是在案外人执行异议之诉审理期间，法院不得对执行标的进行处分。但是，如果申请执行人请求法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。

债权人申请撤销赠与之诉的案例 篇5

开办个人独资公司却无力偿还债务，更有甚者将个人名下两套房屋赠与女儿，导致无财产可供执行，“老赖”的行为已经损害债权人的合法利益。28日记者从重庆市渝中区人民法院获悉，该院日前对此起撤销权纠纷作出一审判决，认定恶意逃避债务损害了债权人合法利益，依法撤销被告蔡某与第三人蔡某某之间的房屋赠与行为。

重庆市某投资咨询服务中心(以下简称“服务中心”)系蔡某出资成立的个人独资企业。

2009年5月15日，服务中心向刘某出具借条一份，载明蔡某今借刘某现金20万元整。借条上有刘某的签名和服务中心的公章。蔡某以服务中心投资人的名义在借条上签名。

2010年，刘某将上述款项续借给服务中心，同时新追加部分款项交给服务中心。

2010年6月1日，服务中心向刘某出具承诺书，载明蔡某借刘某现金50万元。该承诺书由刘某签名，服务中心加盖公章，蔡某以服务中心投资人的名义在承诺书上签名。

2011年12月23日，蔡某与女儿蔡某某签订《赠与协议》，约定将位于重庆市渝中区的房产赠与蔡某某。

同日，蔡某与蔡某某签订土地房屋权属赠与登记具结保证书一份，载明土地房屋权利人蔡某自愿将位于渝中区的土地房屋赠与蔡某某，双方认可不办理赠与公证手续，但保证本赠与行为的真实性和合法性。

随后，蔡某与蔡某某填写并递交了重庆市土地房屋权属登记申请书，现该房屋权利人为蔡某某。

2012年5月21日，因服务中心未按约还款，刘某向法院提起诉讼，请求判令服务中心偿还刘某借款50万元及相应利息。法院依法判决支持刘某的诉讼请求。

2014年2月24日，法院在执行刘某申请执行服务中心民间借贷纠纷案中查明，被执行人服务中心经营场所已迁移，去向不明，无能力履行法律文书确定的义务，故依刘某申请追加蔡某为被执行人。

法院在执行中查明，被执行人服务中心无财产可供执行，其投资人蔡某也无银行存款，名下两套房屋，已赠与女儿蔡某某，故暂不具备处置条件。被执行人蔡某无固定职业及收入，法院未发现其他可供执行的财产线索，权利人也无法提供可供执行的财产线索，故依法裁定终结执行程序。

刘某认为，蔡某将房屋赠与蔡某某系恶意逃避债务的行为，侵害了其合法权益，故起诉至法院要求撤销赠与。

法院审理认为，本案中刘某与服务中心之间的债权债务关系合法有效。刘某作为合法债权人有权要求债务人服务中心按约还本付息，服务中心应遵循诚实信用原则，积极履行还款义务。

服务中心作为个人独资企业，是由投资人蔡某投资，财产为蔡某个人所有，蔡某以其个人财产对企业债务承担无限责任。

蔡某在明知服务中心尚欠刘某借款未偿还的情况下，将其所有的个人房屋赠与其女儿蔡某某属于逃避债务的行为，主观上存在恶意，客观上对债权人刘某造成了损害，致使其债权难以实现，故依债权人刘某的请求，依法予以撤销赠与。

法官解析成，利害关系人有权对以逃避债务为目的的赠与申请撤销。

《中华人民共和国合同法》第七十四条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

《中华人民共和国合同法》第七十五条规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

论第三人撤销之诉 篇6

一、第三人撤销之诉的积极方面

1.增加了有权提起诉讼的主体

第三人撤销之诉的主体是《民事诉讼法》第五十六条第一、二款规定的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。而执行程序中的第三人和申请再审中的第三人仅限于对执行标的或原审案件的标的物享有实体权利的第三人，若不享有实体权利或仅仅具有法律上的利害关系则不能启动司法程序予以救济。显然，第五十六条规定的第三人主体范围更加广泛，便于当事人更加充分的保护自身权益。

2.明确了提起诉讼的前提条件

《民事诉讼法》第五十六条第三款限定了提起第三人撤销之诉的前提条件，即“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”。换言之，若第三人参加过案件的审理或因可归责于自身的原因而未参加案件的审理，则不得再对原诉提起撤销之诉。另外第五十六条还限定了提起诉讼的时间，第三人“可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”。增加两项前提条件的目的在于督促第三人积极参加到已经开始的诉讼活动中，及时解决纠纷，避免原生效裁判长期处于不稳定状态而影响原审各方当事人的权益。

二、第三人撤销之诉的缺陷

首先，没有将仲裁机构作出的仲裁裁决书和仲裁调解书列入第三人撤销之诉的客体之中。其次，对于第三人撤销之诉的审理范围没有进行明确。第三，与执行程序中的案外人异议制度及案外第三人申请再审制度之间的关系也未理清。

三、第三人撤销之诉的完善

第三人撤销之诉虽已在法律制度中予以体现，也表现出了其积极的一面，但正如上文分析的，该制度也存在着不少缺陷，下面就该制度如何在实际中得以很好发挥提出自身一些建议。

1.最高院应出台司法解释，细化规则

（1）关于客体方面。仲裁广泛应用于商事活动中，故仲裁裁决书和仲裁调解书中损害到第三人的例子也不鲜见，因此司法解释应当将上述法律文书也列为第三人撤销之诉的客体才能体现对第三人利益的全方位保护。否则，第三人将丧失救济途径，利益处于无保护状态。

（2）关于审理范围。第三人撤销之诉的审理范围，有的学者认为应当就第三人与原诉原、被告三方之间的关系重新进行审理，做出判决。有的学者认为，不应当将审理扩大化，审理范围应仅限于第三人权益受到侵害的部分，不应当包括原审案件当中原、被告双方与第三人无关的部分。笔者同意后一种观点，第三人撤销之诉立法目的在于保护第三人的合法权益，至于原审原、被告双方之间的权利义务与第三人无关的部分，依据不告不理的法理学原理，在第三人没有明确提出诉讼请求时，法院不应当主动进行审理，这样可以保护原审当事人权益处于稳定状态，同时也节省司法资源，提高诉讼效率。

2.完善处罚机制

我国司法实践中，当事人通过虚假诉讼、恶意诉讼等方式损害案外第三人合法权益的现象逐年增加。第三人撤销之诉的目的在于对上述不法行为中损害案外第三人权益的情形提供救济。但任何制度的设立均有其两面性，第三人撤销之诉是对原生效的法律关系重新进行审理，将影响到原审判决的既判力和各方当事人的权益变动，第三人若为达到阻止判决生效、拖延执行等目的而滥用该权利，则会产生较大的危害性，故应当对滥用第三人撤销之诉制定相应的处罚规定，建议参照《民事诉讼法》第115 条的规定，情节轻微的予以罚款处罚，情节严重的予以拘留。

3.明确与其他保护第三人权益制度的界限

在执行过程中，第三人对法律文书中的执行标的有异议，根据法律规定，既可以提起撤销之诉也可以向原审法院提起异议，但《民事诉讼法》第二百二十七条已经明确规定此种情形“按照审判监督程序办理”，对原生效判决、裁定、调解书错误处分案外人财产的启动审判监督程序予以纠正，故应当在司法解释中明确此种情形下只能依照执行程序中的案外人异议之诉来处理而不再适用第三人撤销之诉。

在再审程序中，立法层面上，第三人撤销之诉与案外人申请再审制度在很多方面有通用性，在一些案件中，当事人两者都可以选择适用，但笔者认为《民事诉讼法》修改创设第三人撤销之诉目的在于取代“案外人申请再审制度”。故案外人申请再审的，受理法院应告知其提起撤销之诉，对其再审申请裁定不予受理。

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浅议第三人撤销之诉原告适格论文 篇7

摘 要：第三人撤销之诉原告适格的判定应重点审查当事人是否有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益。对于法条规定的“前两款规定的第三人”则应采取相对宽松的审查标准。

关键字：第三人撤销之诉;原告适格;有独立请求权第三人;无独立请求权第三人

在经济快速发展的今天，当事人通过虚假诉讼侵害第三人合法权益的情形不断增多。为遏制这一现象愈演愈烈，1月1日实施的新民事诉讼法新增了第三人撤销之诉制度。该制度起源于法国，它是指因诉讼当事人进行诉讼诈害或受确定判决效力影响而受到不利原诉讼当事人以外的第三人，因不可归责于自身的原因而未能参加原来的诉讼，以致于不能提出有利于自己的并且影响判决结果的事实或法律主张，从而向法院提起要求撤销原确定判决的诉讼。自新民诉实施以来，诉至法院的第三人撤销之诉的案件日益增多，许多问题在实践过程中不断显现出来，原告适格问题便是其中之一。

1 问题的提出

案例一：原审法院以判决的形式对A用B的资产归还C的行为予以确认，B认为该判决结果严重侵害其合法权益，故请求法院判决撤销原审民事判决。最终法院裁定认为，原审案件的诉讼标的是某《执行和解协议》的履行，B作为案外人，与该诉讼标的没有实质上的法律关系，且该诉讼标的也不涉及B的利益， B并非该案具有独立请求权的第三人。同时，原审判决结果仅仅是确定A如何履行涉案协议内容，与B没有法律上的利害关系， B也不属于本案无独立请求权的第三人。因此，根据民诉五十六条的规定，B不属于提起第三人撤销之诉的适格主体。

问题一：第三人撤销之诉的主体是否必须是有独立请求权的第三人或者是无独立请求权的第三人，是否还包括其他类型的案外人?

案例二：A公司的债权人B以A公司与C公司在建设工程施工合同纠纷诉讼中达成和解并经法院制作的调解书侵害其合法权益为由，提起第三人撤销之诉，B认为其符合无独立请求权第三人的条件。但法院最终裁定认为B 作为A 公司的债权人，对A公司和C 公司争议的建设工程施工合同没有独立请求权，也无直接牵连，不符合第三人撤销之诉原告适格的标准。

问题二：哪些第三人可以作为无独立请求权第三人而提起第三人撤销之诉?

2 问题的分析

第三人撤销之诉规定在民事诉讼法第五十六条第三款中，也就是“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决，裁定，调解书部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起，六个月内向作出该判决，裁定，调解书的人民法院提起诉讼，人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决，裁定，调解书;诉讼请求不成立的驳回诉讼请求。

针对问题一，目前存在三种观点。一种观点认为，根据法条的规定，该诉讼主体只能是有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，不包括其他案外人;另一种观点认为，该诉讼主体不仅包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，还应包括遗漏的必要共同诉讼人;还有一种观点认为，该诉讼主体应当是受原判决既判力约束的案外第三人。

笔者认为，必要共同诉讼人对诉讼标的有共同权利义务，其中一人不参加诉讼，争议的权利义务关系以及当事人之间的权利义务就难以确定。对于遗漏的必要共同诉讼人，法院必须追加其为共同原告或共同被告，进而合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定。从该角度分析，遗漏的必要共同诉讼人无权提起第三人撤销之诉。另外从审监解释第四十二条的规定也可以看出立法者的态度，其对必要共同诉讼人与其他案外人作出区别对待，即必要共同诉讼人在原审中的地位是当事人，其他案外人不是。必要共同诉讼人提起再审应当全面审理，其他案外人提起再审，只审理提出异议的部分。第三人提起撤销之诉时只审查原生效判决中侵犯第三人的部分。因此，若用第三人撤销之诉制度处理必要共同诉讼人质疑生效裁判的案件，将会产生一定的矛盾。

对于其他类型的案外人，如受诈害诉讼侵害的一般债权人是否可以提起第三人撤销之诉，笔者持肯定态度。第三人撤销之诉的立法目的是为受生效裁判不利影响的第三人提供实体救济，若将原告适格的标准设置的过于严格，不利于保护第三人的合法权益，无法实现该制度设立之初的`目的。在审查当事人是否具有第三人撤销之诉原告资格时，应该重点审查当事人是否“有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益”，对于法条规定的“前两款规定的第三人”则应采取相对宽松的审查标准。

此外，对于原审判决生效后有独立请求权的第三人是提起第三人撤销之诉还是按照普通程序另行起诉，应以该有独立请求权的第三人请求判决的内容是否撤销原生效判决为划分标准。若需要撤销原生效判决，则应提起第三人撤销之诉;反之，则以普通程序另行起诉。

针对问题二，目前存在两种不同观点。一种观点认为，该第三人与案件所涉法律关系有密切联系，案件处理结果对他的利益有直接影响; 另一种观点认为，无须考虑第三人与案件法律关系的关联性，只要案件处理结果影响到他的利益，即可认定案件处理结果同他有法律上的利害关系从而作为无独立请求权第三人提起第三人撤销之诉。

笔者认为，对于无独立请求权第三人提起第三人撤销之诉原告适格的问题，也应采取相对宽容的审查标准。根据无独立请求权第三人参加诉讼的方式可以将其分为“被告型第三人”和“辅助型第三人”。被告型第三人是法院通知其参加诉讼，并且判决其承担相应责任的第三人，因此此类第三人一般不存在提起第三人撤销之诉的必要。而辅助型第三人则是指与他人之间的诉讼结果有法律上的利害关系而申请参加诉讼的第三人。虽然最高人民法院对于无独立请求权第三人给出过这样的意见，认为“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”但该意见其实是针对被告型第三人提出的，而第三人撤销之诉保护的是辅助型第三人，因此原则上只要案件的处理结果影响到了第三人的利益，其都可以作为无独立请求权第三人提起第三人撤销之诉。

3 小结

第三人撤销之诉虽然在实践适用中暴露出一些问题，但它为解决我国司法实践中权利主体申诉难以及维护司法权威，起到不可忽视的作用。本文对第三人撤销之诉原告适格问题浅议，以期该制度能更好地运用于司法实践。

参考文献

1、段厚省.各类型民事诉讼的诉讼标的和识别标准;陈光中，江伟主编.诉讼法论丛(第8 卷).法律出版社. 年版.

2、陈银沣.试论我国第三人撤销之诉的完善.法制与社会..2.

3、张艳. 我国第三人撤销之诉制度在司法实践中出现的问题与完善对策.政治与法律.2014.6.

民事之诉 篇8

2012年，民事诉讼法修订新增第三人撤销之诉制度，作为重要的案外人救济程序之一，制度本旨在打击虚假诉讼、避免第三人非因可归责于己的事由未能参加诉讼而受到不利生效判决的约束。该制度出现后，第三人撤销之诉收案量日渐增长，但因该制度意在撤销全部或部分生效判决判项，从维护判决既判力的角度出发，在案外人可以通过另诉或申请再审等救济途径主张权利的境况下，应尽量避免轻易启动该程序。故法院在第三人撤销之诉的主体资格审查（即原告是否具有“第三人”资格方面）尤为慎重。

根据2017年1月至2018年2月公布的一巡案例的检索结果，其中第三人撤销之诉案件数量为12，为寻求更多个案样本，本文将检索范围扩大到同时期最高法院本部及其他巡回法庭，最终样本数量为87。87件案件中，有37件的争议焦点涉及原告是否具备主体条件。这37件案件中，仅1件案件法院认为原告属于有独立请求权第三人，6件案件的原告属于无独立请求权第三人。其余30件案件，最高法院以原告不具备主体资格为由驳回起诉或者作出维持原审驳回起诉的裁定。可见，“第三人资格”系法院在审理该类案件的一个重要考量因素，本文即以此为切入口探讨第三人撤销之诉中“第三人”身份认定的规则。

一、认定“第三人”的法律依据及司法认定倾向性意见

从现有法律规定来看，作为事后救济程序的第三人撤销之诉，其原告主体资格认定的法律依据与“事前”作为第三人参加诉讼的一致，均为《民事诉讼法》第五十六条的第一、二款。在37件案件中仅2件案件争议焦点涉及原告是否属于有独立请求权第三人。该类案件之所以数量稀少，本文认为存在如下可能性：其一，有独立请求权第三人，因其对诉讼标的享有独立的请求权，无论从实体要件还是形式要件，都易于审查判断，故对该类主体的判断鲜有争议；其二，有独立请求权的第三人因其对前诉诉讼标的享有实体请求权，其可以在前诉判决生效后，另行提起诉讼，或者在前诉的执行阶段提起执行异议或案外人再审。因此，在面对第三人撤销之诉相对更为复杂的起诉条件下，有独立请求权的第三人较少选择该救济路径。

因此，本文将讨论范围进一步限缩至无独立请求权第三人。根据统计样本，法院认定原告属于无独立请求权第三人的案例仅有6件。大部分案例均采取了以下路径进行判断：识别无独立请求权第三人的关键在于判断前诉处理结果与第三人是否“有法律上的利害关系”，而对于“有法律上的利害关系”的判断取决于前诉争议的法律关系与第三人主张的法律关系是否存在牵连性，前诉是否会导致第三人承担义务或者责任，若无，则不属于有法律上的利害关系。

根据案例样本，在判断是否属于“无独立请求权第三人”时，法院有时简单以前诉不会导致第三人承担义务或责任为依据，进而认定原告不属于“无独立请求权第三人”，驳回起诉；抑或对于“法律上利害关系”的解释相对限缩，如不能证明有直接利害关系，则一概否认原告“无独立请求权第三人”地位。可见，法院对于“事后”第三人的审查标准相较“事前”第三人的审查标准更为严格，实际上限缩了《民事诉讼法》五十六条第二款的适用。

本文认为，基于第三人撤销之诉的制度目的，实体判断更为谨慎系应有之义。但过分限缩无独立请求权第三人的范围，导致《民事诉讼法》五十六条第二款在不同案件中判断标准极为不一致，此种做法的合理性的确有待商榷。在不同案件中，对“无独立请求权第三人”的认定标准保持一致，将主体条件认定要件与实体要件（有证据证明生效判决、裁定、调解书部分或全部内容错误）、结果要件（错误的裁判内容损害原告的民事权益）、程序要件（原告因不能归责于本人的事由未参加原案诉讼）、时间要件（自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内起诉）、管辖要件（向作出生效判决、裁定、调解书的法院起诉）相结合，似乎更为妥当。

二、最高法院在两则典型个案中揭示的“有法律上的利害关系”认定规则

值得注意的是，在2017年最高法院审理的第三人撤销之诉的两个典型案例中，原告与前诉争议的法律关系并不存在牵连性，前诉的判决结果亦未使其承担任何义务，但是最高法院基于个案案情，对于“有法律上的利害关系”做了更细致的论证，极具参考价值。

案例1：抵押权人与建设工程价款优先受偿权案件的处理结果具有法律上的利害关系【（2017）最高法民终38号】 本案中，发包方顺康公司在案涉工程完工后，拒不向承包方永泰公司支付工程款。永泰公司向贵州高院提起诉讼，后双方达成调解，贵州高院以调解书的方式认可永泰公司债权及建筑工程价款优先受偿权。小河农商行作为案涉商场的抵押权人，认为调解书侵害其合法权益，诉请撤销。贵州高院一审认为小河农商行对永泰公司与顺康公司之间所争议的诉讼标的即建设工程施工合同关系没有独立请求权，小河农商行亦不负有返还或者赔偿义务，不具备第三人身份，裁定驳回起诉。

最高法院二审认为：建设工程价款优先受偿权是法定优先权，该权利一旦确定，当然优先于银行的抵押权，在建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，且该标的物拍卖、变卖所得价款不足以清偿工程欠款和抵押权所担保的主债权时，抵押权人的权益必然会因为建设工程价款优先受偿权的有无以及范围的大小而受到影响。从现有的证据材料看，57号调解书的执行标的物有三套房屋，其中，在两套房屋上小河农商行设有抵押权，该三套房屋在57号调解书执行过程中三次流拍，后小河农商行设有抵押权的两套房屋一套被变卖，一套直接作价抵偿给永泰公司，而从剩余抵押物的评估价来看，尚不足以清偿小河农商行的全部债权，因此，小河农商行对于57号案件的处理结果，有法律上的利害关系。如果57号调解书存在错误，通过当事人约定的方式随意扩大法定优先受偿权的范围，将直接损害小河农商行的抵押权。本案中，一审法院仅以“无牵连性”及“未承担责任”为由简单否认第三人资格，最高法院对抵押人在建筑工程纠纷中的利益做了更深入、精细的论证，认为因前诉确定的建筑工程价款优先受偿权范围，将影响抵押权人最终可变现的抵押价值，对抵押人最终可实现的债权范围有影响，简单否认第三人资格并不合适。最高法院在审理（2016）最高法民终193号案件时亦肯定了抵押权人具有提起第三人撤销之诉的主体资格。

由此推而论之：在其他具有优先顺位权利的案件中，尽管在后顺位的权利人对该案件诉讼标的并无独立请求权，其也未承担任何责任，但是具有优先顺位的权利一旦确立，必然会影响在后顺位的权利人的权利实现，因此在后顺位的权利人属于对前诉处理结果有利害关系的第三人。

案例2：股东与公司的对外诉讼案件处理结果存在间接利害关系【（2017）最高法民终63号，载于2018年第3期《最高人民法院公报》】

在一巡审理该案中，天通公司和博超公司合作开发某酒店，前诉中确认该酒店的房屋所有权归天通公司所有。博超公司的股东认为前诉侵害了博超公司财产权益，直接侵害了股东的重大决策权及其对公司的资产收益权，其与前诉判决结果有法律上的利害关系。海南高院一审认为前诉并未判决股东承担民事责任和义务，故其对前诉处理结果不具有法律上的利害关系，不具有第三人资格，驳回起诉。

一巡认为：股东和公司之间系天然的利益共同体。公司股东对公司财产享有资产收益权，公司的对外交易活动、民事诉讼的胜败结果一般都会影响到公司的资产情况，从而间接影响到股东的收益权利。从这个角度看，股东与公司进行的民事诉讼的处理结果具有法律上的间接利害关系。

虽然本案中，一巡最终以“由于公司利益和股东利益具有一致性，公司对外活动应推定为股东整体意志的体现，公司在诉讼活动中的主张也应认定其代表股东的整体利益。虽然公司诉讼的处理结果会间接影响到股东的利益，但股东的利益和意见已经在诉讼过程中由公司所代表和表达，则不应再追加股东作为第三人参加诉讼”为由否认了股东第三人资格，但其在本案中揭示的“间接利害关系”认定规则对于“有法律上的利害关系”的判断具有重要的参考和借鉴意义。

三、争鸣：对“有法律上的利害关系”的审查是否应适当放宽标准

不同案件对第三人撤销之诉主体条件尺度把握不一是由于对“有法律上的利害关系”存在不同理解。我们认为应从第三人撤销之诉制度设定的目的出发考虑应采用何种理解。我国之所以选择第三人撤销之诉的救济途径，最初之意是为受虚假诉讼、恶意诉讼侵害的案外人提供救济。但是因实践中，生效判决可能会对当事人之外的主体发生约束力，使得权益受损的案外人难以通过另诉获得救济。因此，第三人撤销之诉的功能已发展为，为那些在前诉中没有获得程序保障的主体，提供事后程序保障。如果对“有法律上的利害关系”进行限缩性解释，显然不利于第三人撤销之诉制度功能的发挥。因此，对“有法律上的利害关系”的判断，第三人撤销之诉与其他程序应保持一样的认定标准，甚至应在第三人撤销之诉中适当放宽。

理论上讲，无独立请求权第三人包括被告型第三人和辅助型第三人，要求第三人与案件的法律关系有关联，且判决第三人承担责任通常指的是被告型第三人，在判断辅助型第三人时，宜采用广义解释，即前诉裁判的理由和裁判结果有影响第三人的法律地位或损害其民事权益之虞的，均认为“有法律上的利害关系”【参见：《无独立请求权第三人的诉讼地位》，龙翼飞、杨建文，《法学家》2009年第4期】。如“一房二卖”案件中，一旦前诉中的买受人获得有利于己的判决，就有可能使其他买受人丧失向出卖人主张合同继续履行以及交付房屋的权利。这意味着前诉的处理结果将导致另一买受人行权出现障碍，此时应当认为前诉对另一买受人具有法律上的利害关系。最高法院认为只要案件处理结果影响到第三人的利益的，即可以认定案件处理结果同他有法律上的利害关系【参见：《最高人民法院理解与适用》，沈德咏，人民法院出版社】。可见，最高法院的态度应是赞同判断第三人撤销之诉的原告主体条件应采用比较宽松的审查规则。因此，本文认为，在审查当事人是否具有第三人撤销之诉的原告资格时，应将重心放在审查该当事人是否“有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益”，而对该当事人是否属于“第五十六条前两款规定的第三人”，尤其是判断是否“有法律上的利害关系”则不妨适当放松审查标准，如此，方能使未能参与前诉而权益遭受侵害的当事人，避免因第三人撤销之诉的条件过于严苛，从而无法获得程序救济。

司法实务中，多数案件对第三人的判断仍坚持着严苛的审查规则。律师代理第三人提起撤销之诉时，往往浓墨重彩地论述“权益受损”要件，对“第三人”身份的重视不足。而案例分析结果显示，法院往往最容易以原告不具备“第三人”（尤其是“无独立请求权第三人”）身份资格为由驳回起诉，在代理中，应尤其注意提交相应的证据及理论依据，夯实第三人身份，避免被挡在救济程序的第一道门之外。

涉外商务纠纷之诉与非诉 篇9

涉外商务纠纷的解决有两大途径——诉与非诉，二者各有优劣。前者是通过向有管辖权的法院起诉，以司法途径解决争议，有明确具体的法律规定作指引，并有司法执行力作保障，但涉及司法管辖权，在程序上也缺乏灵活性；后者亦称替代争议解决，涵盖和解、调解和仲裁，以其高效率和灵活性、非对抗性、对商事利益的保护和对介入争议解决主体自主性的尊重而在涉外商务争议解决中得到广泛采用。

涉外商务纠纷之诉

涉外商务纠纷涉及外国当事人，或涉及发生在外国的法律事实，或者诉讼标的物在外国，也就是说，至少有两个国家的法院可能会对纠纷具有管辖权。各国确定管辖的依据不同，势必涉及到法院管辖权冲突问题，当事人选择法院，甚至同时向不同法院提起诉讼的情况屡见不鲜。

对于涉外商务纠纷当事人来说，如何确定对相关争议具有管辖权的法院，以及在出现管辖权冲突的情况下，如何维护自身合法诉权并非易事，通常需求助于法律专业人士。我国涉外民事诉讼管辖权的确定原则是，首先，看是否存在专属管辖，比如在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同而发生的诉讼，由我国人民法院专属管辖；其次，尊重当事人协议，当事人以书面形式选定的与争议有实质性联系的法院具有管辖权；第三，被告住所地或经常居住地法院管辖；第四，标的物所在地或财产所在地及法律事实发生地法院管辖。

国外通常采取三大原则来确定管辖：一是“有效控制原则”，即对人诉讼只要传票内有效送达本国境内的被告，本国法院即具有管辖权，对物诉讼只要相关财产或被告住所在本国境内，本国法院即具有管辖权；二是根据当事人国籍来确定管辖权；三是根据被告住所地来确定管辖权。

涉外商事诉讼管辖权冲突不仅涉及司法和诉权，还涉及到国家经济主权，难以协调，英美法系国家多采用不方便法院原则，即在本国法院和外国法院均对案件有管辖权的情况下，如本国法院认为外国法院更适合解决纠纷，即拒绝行使管辖权或有条件地中止本国管辖权；大陆法系国家则多采用先受诉管辖原则，即最先受理的法院享有管辖权。在出现管辖权冲突的情况下，涉外商事争议当事人需了解相关国家采用的解决冲突的原则，厘清管辖问题，这样才能继续进行程序，切实解决争议。

进入诉讼程序后，当事人需关注不同国家对于诉讼程序中所涉问题的不同法律规定，以及在实体抗辩时涉及到的证据及实体法等问题。诉讼程序往往冗长繁琐，对于不了解相关程序规定的外国当事人来说更是如此。不同法系国家的诉讼程序、证据要求、法律规定等大相径庭，这些都是当事人以诉讼方式解决涉外商务纠纷的极大障碍。取得有效判决的当事人有时需在不同国家申请承认和执行判决，往往是在可执行财产所在地，这时就涉及到外国判决的承认和执行问题。不同国家互相承认和执行判决的前提是这些国家缔结或者共同参加了关于承认和执行外国判决的国际条约，或者存在互惠关系，即这些国家间存在相互承认和执行对方法院判决的先例。承认和执行国还可以外国判决违背本国法律基本原则，或损害本国国家主权、安全和社会公共利益等例外情形拒绝承认和执行该判决。

涉外商务纠纷之非诉

涉外商务纠纷以其涉外性而不同于国内争议解决，以其商事性而更追求当事人之间的平等，因此，和解、调解、仲裁等非诉争议解决方式以其尊重当事人意愿、程序灵活便捷、保密性等诸多优势而受到当事人的青睐。

和解

和解是当事人自行协商解决争议，达成的和解协议视为对双方权利义务的重新约定，具有契约效力。如存在不知情、重大误解或欺诈等情形，当事人可以申请撤销和解协议。

理论上讲，和解应该是最理想、最经济的争议解决方式，但争议发生后，当事人心平气和地协商解决争议，达成互利双赢的和解协议往往很难；在和解协议达成后，因其不具有强制执行力，也会出现当事人反悔，拒绝自觉履行和解协议的情况。

当事人可以将和解与其他争议解决方式相结合，比如将和解协议提交法院或仲裁庭，以法院调解书或和解裁决书的方式赋予和解协议可执行力。

调解

在涉外商务中，因双方当事人语言沟通、文化交流上的差异出现纠纷并不罕见，这种情况下，调解的优势显而易见。调解是双方同意将争议交由调解员解决，调解员以其沟通协调促进双方当事人交流，帮助其着眼双方合作和长远经济利益，寻求解决问题的思路，在解决争议的同时维系双方商业关系的存续。调解的方式多种多样，可单独进行，也可与其他争议解决方式一并进行。当事人可以在调解员的介入下自行和解，达成和解协议，也可以结合其他争议解决方式，由法院或仲裁庭出具调解书，调解书由当事人签收后生效。

随着调解越来越广泛地运用于涉外商务纠纷，涉外商务及法律界人士开始更多关注调解所涉及到的法律问题，诸如当事人在合同中订立的将争议提交调解的条款是否对当事人具有约束力，英国和中国香港等地已经明确，此类条款具有约束力，当事人需遵照执行。所以，当事人需谨慎对待合同争议解决条款的措辞，比如有当事人约定争议发生后，需先调解或和解，并设定期限，在规定期限内未能解决争议，才能采用其他争议解决方式，将纠纷提交仲裁或诉讼解决，由此造成一定的程序拖延。

仲裁

仲裁的基石在当事人合意，当事人需订立仲裁协议，约定将争议交由仲裁庭审理裁决，通常以在合同中订立仲裁条款的方式进行。仲裁协议需明确、具体，并可涵盖包括仲裁员指定、仲裁语言确定、仲裁程序进行方式等诸多内容，仲裁以其灵活方便、尊重当事人意愿成为解决涉外商务纠纷的主要方式之一。

根据我国《仲裁法》规定，合法有效的仲裁协议需有明确的请求仲裁的意思表示，需有仲裁事项，且需明确选定的仲裁机构。相比国际商事仲裁中对机构仲裁和临时仲裁的认可，以及对仲裁协议形式要求日趋灵活，我国的相关规定较为严格，在订立仲裁协议时需注意，避免约定上的不明确导致协议无效，也要避免在涉及多份合同的情况下，部分合同有仲裁协议，而部分合同没有仲裁协议造成诉讼和仲裁交叉的混乱情形。实务中，同样的当事人可能对不同合同安排了不同的仲裁协议，甲合同项下争议由A仲裁机构受理，乙合同项下争议由B仲裁机构受理，实际二合同争议密不可分，造成两个仲裁程序同时进行，费时费力，互相牵制，有违仲裁快捷便利之初衷。

从可执行性来看，仲裁相比其他争议解决方式，有其独特优势。仲裁具有一裁终局的特性，仲裁庭经审理当事人之间的争议事项，在规定期限内作出的仲裁裁决，自作出之日起发生法律效力，当事人需遵照执行，一方拒不履行裁决，另一方可向法院申请执行。根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》，156个缔约国承认和执行对其他缔约国作出的仲裁裁决经形式审查后，如不存在缺乏有效仲裁协议、当事人未得适当通知、裁决事项超出仲裁协议范围、仲裁庭组成与当事人协议或相关法律规定不符、裁决未生效或被撤销、裁决的争议为不得仲裁事项、裁决内容违反公共政策等例外情形，即予以承认和执行。这不仅加大了仲裁的公信力，增强了涉外商事纠纷解决的可确定性，也为涉外商事纠纷当事人权益的合法保护提供了保障。此外，仲裁的保密性、非对抗性等优势，及和调解相结合的特殊机制均使其在国际商事争议解决中占据独特地位。

民事诉讼与民事仲裁的区别 篇10

《中华人民共和国仲裁法》于1995年9月1日起施行，届时仲裁正式成为仅次于民事诉讼的解决民事纠纷的主要法律手段。仲裁作为一种具有准司法性质的活动，它与民事诉讼既相类似，又有较大的区别。仲裁(劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁除外)与民事诉讼主要有以下六大区别：

第一，仲裁的受理范围限于合同纠纷和其他财产权益纠纷，婚姻、收养、监护、抚养、继承等涉及人身关系的纠纷不属于仲裁的受理范围：而民事诉讼的受理范围既包括合同纠纷和其他财产权益纠纷，也包括婚姻、收养、监护、抚养、继承等涉及人身关系的纠纷。第二，仲裁应当双方自愿，达成仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，不予受理；而民事诉讼则不须双方自愿，不需要任何形式的协议，一方起诉只要符合起诉条件的。就应当予以受理。

第三，仲裁不实行级别管辖和地域管辖，双方当事人可以协议选定仲裁委员会；而民事诉讼则实行严格的级别管辖和地域管辖，只有合同纠纷双方当事人才可以在一定范围内协议选择法院管辖，但也不得违反级别管辖和专属管辖的规定。

第四，仲裁庭的组成尊重当事人的意愿，当事人可以约定由一名仲裁员仲裁或三名仲裁员仲裁，当事人还可以选定仲裁员或委托仲裁委员会主任指定仲裁员；而民事诉讼审判组织是实行独任制还是合议制，由人民法院自行决定，当事人无权决定，审判人员也由人民法院自行指定，当事人无权指定或委托人民法院选定。

第五，仲裁不公开进行，只有当事人协议公开的，才可以公开进行；而民事诉讼实行公开审判原则，只有在涉及国家秘密等特殊情况下，才不公开进行。

第六，仲裁实行一裁终局制度，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的，不予受理；而民事诉讼实行两审终审制度，除特别程序等以外，当事人不服一审判决、裁定的，有权在上诉期内提起上诉。

民事之诉 篇11

目前，司法实践中出现了一种新的现象，一些故意伤害、交通肇事刑事案件本应附带的民事诉讼案件，因为某种原因变为单独的民事案件向法院起诉。因为刑事审判的理念和民事审判的理念的不同，对这一现象的出现，产生了两种不同的认识，一种观点认为刑事附带民事案件变为单独的民事案件起诉，在赔偿范围上有利于被害人的保护，应该允许；另一种观点则认为，采取“刑民分离”的做法，可能动摇刑事附带民事诉讼制度的根基，同时可能造成刑民裁判上的冲突和矛盾，不应该允许。尽管认识有分歧，但刑事附带民事案件变为单独民事案件的客观事实在司法实务中已经出现，是不是存在的就是合理的？笔者拟从这一现象的产生原因、给司法实践带来的冲击进行分析，并提出相应的对策。

一、刑事附带民事案件变为单独民事案件的产生原因

1.司法工作人员在刑事诉讼中由于各种原因未找到被害人，未告知被害人有附带民事诉讼的权利；或者是告知了被害人，但被害人未及时提起附带民事诉讼，造成刑事案件判决后，被害人单独提起民事诉讼。

2.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》实行后，一些被害人及律师认为，单独提起民事诉讼可以依据该解释第十八条的规定主张精神损失赔偿，而附带民事赔偿是明确不主张精神损失赔偿的，于是刻意而为，专门单独提起民事诉讼，戏称为“钻法律的空子”，且这种现象在司法实践中有逐渐增多的趋势。

3.由于刑事案件要经过公安的侦查、检察院的公诉，其间花费的时间较多，一些被害人在受到人身伤害后，急需用钱医治，所以不愿意等刑事案件到法院后才附带民事诉讼，而是及时提起损害赔偿的民事诉讼，可称为“打程序的时间差”。

二、刑事附带民事案件变为单独民事案件给司法实践带来的冲击

1.增加了法院的工作量。由于刑事附带民事案件变为单独民事案件起诉，案件一分为二，刑庭审理刑事犯罪，民庭审理损害赔偿。在当前诉讼案件大量增加，法院人少案多的矛盾下，这种现象明显是在浪费司法资源，增加法院的案件负担。

2.带来刑民裁判的矛盾。由于刑事审判理念和民事审判理念的不一，刑事附带民事案件变为单独民事案件容易带来刑事判决与民事判决的冲突和矛盾，且在刑事量刑时没有充分考虑赔偿的问题，造成案件判决后的“执行难”，形成案结事不了，被害人上访。笔者所在的法院，就曾发生过一起上访案件，起因就是甲地法院判决交通肇事案件时，被害人没有提起附带民事赔偿，被告人判缓刑后，被害人到乙地法院起诉损害赔偿，乙地法院找不到刑事被告人，依法缺席判决其承担民事责任，结果是因为无法执行，当事人到处上访。由于单独提起民事诉讼可以主张精神损失带来的示范效应，促成了更多的刑事附带民事案件变为单独民事案件起诉到法院。

3.不利于调动被告人及其亲属履行赔偿义务的积极性。在目前的刑事政策中，对被告人积极赔偿受害人损失的，一般都在量刑时予以考虑，刑事附带民事案件变为单独民事案件起诉，不利于法院以刑事责任为后盾促使被告人积极履行民事赔偿义务。毕竟刑事附带民事诉讼不同于单独民事诉讼，被告人承担的责任要依附于刑事责任，且与刑事责任的承担互为影响。

三、针对这一现象应采取的对策

我国的刑事附带民事诉讼，无论是79年的刑诉法，还是96年的刑诉法，都对该制度作出了明确的规定。按陈卫东教授的说法，设立这一制度的初衷是，节省司法资源，提高诉讼效率，降低诉讼成本，方便被害人诉讼，减轻当事人的讼累，进而使被害人能够及时地获得赔偿，实现社会稳定，避免刑民裁判上的矛盾和冲突。刑事附带民事案件变为单独民事案件的现象，造成“刑民分离”的做法，在现阶段不仅事实上面临诸多困难，而且也未必就能够真正地保护好被害人获得赔偿的权利。尽管现行的刑事附带民事诉讼制度设计及运行存在一些问题，但不能因有问题，就采取“刑民分离”的做法。从我国的国情出发，针对这一现象应采取如下的对策：

1.强化附带民事诉讼的告知。建议公安机关在刑事案件立案后，询问被害人时即告知被害人有附带民事诉讼的权利，并记录在案，不要等到检察机关审查起诉时，再去找被害人告知此权利，因为人口流动的原因，这个时候就有可能找不到被害人了，等到被害人知道时，刑事案件可能已经审结，不得不单独提起民事诉讼。

2.正确理解适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》关于精神损害赔偿的规定，虽然该解释第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”而且《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：

（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；

（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；

（三）其他损害情形的精神抚慰金。”但是《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》采取“继承丧失说”，已把残疾赔偿金和死亡赔偿金作为物质损失的重要组成部分，所以附带民事诉讼的赔偿范围已经包括残疾赔偿金和死亡赔偿金。只是司法实践中，有的审判人员怕加上残疾赔偿金或死亡赔偿金，赔偿金额太大无法兑现而没有主张，过分强调残疾赔偿金和死亡赔偿金的精神抚慰性质，于是形成了附带民事诉讼不主张精神损失的错误认识，被害人或律师便撤分案件，把本应刑事附带民事的案件单独提起民事诉讼。

3.即使单独提起民事诉讼也应由同一审判组织审理。刑诉法第七十八条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。所以可以考虑把在刑事案件审结后单独提起民事赔偿诉讼的，由法院内部调整到审理刑事案件的审判组织去审理，避免不同的审判组织就案件事实和责任作出不同的判决，同时避免审判资源的浪费。

4.加强立案的审查。同时在制度设计上考虑，明确禁止被害人在刑事判决生效前单独地提起民事赔偿诉讼，使得案件一旦进入刑事诉讼程序，被害人只能提起附带民事诉讼。假如立案时未发现，进入民事诉讼中，审判人员发现了，根据刑事优先的原则，也要将民事案件中止审理，然后移送刑庭并案审理。由于附带民事的附带性质，始终依附于刑事案件的原因，在案件管辖上应当与刑事案件一致，避免产生刑事案件由甲地法院管辖，单独提起的民事赔偿案件又由乙地法院管辖，两家法院各判各的问题。