管理创新推动企业变革

管理创新推动企业变革（共8篇）

管理创新推动企业变革 篇1

以创先争优为平台 推动企业变革提效

唐山三友集团党委

2010年10月12日

三友集团党委下设11个二级党委，122个党总支、支部，拥有党员3095名。自开展创先争优活动以来，集团党委高度重视，严格落实省国资委党委安排部署，紧密结合中心工作，坚持高起点谋划、高标准要求、高效率推进，做到了党员全部亮牌、职工全员参与、活动深入基层，充分激发了党组织的战斗堡垒作用和党员的先锋模范作用，全面提升了管理水平，促进了企业生产经营和各项工作的全面发展。近年来，我公司纯碱、粘胶短纤维双双荣获中国名牌，三友商标为“中国驰名商标”，在近期“河北省十大最具影响力品牌”评选活动中，“三友”品牌又荣膺十大品牌首位。

一、围绕企业中心，推进创先争优

一是把创先争优活动融入集团大局。变革提效是我们今年工作的重中之重。集团党委把创先争优活动，作为落实科学发展观的重要举措，作为加强党组织建设和党员队伍建设的重要载体，更作为推动变革提效的主要抓手来谋划和推动。集团创先争优活动的总体要求是：以“实施变革提效，推进科技降本、科技进步、科技创新”为主线，以争创“四强、四优”为载体，实现“部门创先进、党员争优秀、发展上水平”的总目标。二是以创先争优活动推动工作创新。集团党委精心设计特色鲜明、务实管用的载体，把活动具体化、实体化，让职工群众看得见、摸得着，最大限度地把党员调动起来、把职工凝聚起来，最有力地推动企业发展。做到了五个结合，取得了五个方面的实效。即：与党委主题活动相结合，与生产经营相结合、与变革提效相结合、与学习型党组织建设相结合、与干部作风建设和党风廉政建设相结合，有效地增强了基层党组织的活力、有效地促进了企业发展、有效地推动了全员创业、创新、创效，有效地提升了党员干部队伍素质。三是以抓落实推动创先争优活动开展。继创争活动动员会之后，集团党委又先后召开两次推进会议，进行阶段总结部署；建立了领导干部联系点制度，集团班子成员多次深入联系点和分包单位，听取职工的意见和建议，检查指导活动；充分利用媒体阵地，营造浓厚氛围，集团广播、电视、报纸及网络、橱窗等，分别开辟专题、专栏，基层单位积极制作标语、展牌，在显著位置悬挂。

二、党员示范带动，全员广泛参与

集团党委把创先争优活动作为提升各项工作的重要契机和强大动力，搞好全面发动，形成党员、职工齐争共创的良好局面。一是亮牌示范，提升形象。我们在基层一线设示范窗、在部室设示范牌，建立完善党员责任区，推行党员包车间、包班组、包设备，引导党员“三创先、四争优”，即：创业当先锋、创新当先锋、创效当先锋；指标争优、市场争优、项目争优、岗位争优。目前，全集团122个总支、支部、3095名党员、653名党员示范标兵、80名变革提效先锋全部亮牌上岗。8月4日，集团董事长、党委书记么志义同志还以一名普通党员的身份参加集团热电公司“创先争优在岗位”党员活动日，向3000多名党员发出倡议：“我是党员，向我看齐”，在全集团掀起了创先进、争优秀的热潮，河北电视台等新闻媒体给予深入报道。通过亮牌示范，让党员的身份亮出来、技能显出来、作用看出来、形象树起来。二是党群共建，形成合力。我们始终坚持以党内带党外，以党员带职工，通过党员的创先争优带动职工群众和团员青年的创先争优，实现了党建带工建、带团建，共同服务企业大局、服务职工群众。工会组织抓住创先争优的有利时机，以创先争优推动工会工作。大力开展“371工程”，完成创新成果103项，创新革新项目68项，打破生产工艺指标65次，征集职工建议2932项，累计创效2270万元，极大地调动了广大职工的积极性和创造性。团组织紧跟党委重大部署，以“十大之最”青年评选活动为载体，激励团员青年创先争优，为企业发展做贡献。三是先进示范，典型引路。我们将创先争优的重点放在基层，各子公司紧密结合实际，开展各具特色的活动，层层树立典型，形成正确导向，有力地推动创先争优向基层延伸。集团党委结合企业变革提效的中心工作，开展月评“变革提效先锋”活动，从中选树典型，利用“七一”，举行“我身边的共产党员”巡回事迹报告会，引导党员岗位比贡献、业务争一流。所属股份公司通过召开车间现场会，参观交流创争活动成果，共同整改提高；化纤公司树立了质监部、电仪车间两个典型，开展“结对创先”；盐化公司确定了原盐定位目标管理，及时考核党员，兑现奖惩，全面创争。

三、突出创争实效，实现全面提升

创先争优活动，着眼点在“创、争”，落脚点在“先、优”，主要还是体现在发展和效益上。创先争优活动的开展，促进了三友集团全面提升，真正实现了“党的力量强起来、企业发展好起来、职工群众笑起来”。一是通过创先争优活动，大大提升了党建工作的科学化水平。活动中，集团党委不断创新党建工作载体，建立了三友党建网络信息管理平台、创建了《党建工作简报》，让广大党员职工通过网络、简报及时了解集团形势、任务及党建工作的成果、创先争优的典型，进一步夯实了党建基础管理。二是通过创先争优活动，充分激发了党组织的战斗堡垒作用和广大党员的先锋模范作用。各级党组织积极开展党员攻坚、党员献良策等活动，为党员发挥作用搭建平台，党组织的凝聚力、战斗力进一步增强。5月份以来，广大党员共提建议1200多条，预计创效1000多万元。由徐瑞宾等组成的党员攻关小组，成功研制出行业首创新工艺--“闪蒸法一步提硝”，预计创效450万元。三是通过创先争优活动，进一步提高了企业的自主创新能力。集团自主研制、开发的莫代尔纤维，填补了国内莫代尔纤维生产空白，达到国际先进水平。副省长张杰辉、省国资委领导分别贺信，对三友集团始终坚持科技兴企战略、不断推进产品上档升级给予高度评价。坚持“把经济效益搞上去、把职工待遇搞上去”的经营理念，今年，我们又大大提高了职工的收入，让广大职工直接感受创先争优带来的变化、享受发展带来的成果，从中得到最大的实惠。

创先争优活动是一项系统工程，需要长期不懈的探索与努力。下一阶段，三友集团将继续按照省国资委的要求，重点抓好以下几项工作：一是继续深化全面对标，组织各级党组织和党员瞄准省、市同行业的先进典型，查找自身问题，制定赶超计划，积极创先争优。二是全面夺旗争星，继续挖掘、培树创先争优的各类先进典型，提中带后，发挥示范引领作用。三是开展认责承诺，结合集团党委年初开展的党员承诺活动，积极组织践诺、评诺，切实增强党员的使命感和责任感，为企业发展创出新业绩。

管理创新推动企业变革 篇2

在美国俄勒冈州达勒斯市, 有一个地方叫谷歌村, 谷歌在村里建立了一个数据仓库, 几十万台电脑日夜运行, 为全球网民提供搜索服务。外界盛传一时的谷歌拥有的超级计算机, 其实只是一个误会。数据仓库里的电脑并无特别之处, 谷歌只是采用高超的软件技术, 把这几十万台电脑的计算能力整合起来, 从而造就了0.1秒搜索出100多万条搜索结果的“超级计算机”。

谷歌把这种技术叫做“云计算” (Cloud Computing) , 是其继搜索引擎技术之后, 主力研发的一种新技术, 通过此项技术, 除了为其主页——搜索服务提供动力之外, 谷歌还对外售卖他的计算能力, 这种服务就叫做Google App Engine, 许多企业都纷纷抛弃了传统的机房和服务器, 而选择把数据的计算和存储依附在谷歌的服务器上。

谷歌认为, 个人计算时代已经结束, 个人电脑上不必安装太多的软件, 存储太多的数据。未来的商业模式当非中央计算莫属。

比尔盖茨是最早注意到这个动向的人。2005年初, 他向整个微软帝国发送公开信, 明确提出:谷歌是微软的真正挑战。

此后, 微软的业务开始做出调整, 他们加快了.Net计划的实施, 秘密研发在线版操作系统, 以迎接网络计算时代的到来。再后来, 跟风者者愈众, 像“趋势”提出的“云运算”、“瑞星”提出的“云杀毒”等等, 其思想的起点就是谷歌的云计算。

微软的举动诠释了一个真理:变革是一个企业成长的必须, 哪怕他已经做到了行业第一, “身材”庞大。

变革是企业成长不懈的基因, “只有变是不变的”, 在当前金融危机严峻的形势下, 变革就变得尤为重要。

变则生, 不变则死。

当前, 经济环境寒意逼人, 企业的许多固有的、被快速发展所掩盖的病症, 也正在显现, 这些病症包括劳动生产率的逐年降低, 人员编制不够紧凑, 以及摊子铺大之后造成的主观的浪费, 以及客观上的物流沟通成本的上升……

研究表明, 如果未经过明确的劳动规划, 当组织膨大到一定程度后, 效率就会显著降低。对于企业来说, 组织成长的过程中, 相当于其盛年期。而长大到一定程度, 就会走向发展的停滞, 衰老也就接踵而来。

变革势在必然, 类比于谷歌数据仓库里的那台“超级计算机” (注意这是个复数) , 面对一个几乎无坚不摧、但又优质无比的客户时, 当单个的业务员无法攻下, 那么就要集结起更多人的智慧和力量, 对客户发起“云攻关”, 硬骨头或许会变稣。

变革不能单纯迫于形势的压力之下而应主动选择, 包括大到产品、服务, 小到内部的组织架构, 各自在与严峻环境展开一次趋利避害的博奕。

2 变革中推动创新

这里讲一个发生在英国工业革命末期的故事。

1848年, 工业革命后的曼彻斯特市附近, 原本白色的胡椒蛾, 越来越多地变成了黑色, 昆虫学家指出, 由于当时工业化的发展, 整个城市都弥漫着黑色的煤灰, 灰白色的胡椒蛾就容易被天敌发现和消灭, “基因漂变” (Genetic Drift, 也称为随机遗传漂变Random Genetics Drift) , 使黑色的胡椒蛾容易生存和繁殖, 于是出现了许多黑化的胡椒蛾。一百多年后, 环境恢复了, 在同一个地区, 由于环境的逐渐改善, 灰色的煤灰成为往事, 人们发现, 胡椒蛾恢复成为灰白色。

胡椒蛾的命运诠释了“变革与创新”的全部意义。

不少企业认为已经做到了行业最大, 但这个最大准确地说只是统计学上的第一, 除此无它。因为除了销量, 一个企业的形象力还体现在服务、品牌等诸多方面。试问:这个最大的企业, 在行业影响力如何?在客户认知方面是否占据着第一位?在与跨国同行进行竞争中, 到底占据了多少优势?哪些优势是转型时代的特例、因而终将逝去?会不会被瞬息万变的时代所抛弃, 成为虽庞大强势却最终走入进化死胡同的恐龙?

只有对行业地位的清醒认识和清晰判断, 在变革中才能不断创新。

3 营销变革是创新的第一推动力

两千多年前, 流亡在秦国并最终位极人臣的商鞅劝告秦孝公 (不是秦皇, 而是秦公, 当时他只是一个诸侯) 历行改革, 高举变则通、通则久的主张, 秦国展开了废井田开阡陌, 奖励军功加强集权等多项改革, 在短短几十年时间里, 就从一个名不见经传的弱国, 成长为当时最强大的诸侯国, 并最终逐灭六国, 统一天下, 在中国首次建立了中央集权的封建国家——秦王朝。

两千多年后, 在美国有一个发明大王爱迪生, 他发明了直流发电机。他的公司把发电机卖给有用电需求的企业, 靠卖发电机赚钱。

爱迪生很满意这种赚钱模式。

同时代的英国, 有一个英萨尔的人, 他对爱迪生十分崇拜, 慕名来到美国投到爱公门下, 在爱迪生的公司里干了一个财务主管的工作。但他一直在思考发电机这桩生意, 左思右想, 总觉得不对劲。

这是一个需要想象力的时代。这是一个想象力可以创造价值的空间。

他觉得这个事情不对。人们需要的是电, 而非发电机。应该建立中央电厂, 把电力输送进千家万户。

然而, 爱迪生不同意。

爱的态度, 固然有他对于自己发明的私心, 更多的则是在于商业智慧。说他私心, 是因为直流电的输电效率很低, 输电时会把大量的电能转化为热散发掉, 故其输电半径很小。而说到他的商业智慧, 则远在英萨尔之下, 抱着固有的商业模式, 认为他的发电机模式是一个永恒的真理。

离开爱迪生后, 英萨尔筹资建立了一家发电厂, 向客户售卖电力, 使其大获成功。

英萨尔开创的中央供电系统至今仍未过时, 而直流发电机则只能在工业博物馆才能看到了。

在现代企业中, 有多少产业在进行着类似于英萨尔那样的工作?有多少企业在有意识地在开创和规范商业模式、使得同行只纷纷仿效?

笔者认为, 企业的“中央发电厂”, 应该是适时的变革和创新, 尤其是加强对营销工作的转型。

营销转型, 转的是从过去的关系营销、熟人营销, 转到技术营销、品牌营销、团队营销、文化营销上来。

如果把营销比作股市, 那么生产技术后勤等其他条线当是实体经济, 前者对于环境的反应远快于后者。2008年, 当次贷危机还只是初露头角之时, 股市就开始从高位震荡而下, 几个月内就完成了深度调整。当偏于美国一隅的次贷危机最终演变成一场全球性的金融危机时, 股市已然见底, 而实体经济才刚刚找到厚毛衣, 并且开始思考这个冬天怎么过。

因为营销的这种灵敏性, 他尤其需要因势而动, 适时转型。“君子性非异也, 善假于物也”、“识实务者为俊杰”, 老祖宗认为顺势善变才能适应环境、获得发展。

作为创新和变革的第一推动力, 营销员尤其要发挥好那根天线的角色, 及时把市场上的现状和趋势反馈给公司, 和公司相关职能部门共同制订产品开发、区域布局方面的规划, 从而避免深居斗室的研发人员犯下类似爱迪生那样的错误。

在这个故事里, 营销员要扮演的是英萨尔的角色, 透过现象看趋势, 透过发电机看到中央电厂, 他们必将在营销转型的过程中, 发挥最为关键的作用。

摘要：文章通过几个真实的小故事, 分析了主动选择变革、变革中推动创新、营销变革是创新的第一推动力的重要意义, 指出了在金融危机面前, 更应该主动推进变革与创新, 才能从危机中找到商机, 实现企业新的发展。

管理创新推动企业变革 篇3

互联网时代我国企业管理变革需要明确方向。从传统工业化时一代进入到互联网时代，生产力变革要求有相应的企业管理变革与之适应。管理变革的总的方向，应是从简单性管理，向复杂性管理转变。互联网时代最突出的特征可以概括为复杂环境变化；复杂性管理的本质，是以复杂性组织，变革机械性组织，以适应复杂环境变化，驾驭复杂环境变化。

如果说，以美国泰勒制为代表的管理1.0，是以简单组织适应简单环境；以日本丰田制为代表的管理2.0，是以简单组织适应和驾驭复杂环境；以中国海尔经验为代表的管理3.0，就是以复杂组织适应和驾驭复杂环境。“人单合一双赢”是管理3.0的核心：人单合一体现了复杂性管理适应性的一面，意在实现价值；双赢体现了复杂性管理能动性的一面，意在创造价值。

面向复杂性管理，总结新的管理模式，推动企业管理变革，具有现实意义和历史意义。当前现实意义在于搞活企业，通过总结提炼中国的管理理论，推动我国企业摆脱机械僵化状态，灵活响应快速多变的市场。历史意义在于从管理角度回答中国为什么成功，通过总结提炼管理的中国理论，为丰富21世纪的世界管理宝库做出中国贡献。

充分认识和把握企业管理变革的时代特征和方向

互联网时代是21世纪的时代特征。尽管我们可以从互联网带来的诸多细节变化上，总结时代特征，但对管理变革来说，最主要的是把握“变革”这两个字的内涵特征，变革意味着范式的变化，而不光是细节的变化。将所有细节过滤掉，管理上根本的范式变化，是简单性范式变成了复杂性范式。

与一般口语意义上的简单、复杂不同。复杂性理论所说的简单，对应的是机械性；复杂对应的是生物性。因此，管理的复杂性范式。不在于管理工作复杂不复杂这种外在特征，而在于管理是否以做活（又称做优）为内涵。比如，自组织是复杂性范式的内在特征，是使组织机体灵活的内因；机械性的管理再复杂，由于不具有自组织特征，是不灵活的，因此不能称为复杂性管理，顶多可算作复杂的简单性管理。在面对环境变化时，自下而上形成秩序的复杂性管理长于应变，而自上而下形成秩序的简单性管理更适合环境稳定不变。

1、对管理变革的环境挑战的认识

环境变化是管理变化的动因。当前企业管理所面对的环境变化中，什么是互联网时代的标志呢？环境的复杂化，也就是简单性市场变为复杂性市场，可以作为根本的一条，其它时代特征都是派生的。以往总结管理经验，也常提到市场环境多变，环境的复杂化虽然也具有市场多变的特征，但复杂性市场是指这样一种特殊的多变：市场呈现非线性的、混沌的变化，因需求个性化、多样化而带来的市场不确定和风险，由分布式网络带来的订单的离散化，由需求升级带来的体验化……。区别在于，这是一种与生产方式转变同步的市场性质的质变，以往的市场变化，万变不离单一品种大规模生产的总套路（如传统“中国制造”）；互联网时代的市场，开始围绕小批量多品种而变。

当前提出互联网时代的管理变革，不是为变革而变革，而是因为环境发生了质变。以往的管理经验，更适用于适应简单性市场的变化，而不适于如今的复杂性市场的变化。管理变革针对的是新的挑战。

2、对管理变革的应战方式的认识

管理1.0和2.0，都是在传统机械观指导下，对市场挑战的管理反应。其中，管理1.0应战的对象是简单性市场。核心的管理理念，是降低管理复杂性，以简化、机械的管理，面对一成不变的市场。我国上世纪80年代兴起的科学管理，主要是这样的管理。它适合短缺经济时代大批量生产的市场条件。管理2.0应战的对象是复杂性市场的变化。我们上世纪90年代以来流行的丰田精益制造，就是这样的管理经验。响应的是需求多样化、差异化的挑战。丰田经验面对的已不再是单一品种大规模生产，而是多样化、差异化的市场，但其指导思想，仍然是以简单对付复杂（而不同于复杂性管理的“以复杂对付复杂”）。带来的问题就是成本随复杂性提高而提高，无力从根本上解决低成本差异化问题。当市场复杂性达到互联网时代的质变点（从复杂的简单性市场，变为复杂性市场）时，丰田经验暴露出企业末梢对市场的反应迟钝，而这正是简单机械系统的顽症。

管理3.0是在组织有机论指导下，对复杂性市场挑战的管理反应。海尔改造三洋的成功管理实践已表明，应对复杂性市场，需要用复杂性管理，引进人人都是CEO的去中心多元化管理。管理3.0在实战中具有相对管理2.0的极大优势。人们很容易误会，以为分散权力，以复杂性对付复杂性，会造成管理成本的上升和控制力的下降。但这些在海尔的实践中都并没有出现。道理很简单，复杂性管理本质上是一种低成本差异化管理，企业一旦像生物有机体那样对市场进行自动反应，就会进入无为而治的境界。无为而治应是更省力，更具效能，而不是相反。

复杂适应与创新是复杂性管理的主要内涵

复杂性管理包含适应与创新两个基本面，偏向一边就不全面。一般人论及复杂性管理，谈的大多只是前一个方面，即复杂适应性管理。强调企业如何无条件地适应市场。它的理论来源是复杂适应系统（CAS）理论。但实际上，复杂性管理还应有另一面，即复杂创造性管理。强调企业发挥对市场的能动作用，创造市场。它的理论来源是熊彼特的创新理论。

道理很简单。复杂性说的是有机生命体。生命体对环境既有适应的一面，也有征服的一面。如果只是消极适应，那生物体就与石头没什么两样了。强调创新有现实意义。因为我国企业在从事传统中国制造的30年中，已形成了消极适应市场的惯性。消极适应的结果，是导向了低附加值的价格战。常言说，人往高处走，水往低处流。如果管理不能激发企业加大研发投入，加大人力资本投入，向高附加值的上游走，那么管理的复杂性，就体现不出人之为人的特性。从这个意义上说，管理3.0是能本管理。

我们看到，“人单合一双赢”的海尔经验，恰好是二者的统一。人单合一，说的是复杂适应；双赢，说的是复杂创造。

人单合一的适应性特征，同邯钢经验等一样，都表现为以客户需求为核心，从客户需求出发，要求生产者无缝地响应消费者的需求，实现企业内部的市场化等。人单合一的复杂性特征，则不同于以往的管理经验，把组织结构倒过来了，强调“三无三自”。“三无三自”完全是组织复杂性管理。当然，除了组织一个因素之外，管理的复杂性适应还表现在战略、协调、控制等其他方面，都需要认真总结。例如，在战略方面，复杂性管理要求实现低成本差异化的战略创新；在协调方面，复杂性管理将不断探索社会网络的生态自协调机制；在控制方面，通过反映战略损益的智能会计系统等手段，实现价值与信息一体化的管控，降低高收益业务的风险。

双赢的创造性特征是海尔的独特之处。双赢的创造性表现在，一是创造客户的高端价值，二是创造企业的高端价值。体现了复杂性系统在开放条件下价值提升的特征。海尔经验本身就是一个创造性破坏的经验，通过不断的创新，突破已有的成功，去追求更高的新的成功。从管理上看，在领导、决策、文化、人力资本等各个方面，创新的特色都可以进行总结提炼。从管理的领导要素来看，复杂性管理的领导，不同于简单性管理中的经理人，而应是熊彼特说的企业家，具有不断创新的企业家精神。从文化方面说，复杂性管理实际是一种价值观管理，全员保持对企业核心价值的认同，并以此驾驭企业禀赋随需应变。从人力资本方面说，复杂性管理要求人人成为CEO，充分调动和发挥一线员工的主人翁精神，从而克服丰田经验的负面影响；从决策方面说，复杂性管理倡导让一线员工来决策，让客户来决策，将来通过大数据，还可以实现全员响应的智能化。

制度变革中的立法推动主义 篇4

——以律师法实施问题为范例的分析 陈瑞华 北京大学法学院 教授

关键词: 立法推动主义/司法能动主义/制度变革/立法技术

内容提要: 无论是从立法的内容还是立法技术的层面来看，“立法推动主义”的制度变革道路都存在着日益严重的问题。未来的制度变革应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验，采取一种“司法机关改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验上升为法律”的法律发展模式。对于正在发生重大社会转型的中国而言，这是一条更有可能取得成功的制度变革道路。

一、引言

2007年颁布的律师法正式生效以来，社会各界对这部法律的实施问题给予了高度的关注。作为一个不争的事实，新律师法就辩护律师会见权、阅卷权和调查取证权所确立的诸项规则，在司法实践中并没有得到切实有效的贯彻。一些执法部门对于律师法与刑事诉讼法发生冲突的部分条款，采取了推诿甚至公开拒绝执行的态度，使得这部旨在推动律师制度改革的法律受到了前所未有的规避和抵制。

鉴于新律师法就律师会见权、阅卷权和调查取证权所确立的一些规则，与现行刑事诉讼法的相关规定存在着明显的冲突，法学界普遍呼吁立法机关尽快修改刑事诉讼法，使得两部法律所存在的冲突得到弥合，并将此视为解决律师法实施问题的必由之路。不过，作为我国制度变革中新出现的问题，律师法与刑事诉讼法的冲突也使人们开始关注一些基本的法律理论问题，如两部法律何者为上位法，何者为下位法；立法机关通过修改律师法来突破刑事诉讼法的规定，是否具有正当性；全国人大常委会是否有权修改那些本由全国人大通过的法律；在两部效力等级不同的法律发生冲突时，司法机关究竟要按照“新法优先于旧法”的原则进行司法活动，还是优先选择其中效力等级更高的法律规定，等等。对于上述问题，全国人大常委会法制工作委员会曾经给出明确的解释：全国人大常委会通过修改律师法，就辩护律师会见权、阅卷权和调查取证权问题所作的新规定，其法律效力就等同于对刑事诉讼法的修改。（注释1：2008年8月，全国人大常委会法制工作委员会针对政协委员的一份提案，作出了一份“对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号（政治法律类137号）提案的答复”，该委员会在批复中指出：“依照宪法规定，全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律，在不与其基本原则相抵触的情况下，可以进行修改和补充。新修订的律师法，总结实践经验，对刑事诉讼法有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定，对此应按修订后的《律师法》的规定执行。”参见“新律师法与刑事诉讼法冲突，全国人大常委会法工委回复，应按修订后律师法规定执行”，《法制日报》2008年8月21日。）这实际等于宣告立法机关通过修改律师法的方式完成了一场涉及律师辩护制度的制度变革。对于这一解释，部分学者表达了赞同态度。但是，这一观点在法学界和司法界并没有达成共识。在目前立法机关尚未对刑诉法作明确修改的情况下，很多人对于律师法相关规定的法律效力仍然提出了各种质疑。

在笔者看来，有关律师法与刑事诉讼法之间的法律冲突固然是一个亟待解决的问题，却可能只是一个浅层次的技术问题。其实，立法机关只要痛下决心，完全可以如一些法学界人士所愿，“按照律师法的水准”来重新塑造未来的刑事诉讼法。但是，立法机关即便解决了律师法与刑事诉讼法之间的冲突问题，辩护律师“会见难”、“阅卷难”和“调查难”的问题，真的就可以迎刃而解了吗？答案恐怕是不容乐观的。这是因为，立法机关无论是修改律师法还是进一步修改刑事诉讼法，都是通过立法程序推动了一场涉及多方利益调整的制度变革。而在这一制度变革启动之前，公检法三机关在保障律师的会见权、阅卷权和调查权方面就存在各自的利益诉求，并与律师界存在着一系列严重的分歧和冲突。例如，公安机关对于辩护律师会见在押嫌疑人的权利就采取了各种规避措施，检察机关与律师界就律师阅卷权问题就存在着诸多方面的争议，而在律师的调查取证权问题上，不仅公安机关和检察机关表现出不予支持的态度，就连法院也未必有提供司法保障的完整思路。又如，刑法第306条至今仍然属于“悬在律师界头上的杀手锏”，随时随地会使那些从事调查取证的辩护律师陷入妨害作证罪的“职业陷 1

阱”之中。而这种任意追究律师刑事责任的事件，又往往与公安机关、检察机关的职业报复有着密切的联系，而法院在这一问题上却经常做“壁上观”，而没有参与其中、维护公平游戏的动力。

在律师界与公检法机关的利益冲突和观点分歧都尚未得到弥合的情况下，立法机关有可能完成一场旨在大规模加强辩护权保障的制度变革吗？要知道，立法机关在新律师法中所提供的都是一些略显超前的理想立法方案，无论是就侦查阶段“无障碍会见权”的设计，审查起诉阶段“全案阅卷权”的确立，还是对“调查取证无须取得被调查人同意”的制度安排，都带有“立法天平倒向辩护律师”的意味，并在不同程度上对侦查权、起诉权甚至审判权施加了限制和约束，甚至给公检法机关的办案活动带来了困难。立法机关在没有与公检法机关进行能够充分协商、没有展开任何实质性的改革试验的情况下，就通过行使国家立法权来强力推动这种制度变革，这本身就使改革的前景充满了风险和变数。

长期以来，中国法学界和司法界一直存在着一种通过变法修律来推动制度变革的思路。在某一领域缺乏法律规范、存在严重问题或者出现利益冲突的情况下，人们普遍将走出困境的希望寄托在那种自上而下的立法途径上，以为只要立法机关确立了某种新的制度框架，作出了新的制度安排，那么，社会生活中存在的难题、矛盾和冲突也就会得到自动的解决。在全国人大常委会通过新律师法之前，无论是法学界还是律师界，都在从事推动立法机关修改刑事诉讼法的工作，以为只要说服立法机关完成了刑事诉讼法的“再修改”工作，那么，诸如律师“会见难”、“阅卷难”和“调查取证难”的问题也就不难得到解决了。立法机关对律师法所作的修改，其实就是在这种立法运动的影响下完成的。对于这种试图通过立法修律来达到制度变革的思路，本文称之为制度变革中的“立法推动主义”。

本文拟透过对新律师法实施问题的分析，对中国制度变革中的“立法推动主义”问题进行初步的研究。笔者在对这一问题作出理论界定的前提下，讨论这一制度变革思路的由来，对其所带来的问题进行深刻的反思。本文认为，未来的制度变革应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验，采取一种“司法机关改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验上升为法律”的法律发展模式。对于正在发生重大社会转型的中国而言，这显然是一条更有可能取得成功的制度变革道路。

二、立法机关在推动制度变革方面的局限性

立法机关通过立法途径推动某一领域的改革，这一旦获得成功，将是一种有效的制度变革道路。这是因为，立法机关以成文法的形式将制度变革的框架结构与具体内容确立下来，这不仅集中体现了制度变革的成果，而且还可以规范化的形式确保新制度的有效实施，使得最初作为改革方案的制度安排转化成为社会控制的有效手段。正因为如此，人们往往将“变法”与“修律”相提并论，以为作为改革标志的“变法”注定要通过作为立法活动的“修律”方式来最终完成。

通过立法途径来推动法律制度的变革，这在一个社会处于重大转型时期往往是最为人们青睐的，也是当政者为重建社会秩序所不得不采取的一条变革方式。（注释2：例如，20世纪初清王朝为了挽救摇摇欲坠的专制政权，在国际国内压力下进行的“清末改制运动”，催生出了一系列近代成文法律。又如，20世纪70年代末和80年代初，当政者在“文革”结束之后立即启动了一场“社会主义法制建设运动”，仅在1979年一年就颁布了包括刑法、刑事诉讼法、全国人大和地方人大选举法、地方各级人大和各级政府组织法、法院组织法在内的七部重要法律。）然而，立法决策者或许可以通过“修律”来发动起一场“变法”运动，却不一定能够保证“变法”运动的最终成功。其实，立法机关只要痛下决心，就可以推动一部法律的颁布和实施，这并不是一件困难的事情。甚至可以说，立法机关完全可以通过颁布法律来推动一项改革措施的实施。但是，法律的颁布是一回事，它能否得到切实的贯彻和执行却是另一回事。不仅如此，一项改革的推行是一回事，但相关制度的形成却是另一回事。

例如，20世纪初清王朝在短短不到8年时间里颁行了大量法律法规，甚至颁行了旨在推进宪政改革的“钦定宪法大纲”。然而，这一行事效率颇高的立法运动，最终仍以清王朝的覆灭而告失败。可以说，“清末改制”属于一个“立法推动主义”获致失败的例子。相反，有一些改革虽然不是由立法机关通过“修律”方式所发动的，却最终取得了成功。中国农村土地家庭承包责任制的建立就是这方面的例子。早在20世纪70年代末，中国一些

地方就开始了农村土地家庭联产承包责任制的改革探索。最终，这一自生自发的改革获得了当政者的首肯，获得了政治上的合法性和正当性，并在全国普遍推广开来，联产承包责任制也成为中国现行农村集体经济的基础性制度。但是，作为三十年来中国经济体制改革成功的典范，农村土地家庭承包责任制度最初并不是由立法机关通过“修律”方式建立起来的，而是由当政者通过总结部分地区农村改革的经验而推行的一项制度。而在长达二十多年的时间里，这一制度主要是通过一些政策性文件来加以推行的。1982年宪法对于这一制度并没有做出任何规定。直到1988年，立法机关通过修改宪法才确立了“联产承包责任制”。（注释3：根据1982年宪法第8条的规定，“农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”1993年修改宪法时，第8条第1款被修改为了“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”直到1999年，宪法第8条才被修改为以下表述，“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”这也是现行宪法的表述。）2002年8月29日，第九届全国人大常委会通过《农村土地承包法》，正式将这一实行二十余年的重要制度上升为专门法律规范。

上述两个例子都说明，立法机关通过“修律”方式可以发动一场法律改革运动，却不一定能确保制度变革的真正成功；而一场成功的改革却不一定是立法机关直接推动的，立法机关的修律活动，只不过将那些经过实践检验证明效果良好的改革措施给予规范化了。这显示出立法机关通过“修律”方式在推动制度变革方面具有很大的局限性。其实，新律师法在实施中所面临的法律规避问题，从本质上反映了“立法推动主义”的制度变革之路所存在的问题。而在新律师法颁行之前，中国立法机关1996年对刑事诉讼法的修订就曾出现过同样的问题。（注释4：有关刑事诉讼中的法律规避现象，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第295页以下。）

在笔者看来，新律师法试图要解决的辩护律师“会见难”、“阅卷难”和“调查难”问题，也恰恰是立法者1996年的刑事诉讼立法活动所直接带来的问题。立法者试图通过赋予辩护律师会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、调查取证等项诉讼权利，加速推进刑事辩护制度的改革，确保律师的辩护活动从法庭审理阶段延伸到刑事审判前程序之中。然而，令立法者始料未及的是，修订后的刑事诉讼法对辩护律师诉讼权利的书本授予，在实践中却变成了权利实现上的困难。而如今新律师法在实施中所面临的法律规避问题，似乎仍然在重蹈1996年刑事诉讼立法的覆辙。这说明在长达十年多的时间里，“立法推动主义”作为中国辩护制度变革的主要道路，无论是对旧制度的废弃还是对新制度的形成都没有发挥有效的作用，这一道路出现了如此多的问题，以至于它越来越难以保证书本法律所作的立法承诺得到实现。

那么，立法机关在推动制度变革方面究竟存在哪些局限性呢？应当承认，在中国的司法体制改革没有发生重大突破的情况下，立法机关的“变法修律”活动对于推动相关的制度变革来说，具有很大的外部局限性。无论如何，立法机关都只能在现有的政治体制和司法体制框架内，来采取渐进式的制度变革之路。本文所要反思的是立法机关在推动制度变革方面的内在局限性。这体现为两个方面：一是立法机关在“变法修律”的内容方面所具有的局限性；二是立法机关在立法技术层面所具有的一些问题。对于后一层面的问题，笔者将在后面专门进行讨论，这里先就前一问题作出分析。

首先，立法机关在推动制度变革中经常具有一种理想主义的情怀，对于通过“修律”来推动“变法”的理性能力过于自信，大大忽略了法律规范的可行性问题，结果造成一些颇具超前性的制度改革难以得到实施。应当承认，立法机关的“修律”活动无非是将某些不合时宜的旧制度予以废弃，同时将一些体现特定价值和政策的新制度确立起来。这注定会导致新的制度设计与现行制度实践存在发生冲突的可能性。这种制度冲突所带来的“阵痛”和动荡，几乎在所有国家的立法活动中都有可能发生。假如立法机关具有推动新制度实施的强大力量，并对于负责执行法律的国家机构具有足够的权威，又假如新的制度设计不仅能够有效地克服旧制度所带来的主要问题，并为执法机构所大体接受，那么，这种制度冲突最终会演变成旧制度的消亡和新制度的实施，新颁行的法律也会相对顺利地渡过制度的动荡期和阵痛期。相反，一个相对弱势的立法机关一旦持有理想主义的情怀，提出一 3

种相对超前的立法方案，在没有经过任何制度试验和立法协调的前提下，就直接推行新的制度设计，那么，执法机构就可能对新制度的推行采取各种消极的抵制态度，从而导致新的法律制度无法得到实施，甚至最终被架空。

新律师法对辩护律师“持三证”进行“无障碍会见”的制度设计，就属于这一方面的例证。假如律师法所确立的这种“无障碍会见权”真的能付诸实施，假如律师在会见在押嫌疑人过程中，真的能够达到“不被监听”的境界，那么，中国律师的会见权无疑将得到有效的保障。但遗憾的是，无论是“无障碍会见权”还是“不被监听”的权利，都属于立法机关通过修订律师法所要达到的理想目标。这些带有理想化的制度设计，与10年来的相关司法实践产生了明显的冲突。例如，按照现行的律师会见制度，律师的会见权并不是一种单靠律师的积极作为就可以自动实现的权利，其实现过程包含着两个密不可分的阶段：一是律师的申请；二是侦查机关的批准和未决羁押机构的许可。而根据新律师法的规定，律师会见在押嫌疑人既不需要取得侦查机关的审批，也不必经过看守所的批准，而是持三种证件直接进行这种会见。又如，现行刑事诉讼法赋予侦查人员参与律师会见过程的权利，而司法实践中侦查人员由于担心律师会见可能带来嫌疑人翻供的问题，因此普遍对律师会见过程采取在场监视的做法。而根据新律师法的规定，律师会见在押嫌疑人时“不受监听”。这就意味着侦查人员不得参与律师的会见过程，也不能通过电话监听、设置秘密装置等方式监视律师的会谈过程。再如，10年来的司法实践表明，侦查人员对于律师与在押嫌疑人会谈的内容，可以实施直接或间接的干预，对于那些涉及“案情”的会谈，侦查人员可以直接予以制止，甚至直接中断律师的会见过程。而根据新律师法的规定，律师有权在侦查人员不在场的情况下进行会见，其会谈也就当然不受侦查人员的干预了。

新律师法所确立的“书本会见制度”，与司法实践中存在的“现实会见制度”存在如此重大的差异，以至于各级公安机关普遍将新的制度设计视为对侦查机关批准会见权和看守所审批会见制度的严峻挑战。根据众所周知的事实，无论是负责起草这部法律的司法部，还是通过这部法律的全国人大常委会，都没有对新的律师会见制度进行过专门的改革试验，也没有对一些地方进行类似试验的效果进行数据统计和经验总结，甚至就连过去经常进行的立法协调工作也没有去做。于是在公安部门坚持对律师会见进行“双重审批”并进行现场监视的情况下，立法机关就强力推行一种近乎剥夺侦查机关审批权、看守所许可权以及侦查人员在场权的新制度，这就不可避免地带来各级公安机关抵制新律师法的问题。要知道这种“无障碍会见”制度一旦付诸实施，就意味着公安机关的侦查部门失去了对律师会见的约束力，嫌疑人在律师指引或暗示下推翻口供、改变陈述甚至建立攻守同盟的情形肯定会大幅度上升，这无疑会影响公安机关侦查破案的效果。公安机关出于侦查破案的考量和本部门利益的维护，而将全国人大常委会通过的律师法予以架空，使得这一法律的实施出现严重的危机，这肯定是立法机关始料未及的。

其次，法律移植已经成为中国立法机关迅速推进“法制建设”的重要途径。通过移植和借鉴西方国家的法律制度，立法机关固然可以在短时间内完成“修律”的工作，但这些源自异域的法律制度，由于缺乏必要的保障机制，最终变得难以实施。近三十年来，中国立法机关为了解决“无法可依”的问题，在一片法制空白的基础上迅速颁布实施了一部又一部的法律；为了完成初步建立“社会主义法律体系”的立法目标，立法机关对于社会生活的各个领域都作出了建立法律规范的立法努力。而在短时间内难以总结出较为成熟的法制经验的情况下，立法机关秉承“洋为中用”的宗旨，大规模地移植和引进西方国家的法律制度。尽管立法机关再三强调要借鉴西方国家的“有益经验”，法律移植要“符合本国的国情”，但是，一些带有鲜明西方特色的法律制度还是源源不断地被确立在中国成文法之中。与此同时，法学界对这种法律移植运动也采取了鼓励、支持甚至身体力行的态度，不仅通过法学论著倡导“以西方为师”的立法方式，而且还直接以西方法律为蓝本起草出带有超前性的“专家建议稿”，从而对立法机关的“修律”进程施加积极的影响。这一点在近年来的刑事诉讼立法和证据立法活动中体现得尤为明显。（注释5：近年来，有关刑事诉讼立法和证据立法的学者建议稿已经出版了多部，影响较大的有陈光中：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社，2004年版；徐静村：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版；陈卫东：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社，2005年版。）

但是，西方法律制度不是凭空产生的，而都有其特定的社会环境，也有一系列特定的制度保障机制。中国立法机关可以在短时间内将某一源自西方的制度引进过来，却很难同时将这一制度所赖以发挥作用的保障机制照搬过来。而法律制度与作为工具的器物并不完全相同，一旦脱离其所赖以维系的制度环境，往往就变成难以操作的技术规程而已。这一点在律师法的制定和实施过程中也有深刻的教训。

例如，为解决律师“阅卷难”的问题，新律师法确立了一项重要的规则：辩护律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄和复制全部案卷材料。假如这一规则能够得到顺利实施的话，那么，律师就可以在审查起诉阶段接触控诉方所掌握的案卷材料，从而可以进行充分的防御准备。但在中国刑事审判前程序中，任何法官都无法参与这一阶段的诉讼活动，审查起诉是检察机关在案件侦查终结后所实施的单方面审查活动，这一程序不仅缺乏中立司法官员的主持和参与，而且也不存在典型的控诉、辩护和裁判三方共同参与的诉讼形态。在这种由审查起诉的检察官与嫌疑人构成的二元构造中，前者既是发动刑事追诉的诉讼一方，又是审查起诉阶段所有问题的权威裁判者。这就应验了拉德布鲁赫的那句名言：“假如原告就是法官，那么，只有上帝才能充当辩护人”。法律即便明文确立了律师的阅卷权，允许律师在审查起诉阶段查阅、摘抄和复制全部案卷材料，主持审查起诉活动的检察官在决定是否准许方面也会拥有几乎不受限制的自由裁量权。这显然说明，阅卷权与会见权一样，也不是单靠律师的积极作为就可以自动实现的权利，辩护律师要成功地获得查阅控方案卷的机会，就只能向有关司法机关提出阅卷的申请。但是，预审制度的缺失，使得辩护律师的阅卷权缺乏充分的司法保障。律师向检察机关申请查阅案卷，这本身就带有“与虎谋皮”的意味，查阅案卷能否成功，最终依赖于检察机关的自由裁量；辩护律师一旦在查阅控方案卷方面受阻，也无法向法官申请发布强制阅卷令„„

其三，中国立法机关尽管可以通过“修律”来启动某一领域的制度变革，却很难通过具体的改革试验项目，来科学地评估有关制度变革可能产生的积极效果，也难以预测这种改革可能带来的社会风险，结果，一些凭借良善的意愿而推行的制度变革，在实践中却变得无法操作。

一般说来，中国立法机关主要是通过立法调研的方式来形成法律草案的。立法机关要么通过向法院机关、检察院机关、公安机关、律师界和法学界进行专门的座谈，要么通过召开由各界人士共同参与的综合性研讨会来征集需要重新规范的法律事项，形成有关的法律修改方案，并将初步拟定的法律草案进行征求意见。应当说这种立法方式对于争议不大的立法事项来说确实是无可厚非的。但对于那些涉及多个国家机关权力重新分配、关系公民基本权利保障甚至有可能带来法律制度重大变革的立法问题，这种立法方式就具有明显的局限性。立法机关所提出的法律修改方案没有经过专门的试点，无法考察这些改革措施的社会效果，使得这种立法活动带有不同程度的冒险性和不可预期性。有的时候，立法机关推行的某一改革恰好取得了积极效果。但这种“变法修律”的成功却往往带有相当大的偶然性。而在其他立法活动中，这种立法方式就未必有那么大的幸运。立法机关没有办法通过对相关制度变革进行有针对性的改革试验，在一定数量的法院、检察院和公安机关根据新的制度安排来办理案件，也无法进行跟踪观察和调研，从而收集旨在检验制度变革效果的案例、数据和分析资料。不仅如此，立法机关尽管也征求了社会各界的意见，但那些提供立法咨询意见的人士，要么在认识上存在一定的偏见和局限，要么与立法事项存在一定的利益牵连，所发表的意见未必就能切中相关立法问题的要害之处。结果有关制度改革方案即便全面、客观地吸收了各界人士的立法建议，最终通过的法律也未必会取得理想的实施效果。（注释6：有关1996年刑事审判方式改革的背景、方案及其实施效果，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第7章；另参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第107页以下。）

这种通过立法调研形成法律草案并推动法律颁行的做法，既难以发现旧制度的症结之所在，也无法提出一种具有可行性的新制度，更有可能使已经发生法律效力的规则不能发挥实际的规范作用。新律师法就律师“调查取证权”所作的立法努力，就是一个值得反思的例子。

根据1982年的《律师暂行条例》，律师作为“国家法律工作者”，有权向有关单位和个人调查取证，“有关单位、个人有责任给予支持”。1996年颁布的律师法将律师的身份确立为“为社会提供法律服务的专业人员”，并规定律师“经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况”。与此同时，1996年修订后的刑事诉讼法也规定，辩护律师“经证人或者其他有关单位和个人同意”，可以收集有关证据材料。应当说，立法机关对律师调查权在

法律表述上发生的变化，有着对这一权利加以限制的意味。因为律师法和刑事诉讼法一旦要求律师的调查以“取得有关单位和个人同意”为前提，就意味着“有关单位和个人”拥有了配合和不配合律师调查的自由选择权，律师的调查取证不具有任何法律约束力。这一点，被几乎所有研究者视为造成辩护律师“调查难”的制度原因。10年来，律师界普遍呼吁取消这种调查要“取得被调查单位和个人同意”的法律条款，并将此视为解决律师调查难的关键步骤。在律师界的推动下，立法机关在新律师法中最终取消了这一限制性规定，允许律师有权向“有关单位和个人”进行调查，不需要取得他们的同意。然而，这部法律实施一年来的情况表明，律师“调查难”问题依旧存在着，而没有得到根本的解决。律师在向银行、海关、税务、工商管理、保险公司的调查取证方面，经常遇到无理拒绝的情况。立法机关的“修律”活动显然没有达到预期的效果。（注释7：有关新律师法实施后律师的调查取证困难问题，可参见王新友等：“新律师法实施一年，三大执业难题几何突破？”，《检察日报》2009年6月1日。另参见廉颖婷：“律师调查取证难寻求制度突破”，《法制日报周末版》2007年7月31日。）

律师既然不具有“国家法律工作者”的身份，不享有任何国家公权力，当然也就不拥有“强制调查权”。在这一方面，律师的“调查取证”显然与公检法机关的侦查权和调查权是不可同日而语的。事实上，律师的“调查取证”带有“任意调查”的属性，与一般的民间调查、社会调查并无实质的区别。立法机关无论是否规定律师调查要取得“有关单位和个人的同意”，律师都只能对那些愿意配合调查的单位和个人进行调查。对于那些拒绝——甚至“无理拒绝”——接受调查取证的单位和个人，律师并没有采取强制性措施的权利，也当然不能采取诸如威胁、引诱、欺骗、贿买等非法调查手段。中国立法机关没有进行任何形式的改革试点，也没有进行有针对性的立法效果的充分评估，就以为只要取消“被调查单位和个人的同意”这一限制性规定，律师的“调查难”问题也就迎刃而解了。这显然是一种一厢情愿的想法，也浪费了一次就辩护制度作出实质性调整的机会。

其四，中国立法机关的“修律”活动，过分关注对不同国家机关利益的协调和权衡，对有关机关的利益和诉求过于迁就，却忽略了一些原则和原理问题，导致制度设计因背离基本规律而难以得到实施。

迄今为止，中国立法机关采取了委托立法与单独立法相结合的立法方式。所谓“委托立法”，是指对那些涉及某一专门领域的立法事项，立法机关委托特定的国家机关提出法律草案，然后再加以审查、修改和通过的立法形式。例如，最高法院曾被委托提出法院组织法、法官法的草案，最高检察院被委托提出检察院组织法、检察官法的草案，公安部被委托提出人民警察法、治安处罚法的草案，司法部则被委托提出监狱法、律师法的草案。而“单独立法”则是指对那些涉及面广的重大立法事项，立法机关自行通过调研形成法律草案，并在征求各界意见后予以颁行的立法形式。例如，立法机关近期对合同法和物权法的制定，对民事诉讼法和刑法的修改，就都属于这种立法方式。

但是，无论是“委托立法”还是“单独立法”，立法机关都更多地关注对不同国家机关利益的协调。特别是对于那些经常涉及公安机关、检察机关、法院和执行机关权力再分配问题的立法事项，立法机关更是将大量精力投入到利益权衡过程之中。应当承认，没有妥协就没有立法，对不同国家机关的利益诉求和权力配置进行一定的权衡，在必要时作出适度的妥协，从而换取制度改革的推行，这是高明的立法者不能不掌握的政治策略。这种利益协调也会换来成功的制度改革。立法机关基于现实的功利考量，有可能违背基本的制度设计原理，使得相关的制度变革出现扭曲的现象。而在“委托立法”过程中，这一问题显得更加突出。由于那些具有直接利害关系的国家机关在主持法律草案的形成过程，而这一草案一旦提交立法机关，后者所能做的至多是技术层面的“修补”工作，而一般不可能将法律草案全部推倒重来，因此，这种“委托立法”中存在的利益权衡问题就显得尤为严重。

新律师法的出台过程就存在这方面的问题。这部由司法部主持提出草案的法律，充满了解决律师“会见

[1]难”、“阅卷难”和“调查难”的豪迈之情，体现了司法行政机关推进律师制度改革的立法意图。但是，这种立法活动的极端功利性决定了法律起草部门以快速通过法律作为其行动的目标，而不可能平心静气地进行相关的立法调研和征求意见工作，更不可能对制度变革所涉及的基本理论问题进行深入细致的研究，对相关的研究成果也缺乏相应的消化吸收过程。在新律师法中，法律的草拟者对几个重要的理论问题就没有给出令人信服的解释。例如，关于会见权的权利归属问题，立法者想当然地以为会见权就等同于“律师会见在押嫌疑人的权利”。但是，一个受到未决羁押的嫌疑人、被告人为什么就不能享有要求会见律师的权利？一个身陷囹圄的嫌疑人既不

熟悉法律规定，无法预测自己行为的法律后果，而且被剥夺了人身自由，无法进行诸如阅卷、调查取证等各种防御准备工作。在他最孤立无助、亟需获得法律帮助的时候，为什么就不能应他的请求，为其安排律师进行会见？其实，真正的会见权应当是律师申请会见嫌疑人与嫌疑人申请会见辩护律师的双重组合。立法者假如明白了这一点，就不会按照律师会见在押嫌疑人的单一思路进行制度设计了。立法者完全可以提出另一种立法思路：在拘留、逮捕后24小时之内，保障被羁押者会见律师的权利；建立律师值班制度，为提出请求的嫌疑人指定提供法律援助的律师；嫌疑人提出会见律师请求遭到无理拒绝的，看守所和侦查机关都构成程序性违法行为，要承担相应的法律责任„„

又如，对于阅卷权的制度设计，立法者以为“查阅、摘抄和复制案卷材料”属于辩护律师专属的诉讼权利，无论是嫌疑人还是被告人都无权亲自行使这一权利。但辩护活动的实践表明，嫌疑人、被告人假如不能亲自行使阅卷权，就会使其辩护权受到严重的消极影响。这主要表现在：无法查阅案卷材料的被告人难以向辩护律师提出针对性的证据线索，也无法与辩护律师一起制定有力的辩护策略；无法查阅控方案卷笔录的被告人根本不可能参与法庭上的质证过程，对于控诉方的证据难以提出有力的反驳意见，被告人实质上被排除于法庭调查活动之外；无法查阅控方案卷笔录的被告人对于案件所涉及的专门领域的证据材料，难以富有意义地参与法庭辩论过程，也无法提出有力的辩护理由。假如立法者进行深入的实证研究，就会发现那种拒绝被告人亲自阅卷的做法是没有任何合理性和正当性的。而将阅卷权只是局限在律师阅卷权的范围内，势必导致作为辩护权重要组成部分的阅卷权难以有较大的改革扩展空间。

再如，对于律师调查取证权的制度安排，立法者对律师的调查取证产生了误解，以为律师拥有“强制调查权”。这导致律师法在立法方向上出现了问题。其实，律师所享有的应当是“任意调查权”：只要被调查人服从和配合律师的调查活动，这种调查权就可以得到实现。但是，被调查人一旦拒绝配合和支持律师的调查，律师无法采取强制调查行为，而只能向司法机关提出调查取证的申请。可见，对被调查人而言，律师行使的是任意调查权；而对负有保障律师调查的司法机关而言，律师所享有的只是“申请强制调查权”。律师提出调查取证的申请之后，司法机关究竟是亲自协助律师采取调查行动，还是授权律师实施暂时的强制调查措施，这就是需要进一步考虑的问题了。对于律师“调查权”的这一制度设计原理，立法者显然没有给予准确的理解。立法者一味地满足司法行政机关的立法豪情，只知道顺应律师界所谓“解决律师调查难”的立法呼声，却没有研究律师调查取证问题的规律，结果作出了一种违背经验和常识的制度设计。

三、立法技术问题

经过三十余年的努力，中国立法机关所颁布的法律不仅具有越来越大的规模，而且拥有了越来越健全的体系。但是，这些法律在实施中经常出现一种奇怪的现象：它们一经颁布实施，就很快被各种法律细则、法律解释甚至地方性法规所取代和架空了。这些细则、法律解释和地方性法规最终成为具有约束力的法律规范，而立法机关颁布的成文法典则仅仅成为提供抽象法律原则的宣示性文件。另一方面，在某一法律生效实施之后，一旦没有相关细则、法律解释来提供具体可行的操作性规则，那么，该法律往往会陷入无法实施的境地，无论是司法机关还是行政执法机关会因为对一些条文存在不同的理解，而对法律采取各取所需式的解释，以至于造成法律执行的混乱。1996年立法机关通过的刑事诉讼法在实施后不久，就出现了这一问题。（注释8：有关1996年修订后的刑事诉讼法实施中出现的问题，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社，2008年版，第8章。）

造成上述现象的原因究竟是什么？在笔者看来，这与立法机关一直坚持的“宜粗不宜细”的立法原则有着密切的关系。中国恢复法制建设之初，面对“百废待兴”的立法局面，一些立法决策人士在坚持立法宜吸收成熟经验的同时，也提出了“边立法、边完善”、“法律要备而不繁”的主张，认为法律要达到完备的程度，但基本法律的规定不能过于繁琐和细化，只能被用来解决最重要的问题。提出这一观点的背景在于，中国各地的情况千差万别，所要规范的事项本身也是十分复杂的，而在改革开放和法制建设刚刚起步，立法经验十分欠缺，立法工作具有很大程度的探索性和试验性。在此情况下，立法只能确立“原则性的规定”，而不可能颁行一些十分繁琐、具体的规定。于是，基本法律的概括性和原则性，只能靠相关的法律细则、法律解释和地方性法规来加以弥补。

[2]当然，在经验成熟之后，立法机关还可以吸收各方面的经验和教训，对法律进行逐步的完善（P.3）。

在法制建设恢复的初期，立法机关为解决“无法可依”问题所采取的这种立法原则，是有其合理性和正当性的。但是，在我国法律的完备性取得较大进展、法律体系已经初步形成的今天，这种“宜粗不宜细”的立法指导原则如果得到继续推行，立法机关就不可能掌握较为成熟的立法技术，更不可能在法律的有效实施方面获得成功。尤其是立法机关在很多方面所要追求的不再是“有法可依”的目标，而是如何通过修改法律推动制度变革的问题，这一立法原则所带来的立法技术问题就更为严重了。

事实上，立法机关要通过“修律”方式推动制度的变革，除了要有科学的立法方法，确立一些既符合基本原理又具有实施可能性的法律规范以外，还需要掌握较为成熟的立法技术，使得所通过的成文法典可以转化为有效规范人们行为的操作指南。换言之，一次成功的“变法修律”活动，注定是立法内容与立法形式的完美结合。不具备相对成熟的立法技术，立法机关所通过的法律就无法与执政者所宣示的政策严格地加以区分，可能变成一些不具有可操作性的宣言和口号，甚至变成令执法者无所适从的一纸空文。没有完备的立法技术加以保障，立法机关所推行的制度变革，纵然具有较为高远的立法意图，也难以完成废弃旧制度、推行新制度的使命。

在以下的分析中，笔者拟以新律师法所确立的新制度为样本，对相关的立法技术问题作出简要的分析（注释9：关于刑事诉讼法的立法技术问题，笔者以前曾进行过初步的研究，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第一章。）。当然，作为一种主要旨在规范律师职业的组织法律，律师法注定只能提供一种“备而不繁”的立法样式，而不可能对辩护律师的“会见”、“阅卷”和“调查取证”问题作出完备的规定。但是，我们完全可以从立法技术的角度，分析该法就这三个问题所确立的新制度是否具有实施的可能性。

第一，现行法律确立了大量宣示性、口号性和倡导性的规范，条文表述过于原则、抽象和概括，不具有最起码的可操作性。这导致中国法律在立法技术上难以与政策产生实质性的区别。

在立法宗旨和立法目标方面，法律与政策确实具有十分密切的联系，甚至就连“法律是实现特定政策目标的手段”这一表述，也都具有一定的合理性。但在立法技术层面上，法律与政策就产生了较大的区别。一般说来，政策作为执政者治国方略和价值取向的表达，带有很强的宣示性、口号性和倡导性，而不一定具有较强的可操作性。法律规范中的“原则”部分，通常与各种“政策表述”较为接近。中国法律在其总则部分通常会明文确立一系列“原则”，但这些原则假如没有体现在具体的制度设计之中，最终也会形同具文，而难以转化为有效的行为规范。与政策表述区别较大的往往是法律规范中的“规则”和“制度”。前者是一种非常具体明确的行为规范，而后者则是若干个具有内在关联性的规则组成的综合体。无论是规则还是制度，都具有明确的权利内容、具体的义务要求以及清晰的责任条款，使得任何人都可以预测自己权利行使的方式以及行为的法律后果。

中国刑事诉讼立法存在的突出问题，就是“法律规范政策化”的问题。诸如“被告人有权获得辩护”、“证人应当出庭作证”、“严禁刑讯逼供”等法律规范的表述，就具有较为明显的政策表述的痕迹。即便在辩护律师诸项权利的表述上，刑事诉讼法也没有脱离政策表达的倾向，而无法确立真正意义上的法律制度。例如，根据1996年刑事诉讼法的规定，律师“有权会见在押的犯罪嫌疑人”，“有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”，“可以为犯罪嫌疑人申请取保候审”，“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”，“可以收集与本案有关的材料”，“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”。这些带有授权性的法律条款，所表达的只是法律允许辩护律师行使有关诉讼权利的意思。但是，侦查机关假如拒绝律师的会见和取保候审请求，检察机关一旦不批准律师的阅卷请求，法院如果拒绝律师的调查取证申请，这些法律规范将变成无法实施的一纸空文。又如，新律师法对律师权利所作的新规定，也同样没有超出政策表述的境界，而不具有法律规范所应当具备的明确性和可操作性。诸如律师“会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”，“有权查阅、摘抄、复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料”，“可以向有关单位和个人调查与承办法律事务有关的情况”等法律规定，在立法技术上与刑事诉讼法的相关规定几乎达到十分相似的程度。在立法技术层面上，如此多的法律规范竟然都采取了政策表述的方式，而没有建立起较为完整的逻辑结构，这不能不令人感到疑惑不解：立法者究竟是要建立一种具有法律约束力的行为规范，还是仅仅满足于倡导一种带有倾向性的原则？从新律师法的立法形式来看，几乎所有规范都缺少实施性条款、惩罚性条款和救济性条款。在下面的分析中，笔者将要证明，没有这些条款，任何法律规范都将是不具有可操作性的。

第二，现行法律对某一领域所做的制度变革，通常没有确立相应的实施性条款，使得权利难以实现，义务无法履行，禁令难以达到“令行禁止”的效果。

应当承认，任何一项立法活动所要解决的往往是若干个关键的问题，立法者只要在这些问题上取得实质性的突破，就可以达到“变法修律”的基本目标了。在刑事诉讼立法过程中，这些关键问题通常都以授权性、义务性或者禁止性规范的形式确立在成文法典之中，成为立法者所要力图完成的立法使命。但是，任何带有一定超前性的制度安排都不可能自动地得到实现，而必须有一系列具体的实施性条款加以保障，使得这些抽象、概括的制度能够通过可操作的规则来加以实现。

在律师会见权的实施方面，无论是刑事诉讼法还是律师法似乎都缺乏几个方面的法律条款：一是律师只需要向看守所提出会见的申请，会见无须取得侦查机关的批准；二是对于律师的会见申请，看守所只须审查律师携带的证件是否齐全，而无权进行其他任何形式的审查；三是看守所需要提供明确的接待律师会见时间表，在明确公示的时间内，律师会见持续的时间不受限制，会谈的内容也不受监听；四是律师会见一旦受到阻碍，有权向专门的司法官员（如法官）提出会见的申请，法官经过审查，可以直接发布要求看守所无条件服从的命令；五是在准许会见方面需要设定的例外情形„„

在律师阅卷权的实施方面，法律则没有确立以下实施性条款：一是律师查阅、摘抄、复制案卷材料的范围和具体方式；二是检察机关批准律师阅卷申请的时间；三是检察机关不批准阅卷的理由和情形；四是在不批准律师阅卷的情况下，准许律师阅卷的最后时间；五是在检察机关拒绝律师查阅案卷申请的情况下，律师向法院申请阅卷的方式„„

在律师调查取证方面，立法者要保障律师切实有效地行使这一权利，也应当确立以下实施性条款：一是律师调查取证权的具体内容，包括调取物证、书证、视听资料的权利，向证人进行询问案情的权利，要求证人出庭作证的权利；二是在有关单位和个人拒绝配合调查的情况下，律师申请司法机关提供司法保障的方式；三是在有关证人拒绝接受律师询问的情况下，律师申请司法机关通知其出庭作证的方式；四是司法机关一旦决定批准律师的调查取证申请，究竟是采取亲自派员调查取证的方式，还是采取授权律师实施强制性调查取证的方式；五是司法机关拒绝批准律师调查取证申请的理由和情形„„

正是这些带有较强技术性和操作性的法律条款使得律师的三项诉讼权利具有实现的可能性。但令人遗憾的是，新律师法所提出的制度改革方案，立法精神尽管是值得高度肯定的，所要实现的立法意图也是符合正义理念的，却由于没有任何实施性条款加以保障，造成律师的权利无法实现，公检法三机关也难以承担各自的法律义务。没有具体的实施性条款，任何法律规范将不会提供明确具体的行为指南，执法主体将在履行义务的方式、时间、范围、途径以及法定免责情形等一系列问题上无所适从。

第三，大量法律规范没有相应的惩罚性条款，使得违反法律规范的行为无法受到有效的制裁，被侵犯法律权利的人也无法得到及时的补救和抚慰。有法律则必有制裁。无论是授权性规范，还是义务性或禁止性规范，都必须在附有明确的惩罚性条款的前提下，才能得到有效的实施。惩罚性条款主要通过两种方式来发挥其行为规范的作用：一是制裁违法者和侵权者，使其因违法行为所获取的利益受到剥夺，使其因侵权行为而遭受利益上的损失，这既可以阻遏其进一步采取违法行为的动机，也对那些潜在的违法者构成一种严厉的威慑效应；二是补救和抚慰违法行为的受害者，使得这些权利遭受损失的人获得经济上、心理上的补救，并由此获得精神上的快慰。由此进行反向推论，假如不建立任何惩罚性条款，那么，授权性规范就将因为没有对侵权行为的制裁性后果而变得难以实施，相关的权利保障也难以得到实现；义务性规范会因为拒绝履行义务的人不受惩罚而变成一种不可实现的规范；禁止性规范也会因为违反禁令的人不受任何惩罚而导致无法“令行禁止”。

从惩罚的方式来看，惩罚性条款大体有实体性制裁和程序性制裁两种方式：前者是一种“责任自负”的惩罚方式，也就是通过追究违法者、侵权者个人的法律责任，使其遭受一定的的利益损失，如受到民事制裁，承受经济损失；受到行政制裁，承担名誉的、财产的或自由的损失；受到刑事责任的追究，在受到国家定罪谴责之后，遭受严厉的财产、自由乃至生命的代价。所谓程序性制裁，也就是“宣告无效”的惩罚方式，司法机关通过宣告

违法行为的“违法性”，回复到违法行为发生前的状态，令违法行为连同其所产生的结果都被排除于生效法律行为之外。而在回复到违法行为发生之前的状态之后，根据违法行为的不同程度，这种惩罚方式还有违法者可以补救与不可补救之分别。（注释10：例如，非法证据排除规则就体现了一种“不可补救的无效”的制裁方式，而撤销原判、发回重审制度则属于一种“可补救的无效”的制裁方式。参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第159页以下。）新律师法对于律师的“会见”、“阅卷”和“调查取证”所确立的法律规范，就属于没有惩罚性条款加以保障的规范。首先，对于看守所、侦查机关拒绝批准律师会见的行为，对于检察机关拒绝律师阅卷的行为，对于检察机关、法院拒绝保障律师调查取证的行为，新律师法都没有确立任何形式的“责任追究”条款，公检法三机关既不可能因此承受民事责任、行政责任，更不可能因此而受到刑事追究。其次，对于侦查机关、公诉机关和法院违反法律程序、剥夺律师各项诉讼权利的行为，新律师法没有确立任何形式的程序性制裁措施，法院无法对那种通过剥夺律师会见权来完成的侦查行为，作出排除非法证据的制裁方式，无法对那种拒绝律师查阅案卷材料的行为，作出否定相关证据之合法性的制裁，上级法院更无法针对下级法院无理拒绝提供调查取证之程序保障的行为，以及法院无理拒绝通知证人出庭的行为，作出撤销原判、发回重审的裁定。

第四，现行法律对公民权利所作的规定，没有相应的程序救济条款加以保障，使得大量权利成为“不可救济的权利”，被侵权者既无法获得行政层面的救济，也难以获得中立司法机构的听审机会。

无救济则无权利。如果说法律的生命在于实施的话，那么，权利的灵魂则在于实现。阻碍权利实现的主要问题在于经常发生的侵权行为，而权利实现的主要标志则在于对侵权行为的有效制裁。对于侵权行为，法律应当确立专门的救济途径，使得被侵权者有机会将被侵权的问题诉诸相关程序，主持这一程序的机构可以对侵权行为进行合法性审查，从而有效地适用相应的惩罚性条款。从提供权利救济的主体来看，权利救济有行政救济与司法救济之分，前者是指被侵权者向行政机关所提出的救济，后者则是指被侵权者向法院所提出的救济方式。但救济无论出自行政机关还是司法机关，所要达到的目标都是一致的，那就是通过相关机构侵权行为合法性的审查，为被侵权者提供诉诸法律程序、为权利而斗争的机会，从而确保相关惩罚性条款的有效适用。在一定意义上，没有救济性条款，也就没有惩罚性条款。

新律师法所确立的三项重要的辩护权利，都缺乏专门救济条款的保障。一方面，面对侦查机关、看守所无理拒绝律师会见的行为，面对检察机关无理拒绝律师阅卷的行为，律师无法向上级公安机关、上级检察机关提出重新审查的请求，或者这种请求即便提出，上级机关也要么不予受理，要么在受理后作出断然拒绝的决定。另一方面，对于上述拒绝律师会见、阅卷的行为，以及对于下级法院拒绝为律师的调查取证提供程序保障的行为，律师也无法向法院提出程序合法性之诉，或者即便提出，法院也往往会予以拒绝受理，律师根本不可能获得那种“由中立司法机构举行公正审判”的机会。近年来，针对看守所无理拒绝会见的行为，甚至针对个别行政机构无理拒绝接受律师调查取证的行为，有的律师在走投无路之下，向法院提出了专门的行政诉讼请求。但这种诉讼请求几乎都被法院以“诉讼不属于行政诉讼的受案范围”为由，作出了不予受理的裁定。迄今为止，对于律师在会见、阅卷和调查取证方面受到的侵权问题，法院仍然不可能提供有效的司法救济。

第五，对于国家机关剥夺或限制公民权利的行为，法律通常采取无限授予的立法方式，而没有对这种剥夺、限制公民权利的行为作出有效的规范和约束，使得国家机关享有太大的自由裁量权。根据现代法治的原则，对于国家机构剥夺、限制公民权利的行为而言，凡是法律不明文授权的，都应属于严格禁止的；而对于个人而言，凡是法律不明文禁止的，都应属于允许实施的行为。按照这一原理，法律应当对国家机关的权力采取严格限制和约束的方式，特别是对那些涉及剥夺或限制公民权利的官方行为，应当作出尽可能明确、具体的法律规范，使其可能出现的滥用自由裁量权的可能性降到最低限度。但是，假如立法者反其道而行之，在对公民权利作出政策性宣示之后，对国家机构剥夺、限制该项权利的行为作出无限授予的立法方式，而不作出任何明确、具体的限制性规定，那么，这种剥夺、限制公民权利的行为就几乎没有不滥用的。

现行刑事诉讼法为我们提供了大量的此类例子。在这部法律中，几乎到处充斥着这种无限授予国家权力的条款：公检法三机关对于法定情形下的嫌疑人、被告人，可以取保候审，也可以监视居住；审判人员在法庭审理过程中，可以通知证人出庭作证，也可以当庭宣读未到庭证人的证言笔录；法庭审理结束后，审判人员可以当庭

宣判，也可以定期宣判；二审法院对于事实不清的案件，可以发回重审，也可以直接改判„„（注释11：有关这类问题的详细分析，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第28页以下。）中国司法实践的经验表明，只要法律对某一国家权力作出了这种无限授予的立法方式，这种权力的行使过程就都出现了问题。这是因为，有关国家机构在行使某一权力时既然享有近乎恣意的自由裁量权，那么，它就可以按照最便于行使权力、最有利于维护部门利益的方式来进行相应的选择。公安机关偏向于采取取保候审，检察机关则倾向于采取监视居住；在绝大多数案件中，法官都没有通知证人出庭作证，而是宣读证言笔录；在大多数案件中，法院都采取了定期宣判的方式，而在定期宣判方面甚至做到了没有任何期限的限制；二审法院对于事实不清的案件，几乎普遍优先选择发回重审的方式。

新律师法对律师三项权利的规定，很容易被那些旨在限制这些权利的条款所架空。早在1996年，立法机关在准许律师介入审判前程序的同时，还作出一些旨在限制这些权利的规定，例如，涉及国家秘密的案件，嫌疑人聘请律师，应当经过侦查机关的批准；律师会见在押嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要，可以“派员在场”；涉及国家秘密的案件，律师会见在押嫌疑人，应当经过侦查机关的批准。这些至今还在发生法律效力的条款，在限制律师会见在押嫌疑人方面，几乎授予侦查机关无限的自由裁量权。我们可以提出以下疑问：刑事诉讼过程中“国家秘密”究竟是什么？如何对这些涉及“国家秘密”的案件作出范围上的界定？究竟根据哪些“情况”和“需要”来作出“派员在场”的决定？假如案件不涉及“国家秘密”，律师会见要不要经过侦查机关的批准？侦查机关究竟委派哪一部门来批准律师的会见请求„„正是由于刑事诉讼法对这些问题的规定是含混不清的，侦查机关事实上拥有了任意解释的空间，而在限制、剥夺律师会见权方面，达到了恣意选择的程度。侦查机关既然成为是否批准律师会见、是否派员在场等问题的裁判者，那么它势必按照最有利于本机构行使权力的方式来作出相应的裁判。而根据众所周知的事实，侦查机关显然更关注富有效率的侦查、成功的破案，而侦查人员则关心大幅度的立功嘉奖和减少负面的业绩考核问题，而这一切都要取决于在押嫌疑人供述犯罪事实、不翻供以及提供更多的犯罪事实线索。在这种部门利益的激励下，享有无限自由裁量权的侦查机关还会选择有利于律师行使权利的做法吗？答案显然是否定的。中国司法实践的情况充分表明，无限授予国家机构权力的立法方式必然带来权力的滥用，并导致公民权利的萎缩甚至消亡。就律师的会见权而言，律师会见几乎普遍需征得侦查机关的批准，侦查机关几乎普遍对律师的会见“派员参加”，而在场参加会见的侦查人员动辄限制律师会见的时间、律师与嫌疑人会谈的内容，甚至动辄采取警告律师和中断会见的行为。这种为律师界所普遍抱怨的“会见难”，难道不就是在这种无限授予国家权力的立法方式所引发的问题吗？

注释:

[1]郭晓宇：“司法部副部长称需修改律师法深化律师体制改革”，载《法制日报》2005年9月26日。[2]顾昂然：《立法札记——关于我国部分法律制定情况的介绍（1982-2004年）》法律出版社2006年版。

四、制度变革中的司法能动主义

根据前面的分析，在推动制度变革方面，立法机关的“变法修律”活动既存在立法内容方面的局限性，也具有立法技术层面的缺陷和不足。那么，在这种问题重重的“立法推动主义”之外，是否还存在其他的制度变革道路呢？其实，无论是一般意义上的法律改革，还是司法体制的改革，都存在着多种推进改革的路径。从中共中央政法委员会、国务院一直到最高司法机关，都在推动着中国的制度变革。20年来的法律改革经验表明，立法机关在推动制度变革方面所发挥的作用呈现出逐渐萎缩的发展趋势。一方面，立法机关所颁行的基本法律，往往都是对那些已经富有成效的改革经验的立法确认，甚至就连立法机关对宪法的修改也具有这种确认既有改革成果的性质。另一方面，一些制度变革的推动者本着“摸着石头过河”的理念，在现有法律没有发生修正的情况下，通过在部分司法机关开展试验的方式，对一些制度设计进行具有突破性的改革尝试。这些改革试验尽管在“合法性”上存在着争议，有时被视为“背离了现行法律的框架”，却对于中国诸多领域的制度变革起到了积极而有效的推动作用。在这一方面，中国的法院和检察机关在制度变革的推动方面进行了一系列的改革努力，对于中国刑事司法制度的改革作出了持续不断的改革探索，使得一种“司法能动主义”的改革道路得以形成。

近年来，司法机关对于刑事司法改革的探索应当首推最高法院收回死刑核准权的改革。2007年1月1日，最高法院正式结束长达二十余年的死刑核准权下放的做法，将死刑核准权统一收回，这一改革甚至对于中国的刑事司法改革具有一种“牵一发而动全身”的辐射效应（注释1：有关死刑复核权收回及其所带来的“牵一发而动全身”的影响，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第197页以下。）。

在死刑核准权收回的改革之外，最高法院、最高检察院以及各级地方司法机关还在一系列领域取得了改革的突破，形成了一种蔚为壮观的“刑事司法制度改革集群”现象。早在2000年前后，部分基层法院就开始试行“普通程序简易审”的程序改革，最终推动那种“被告人认罪案件的普通程序”得以确立。从2000年以来，一些基层检察机关和基层法院对刑事和解制度进行了积极的改革探索，对于那些被害人与被告人双方就民事赔偿达成和解协议的案件，采取“和解不起诉”或者从轻处罚的处理方式，这一制度逐渐被各地、各级司法机关所采纳（注释2：关于刑事和解制度兴起的情况，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第1页以下。）。早在2005年前后，最高法院就在若干个地方法院进行了量刑程序的改革试点。按照改革者的设想，量刑制度改革最终的目标是逐步实行适用于全国各级法院的“量刑指导意见”和“量刑程序”（注释3：有关量刑程序的改革，参见陈瑞华：“论量刑程序的独立性”，《中国法学》2009年第1期。）。不仅如此，在长达25年的时间里，少年司法改革走过了一条基层法院进行探索、最高法院吸收成熟经验的改革道路，在诸如圆桌审理、法庭教育、延伸帮教、社会调查报告、合适成年人、量刑答辩等一系列方面取得了制度创新。甚至在较为敏感和复杂的少年罪犯的“前科消灭”方面，一些地方司法机关都在进行改革探索，并取得了初步的经验（注释4：有关少年司法改革的情况和问题，可参见陈瑞华：“自生自发：刑事司法改革新经验”，《上海法治报》2009年2月11日。）。

那么，这种由司法机关推动的制度变革为什么能够取得较大进展呢？与“立法推动主义”相比，“司法能动主义”究竟具有哪些方面的优势，以至于成为一种不容忽视的制度变革道路呢？对于这一问题，笔者将结合上述几个刑事司法改革的经验，从四个方面做出分析。

“司法能动主义”的优势之一，在于司法机关所推动的改革具有试验性和探索性，在一个或者若干个基层司法机关进行改革尝试，在一定时间周期内观察制度实行的效果，经过反复的试验过程，来逐步发现适合中国国情的法律制度。在很大程度上，中国究竟应当选择怎样的法律制度，这并没有一个现成的答案。“立法推动主义”的改革道路有一个难以克服的缺陷，那就是误以为立法决策人士凭借其理性能力，可以寻找到各种切合中国实际情况的制度安排。然而，由于这种立法的灵感要么来自于一些基本理念和基本原则，要么来自于其他国家和地区的法制经验，而没有经过一场对中国相关法制经验的总结和提炼，因此，很多制度改革未必能够产生良好的效果。与立法机关不同，司法机关一般不会贸然推动那种抽象的法律改革，而是通过改革试验和制度试点的方式，探索制度变革之路。无论是最高法院还是最高检察院，都可以运用自身的资源优势，将一些新的制度设计运用于基层司法机关的办案活动之中，然后在一定时间内观察新制度试验的效果。通过这种观察和总结，一些富有成效的改革经验得到及时的积累，而那些效果不甚理想的改革试验则被排除于改革决策的根据之外。其实，这种反复进行的试错过程也就是通常所说的“法律发现过程”。通过较长时间的改革实验和制度总结，最高司法机关可以逐渐发现那些适合中国情况的制度设计，并将其上升为普遍适用的法律规范。

量刑程序改革就是这方面的典型例子。本来，中国的刑事审判制度更接近于大陆法的审判制度，似乎不可能采纳那种源于英美法的定罪与量刑程序相分离的制度安排。但是，中国实行的这种定罪与量刑程序一体化的制度设计，在司法实践中产生了越来越多的问题。例如，在量刑过程依附于定罪程序的情况下，整个量刑决策具有不公开、不透明甚至暗箱操作的程序问题，法官既不允许控辩双方充分提出法定和酌定的量刑情节，也不允许各方就量刑情节对量刑的影响进行公开的辩论，从而在量刑裁决方面非常容易滥用自由裁量权。基于对法官滥用自由裁量权问题的担忧，一些地方的检察机关早在上世纪90年代就尝试过“量刑建议制度”的改革，但并没有取得各级法院的积极响应。而一些基层法院的少年审判部门也曾经在法庭辩论阶段尝试过“量刑答辩”或者“量刑听证”的改革试验，但由于这种改革仅适用于少年案件，并没有产生普遍的影响力。直到2005年以后，最高法院才开始在部分法院试验建立“相对独立的量刑程序”。从2009年6月开始，这种改革试点逐步向全国120所 12

中级法院和基层法院进行推广。迄今为止，这种在法庭调查和法庭辩论阶段分别建立专门量刑程序的改革试点，被证明在规范和约束法官自由裁量权方面取得了积极效果，量刑程序改革显然具有被推广到全国各级法院的可能性（注释5：参见“严格程序，规范量刑，确保公正——最高人民法院刑三庭负责人答记者问”，《人民法院报》2009年6月1日。）。

司法能动主义的优势之二，在于司法机关所推行的改革具有自生自发和自下而上的性质，改革往往是由基层司法机关主动实施，然后逐步被最高司法机关接纳为正当的制度变革，因此切合中国司法制度的实际情况，具有可操作性和可实施性。“被告人认罪案件的普通程序”的形成过程就是一个典型例子。最初，立法机关基于对审判方式改革效果的不可预期，在对普通程序作出加强对抗性的改革之余，还确立了一种仅适用于轻微刑事案件的简易程序。但是，很多地方的基层法院发现，如果对那些可能判处三年有期徒刑以上刑罚的案件全部适用普通程序，法院的审判资源将变得不堪重负。而即便是在适用普通程序的案件中，仍然有大量被告人当庭作出了有罪供述，而控辩双方对这些案件的事实也并不存在太多的争议，这些案件的审理程序仍然有进一步简化的空间。于是，一种被称作“普通程序简化审”的特殊程序应运而生，并在一些地方的基层法院逐步得到了推行。从这一特殊程序试行的效果来看，在被告人当庭放弃无罪辩护的情况下，法院采用较为简易的程序进行审理，这在不同程度上缩短了结案周期，提高了诉讼效率，但同时也没有带来明显的负面效果，因为被告人通过作出有罪供述和选择这一特殊程序，可以换取法院的从轻量刑，获得量刑上的实惠，一般也就不再持抵触态度。通过总结这一基层法院的改革经验，最高司法机关最终发现了一条有效简化审判程序、提高诉讼效率的改革道路

[1]。

这一例子足以显示，法律制度犹如一株株富有生命力的有机体，只要有合适的“土壤”、“水分”和“环境”，就有诞生、成长和发育的可能性。由于基层司法机关对中国法律制度存在的问题有着较为深切的认识，也十分清楚那些书本法律制度的局限性，因此，它们所进行的改革试验往往能够切中问题的要害，所进行的制度安排也通常具有很强的可操作性。这种“自下而上”、“自生自发”的法律改革，具有较为鲜活的生命力，体现着基层司法机关发现新规则、创造新制度的巨大能量。经过最高司法机关的观察和总结，那些具有普遍推广价值的制度创新最终被转化为一系列的法律规范，成为具有法律约束力的制度安排。其实，在前面所说的“普通程序简化审”制度之外，包括量刑程序、刑事和解、少年司法制度在内的一系列制度创新，就都是先由基层司法机关进行试验，然后由最高司法机关总结、提炼为普遍适用的法律制度的。

而相比之下，那种由立法机关所推动的自上而下的法律改革，则要么因为制度设计过于理想化，要么因为动辄从国外移植一些现成的法律规则，而难以产生积极的社会效果，甚至无法为基层司法机关所接纳。有时就连最高法院和最高检察院所推行的一些法律改革措施，假如不善于从各级司法机关的改革经验吸取灵感，总结经验和教训，也会出现这种“种下龙种，收获跳蚤”的尴尬局面。不仅如此，一些法学研究者基于对推进立法进程和司法改革的热心，也会提出各种旨在改革中国刑事司法制度的“立法建议”或“改革方案”。但假如这些研究者不进行深入细致的经验研究，不进行有针对性的改革试验，就动辄提出一些十分具体的制度设计，那么，这种对策研究也是难获正果的。自从1996年刑事诉讼法的修订完成以来，法学界提出了多部旨在推动刑事诉讼法再修改的“专家建议稿”，但这些建议稿对于刑事诉讼法的修改进程并没有发挥有效的影响，而大都被“束之高阁”了。究其原因，“专家建议稿”过于脱离中国的司法实践，所提出的改革方案理性有余，而可操作性不足，很多制度设想来自西方国家的成文法典，对于解决中国刑事司法制度的问题未必富有实效，甚至会引发新的更大的问题。

或许，真正有生命力的法律制度，既不是立法机关通过成文法典所创设出来的，也不是最高司法机关凭借一厢情愿的努力所想象出来的，更不是法学研究者凭借“理论教条”、借助逻辑推理所“研究”出来的。“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”霍姆斯大法官的这一论断早就提醒我们，法律制度往往是由司法机关在司法过程中发现和创造出来的，属于对那些行之有效的规则、规范和制度安排的经验总结。“司法能动主义”的道路在我国已被证明是法律制度诞生、成长和发育的必由之路，也是成功的制度变革得到推行的有效路径。

司法能动主义”的优势之三，在于司法机关推动的改革试点普遍产生了积极的社会效果，可以有效地解决实践中存在的问题，化解原来存在的矛盾。

一项法律制度要得到有效的实施，需要具备两个重要前提：一是符合某种公认的价值理念，具有理论上的正当性；二是取得了积极的社会效果，成功地解决了实践中的问题，具有现实的必要性。前者一般被视为内在的评价视角，后者则属于一种带有功利性和实用性的评价标准。

二十年来，中国法学界所坚持的就是上述第一种立场，秉承道德理想主义的旗帜，将诸如“无罪推定”、“正当程序”、“程序正义”、“保障人权”等奉为刑事司法改革的价值目标，并以这些价值理念为标准，对国外的司法制度加以遴选，对国内的制度设计和制度实践作出评价，对未来的制度变革提出设想和预测。然而，由于受种种因素的制约和牵制，这种以“正当程序”为标志的改革思路经常遭遇挫折，改革之路步履维艰。但另一方面，那些由司法机关所推动的法律改革，尽管在理论正当性方面每每受到诟病，在合法性上也备受争议，却往往能够产生积极的社会效果，取得社会各界的赞誉。在处于社会转型期的中国，面对刑事司法实践中涌现的层出不穷的问题，那些具有积极社会效果、可以有效解决问题的法律改革，往往会受到各级司法机关的普遍青睐。

刑事和解的改革就属于这方面的例子。本来，根据国家追诉主义的理念，对于犯罪的刑事追诉应当由国家公诉机关依法统一进行，不受被害人意志的约束。被害人可以就民事赔偿问题提起附带民事诉讼，但对于刑事追诉问题并不拥有决定权，而最多可以通过参与诉讼过程而发挥积极的影响作用。但是，在诸如轻伤害、过失犯罪、少年犯罪等案件中，公诉机关即便取得刑事追诉的成功，也最多带来三年以下有期徒刑的刑罚结果，而这往往导致附带民事诉讼赔偿的困难。因此，一些地方的基层检察机关逐渐进行刑事和解的改革尝试，对于被害人与被告人就民事赔偿达成和解协议、被告人及时作出民事赔偿的案件，可以做出“和解不起诉”的决定。不仅如此，一些地方的基层法院也尝试对被告人与被害人达成和解协议、被告人及时履行赔偿义务的案件，作出从轻处罚的裁决。由于这种改革试验很有效地解决了附带民事诉讼赔偿的问题，对于减少被害人的申诉、信访也具有明显的积极效果，从而有效化解了被告人与被害人之间的矛盾，减少了双方结为世仇的可能性，有利于维护社会的和谐稳定，因此，最高司法机关逐渐承认了刑事和解制度的正当性，这一制度目前已经被推广到全国各地，进行较为广泛的改革试点。

当然，刑事和解制度的推行，从一开始就面临着理论上的争议和道德层面的非议。人们通常会质疑这一制度的推行会不会带来“同样情况无法受到平等对待”的问题，也就是被告人因为贫富不均难以平等地获得正义的问题。由于司法机关依据被告人承担民事赔偿责任的情况来确定其刑事责任，民事赔偿甚至可以变成折抵刑期的砝码，因此，刑事和解也被批评为“混淆了民事赔偿责任与刑事责任的界限”。不仅如此，司法机关的刑事和解过程具有一定的秘密性和不透明性，这也引起了人们对其自由裁量权滥用的普遍忧虑

[2]。

尽管面临前述理论上的争议，刑事和解制度仍然得到了普遍的推行。在立法机关没有修改刑事诉讼法、最高司法机关没有制定相应司法解释的情况下，地方各级司法机关就已对这一制度进行了改革尝试，这充分显示出该项制度在司法界受到欢迎的普遍程度。或许，那种“正当程序”的理念并不是一种没有例外的的制度评判标准。

“司法能动主义”的优势之四，在于司法机关推动的改革具有很大程度的渐进性，制度的形成不是来自某种抽象的理念，而是来自基层卓有成效的实践经验，并被提升为普遍的制度设计，避免了那种剧烈的制度变革所可能带来的社会震荡。

多年以来，法学研究者对于中国法律制度的变革大都持一种较为激进的观点。这一方面是基于中国法律实施状况难以令人满意的现实，人们普遍有一种“寻求改变”的想法，另一方面也是因为越来越普遍的国际交流和对国外法制状况的了解，使得人们有着促成“另一种法律秩序”的向往。于是，在法学研究者提供的立法蓝图和制度改革设想之中，各种追求尽可能彻底地抛弃旧制度，尽可能全面地建立新制度的改革思路，跃然纸上，成为“对策法学”研究的基本立场。在很大程度上，法学界的这种激进立法观念对于立法部门的“变法修律”活动构成了某种压力，一个再稳重的立法决策人士，在法学研究者持续不断的说服和倡导之下，也会发生某种程度的改变，在不知不觉之间受到一些抽象理念的影响。

然而，这种激进的立法理念可能会带来成文法典的大幅度变化，但对于法律制度的有效实施却未必都是福音。通常情况下，过于激进的“修律变法”所带来的制度变化，会使执法者和公众无所适从，甚至可能因为利益

上的损失和执法的不便而产生抵触情绪。中国1996年修订的刑事诉讼法在实施的最初两年，受到各地公检法机关的质疑，2007年修订的律师法在实施的一年多时间里，个别条款受到各地公安机关的抵制，就是两个值得反思的例子。

而那种由司法机关自行推动的改革试验，却恰恰可以弥补“立法推动主义”的缺憾和不足。相对于立法机关的“变法修律”而言，“司法能动主义”所带来的制度变化具有明显的渐进性，带有“逐步推行”和“水到渠成”的特征。表面看来，这种制度形成过程有些保守，改革的步子迈得不是很大，但实际上，这种渐进式的制度变革过程恰恰具有明显的优势。主持改革试验的司法官员不仅熟悉司法制度的运作方式，而且对这一制度中存在的诸多问题有着较为深刻的认识。更为难能可贵的是，这些官员对于改革的边界和困难都有清晰的把握，知道哪些改革是不可操作的，哪些改革是可以顺利实施的，而哪些改革通过创造条件又是有可能取得成功的。在宏观层面的司法体制改革难以取得突破的背景下，由司法机关自行推动的制度变革会面临重重的困难和障碍。一些高明的改革者通常善于避开这些障碍，在貌似不可能发生变革的环境中寻找可资改革的资源。就如同山间溪流一样，制度变革也可以在“层峦叠嶂”之间经过迂回曲折的探索，最终找到突破口。在很多情况下，这种渐进式的制度变革方式一旦获得成功，就等于某种新制度“在夹缝之中”获得发现，能够为作为“业内人士”的司法官员所普遍接受和采纳。这种发生在司法机关内部的制度变革方案，是作为“外部人士”的立法官员、法学研究者所难以发现的，甚至也是非“业内人士”所想象不出来的。

发端于上世纪80年代的少年司法改革，就经历了这样一个渐进发展的历程。最初，无论是基本法律还是司法解释，都没有对少年案件的司法程序作出明确的成文规定。从1984年开始，一些基层法院开始探索建立“少年法庭”，由相对固定的法官负责审理少年案件，从而逐渐培育出一个相对专业化的少年审判队伍。到1990年前后，本着“教育、感化与挽救相结合”的刑事政策，一种被称为“圆桌审判”的新型审判方式开始出现，并得到了各地少年法庭的普遍接受。作为专门程序的“法庭教育”逐步被引入法庭审理过程之中，“寓教于审”的理念得到了推广。后来，鉴于法院对少年案件适用非监禁刑的比例较高，为了规范法官在量刑方面的自由裁量权，尽量减少非监禁刑适用中的风险，各地少年法庭先后探索“量刑答辩”或“量刑听证”制度，有些地方甚至出现了“缓刑听证”这样的制度探索。而在量刑过程越来越受到重视的情况下，为了使各种法定和酌定的量刑情节集中地出现在法庭上，各地法院开始尝试建立“社会调查报告”或“人格调查报告”制度，从一些非政府组织或者司法行政部门委任一些“社会调查员”，就少年被告人的家庭、学校、平常表现、前科劣迹、犯罪原因、再犯可能等问题作出专门的调查，并将调查报告提交给少年法庭，使其成为法院科处刑罚的直接依据，也使其成为缓刑考验机构对少年罪犯实施帮教的依据。为了解决部分没有监护人或者监护人监护不力的少年被告人的利益，一些司法机关还引入了源自英国的“合适成年人”制度，将一些社会工作者或司法行政机关的工作人员委任为“合适成年人”，使其有机会参与到少年司法程序之中。

当然，少年司法改革的历程也时常面临困难阻挠。特别是在这一改革进展到一定阶段之后，中国固有的政治、社会、经济、文化等因素就越来越多地成为改革的障碍。例如，社会工作机构和社工组织的不发达，制约了社会调查报告制度的普遍推行，使得少年案件的量刑答辩程序难以持续发展；无论是社会调查报告还是“合适成年人”制度，都通常只针对属于本地“常住居民”的少年被告人适用，而在户籍制度仍然存在、公民尚不享有“迁徙自由”的背景下，那些户籍不在本地的“外地少年”，就无法有效地获得这些程序保障；少年被告人一旦被法院生效判决宣告为犯罪人，就将在政治、道德、社会保障层面以及就业、参军、上大学等方面受到种种歧视待遇，并在这一点上与成年被告人没有实质性的区别，但要改变这一现状，推行所谓的“前科消灭”或“前科封存”制度，法院就不得不面临着诸多方面的制度困难，特别是政审制度的普遍存在、学校的应试教育体制等问题„„犹如中国的经济体制改革一样，少年司法改革目前已经进入“深水区”，面临着“攻坚”的难题。在这一方面，那种动辄强调某种价值理念的改革方案经常显得没有任何说服力，那种动辄强调从英美法或者大陆法引入某种制度设计的对策研究，也都显得曲高和寡，无法引起少年司法改革者的兴趣。或许，少年司法制度远远还谈不上成熟和完善，甚至面临一系列的改革困境。但是，改革者们通常都具有一种“坚忍不拔”的品性，一旦发现现行体制中较为薄弱的环节，就会抓住时机，大胆进行新制度的尝试，以期取得制度变革的突破。

五、制度变革的另一条道路

相对于“立法推动主义”而言，“司法能动主义”的改革道路在形成一些具有操作性的法律制度方面具有明显的优势。尽管如此，这一道路并不是完美无缺的。事实上，这一制度改革之路经常在合法性问题上面临种种争议。比如说，一些基层法院早在10年前就在少年案件中曾探索过“暂缓判决”制度，一些基层检察机关也进行过类似的“暂缓起诉”制度的改革尝试，这些改革尽管取得了一些积极效果，却因为“面临合法性方面的争议”而被最高司法机关叫停。这反映出司法机关主导的改革一旦走得太远，就有可能背离立法机关通过的基本法律，通常被认为挑战了国家法律的的权威性，造成国家法律实施方面的不统一。

近20年来，立法机关通过的法律明显滞后于社会的转型和发展，司法实践中存在的问题堆积如山，而立法进程的缓慢又导致法律无法对这些问题给出及时的回应，这迫使司法机关难以继续被动地等待立法机关的“变法修律”，而不得不自行探索相关的制度改革。一时间，上至最高法院、最高检察机关，下至基层法院和基础检察机关，都言必称“改革试验”和“制度创新”，这就导致本来主要承担法律实施职能的司法机关，普遍在充当法律制度创制者的角色。这种“遍地开花”的改革试验活动，在频繁发生社会转型和制度变革的时期，或许是不可避免的制度形成之路，但从建立法治秩序的角度来说，这种由各地、各级司法机关所主导的“制度创新”活动，可能会出现不尊重国家基本法律，甚至破坏法律秩序的问题。人们不禁会提出疑问：假如司法机关成为制度变革的领导者，那么，究竟谁来负责执行立法机关通过、代表全民意志的法律呢？

不仅如此，这种由司法机关主导的法律改革，几乎普遍落入到利益重新分配、权力再行配置的陷阱之中，而难以在推进法治、加强人权保障等方面取得实质性的突破。无论是法院、检察机关、公安机关还是司法行政机关，都普遍拥有自己的利益诉求，也都普遍希望通过制度变革来增加自身的权力和权威，更希望在司法权力的“重新洗牌”中争得更多、更大的权力和利益。正因为如此，笔者前述所分析的一些制度变革，往往都是那些仅仅涉及某一司法机关管理体制和工作机制的改革，而不涉及不同司法机关相互间权力的重新分配问题。而这种改革一旦涉及不同国家机关权力再分配的问题，就很难取得成功。例如，法院对民事生效裁判的执行权，检察机关的侦查权，公安机关对看守所的管理权等，就因为直接涉及这些机关权力的重新配置问题，因此，虽然长期受到尖锐的质疑，却仍然没有发生体制上的变化。不仅如此，成功的制度变革也往往都是一些容易给司法机关带来收益的改革，这种收益可以体现在办案效率大幅度提高（如“普通程序简化审”制度），要么有助于化解矛盾，减少申诉和信访问题（如刑事和解制度），要么有助于上级对下级权力的控制和约束（如量刑程序、最高法院收回死刑核准权）。至于在嫌疑人、被告人、被害人基本权利保障方面的改革，司法机关很少主导加以推行，而最多在保障前述实用性目标实现的前提下，附带地加以关注和实施。

在辩护律师诉讼权利的保障方面，无论是公安机关、检察机关还是法院，都没有推进制度变革的迹象。由于辩护律师权利的扩大势必会为公安机关的侦查、检察机关的公诉设置更多的程序障碍，也对法院提高法庭审判的效率、缩短结案周期不仅于事无补，反而可能带来更多的麻烦和不便，因此，这些机关几乎都没有就辩护律师权利的加强作出任何形式的改革试验。例如，对于辩护律师会见权的保障，公安机关不仅不提供便利，反而在制造各种障碍；对于辩护律师的阅卷权问题，检察机关不仅没有提供有效的程序保障，反而经常推诿证据展示的责任，甚至在法庭审理中实施突然袭击式的公诉活动；对于辩护律师在调查取证和通知证人出庭作证方面面临的困难，法院通常不予受理，更谈不上提供积极有效的司法保障了。

如此看来，与“立法推动主义”一样，“司法能动主义”的改革道路也有其明显的局限性。这种由司法机关所主导的制度变革对于旧制度的废弃和新制度的形成，也未必是一条尽善尽美的路径。那么，面对着现实中存在的两种制度变革之路，我们究竟何去何从呢？

其实，假如对这两条道路加以认真的评估和比较的话，我们会发现，“司法能动主义”与“立法推动主义”在很多方面恰恰可以形成一种相互补充的状态。例如，相对于司法机关而言，立法机关更有可能站在中立、超然和利益无涉的立场上，对相关国家机关的利益进行协调，对这些国家机关的权力进行合理的重新配置。与此同时，立法机关也可以保持国家法律制度的连续性，保证法律规范之间的协调一致，即便是作出重大的制度变革，也会 16

考虑改革的合法性问题，使得所形成的制度不背离宪法和法律的基本框架，同时适度考虑制度设计的内在正当性，而不仅仅着眼于制度安排的便利性和实用性。又如，相对于立法机关而言，司法机关更擅长通过制度试点和改革试验的方式，在一定时空范围内加以探索性实施，从而观察改革试验的效果，发现那些行之有效的制度安排，经过这种改革试验所最终形成的制度设计往往既能解决司法实践中的固有问题，又不至于引发太大的制度震荡，从而实现新旧制度的稳步过渡。与此同时，较之那种时常受到法学家理想情怀影响的立法机关而言，司法机关在制度选择方面显得更为慎重，也更为脚踏实地，经过各种“深思熟虑”、“顺水推舟”式的制度形成过程，最终可以发现一些为外部人士所难以发现、也无法想象出来的制度安排。

从近20年来的法制建设历程来看，中国立法机关的“变法修律”与司法机关的改革探索似乎保持着平行发展的态势，而基本上没有形成一种“优势互补”、“相互交错”的局面。应当说，这既与现行的宪法体制有着密切的关系，也大体符合中国当下立法机关和司法机关的权力运作方式。但是，这两种国家机关为什么不能扬长避短，通过相互交错的方式来推动新制度的形成，并保证其具有最大限度的可实施性呢？为什么立法机关不能通过观察、总结和提炼司法机关改革试验中的成熟经验，将其转化成为可操作的法律规范呢？为什么司法机关在启动某一改革试验之前，不能与立法机关进行充分的协商，以便共同参与这种法律制度的发现和创立过程，并尽量摆脱部门利益的过度干扰呢？

其实，只要认真观察近年来的立法活动，我们就不难发现，立法机关在关注法律实施中出现的诸多问题的同时，也越来越重视司法机关通过改革试验所发现和创立的新制度。在1996年修改刑事诉讼法过程中，立法机关就吸收了法院“审判方式改革”的经验，对中国刑事审判方式进行了全方位的改造，促成了现行“抗辩式”或“辩论式”审判程序的形成。尽管这一新的审判方式在实践中出现了诸多问题，但作为一种审判模式的战略选择，这种由传统职权主义向对抗式诉讼的制度转型，确实是很少受到非议的。立法机关1996年颁布的律师法，将律师的身份从“国家法律工作者”确定为“社会法律工作者”，确立了合伙制、合作制并存的律师事务所体制，确立了律师协会的地位和职能，初步形成了司法行政机关与律师协会“两结合”的律师管理体制。这些制度设计都不是立法机关凭空产生的，而是直接来自对十余年来律师管理体制改革经验的总结和提炼。相对于律师管理体制的改革试验而言，律师法无非是对这种改革经验的规范表达而已。而2002年颁布的“农村土地承包法”，则更是对二十多年来农村土地承包改革试验结果的立法总结。应当说，没有这种农村经济体制改革的试验和探索，立法机关就不可能制定出这部法律。从时间顺序上看，先有农村土地承包改革试验，后有这部土地承包法；从两者的关系上看，农村土地承包改革试验所产生并不都是成功的经验，土地承包法不过是将那些较为成熟、行之有效的改革经验给予法律规范化罢了。

通过上述分析，我们似乎发现了另一条推动制度变革的道路，那就是“相关制度改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验总结成为法律规范”的变革之路。这一改革道路吸收了“立法推动主义”的有益经验，那就是强调立法机关的中立性和利益无涉性，强调即便是改革试验也应当在宪法和法律的框架内进行，并保证这些改革试验有效地得到总结和提炼。这一改革道路也吸收了“司法能动主义”的改革思路，那就是强调制度变革的探索性、自下而上性和渐进性，发挥司法机关在发现和创制新制度方面的主观能动性，强调任何制度变革除了要考虑制度本身的内在正当性以外，还要关注制度实施的社会效果，使得那些有助于解决现实问题、能够化解矛盾的制度设计，最终被转化为国家的法律规范。

但是，鉴于现行立法方式具有前面所说的各种不可克服的缺陷，依靠这种立法方式来推进制度的变革，又是不合时宜的。从立法技术层面来看，立法机关应当抛弃那种“宜粗不宜细”的立法观念，不再仅仅满足于法律的颁布和法律体系的完善，而应将法律的可实施性视为立法的生命和灵魂。法律规范要得到有效的实施，不能过分依靠相关细则、行政法规、司法解释甚至地方性法规，否则，立法机关颁布的基本法律就有可能被这些规范性文件所架空，而变成一纸空文。而从立法的指导准则来看，立法机关应当放弃那种动辄“为变法而修律”的想法，真正从“制度变革的推动者”变成“改革经验的总结者”。立法机关应当保持谨慎的立法态度，尽量不在法律中确立那种未经任何试验、也无从考察其实施效果的新制度，从而最大限度地避免法律虚置化和法律失灵的问题，使得立法机关所颁行的法律都是可实施的法律。与此同时，立法机关也应当保持一定的开放性，秉承对法律实施 17

中的问题与改革试验中的经验同时兼顾的原则，及时而有效地将那些成熟的改革经验上升为国家的法律规范，从而促进法律制度的健康发展。

不仅如此，为避免司法机关的改革试验各行其是的局面，立法机关有必要颁布专门的法律，对这种改革试验活动加以引导和规范，确定这种改革试验的时限、地域范围、改革措施与现行法律的关系以及改革经验的总结方式，为司法机关的改革试验设置“特区”，并设定明确的限制性规范。而司法机关在进行特定改革试验之前，也应当向立法机关进行呈报，并遵守相关的授权立法条款。另一方面，在相关改革试验进行到一定阶段之后，司法机关应当对改革的经验作出总结，并呈报立法机关作为立法的依据和参考。而在立法机关尚未就此确立为生效法律规范之前，司法机关在向本系统推行相关改革经验之时，应当报请立法机关批准。这既体现了对改革试验效果的慎重态度，又显示出对立法机关以及国家现行法律的尊重。

从这一角度来看，司法机关所进行的诸多改革试验，包括最高法院的死刑核准程序、量刑程序、刑事和解程序以及少年司法程序，都不应当停留在地方司法机关提供改革经验、最高司法机关制定司法解释的阶段，而应当由立法机关进行全面的经验总结，将其中较为成熟的部分上升为国家法律规范。甚至对于最高司法机关在死刑案件的司法解释中确立的证据规则，以及一些地方司法机关普遍确立的证据规则，立法机关也可以选择其中较为成熟的部分，充实到三大诉讼法典之中，使之转化成为证据制度的有机组成部分。

在辩护律师的权利保障方面，立法机关一方面可以针对其中较为突出的问题，研究相应的立法方案，另一方面也可以对司法实践中出现的一些改革动向，作出经验的总结，从而设计出一种既能解决律师辩护难题又具有可操作性的制度。例如，越来越多的地方法院开始在民事诉讼中实施调查令制度，对于律师调查取证遇到困难的，[3]经过律师的申请，发布旨在强制被调查单位或个人接受调查的司法令状。这一改革尽管在合法性上引起了[4]一定的争议，却对于解决刑事诉讼中的律师调查难问题具有相当大的启发性。又如，一些地方为避免检察机关滥用对辩护律师的刑事追诉权，要求对那些辩护律师涉嫌妨害作证罪的案件，一律要经过省一级检察机关批准，才能对律师采取强制措施。这种改革探索对于有效遏止个别检察机关任意对律师采取刑事追诉行为的现象，维护辩护律师的法律安全，都具有积极的意义。再如，早在十多年前，一些地方就建立证据展示制度进行了改革试验，确立了一种旨在激励检察机关保障律师阅卷权的互惠机制，也就是在检察机关向律师全面展示案卷材料的前提下，要求律师也要向检察官展示本方掌握的无罪证据材料和线索。这种互惠机制的设置要比那种单纯强调检察机关证据展示义务的制度设计，更有利于调动检察官保障律师阅卷权的积极性。

很显然，中国制度变革成功的经验和失败的教训都表明，立法推动主义不可能是中国制度变革的惟一道路，司法机关主导的改革试验虽有其内在的局限和不足，却不失为一条引导法律制度取得健康发展的道路。立法机关应当接受一种“立法改革探索先行”的思路，允许司法机关在一定范围内进行相关领域的制度变革试验，并将其中富有成效的改革经验上升为普遍适用的法律规范。立法机关应当放弃那种动辄从西方法律制度中进行移植和借鉴的立法思路，而更多地关注本土自生自发的改革经验。对于那些经过试验取得良好社会效果的改革经验，立法机关应当在全面研究的基础上，对其进行规范化的改造，经过立法技术的转化使其转变成为新的法律规范。换言之，立法机关应当在制度变革进程中重新调整自己的角色和位置，从改革的推动者转变为改革的关注者、研究者和总结者。

“徒法不足以自行”。经验表明，任何一项改革都不可能通过立法先行的方式加以推动，而只有首先在司法过程中展开相关的改革试验，通过“摸着石头过河”的探索，对于那些经验表明不具有切实可行性或者实施效果并不理想的改革措施，及时地予以抛弃，而对于那些具有良好社会效果的改革措施加以总结，并将其上升为具有普遍约束力的法律制度。这才是法律制度得以稳步发展的正常道路，也是制度变革取得成功的基本规律。

注释:

[1]陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版。

[2]陈瑞华：“刑事附带民事诉讼的三个模式”，载《法学研究》2009年第1期。

家族企业变革管理培训 篇5

培训讲师：谭小芳

培训时间：2天

培训地点：客户自定

培训对象：

家族企业的创建者、领导者、家族管理成员和高级管理人员。

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2、解决冲突、凝聚团队、降低内耗、提升业绩；

3、透析家族企业的管理、接班和变革的核心问题；

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培训背景：

★如何解决家族式企业的接班问题？

★如何解决家族式企业的用人问题？

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改革开放以来，中国的家族式企业发展速度十分迅猛，目前，我国约80％的企业是家族式企业。但是，我国家族式企业无论从规模、效益和企业寿命等角度来衡量，均远远落后于国外。

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一、家族企业的四大“内伤”

1、家族企业内伤之“蚂蚁现象”

2、家族企业内伤之“弱智现象”

3、家族企业内伤之“游击现象”

二、治理机制问题

1、治理的困境

2、治理机制的两大方面——契约治理与关系治理

3、家族企业治理的三环模式及其演变

5、家族企业特性与职业治理人的困境

三、变革管理问题

1、变革管理的困境

3、变革的模型

4、实施变革的10条戒律

5、变革失败的8个原因

6、几项重要的管理变革

四、“结构战略”大变革的解决对策

2、接班结构：创始人团队和二代专业化团队

3、人才结构：家族成员专业化和经理人的职业化

4、组织结构：单一结构扁平化和集团管控模式

5、制度结构：封闭的股权结构和开放的股权激励制度

1、人力资源管理能力薄弱

2、组织能力与员工能力的关系

3、同行业及平部门的排斥

4、如何创新，如何有效管理？

1、如何实施科学的绩效考核？

2、家族企业绩效管理的困境

3、如何确保绩效考核落地执行？

4、如何让绩效考核实现多方共赢？

5、“8+1”绩效考核量化技术与案例

第二部分、家族企业法制管理篇

一、招聘管理制度

1、员工聘用制度

3、面试制度

4、劳动合同管理制度

二、培训管理制度

1、新员工培训指导制度

3、岗前人员培训制度

4、管理人员培训制度

5、员工职业生涯管理制度

三、出勤管理制度

2、加班管理制度

3、员工请假管理办法

四、人事变动管理制度

1、人员晋升管理制度

3、员工退休管理规定

4、公司人员资遣管理办法

5、员工离职管理制度

[案例]某大企业人员任免制度

1、员工综合考评制度

2、自我管理评议制度

3、试用期员工考核办法

[案例]某大企业员工考核规定

六、激励管理制度

1、员工参与管理制度

2、提案管理制度

3、公司内部创业制度

4、奖惩制度

1、办公室布置制度

2、计算机管理和使用制度

3、网络使用管理制度

4、电子邮件使用管理制度

5、保险库管理制度

七、职业经理人的培养与引进

1、代理信托理论和信任机制安排

2、家族企业的用人困境和用人观

3、职业经理人的角色与心态（到底谁造就了谁）

5、职业经理人要留“遗产”（责任、手艺、功夫）

6、财产所有权、管控所有权、心理所有权的制度设计

7、职业经理人的信托使命和自省精神

案例：尹明善——八分人才九分使用十分待遇

1、决策权再造是件痛苦的事

2、影响集权与分权程度的主要因素

3、家族企业制度有利于做出最优决策

4、董事会结构和决策效果

九、人权再造：运用优秀人才，构建专业化团队

1、接班是家族企业面临最大问题

2、创始人的心态和内在修炼

3、创业元老平稳退出的主要路径

4、职业经理人要敢“赌”老板

6、自家人、自己人、外人的转换

7、家族成员的使命和职业化转型

十、企业基业长青的关键

1、与世界接轨对标的能力

（2）企业经营的他业借鉴

（3）企业能力的时空标准：与世界接轨，与时代同步

2、区别对手的独特能力

（1）我们的第一宗旨、第一追求是什么

（2）我们的根本优势是什么，我们的优势来源于那里

33、整合系统的竞争力

（1）要素与系统的关系：防止短板效应

（2）找到企业的核心劣势：防止乘零效应

（3）找到结合部问题：防止磨擦效应

4、持续的优势能力

1）价值观共识

（2）制度的保证

管理变革企业扭亏为盈秘笈! 篇6

文/交广企业管理咨询公司首席专家谭小芳

前言：

为什么许多企业转型失败，变革领导力缺乏;

为什么企业患了中年病而无力，变革领导力缺乏;

为什么迅速发展的企业突然夭折，变革领导力缺乏;

为什么有的企业从小萝卜头很快超越了看似不可能超越的老大?

中国改革开放30年来，企业以及企业的领导者经历了很大的变化。所有企业在发展过程中，有两件事情必须处理，一是外部适应，二是内部整合。当外部环境变化时，企业需要作战略上的改变。当组织战略决定之后，需要去协调、整合企业内部的方方面面，这当中包含着人力资源专家的努力。

人力资源工作者通过精准地理解组织变动的环境、高管的思考，运用自身的业务技能，可以使企业的转轨更加平缓。企业如果能够成功整合内部要素，使它们像齿轮一样相互衔接，企业就做好了内部整合。外部适应和内部整合两方面都做好了，企业才能够创造价值、实现目标。

一场变革正在重塑美国的领先企业。真正的企业领袖关注顾客需求，他们正在替代那些站在公司金字塔尖发号施令、只关注股东短期利益的管理者。传统的“指挥与控制”领导风格正在被一种充分授权、相互协作的领导风格所取代。20世纪后半叶，商业领袖成为一种精英职业，那些通过自上到下方式控制企业的领导者占据主流。受两次**和1929年美国经济大萧条的影响，企业的组织架构仿照军事模式而搭建。

思科公司首席执行长JohnChambers是拥有新型领导力的典范，这些领导者利用多层次的组织架构，通过制定规范和流程来实施对企业的控制。企业员工一级一级往上爬，追求权力、地位、金钱和福利。由于投资者持有上市公司股票的平均周期从以往的八年缩短至六个月，很多企业领袖都在关注如何在短期内形成业绩，往往不考虑企业的长期发展。

谭小芳老师认为，引领21世纪，我们需要真正的领导者，他们能通过企业的愿景和共同的价值观引导人们形成合力，给予各级管理者充分授权，关注于为客户提供满意的服务，协调组织的方方面面，让企业实现卓越的绩效。

回头看来，有一点很明显，人们对“自上而下”的领导方式似乎并不买账。为什么?一是师徒传授的模式已经被学习型组织所取代，很多员工的知识储备比他们的上司还要深厚;二是年轻人不愿意苦守十年等待机会成为领导，他们希望机会就在眼前，否则就会另谋他就;三是人们追求的不仅仅是金钱，因为很少有人愿意把生命浪费在毫无建树的工作中，只是为求一口饭吃。相反，他们希望自己的工作有意义，能获得真正的满足感。

著名领导力训练专家谭小芳老师表示，如今这个时代可以说是“快得始料未及、变得超出想象”。唯一不变的就是变化，只有变化才能带来改变。领导者的战略思想和管理风格必须做到随势而变，根据企业现状迅速地变化与创新，而且还能带动组织内的每个成员自动自发地创新，敢于挑战权威，颠覆传统，打破惯性思维。

在我的变革领导力课堂上，我经常向学员强调——现代最优秀的决策者并不是那些掌握最丰富信息资源的人，也不是那些殚精竭虑、终日冥思苦想的人，而是在转瞬之间果断决策的人。这就要求领导者采取更加快速的应对行动。

等待指令不是一个好领导应具有的特征，优秀领导者总是带着一种强烈地紧迫感，这种紧迫感不是内心无助的慌乱，也不是忙碌得热火朝天却抓不住重点的虚假紧迫感，而是清晰可见、迫不急待的正确行动。保持紧迫感就会居安思危，居危思变才能迅速在危机中发现机遇，谋求解决之道。

如何能够快速行动、应对变化呢?通用电气公司前CE0杰克·韦尔奇曾经说过，要在被迫变革之前就进行变革。EDS总裁罗斯·佩罗说，他的秘诀就是“预备、发射、瞄准”。有人问，不瞄准怎么发射呢?他解释说，先瞄准再发射显然是过分追求完美，对于企业家来说，过分追求完美千万要不得，这样的结果往往是一无所得。即便是万事俱备，很多事情还是要在发展中来解决的。

甲骨文公司总裁拉里埃里森在自传《速度就是生命》中就写到，千万不能把产品设计得十全十美后再推出，这样的产品肯定是赚不到钱的。其中最重要的一条理由是：做完美的产品，需要花费太多的时间和精力，不仅容易错过迅速占领市场的时机，同时，机会还容易被对手抢占。

著名领导力训练专家谭小芳老师表示，速度第一，完美第二，只有拥有了比对手更快的速度，才有机会让其变得更加完美，一旦失去机会，再完美的产品也没有了意义。蓝色巨人IBM曾因过分追求完美的产品而失去许多发展机会，公司业绩一度下滑。后来，新任总裁郭士纳上任后，提出“一切以市场说了算”的快速反应理念，终于把IBM从泥潭中“拯救”出来，重新恢复了昔日的雄风。

中国企业，一万次“变革”，九千九百九十九次败，败在目标模糊，规划失误，急功近利，缺乏系统思考，败在未经充分的文化理念、干部人事准备，以及没有合格的变革主体等。中国企业如何才能切入良性的动态管理轨道?如何去参与全球化竞争?

中国的这些企业，几乎无一不是大而不强，特别是政府通过行政权力强行划转组成并给予政策优惠，甚至是垄断性质的国企，更是如此。中国企业应该彻底抛弃自我优越感和好大喜功的想法，看到自己的先天不足和劣势，真正地去行动，从而推动中国企业的大赢。根本上颠覆了我们传统的观念和想法。我们必须改变这种野蛮生长的模式。

30年前，跻身于财富100强的企业有三分之一被淘汰出局，同样是巨型企业，为什么有的企业能够长久不衰，有的企业却困难重重，一个很重要的原因就在于变革。谭小芳老师建议：我们的企业必须从盲目感觉的梦境中走出来，随时认清自己所处的阶段和环境，随着

企业的发展不失时机地、积极主动地、分阶段地、脚踏实地地进行管理变革，我们的企业才能真正走向成熟，才有可能在参与全球经济一体化的竞争中获胜。

但是，多数企业认为，企业有了问题才需要进行管理变革，更多的人则把管理变革当成是一剂扭亏为盈的特效药。事实上，管理变革的最终目的，并不仅限于扭亏为盈等短期行为，更重要的是通过变革，使企业对变化万千的外部环境作出快速的反应，以确保企业能在激烈的竞争中保持优势。因此，每个企业，不论其效益显著，或者在行业中成绩斐然，都需要持续性地作出变革的行动。这一点，正是许多著名企业成功的关键因素，例如，通用电气公司因为敢于变革，善于变革，一起保持高速增长的势头，成为全球最有价值的公司。海尔就是主动地进行管理变革而保证了企业的持续稳定的发展。

客观地说，不少企业是敢于进行管理变革的，但在管理变革实践中的盲目性，将使他们付出学沉重的代价。这一点不可忽视，这也正是我们担心所在大量实践告诉我们，管理变革是一把双刃剑：一方面，成功的变革会使企业上一个台阶;另一方面，失败的变革则完全有可能葬送企业的前程。对企业而言，仅仅知道要变革还不够，更重要的是知道怎样变——下面，谭老师与您分享一个关于变革领导力的案例：

通用电气在变革培训中，充分运用了与广大员工面对面进行研讨的方法，他们安排企业新员工，就有关公司价值观等主题与公司高层领导进行对话，由于坦白和建设性冲突在GE新建立的价值观中相当受重视，所以讨论问题时大家敢于说真话，有时与领导进行的辩论甚至显得“肆无忌惮”。

比如有一次，有一位公司主管企图规避有关工作保障的批评，他说：“在我的事业部门没有这种问题，所以我没有办法回答你。”一位员工喊道：“等等，你在逃避责任。身为GE的主管，难道不必为这些问题负部分责任吗?”韦尔奇对这类培训也予以高度关注。

每隔几周他就会搭直升机到克罗维尔走一趟。每当直升机一降落，总裁就立即跳出来，准备面对一场辩论。韦尔奇非常喜欢和员工反复辩论几个重要概念，最重要的是，他并不是为了学术的理由鼓励建设性的冲突——这是他自然的沟通方式。在面对面的讨论中，他必须承受众人的攻击，但韦尔奇也不放过每次机会说服别人赞同他的观念。多年的实践证明，培训在通用电气的大变革中起到了举足轻重的作用。

管理创新推动企业变革 篇7

我刊自推出“M A前沿”专栏以来, 得到广大总会计师朋友的关注和好评, 为了更好地帮助大家了解管理会计在全球的发展现状、未来趋势, 以及在提升企业管理水平、增加企业效益方面起到更关键作用, 有效帮助本土企业CFO切实解决实际问题, 我刊特别专访了美国管理会计师协会 (IMA) 全球董事会主席当选人Benjamin R.Mulling (Benjamin R.Mulling将于2015年7月1日起担任2015-2016财年I M A全球董事会主席, 同时担任IMA规划和发展委员会以及提名委员会主席) , 畅谈全球范围内管理会计的发展和对中国管理会计的理解, 同时, 展现他不一样的财智人生。

《中国总会计师》:请您谈一下目前全球管理会计现状、发展趋势及对未来展望。

Benjamin R.Mulling:当前, 全球都非常关注管理会计, 对于管理会计有很大需求。伴随着对低端劳动力密集生产方式依赖度的降低, 企业更加注重生产效率的提升, 向企业内部要效益, 所有这些都是管理会计的题中之义。这要求我们关注管理会计, 关注管理会计对企业内部的改善和提升以及决策支持方面。尤其是大数据的出现更是增加了对管理会计的需求, 对于这些数据, 不仅需要有人告诉我们数据是什么, 更需要知道这些数据背后的故事, 需要分析, 给出决策支持方案。

我们看到在教育和行业需求的技能及能力方面, 存在鸿沟, 有差距。学生在学校里学的是财务会计这方面的知识, 但是在现实企业中, 更需要管理会计知识。

未来, 管理会计越来越重视风险管理, 这是近十年来的现象, 现在的公司不仅要识别企业发展的机会, 还需要对公司潜在的风险具有洞察力, 更需要通过潜在风险分析辨别发展机会。IMA是COSO的发起成员, 跟COSO之间有很多合作。实际上, 中国财政部颁发的《企业内部控制基本规范》就在中国国情的基础上借鉴了COSO的框架。IMA总裁也有相关论文阐述如何利用COSO框架来识别风险背后的商业机会。

《中国总会计师》:您认为和传统会计相比较, 管理会计的优势是什么, 尤其是在提升企业管理水平、增加企业效益方面起到什么关键作用。

Benjamin R.Mulling:首先, 管理会计更加注重前瞻性的思考, 关注的是如何利用过去的信息为未来的决策提供支持, 财务会计关注的是过去做了什么, 把信息呈现出来。

其次, 管理会计更多关注数据背后的故事, 更多从商业角度进行分析, 这些数据说明商业未来将朝哪个方向发展;财务会计只是关注数据本身, 过去几个月发生了什么, 企业经营状况怎样。作为个人来讲, 我每月既看财务会计报告也看管理会计报告, 一页的财务报告后面附加的是至少三页的管理会计的分析报告, 阐述这些数据说明了什么, 对公司的意义是什么, 公司的走向是哪里。

管理会计帮助理解商业环境, 理解公司发展背后的动因。企业的利润驱动, 可能是外部驱动, 比如客户、供应商等, 也可能是内部驱动, 比如运营等, 管理会计帮助我们了解到这些方方面面。

我起初担任CFO时, 金融危机刚刚开始, 对于我所在的企业来讲, 在信息技术方面有所欠缺, 无法提供全面了解整个企业运营状况的数据。我所做的第一件事, 是建立一个商业智能系统, 每天收集大量的数据, 通过仪表盘了解企业运营状况、各部门的数据, 整理出管理会计报告, 涵盖企业运营的各个方面, 如生产报告、质量报告、客户报告等等。而之前是财务会计相关报告, 从生产到最后销售环节之间的流程相关的信息是缺失的。通过这样一套全新的报告体系, 有助于我们了解企业的成本和利润动因, 了解哪些因素是上升的, 哪些是下降的, 具体的环境因素是怎样的, 描述完整的画面, 了解公司的整体运营, 逐渐帮助公司渡过危机。

《中国总会计师》:请简要介绍一下I M A在管理会计方面一些建设性做法, 以及如何更好引领及推动管理会计行业发展。

Benjamin R.Mulling:I M A作为一个国际领先的管理会计师组织, 一直致力于推动管理会计在全球的发展。第一, 作为管理会计领域的权威组织, 由大量研究和出版物支持引领发展, 如教育案例、美国管理会计公告等。

第二, 美国注册管理会计师认证项目 (C M A) , 这能从两个方面提供帮助。首先, 对于雇员来说, 帮助他们建立管理会计相关基础知识和提升技能, 能够更好地实现个人职业的发展, 帮助公司提升绩效;另外, 对于雇主以及C F O来说, 可以找到合适的有能力的员工。CMA作为一个权威的资格认证, 当一个面试者名字后面带有CMA字三个字母, 我们有自信来证明这个人具备管理会计方面的知识和能力。企业也有信心雇佣这个员工, 这就是CMA、IMA树立起来的权威和良好形象。

第三, I M A提供后续教育, 确保会员的知识和能力与时俱进。I M A不只应对变革, 还要引领变革, 这两点非常重要。我从28岁成为C F O到退休, 需要一个组织, 我们捆绑在一起, 不断地学习提升、了解变化, 对于我来说, I M A就是这样的机构。I M A每年提供大量后续教育机会, 包括在线研讨会、线下活动、出版物等等。持续教育提供的能力提升, 不只是工作中硬性的技术方面的能力, 如研讨会中经常探讨的利润驱动、风险管理、信息技术、财务规划和分析、企业内部控制等, 还包括领导力、冲突管理、变革管理等软技能。作为C F O来讲, 这些对我都非常重要的, I M A的领导力学院、在线研讨、以及一些相关的资源, 都提供这方面的机会。

《中国总会计师》:2014年被称为“中国管理会计元年”, 中国管理会计起步较晚, 如今走上发展的快车道。请您谈谈对中国管理会计现状的认识及建议。

Benjamin R.Mulling:首先, 管理会计溯其根源无关乎两个方面的问题——投入和产出, 究竟怎么去实践应用管理会计, 没有现成的模式可以直接套用, 每个公司要去了解自己独特的投入、产出以及影响因素。

我此行拜访了浙江省财政厅, 他们正在省内18家企业里做管理会计实践相关的研究, 我可以确定地说研究一定会得出18个不同的框架, 因为每家企业关注点、背景不一样。这样的研究很值得倡导。

第二, 中国财政部出台的《关于全面推进管理会计体系建设的指导意见》系列解读中对I M A出版的管理会计公告给予肯定, 这也是我要推荐给大家的, 在绩效改善、风险管理、战略成本管理、技术应用、领导力、道德等诸多实践领域, I M A都出台了基本框架和指导性研究报告, 并且根据实务的需要还将继续发布相关公告, 这对管理会计的应用起到了极大的推动作用, 是基础性的工具, 可以为中国企业借鉴使用。

第三, 当了解了基础框架, 有了整体性指导, 接下来就是如何在企业中应用这些框架。无论跨国企业还是国有企业, 这个过程中, 人的因素、技能占很大一部分。在技能提升方面, 中国目前跟在美国之前类似, 大家想的都是C P A, 很多人去考C P A, 但这都是财务会计领域。实际上, 在美国, 财务专业人士工作中, 80%的人做的是管理会计相关工作。现在中国也是这样的情况, 财政部推动管理会计发展非常重要, 专业人士需要这样的技能, 企业也需要这些人才。CMA认证就提供了非常好的背书, 财务人员通过考取证书可以培养相关能力;另一方面, 企业在雇佣持有CMA认证的专业人士时也更有信心。

最后, 中国需要和专业机构来合作, 在继续教育、资源、研究、指导框架制定、案例开发等方面建立合作关系, 这也是I M A在中国做的工作, 跟政府、企业、高校和专业组织建立合作关系。

《中国总会计师》:您28岁即成为国际知名企业的首席财务官, 请您结合自身的财务生涯和个人成长经历, 谈一谈从事财务工作的职业感悟和人生信念。

Benjamin R.Mulling:总体来看, 有三个方面内容。第一, 年轻的财务专业人士需要在不同领域体验获得更广泛的经验, 鼓励大家多去了解I T、工程、生产制造等领域, 他们是怎么做的, 顾虑是什么, 这跟会计思考不一样。对于有志于成为CFO的人群, 这是必要的。

第二, 要设定目标, 不仅是下一年目标, 而且是今后五年、十年, 这是一个持续滚动的过程, 这不只包括专业的目标, 还有个人的目标, 就像中国人所说的“凡事预则立”。

管理创新推动企业变革 篇8

西部会展经济发展的背景是跟中国经济国际化这个强大的发展趋势紧密相连的。其中，有两方面的关键因素：一方面是在经济全球化和中国经济全球化的当下，中国经济发展的特点。二是在这样发展特点之下，中国的会展经济会呈现出怎样的发展趋势。

（一）经济全球化与中国经济国际化

一个国家经济国际化的发展首先是以要素禀赋条件为前提的，而且它是以知识和技术为革新的，以政府知识为保障，以跨国公司为载体。所需要经历的是从发挥比较优势的阶段，进入到发挥创造性竞争优势的阶段。而在这个阶段当中，一个国家的经济国际化的路线往往是从一个贸易大国发展成为一个投资大国这样一个步骤去迈进，而在这个过程中，国家才能实现经济的国际化。

（二）中国经济国际化跨世纪特征

一是贸易大国转变成投资大国。经过改革开放30年，在当前人力资源的要素之下，中国经济开始在世界范围内重新争取和合理配置资源。而在这个过程中，最主要的表现是从贸易大国向投资大国的转变。最新的FDI的增长数据已非常直接的反映出中国目前对外投资基本的情况。中国政府在这30年中，通过“引进来、走出去”的方式，实现了中国跨国企业的扩张和全国化的分布。我国的投资目前分布在174个国家和地区。中国的国际化现在已经进入了深入发展阶段，而在这个阶段，中国的跨国公司也是在世界舞台上茁壮成长。截至2010年年底，中国共有54家企业进入到2010年世界500强财富排行。

二是经过改革开放30年，实际上我国从一个边缘化经济体国家转变为世界经济规则指定的参与者，为经济的国际化构建了有利的外部环境。在我国加入WTO以前，唯一参加的就是亚太经合组织。现在大家可以看到，2006年的时候，中国在货币基金组织的投票权排名从第八位上升到第六位。

三是对中国来说，不仅是深入参与到世界经济化，还有一点是开始逐渐走出了自己的特色。比如说中国目前强调的不仅是自我发展，而且是大家要共赢，表现的特征我们可以用八个字概括“平等互利、双赢同发”。例如在2008年中非论坛召开以后，中非两国的双边贸易额首次突破一千亿美元，教育、文化、旅游、民间往来也日益频繁。这些方面可以看到中国经济发展的特色更注重双赢、多赢和可持续发展。

由此可见，中国国家经济地位不断变化，尤其是从2010年开始中国作为第二大经济体已经超过日本。可以说，中国目前整体经济发展处于国际化深层次发展阶段，中国经济国际化已经成为全球国际化的变量。

（三）中国会展经济的必由之路

中国会展经济从20世纪90年代开始起步，但是从起步开始到现在，它其实是以每年20%到30%的增长速度来发展的，而且很多会展专家预言，未来十几年还将保持这一速度。实际上在会展起源的欧美发达国家，经过100多年的发展，目前已经成为一个非常庞大的产业。现在每年在世界各地举办的大型会议就有4万个以上，定期举办大型展览会和博览会也有4000多个，直接经济效益达到2800多亿美元。会展经济不仅产业非常巨大，而且发展潜力也很可观。无论是西安举办世园会，上海举办世博会，都可以看到政府起到了积极推动的作用。会展是通过展示商品传递信息、提供服务、创造商机、刺激需求，这种发展使得会展经济不仅仅只具备其本身的展示功能，更多的它形成了多产业辐射特点。正是这样的特点，使得会展处在一个商机无限的状态当中。中国会展经济的必由之路是专业化、品牌化、国际化，这是一个经验缩影，或者说是经验总结。也就是说中国会展经济经过这么多年的发展，国际化这条路可以让会展企业以及会展以外的多产业快速的融入国际化的各行各业中。在国际化的过程当中，不仅我们自己的企业可以走出去，而且也给了国外的会展企业以及会展的整个行业，了解中国会展业的机会。以钢铁行业为例，钢铁行业没有国际化走出去的时候局限的是国内视野，而一旦参展以后，这个行业可以与很多国外客户接触，这个过程对于参展的定位、品位发生了变化，这对于提升品牌也可以起到非常关键的作用。而且，这也有利于快速提升钢铁行业布展的专业化技能。所以从这些角度来说，不仅中国经济要融入世界，会展业是中国经济当中的一部分，它的路也是这样的。行之有效的一个办展经验就是专业化、品牌化和国际化。

西部会展经济的现状与趋势

1.发展现状与障碍

中国会展业在快速的发展，西部发展为什么跟东部地区有一些区别？这个区别表现的是什么？

政府是高度重视发展会展经济的，在这种情况下，会展经济的发展非常迅猛，这种迅猛表现在以下几个方面。

（1）政府重视，发展迅猛。因为会展经济有辐射性，所以政府会把它看作是一个推动当地社会效益和经济效益的载体。而这种效益通常表现在，比如说能够提高当地的形象，拉动内需，招商引资，使得城市能够更快的走向国际。所以说从这个角度上说，政府的推动力是非常强劲的。而西部与东部比较起来，其市场化运作的痕迹要淡一些，也就是说靠政府的力量来推动的比例更大一些。

（2）会展生产力初具规模。在这样一个背景之下，尤其西部会展近些年生产力已经初具规模——主要是指会展场馆建设。包括四川、陕西、青海等西部城市在内的城市，其会展经济进入快速发展阶段。新建场馆有向中西部延伸的趋势，2010年中国会展场馆建设存量、增加数目是以20%的比例上升，一些西部现存的旧的展馆，在这样发展态势下也是改旧换新。因为投资巨大，展馆面积数也是快速的增加。

（3）大型会展开始出现。我们准备的是硬件条件，除了今年举世瞩目的世园会，西安实际上还有一个众所周知的西洽会。据2010年的统计数据显示，西洽会结束以后的项目签约额是300多亿。所以说从这些方面我们可以看到，西部发展由于硬件设施的完善和政府对会展经济的重视，有一些知名品牌的展览会开始在西部出现。

（4）会展市场化和专业程度不高。在这种现状或者快速发展阶段，我们应该关注到两方面问题：一是会展企业对会展定位的理解，二是应注意到专业人才缺乏。

（5）西部地区会展发展水平不平衡。整个西部地区和东部地区，和报告中提到的几大会展经济带，也可以说是发展不平衡的。这种不平衡实际上主要体现的是地区之间缺乏联动性。各地区之间没有考虑到各自发展的不均衡，或者是没有更多的考量到自己地区发展特色和优势来和其他地区相互整合资源。所以从这个角度上来说，地区发展的不平衡带来会展经济发展的盲目性。

2.发展趋势：国际化与地方特色融合

2004年中国会展经济研究报告，指出当时中国五大会展经济产业带，这些产业带分别是以北京、上海、广州、大连、成都、西安、昆明等会展中心城市的环渤海会展经济带，长三角会展经济带，珠三角会展经济带，以及东北会展经济带。这样划分之下，报告当中提到关于中西部会展城市的发展和长三角、珠三角、京津是不同的，必须要突出个性培育特色展会，依靠关联性特别强的会展向国际化和规模化迈进。这应该是西部会展经济将来发展的一个趋势。

西部会展经济与人力资源的变革

1.会展专业人才需求的市场容量

会展经济的发展将与人力资源的发展紧密相连。我们要用数据说话，为什么采用这样的模式，而不是那样的模式，为什么这样的模式是注定的结果，背后的理论根据是什么？虽然会展经济，这十几年的发展一直是高度被关注，发展速度也是非常迅猛，但是它背后的数据、理论根源我们应该挖掘出来，这样它的发展才不会盲目。伴随着会展经济的发展，我们提出了这样一个问题，会展专业人才的市场容量有多少，我们到底需要培养多少人才？从各方专家论证数据来看，或者说一个大家公认的对于容量的一个共识是，会展在未来的发展十年中，预计每年会以800人的市场容量速度在增加，也就是说十年之内，全国的会展专业人才的数量将达到8000人。那么有专家提出应按照黄金分割法来计算在全国应设置多少相关的专业。因为会展不是任何一个城市或者高校都需要设置的一个专业，也需要考虑将来毕业学生流向的问题，不是每一个城市都可以去发展会展经济。基于此，大家认为一个比较稳健的数据是未来十年真正会展专业人才需求规模是5000人。

2.会展人才需求的结构

既然专业人才这么少，为什么现在在整个会展期间我们需要这么多人？这其中有一个道理。一次会议的举办通常需要几千人的支撑，这里就形成一种矛盾。一方面，我们说会展是边缘学科或者综合性学科，涉及非常多的内容，例如经济学、管理学、贸易学、公共关系学等等诸多学科。比如上海世博会，或者西安世园会，会展的举行过程中，我们所需人才一方面是高端人才，一方面是基础人才。那么，今后十年5000人的专业化人才需求从哪里来解决呢？我们知道，会展是一项非常庞大的系统工程，很多人才也不一定非要依靠会展专业去培养，一次会展活动的项目落实以后，需要跟进的事项很多，例如较常见的文印、策划等等，在这样一个背景之下很多会展企业或者展览方会思考一个问题即用工模式，什么样的用工模式可以解决这个问题？

3.会展业人力资源的特殊性

（1）人员涉及面广，量大；

（2）人才流动性强；

（3）具有突发性和周期性特点。

4.变革模式

人才租赁这种用工模式很好解决了会展短期的大量用人需求。可以说，这种情况下我们对变革模式的探索就是人才租赁。

（1）什么是人才租赁。人力资源外包已在中国企业中被广泛应用和认可，而人才租赁是什么？实际上，有一个比较规范的定义，人才租赁，也叫“人才派遣”，是用人单位根据工作需要，通过人才服务机构租借人才的一种新型的用人方式，也是一种全面的高层次的人事代理服务。人才租赁主要有两种形式：一种是按一定期限租赁人员，另一种是以完成某个工作项目为准租赁人员。

（2）理论根源。人才租赁的理论根源包括：交易成本理论、核心竞争力理论、战略管理理论。为什么人才租赁对会展业，对用人单位，对劳动者会得以存在？在理论上探究，首先是交易成本理论。当一个企业他考虑到自己的交易成本，比如说它的业务不外包的时候，他依赖的模式就是组织的制度；而当一个企业在市场化发展的过程中，不断需要提高效率，这个企业就需要依赖人力资源外包的模式，解决这一需求。每一个企业甚至每一个人精力都是有限，只有把自己最优势发挥到极至，才可以更好体现核心竞争力，对于企业更是这样。在这个基础之上，战略管理理论对人才租赁也是一个支撑，实际上这种用工模式就是企业在考虑到外部环境和内部环境综合的去整合自己的资源所采取的一个战略选择。

（3）人才租赁的具体形式。人才租赁在实际操作当中会以什么样的形式出现？西安世园会开园以来，易才所提供的导览员人才租赁服务成为园区的一大亮点。事实上，世园会导览员这一用工模式背后，所体现的正是人才租赁市场与会展经济的成功结合。从整个学科或者理论发展的这个表现形式上来看，人才租赁模式有很多种，比如完全租赁、转移租赁等。转移租赁就是说人才属于派遣单位，用人单位把这个人员招聘来了以后，考虑到法律风险和成本节约，不进行直接管理，使员工的工作关系和人事关系分开。总体上，租赁方式是按照一定期限来划分的。另外一方面可以根据每一个工作项目的情况来租赁人才，这个概念与国外的劳动派遣概念有区别。在国外，更多的是应用项目派遣。中国在这一方面还有很长的路要走。

（4）人才租赁的运行机制。例如西安世园会和上海世博会期间，主办方都需要大量的人才，这个大量的人才通过怎样的方式去海选，就需要依赖于技术，对于一个企业来说，成功招聘大量人才非常困难，这时候会考虑通过派遣单位来完成招聘、进行培训，进行人事关系的管理以及绩效管理，甚至包括后面职业生涯的管理和人才发展。在这个过程中，实际用工单位和派遣单位签订了派遣协议，派遣单位和劳动者，也叫被派遣人员之间的关系是劳动关系，而用工单位和劳动者之间是工作任务的关系，劳动者提供给用工单位是劳动力的给付。在这种运行机制之下，我们可以看到包括劳动合同法当中规范的，实际上在这三方之间，派遣单位和被派遣人员之间的劳动关系是一种最基础的关系，而用工单位和劳动者之间，这种劳务关系实际上是劳动关系的一种补充，这是他们一个内在的机理。

（5）人才租赁的优势分析。用工单位和被派遣人员，可以被看作一种新型的人力资源管理的发展模式的产物。例如针对世博会这样短期的租赁，那么对于用工单位来说，它的益处实际上使得交易成本下降。用工单位告诉用人单位（派遣单位）用人需求以后，派遣单位来进行选人以及后续繁复的人事管理，这对用人单位来说，这就属于一个比较规范化的、简洁化的操作方式。

在这个短期项目结束后，被派遣人员也可以有比较好发展方向，被派遣单位可以根据人员的特长，优先为其提供选择工作的机会，可以推荐优秀人才到另外的项目中继续工作。所以说，这种模式实际上从三方来中都可以看到它存在的优势和意义，在需要人的背景之下这是非常好的模式。

（6）人才租赁法律法规。劳动合同法第五章第二节关于劳务派遣和人才租赁有相关的规定。因为劳务派遣有很多不规范地方，所以从法律上，如果企业想采用这种模式，应该去认真的关注劳动合同法中对于被派遣人员、用工单位以及派遣单位规定的相应的权利和义务。