和谐社会制度行政调解机制问题探讨（精选8篇）
和谐社会制度行政调解机制问题探讨 篇1
构建和谐社会是一项系统工程，需要建立与完善诸多制度。从灵活、有效的化解社会矛盾与纠纷的角度考虑，行政调解制度是构建和谐社会的重要一环。目前，对行政调解制度的忽视，给法治进程带来诸多隐性的不和谐现象，如诉讼观念的极端化、诉讼案件数量激增使人民法院不堪重负等等。因此，在新的社会形势下，必须重视行政调解，不断完善行政调解制度，充分发挥行
政调解在化解社会矛盾、增进社会和谐方面的功能与作用。
关键词：和谐社会 行政调解 法治
正文：
一、崇尚调解——和谐社会中化解矛盾的应然理念
“和谐社会”是人们追求的理想状态，有着深厚的文化底蕴。和谐理念一直伴随着人类社会发展的始终。中国传统文化中就存在以“仁”为本、立“德”为先及“天人和谐”、“人际和谐”、“情理和谐”的全方位的和谐精神。儒家对“仁”的强调，对“礼”的推崇以及“和为贵”的主张，都是为了协调、规范和平衡人际关系。在西方，同样有崇尚和谐的理念，如古埃及人观念中最关键的也是寻求和谐。指导古埃及人社会生活的手册“教渝” [1]中，也充分表达了和谐理念所蕴涵的谨慎、精明、谦虚等含义。所以说，追求和谐乃是人类共通的性格。
我国在依法治国、建设社会主义法治国家的历程中，提出了构建和谐社会的目标，和谐社会与法治有着内在的联系，法治是和谐社会的内在要求，我国所要建设的社会主义和谐社会，包含着“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”六大特征。而这六大特征，无一不与法治有着密切的联系，需要有法治作为其坚实的基础和强大的支柱。法治的精神与和谐社会的理念在很大程度上是吻合的。推进法治，要以建构和谐的社会秩序为价值目标，如果推进法治，未能增进社会的和谐，反而会使整个社会的和谐度降低，那就表明法治发生了扭曲，而没有得到提升。有学者提出：“和谐社会必须以法治为基础，但法治社会本身并不等于已经建成了和谐社会，和谐社会是法治社会的升华，是法治社会的更高发展阶段。”[2] 和谐社会之“和谐”包括很多理念，如人本、安全、诚信、稳定、正义等等，从政治、经济、文化等各种角度都会有不同的理解与阐释。但从法治发展的角度来看，崇尚调解是和谐社会的题中应有之义。
在社会关系领域，中国人固有的和谐观念表现为“以和为贵”、“息讼”等。笔者在日常的群众来访接待中做过一项社会调查，目前在广大农村，对于纠纷的解决，在“打官司、干部解决、私了”三个选择项中，100人中选择“干部解决”和“私了”的占到85%，选择“打官司”的仅占15%。可以看到，在依法治国阔步前行的进程中，多数人仍然不习惯于直接通过作为公正象征的法院来解决纠纷。对于“干部解决”、“私了”等方式的选择反映了人们对调解这种方式的渴求与热爱。从和谐的理念来看，调解优于诉讼，其目的直奔“息讼”、“止争”的主题。如果通过调解的方式就能够使纠纷得到解决，则无需采用诉讼的方式，调解应处于诉讼的前位，诉讼只是实现社会公平、保障社会正义的最后一道屏障。
二、调解机制的缺失——法治观念的极端化及其与和谐理念的背离
从历史和实证的角度分析，多数人对于纠纷的解决有明显的“厌诉”倾向，更愿意通过“私了”的方式来化解纠纷。私了并不是一个法律概念。一般的法律词典或法学教材并没有“私了”一词。《现代汉语词典》对“私了”的解释是“不经过司法手续而私下了结”。（与“公了”相对）。[3]通常理解，私了是指公民、法人或其他经济组织在遇到矛盾冲突、利益纠纷时，双方通过摆事实、讲道理的方式解决矛盾，平等、自愿、公平、合理地私下解决问题。这种方式简便、及时又不伤和气，有着悠久的历史传统和深厚的群众基础。在古代中国，在大多数告到衙门来的案件中，县令都会反复敦促原告和被告私了。但在当今的处理纠纷方式中，私了并不被看重。我国目前的法律法规库中甚至查不到“私了”一词。“前些年，人们常用一些当事人私下协商解决纠纷酿苦果的典型事例，来说明遇事不能”私了“，要严格按照法律规定办事，即”公了“。这种宣传的出发点无疑是好的，但多年的实践证明，凡事都”公“了，既违背有关的法律精神，也不符合我国的国情。”[4] 调解包含有“私了”的因素，吸收了“私了”的长处。选择调解的方式解决纠纷，有助于消除双方当事人之间的对立情绪，当事人本着“和为贵”的理念，通过互谅互让、平等协商，促成双方握手言和，化干戈为玉帛，从而使纠纷得到彻底解决，这有利于维护社会的稳定和增进社会关系的和谐。从某种意义上讲，“厌诉”的心理并不与法治的精神相违背，“私了”并非与法治不相融，实行法治并不意味着凡事都要上法庭。但从实践中法院受理案件的数量来看，几乎一直处于上升的趋势。“从1986年以来的统计数据看，人民法院审理案件的数量一直飚升，不仅诉讼解决纠纷的数
和谐社会制度行政调解机制问题探讨 篇2
关键词：医疗纠纷,行政调解,存废
近年来,一些地方医患关系紧张的现象日渐突出,哈医大第一附属医院的恶性医闹事件引起了公众的广泛关注和议论,医患关系变成了社会的热点问题。在此情况下,如何应对医疗纠纷成为了当前尤为关注的话题,作为医疗纠纷解决机制之一的行政调解制度也遭遇到是存是废的激烈探讨。据此,笔者将对我国现行医疗纠纷行政调解制度进行研究和探讨。
1 医疗纠纷行政调解现状
行政调解是指“行政机关主导,以国家政策法律为依据、以自愿为原则,通过说服教育等方法,促使双方当事人友好协商,互谅互让,达成协议,从而解决争议的行政行为”[1]。
1.1 立法依据
《医疗机构管理条例》第五条规定,国务院卫生行政部门负责全国医疗机构的监督管理工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。可以得知各级卫生行政部门具有对医疗机构监督管理职能,因此也能对医疗纠纷进行行政调解。《医疗事故处理条例》第三十八条规定,发生医疗事故争议,当事人申请卫生行政部门处理的,由医疗机构所在地的县级人民政府卫生行政部门受理。医疗机构所在地是直辖市的,由医疗机构所在地的区、县人民政府卫生行政部门受理。第四十六条规定,发生医疗事故的赔偿等民事责任争议,医患双方可以协商解决,不愿意协商或者协商不成的,当事人可以向卫生行政部门提出调解申请。由此,行政调解是《医疗事故处理条例》明文规定的一种医疗纠纷解决方式之一。
1.2 实践运用的情况
目前,解决医疗纠纷主要有三种机制:自行协商、行政调解、诉讼。医患双方自行协商和行政调解作为非诉讼解决方式并非诉讼的前置程序,在实践运用中,非诉讼解决方式解决非常严重的医疗纠纷案件数量是诉讼方式解决数量的30倍,解决的一般医疗纠纷案件数量是诉讼方式解决数量的300倍[2]。但是,在非诉讼解决方式中人们首选的是自行协商,行政调解在国内的利用状况并不乐观。
2 医疗纠纷行政调解问题分析
在实践运用中,由于《行政调解法》的缺位、行政调解人员素质不高等原因,卫生行政部门并没有能够很好地承担起对医疗纠纷进行调解处理的作用。因此,有学者主张取消行政调解。对此,笔者试对医疗纠纷行政调解制度的优劣势进行分析来探讨医疗纠纷行政调解制度的存废问题。
2.1 医疗纠纷行政调解的优势
行政法学者应松年教授认为:解决纠纷行政机关应有做为。日本学者棚濑孝雄[3]认为:社会所发生的所有纠纷并不都是通过审判来解决的,通过诉讼外解决的纠纷,相比于通过审判解决的纠纷占多数。在面对社会矛盾时,行政调解作为诉讼外的一个重要组成部分将构建社会和谐和化解矛盾、维护稳定相结合,具有重要意义。
2.1.1 医疗纠纷行政调解相较于诉讼的优势
现今,医疗纠纷发生后,选择行政调解已经成为大部分人的共识。在实践中,医疗纠纷民事诉讼往往是由患者发起的,在不能够保证胜诉的同时往往给患者带来沉重的经济负担。诉讼的时间也往往过长,一般的医疗纠纷民事诉讼的法定结案期限是6个月,医患双方都要投入大量时间在举证、答辩、开庭中,消耗的成本效益过大。此外,诉讼过程中,医患双方呈明显对立关系,长期的激烈对抗使得双方关系更加紧张和不信任。正如有学者指出:不是所有的司法判决都能产生正义,但是每一个司法判决都会消耗资源。如果当事人试图穷尽起诉、诉前保全、反诉、上诉、申请强制执行等程序救济手段,必须事先准备一笔价值不菲的诉讼费用。当事人遭受的损失越大,争取全额赔偿的愿望越强烈,他为胜诉要预先支付的费用就越高[4]。与此同时,笔者认为在医疗纠纷民事诉讼中关于患者的伤残等级和病历是否真实等专业问题远远超过法官的专业知识范围,因此需要委托专门的鉴定机构进行鉴定,这也往往成为诉讼的一大难题。
而行政调解相对于诉讼而言显得比较灵活。首先,与复杂的诉讼程序相比,行政调解要简单许多,不仅节约了诉讼当事人的时间,也节约了当事人的金钱。其次,卫生行政部门与当事人面对面进行沟通对话也可以很好的缓解医患双方紧张的对立关系,使得卫生行政部门与当事人之间达到信任的状态,当事人能够放心说出自己的要求看法,在这样的情况下能够达成令双方都满意的调解结果。最后,卫生行政部门的调解人员往往比法官更具有相应的专业知识,在遇到医疗纠纷伤残等级及病历真实性问题时更能妥善处理和应对,使得纠纷调解与诉讼相比达到事半功倍的效果。
2.1.2 医疗纠纷行政调解相较于协商的优势
由于在医学诊疗过程中,医患掌握医学知识的信息量不同,医疗过程的复杂性和高风险性、医患之间的礼仪冲突以及医生不愿意披露信息、隐瞒不当行为,造成医患双方医疗信息的不对称[5],也使得医生在协商过程中往往处于主导位置,难以保证协商的公平性。除此之外,患者也会利用医方惧怕诉讼的心理,要求医方赔偿高出损害程度较多的金额,对医方不利。与此同时,在医方有过错时,协商也在一定程度上阻碍了行政权的介入,使得医方规避行政责任。而且协商后签署的协议有时不具备法律效力,导致医患双方可能出现反悔的情况[6]。为医疗纠纷的解决问题留下隐患,从而不利于医患双方的利益保护。
由于协商是医患双方在没有第三方介入的情况下进行的,所以与协商相比,行政调解的重要特征在于第三方的出现,在医疗纠纷行政调解中卫生行政部门充当第三方的角色。卫生行政部门因掌握很多丰富的资源而具有专业知识上的优势,在处理医疗纠纷时更具有信服力。行政权具有高效、行动力强的特点,在医疗纠纷发生时,卫生行政部门的高效率能够及时处理医疗纠纷。与此同时,行政调解由于有第三方的介入,可以保证双方当事人纠纷调解的公平性,维护医患双方的利益。
除此之外,学者范愉[7]认为调解机制在中国现代化进程中具有重大意义,学者强世功[8]也认为调解背后蕴藏了巨大的意识形态和政治功能。学界其他学者也分别从当代行政法的精神、法哲学以及法经济学等多个角度探讨和肯定了行政调解的制度价值。
虽然行政调解也与协商和诉讼一样存在不足,但这些不足可以通过对制度的改进而加以弥补,而协商和诉讼的不足却是通过对制度的改进也难以弥补或者成效不佳的,对于行政调解的不足和完善措施笔者将在下文进行探讨分析。
综上所述,在医疗纠纷行政调解制度的存废问题上,笔者倾向于医疗纠纷行政调解的存,一方面行政调解与和谐社会的精神理念趋向一致,双方当事人在卫生行政部门的主持下进行调解,不会暴力相向,也不会感到委屈。另一方面行政调解也节省了当事人很多时间和金钱,节约了社会资源,这是值得提倡的解决机制。通过不断的完善和改进,行政调解制度也会被运用的更为广泛和深入。
2.2 医疗纠纷行政调解的劣势
2.2.1 医疗纠纷行政调解缺乏中立性和公正性
由于卫生行政部门主管所有的医疗机构和相关行业,与医疗机构之间有着千丝万缕的关系,所以既使患者想要求助于卫生行政部门为其主持公道,也往往会因为这种关系而心存疑虑,对卫生行政部门不敢过于信任,从而影响调解的中立性和公正性。而医疗机构作为卫生行政部门的管辖对象,出于对卫生行政部门的尊重而存在一定的抑制性,不会太直接提出自己的意愿和想法,也会影响调解的公正性。
2.2.2 医疗纠纷行政调解缺乏专业调解人员
调解人员必须具有使人信服的说服力,才能够使调解具有可行性,而卫生行政部门调解医疗纠纷的工作人员往往不具备足够的相关的医学、法律知识,面对患者提供的病历及相关证据时,根本看不懂医生所写的内容,判断医疗行为是否有过错对于他们来说就更难了,对医疗纠纷调解意见的医学根据与法律根据阐述不清,导致医疗纠纷行政调解陷入困境[9]。除此之外,由于每天有大量的纠纷需要调解,调解人员的工作量、压力较大,也是因为专业调解人员的缺乏而引起的。
2.2.3 医疗纠纷行政调解缺乏法律规定
我国目前没有制定一部完整的《行政调解法》,有关行政调解的规定分散在各种法律法规及规范性文件当中,这些规定相互之间的冲突也显而易见,人们难以掌握,在实践中的发挥也很有限。除此之外,在涉及行政调解的法律法规中都没有规定行政调解的具体程序,行政调解过程中依据的程序很多就是调解部门自创的,有失公正。当事人也会因为对调解程序的质疑而对行政调解不满意。出现这一情况主要是和我国长期受“重实体,轻程序”的传统思想有关,从而使得卫生行政部门在进行调解时缺乏约束和限制,容易在调解过程中出现超出其职权范围的情况,从而无法保障调解的公正性。2.2.4医疗纠纷行政调解缺乏法律效力《医疗事故处理条例》第四十八条规定,经调解,双方当事人就赔偿数额达成协议的,制作调解书,双方当事人应当履行;调解不成或者经调解达成协议后一方反悔的,卫生行政部门不再调解。调解书是医疗纠纷双方当事人就赔偿问题达成协议后在卫生行政部门主持下签署的书面协议。现阶段行政调解中除了治安处罚和劳动仲裁领域的行政调解协议有法律效力以外,大多数行政调解协议是没有法律效力的,仅仅是一般契约。而没有法律保障的调解则显得很多余,失去了调解意义,既挫伤了卫生行政部门的调解积极性,也浪费了国家和社会的资源。
3 医疗纠纷行政调解的完善措施
3.1 优化卫生行政部门调解机构的设置
目前在行政调解制度中,行政调解机构基本上有两种设置,一是作为附属于某个行政机构的一个职能部门,设置在该机构内部;一是作为独立于某个行政机构的一个专门机构,设置在该机构之外[10]。笔者认为,为确保医疗纠纷行政调解的专业性和高效性,可以单独设置一个行政调解机构。同时为避免机构名目的冗杂繁多,应当把该行政调解机构设置在卫生行政部门内部。这样既能消除患者对卫生行政部门调解的不信任,也能使医疗机构敢于提出自己的意愿和想法,从而达到调解的公平公正性。
3.2 优化人员配置
卫生行政部门调解医疗纠纷的工作人员应当是懂得包括医学、法学、心理学等多方面知识的高素质人才,同时需要具备良好的沟通能力。因此卫生行政部门的调解机构应当对调解人员进行层层考核、不断培训,保证工作人员精通行政调解领域的专业知识,遵守职业道德规范。但在实践里,年轻的高素质人才往往对此类工作兴趣不大,笔者认为,可以考虑给此类工作岗位给予较好的工作待遇以吸纳人才,除此之外,调解需要丰富的社会经验,对于年轻的工作者而言可能比较缺乏,所以调解工作人员的队伍也需要经验丰富但也许专业知识不足的年长工作者,这样搭配起来可以达到事半功倍的效果。
3.3 制订医疗纠纷行政调解的法律规定
建议国家立法机关尽快制定《行政调解法》,做到有法可依,对行政调解的原则、范围、程序、效力等方面加以规定,以避免因为各种法律法规之间关于行政调解规定的冲突。其中程序尤为关键和重要,要对医疗纠纷行政调解的程序加以细化和说明,包括调解的时限、过程、当事人的权利义务等内容都要做详细规定。对于符合受案范围的医疗纠纷予以受理,而不符合的应当在规定限期内告知当事人,不耽误当事人时间,有效保障行政调解制度的运行。
3.4 赋予行政调解书法律效力
我国台湾地区关于行政调解协议的规定是当事人签订调解协议后,有关行政机关应当将调解协议送交有管辖权的法院,由法院依专门程序进行审核,经其审核无误,便赋予其等同于法院调解的效力,允许其具有执行力[11]。笔者认为这不失为一种提高纠纷解决效率的方法,值得我国大陆地区借鉴,而且相比之下人民调解和法院调解都具有法律效力,只有行政调解的法律效力为零,这也与行政机关的社会地位是不相适应的,所以不应当将医疗纠纷行政调解协议仅仅当成一般契约看待,赋予其法律效力是众望所归,也是保障调解协议有效性的根本前提。
和谐社会制度行政调解机制问题探讨 篇3
关键词：行政诉讼；调解；调解制度构建
近年来，尤其是和谐社会理念提出后，行政诉讼调解这一行政
诉讼法学理论及审判实践中的热点问题再次引起了人们的高度关注。虽然我国行政诉讼第50条明文规定，"人民法院审理行政案件，不适用调解"，但在我国行政审判实践中一直存在着以"协调"、"和解"的做法来变通适用调解。调解在审判实践中已是公开的秘密，从我国居高不下的行政诉讼和解撤诉率就可看出。自上世纪80年代中期到90年代中期，全国一审行政案件撤诉率从未低于收案数的1/3，最高时达到57.3%，个别地区一度竟然高达81.7%①。
如此高的行政诉讼调解率，不仅在实质上缺乏法律依据， 在形式上也违背了现有法律的明确规定， 这种"名不正"、"言不顺"的情况显然不利于维护法院的司法权威。对此，我们应先行从理论上对行政诉讼调解制度的构建予以探讨，为行政诉讼法的修改，并最终为行政审判的实践提供有效的理论指导。
一、调解概述
根据我国学理界对其的一般定义，所谓调解，是指在诉讼过程中， 在法院法官主持下，对双方当事人进行教育规劝，促使其通过自愿协商，达成协议、解决纠纷的活动[1]。就我国实践来看，调解历来均特指民事诉讼调解， 法院运用调解方式处理民事纠纷是人民司法的一大传统；刑事诉讼方面，除自诉案件可进行调解外，其余刑事案件一律不得适用调解；在行政诉讼领域，《行政诉讼法》更是明文禁止对行政案件进行调解（行政赔偿案件除外，以下涉及之行政訴讼均不包括行政赔偿诉讼）。
二、行政诉讼调解的原则取向
行政诉讼的调解制度是否可以照搬民事诉讼的调解制度？抑或行政诉讼的调解制度有其自身的特点？对这一问题的回答，涉及到行政诉讼调解制度设计的原则取向。
借鉴他国经验和中国的审判实践，笔者认为，中国行政诉讼调解应以"有限调解"作为行政诉讼调解的基本原则取向，以凸显行政诉讼的特点。所谓"有限调解"原则，是指在调解的适用范围上应当受到限制，在调解的过程中应当受到法院的监督，在调解的结果上应当不能损害第三方利益和公共利益。在行政管理领域，行政机关的所有行为均必须受到法律的约束，行政机关对其行政权力不能擅自扩大、缩小或不当行使。如果扩大处分，就是超越职权；如果缩小处分，就是不履行法定职责；如果不当行使，就是滥用职权。这就与私法领域中"法无明文禁止则可为"的原则形成了鲜明的对比。而行政诉讼调解，其实质是允许行政机关处分其行政权力，因此，行政诉讼调解应当受到限制[2]。
三、行政诉讼调解的适用范围
目前我国立法中只准许当事人就行政赔偿诉讼进行调解， 适用范围过于狭隘，不利于及时解决行政争议。
当前学界普遍根据行政行为的分类作为行政诉讼调解适用范围的界定标准。虽然存在一些弊端，但是相较于其他的标准更为具体明确，也便于实践。本文认为，根据法理基础、实际需要以及可行性，我国行政诉讼调解的范围可以包括：群体性纠纷案件、存在自由裁量行为的案件、行政合同纠纷案件、直接或者间接涉及民事纠纷的行政确认和行政裁决案件、被诉具体行政行为违法的案件、法律规定不明确或者法律规定与相关政策不统一的案件、不履行法定职责的案件、具有规制性的行政指导案件、对于社会影响较大的案件等共计十类[3]。
四、行政诉讼调解的启动和阶段
笔者认为，行政诉讼中的调解应当由双方当事人向法院提交申请书，即使由法院提出也必须经双方当事人同意。这是由行政诉讼的特点决定的。
至于调解阶段，应当在开庭后且法院已经对被诉行政行为合法性、合理性进行初步审查的基础上进行。并且，人民法院在一审、二审和再审过程中均可以进行调解。由于调解的目的是为了解决纠纷，所以我们不应对调解的阶段进行限制。在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，只要双方达成合意，人民法院均可以予以认可。但是在不同的诉讼阶段，裁判方式会有所区别，二审和再审中调解结案的，将会面对如何对待一审裁判的问题，这就要根据当事人双方的协商一致而定。
五、行政诉讼调解的运作程序
行政诉讼中的调解作为一种严肃的法律行为， 必须遵循严格的程序规则。
第一、调解应当由受诉法院管辖。行政诉讼中的调解作为诉讼法律行为的一种，必须由已经受理诉讼的法院管辖。这就要求原告和被告不能因为原管辖法院对调解有异议而到另外的法院重新起诉；
第二、法院应当对调解申请书进行全面审查。包括是否属于可调解的案件、有无胁迫或者恶意串通等；
第三、制作调解协议书。如果法院经审查后认为调解申请合法， 则应当作出准予调解决定，并主持调解及制作调解协议书。如果经审查后认为不能适用调解，也应当作出不予调解的决定，并告知不予调解的理由；
第四、如果调解的案件涉及到第三人的利益，则法院应当依职权或者依申请追加第三人参加诉讼，并注意维护第三人的合法权益。
六、行政诉讼调解的瑕疵救济
对调解中瑕疵的规范及其救济是行政诉讼调解制度构建中一个非常重要的问题，然而在行政法学界却没有得到应有的重视和解决。笔者在这里稍微提下自己的看法。
虽然行政诉讼调解协议在其本质上是公法合同，但笔者认为，应当考虑行政诉讼调解协议不同于民事合同的特征，对调解协议瑕疵的具体情形作出明确规定。行政诉讼调解无效可以包括： 第一，调解主体与诉讼标的无权利义务关系，或者调解主体无诉讼行为能力而其法定代理人未参与调解；第二，调解协议因欺诈、胁迫、强制而损害国家、集体公共利益或者第三人利益；第三，调解协议内容违反法律、法规的禁止性规定。行政诉讼调解协议可撤销可以包括： 第一，重大误解。当事人对协议中的重要事项存在认识错误或者未认识到自己的错误。由于行政诉讼调解双方在诉讼能力方面存在较大的差异，在具体案件中重大误解对行政机关和行政相对人而言应该有程度上的差别；第二，显失公平。非出于自愿原因，调解协议的结果对一方当事人过分有利，对他方当事人过分不利[5]。
行政调解协议虽然是在法官的参与下自行达成的，又经过了合法性审查，但是也不能完全排除调解存在无效或者可撤销的情形，仍应当设计相应的救济制度。但这种救济权是通过上诉来实现，还是通过请求继续审理来实现，目前学术界存在分歧。笔者从诉讼经济的角度考量更赞同向原审法院申请继续审判。至于审理期限这一点，我们可以借鉴他国或台湾地区的相关规定从制度设计上加以解决。
七、结语
本文从行政诉讼调解的原则取向、适用范围、启动和阶段、运作程序、以及瑕疵救济五个方面对我国行政诉讼调解制度的构建提出了建议。除了上述几个方面外，要构建行之有效的行政诉讼调解制度，还有很多问题值得大家探讨。
注释：
①参见孙林生、刑淑艳： 《行政诉讼以撤诉方式结案为什么高居不下？--对365 件撤诉行政案件的调查分析》，《行政法学研究》1996 第3 期。
参考文献：
[1]常怡.民事诉讼法学[M].中国政法大学出社，2002，235.
[2]付洪林，刘峰.论行政诉讼调解制度的确立[J].2012，2.
[3]方世荣.我国行政诉讼调解的范围、模式及方法[J].法学评论，2012，2.
[4]陈娟.论我国行政诉讼调解制度的构建[J].2012，31，1.
试论行政争议的调解机制 篇4
前言：基于“公权不能处分”的法理理念，在我国行政诉讼中，调解方式没有合法化，但在实践中已经开始变相使用；在行政复议中，调解方式虽已经小范围的合法化，但这种“合法化”本身也似乎有越权、违法之嫌。随着行政审判实践的发展，“公权不能处分”这一命题也变得不那么确定；在行政诉讼和行政复议之外，新的、专门的行政争议调解方式也正在悄然兴起。因此，在行政争议解决机制中全面引入调解方式是一个有待深入探讨的问题。
一、我国行政立法对“调解”的态度
我国1989年《行政诉讼法》第五十条明确规定“人民法院审理行政案件，不适用调解。” 1990年国务院发布，1994年修正的《行政复议条例》第8条作出同样规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解”。1999年的《行政复议法》未对调解作任何规定；2006年中共中央办公厅、国务院办公厅曾联合下发的27号文件，则主要强调了调解精神在行政争议解决中的运用，提出要不断健全行政争议解决机制，运用调解手段化解行政争议，努力实现案结事了，要力争将行政争议化解在基层、化解在初发阶段、化解在行政程序中。2007年的《行政复议法实施条例》第五十条明确规定对因行政机关行使自由裁量权的具体行政行为、当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷可以适用调解。2007年12月17日通过的《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，强调各级人民法院要通过认真执行撤诉规定，积极探索协调解决行政争议的新机制，提倡和鼓励双方当事人通过合意协商，在妥善解决争议的基础上通过撤诉的方式结案。撤诉规定的制定和施行，实际上为以司法调解的方式解决行政争议提供了法律依据。
通过以上的立法，我们可以看出，对于调解立法从最开始的明令禁止，到不予规定，再到提倡调解精神、小范围适用，态度变化可谓非常大非常快，这也说明了当局对调解在行政争议中适用的态度，但是基于我国学者的传统看法，调解在理论界遭遇了阻挡。
二、对“不适用调解”之法理基础的质疑
行政机关行使行政权力时，无权按照自己的意志处置手中的权力，这就是所谓“公权不可处分”的表述，即行政机关作出的具体行政行为是代表国家行使政权的具体体现，行政权力是国家通过法律赋予的，行政机关在行使权力时，无论是否与管理相对人发生争议，都无权按照自己的意志自由处置手中的权力，只能按照国家的意志即依法行事。这就是禁止行政复议、行政诉讼适用调解的法理基础。
20世纪80年代, “行政权不可处分”这一论断在中国行政法学界处于通说地位。受此学说的影响,1985年11月6日，最高人民法院下发《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》, 这是行政诉讼禁止调解的最初的规范渊源。1989年颁布的行政诉讼法更是明确规定, 行政诉讼不适用调解。根据该规定, 所有的行政讼调解行为都属于法律禁止的行为。随着行政审判实践的发展, 行政诉讼不适用调解这一规则受到越来越多的挑战。
（一）“行政权是否可以处分”不能作为行政诉讼是否可以建立调解制度的充分理由。将行政权不可处分作为行政诉讼不适用调解的理论基础, 其基本论证逻辑是, 由于行政权不可处分, 作为被告的行政机关在诉讼中没有可供妥协的空间, 而调解是试图在当事人双方相互妥协让步的前提下通过合意的方式解决争议。既然行政机关在诉讼过程中不存在妥协的空间, 也就不存在通过合意解决争议的可能性。因此, 行政诉讼中不适用调解。但司法实践中, 很多行政案件虽然被诉的是具体行政行为, 但争议的核心却往往是民事纠纷。解决纠纷往往并不一定需要行政机关在行政权的行使上作出让步。以拆迁类行政案件为例, 被诉的虽然可能是拆迁许可、拆迁裁决或强制拆迁决定, 但原告提起诉讼的真正目的, 往往是对拆迁补偿方式或补偿标准存在异议。而该核心争议实质上涉及到的是拆迁人与被拆迁人的经济利益, 属于纯粹的民事性质的纠纷。实践中, 拆迁人和被拆迁人在法院的主持下进行协商, 以合意的形式解决核心争议的情形十分普遍。一旦争议得到解决, 原告往往也就不再坚持法院对被诉具体行政行为的合法性作出评价, 而通过撤诉的形式终止诉讼。此时的协商, 并不涉及到行政权的行使或处分。从当前的司法实践看, 建设类行政案件、资源类行政案件和劳动保障类行政案件中大部分都属于这种情形。而这几类案件的数量总和超过行政案件总数约50%。因此, 即使是从数量分布上看, 将行政权不可处分作为行政诉讼不适用调解的理论基础理由并不充分。
（二）行政权不可处分这一命题并不必然成立。
有错必纠的行政法原则使行政机关在任何时候都可以改变原来违法的行政行为，是监督执法的内部纠错机制，实际上也处分了“公权”，广泛存在的行政自由裁量权赋予行政机关一定的选择空间；不确定法律概念留给行政机关一定的判断余地。从对法律适用上看, 行政机关在法律适用过程中确实存在着一定的处分空间。当然这些处分与民事权利的处分有着本质的差异, 这种处分只能是有限处分, 原则上必须在法定的框架范围内进行, 必须符合法定的目的, 合理作出。“以‘公权不可处分’理论排斥行政诉讼的调解，是误将行政机关对其职权的处分等同于放弃职守，将灵活执法与依法行政完全对立起来，是对行政执法活动的片面、机械认识。”在调解诉讼过程中，调解诉讼机关只要不侵害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要在调解诉讼程序阶段和行政诉讼阶段，完全可以自主地处理其调解诉讼职权。因此，“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”，调解主体在某些方面对调解行动的有限处分权，可以说是行政争议能引入调解制度的一个理论基础。
且现实中，行政机关在诉讼程序外放弃、变更公权利的行为大量存在，足以说明“公权不可处分”形如虚设。若在诉讼程序中设立调解制度，名正言顺地对其予以司法审查，这样不仅从根本上保证公权不受任意处分，而且可以对其进行司法监督更能保证其合法性。故以“公权不可处分”作为排除行政诉讼调解的理论基础并非坚不可摧。
综上所述，“公权不可处分”这一法理理念本身出现漏洞，将其作为行政争议不适用调解的基础更是苍白无力，笔者认为应将其含义界定为“公权不可随意处分”，不能将其作为阻止适用调解解决行政争议的理由。
三、在行政争议中引入调解的可行性及必要性
（一）两办联合下发的27号文件对调解精神的鼓励
2006年，中共中央办公厅、国务院办公厅曾联合下发27号文件《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》，从坚持依法行政、加强和改进行政复议和行政审判工作、注重运用调解手段化解行政争议、加快完善行政立法等等方面，提出了预防和化解行政争议的各项措施和要求；提出要不断健全行政争议解决机制，运用调解手段化解行政争议，努力实现案结事了，要力争将行政争议化解在基层、化解在初发阶段、化解在行政程序中。该文件的下发强调了调解精神在行政争议解决中的运用，此后全国开展了诸多探索。
（二）司法成本的降低——对刑讼中“辩诉交易”的借鉴
辩诉交易（plea bargain），是美国的一项司法制度，指在法官开庭审理之前，处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩（plea of Guilty）。
在辩诉交易中之所以辩诉双方愿意交易，其重要原因是在交易的条件之下，双方的机会成本是最小的。办案要讲究成本是必然的要求，尤其是在司法资源有限的情况下，我们采取各种措施来合理地运用这些资源提高效率减少所花费的成本。有些案件处理起来，三年五年，存在着侦查难、起诉难、辩护难、定案难等诸多问题。有时为了查清一个事实，为了严格依法办事，被告人、受害人，法院、检察院、侦查机关，都做了大量的无用功。被告人长年累月地被羁押着，受害人也不能及时地得到赔偿。任何一方都没有得到利益，浪费了大量的资源，成本较高。如此，从经济上分析对双方都是不利、不合算的。而若采用辩诉交易，由于被告人的主动认罪，通常情况下他会被判到社区服缓刑而不是被关押在监;对于控诉方由于不需要对案件调查取证，也就节省了大量的宝贵司法资源。这种对双方都是最有利的、机会成本最小的选择正是双方能够达成辩诉交易的原因。
在行政争议中同样面对诉讼成本问题，审判及判决的成本比较高，大量的时间、精力、财力耗费在法定程序中，并可能增加上诉、申诉、信访的比例，浪费国家司法资源。相对的，达成调解协议的诉讼成本比较低，利于实现诉讼经济原则。调解形式简便，具有很大的灵活性，法官主持下，双方当事人互谅互让，使争议不仅在法律上得以彻底解决，也能在心理上得以真正消除。
再者，在刑事案件中，作为国家公权力的行使者检察机关可以和犯罪分子达成交易，在行政争议中，行政机关为什么就不能和行政相对人达成调解协议呢？
（三）司法实践的需要1、99年的《行政复议法》既没有规定“复议机关审理复议案件，不适用调解”的原则，也没有作出行政复议可以调解的条文规定。该法规定的结案方式除第25条申请人“撤回行政复议申请的，行政复议终止”外，必须按第28条规定作出行政复议决定，而没有调解结案方式。07年《行政复议实施条例》规定对因行政机关行使自由裁量权的具体行政行为、当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷可以适用调解，但是适用范围过窄。实践过程中，虽然各地行政复议机关为化解行政争议，实现“案结事了”，尽最大努力去反复进行案外和解、协商、协调，但最终都是以申请人撤回复议申请而达到结案目的，这种实质上是调解，却不以调解方式结案，而以撤回复议申请结案的做法，也充分显现了制度建设的缺陷和现实的无奈。
2、随着我国社会的不断发展，群众法律意识不断增强，行政案件数量较以往增多，案件难度提高。就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解社会矛盾纠纷，必须建立行政诉讼调解制度，在行政诉讼中适用调解。近几年来，法院行政案件撤诉结案率一直在不断增长，撤诉已经成为法院行政审判的主要结案方式。而在撤诉的这部分案件中有相当一部分案件就是因为法院在行政审判中运用了调解的做法，促使被告行政机关改变了违法或者不尽合理的具体行政行为而使原告主动撤诉，或者使原、被告双方在平等互惠的前提下都做出让步，从而达到化解双方矛盾的结果。尽管从表面上看，法院在原、被告双方之间不过起了一个沟通的桥梁作用，是原、被告自愿达成了庭外和解，但法院的这种“沟通”行为在实质上就属于调解，促使双方主体握手言和，达到了化解矛盾的效果。再者，同是行政争议的解决方式，为什么部分行政复议案件可以适用调解，而行政诉讼就不可以适用呢？这对选择行政诉讼的相对人来说是不公平的。
四、对行政争议解决机制的完善
（一）关于立法的完善
行政诉讼法正面临修改，建议在立法中明确法院在不违反法律、不违背公共利益和不侵害他人合法权益的前提下，可以对行政案件进行调解并明确调解的范围。我们不妨将《行政诉讼法》第50条修改为：人民法院审理行政案件，得依当事人申请进行调解；其它可适用民事诉讼法。
（二）行政争议调处机构——行政诉讼的前置程序
以27号文件作为依据，2007年11月全国首家行政争议调处机构在北京海淀区挂牌。这是北京首家政府设立的专门调处行政争议的工作机构。今后“民告官”在去法院之前，可以选择这条新的调解途径。
据了解，该中心由区政府和区法院共同研究确定，由区政府法制办在区法院旁的政府办公楼，设立行政争议调处工作接待室，在起诉人自愿的基础上对行政诉讼案件实施案前调解。由区
法制办的工作人员负责接待来到中心寻求行政救济的市民。根据要求，中心的协调工作能当天解决的当天解决，最长不得超过3天，而且不收取任何费用。当事人如果对调处意见不同意，可以随时去法院提起诉讼。
“设立接待室只是试图在起诉人自愿的基础上，在法院立案前对行政争议进行免费调解。”北京市海淀区法制办主任王德道表示。从目前办理的争议案件情况看，调处案件基本覆盖了当前易发生行政争议的领域，如房屋拆迁、劳动权益保障、物业管理、治安管理、交通管理、城市综合管理等。“行政调解是一种解决行政纠纷的非常好的机制，北京市海淀区政府做了很好的探索。”国务院法制办研究中心主任李岳德到行政争议调处现场调研时这样说。海淀区建立专门的行政争议调处机构的开创性工作给我们行政法发展很大的启示。
可能有学者会否定地方政府建立专门调处行政争议机构的合法性，理由是我国的全国人大没有这方面制度的立法。但是笔者认为海淀区的行政争议调处中心是客观存在的事实，并且发挥有效的解决纠纷的功效。
行政调解工作信息报送制度 篇5
第一条 为加强行政调解信息报送工作，整合行政调解工作信息资源，促进信息共享和信息交流，制定本制度。
第二条
信息报送的内容：
（一）行政调解的重要制度、重大决策和重要工作安排与部署；
（二）行政调解日常工作情况；
（三）突发事件、有重大影响或者群体性的行政调解案件的办理进展情况、办理结果和可能存在的隐患；
（四）行政调解的典型案件，行政调解工作的新模式、先进经验和先进事迹。
第三条
信息报送的形式。以文字信息、相关图片、影像资料等形式报送。
第四条 信息报送的要求。局行政调解联络员负责行政调解信息报送工作。
（一）文字要求。语言准确精练。一般信息字数以 500 字左右为宜，重要的或者专项信息应当控制在 2000 字以内，格式符合公文处理规定。
（二）报送时间。根据信息的性质和内容，及时报送相关信息；同时，每年6月30日和 12 月 30 日前要报送半年和当年行政调解工作总结；对于特别重要和紧急的信息，应当在1日内报送。
（三）报送数量和方式。按照上级规定的报送数量和方式报送信息。第五条 信息报送考核。信息报送工作列入行政调解工作考评内容。
第六条 本制度自印发之日起施行。
行政调解统计报告制度
第一条为做好行政调解统计报告工作，发挥统计分析在行政调 解工作中的重要作用，制定本制度。
第二条局专职调解员负责行政调解有关数据的收集、整理、统计和报送工作。
第三条应当建立行政调解工作情况台帐，按要求统计并报送本局开展行政调解工作的情况。
第四条应当于每月5日前将上月统计报表报送至市行政调解中心办公室。
第五条本制度自印发之日起施行。
行政调解接待登记制度
第一条
各科室要认真做好来访接待和来信、来电登记工作。群众来访要热情接待，认真倾听诉求，耐心解释疏导，对属于本机关受理的行政调解案件，收集登记好群众提交的各种材料，对不属于本机关受理的行政调解案件，应当告知其受理的机关。群众来信及上级和有关方面转来的信件，应拆封登记，按信纸、信封顺序整理装订，并按照要求填写编号、日期等。来电能即时回答的，即时回答并做好登记记录；不能即时回答的，研究后及时回复来电人。
第二条 申请行政争议调解应当符合下列条件：
（一）申请人必须与所申请调解的争议纠纷有直接利害关系；
（二）有明确的被申请人、具体的调解请求和事实依据；
（三）所申请调解的争议纠纷与该行政机关的行政职权有关。第三条
申请行政调解需提交下列材料：
（一）行政争议调解申请书，申请书应写明申请人和被申请人名称或姓名、地址，法定代表人姓名、职务、申请的理由和要求，申请日期；
（二）法定代表人身份证明、授权委托书，代理人身份证明；
（三）其他有关材料。
第四条
当事人申请行政调解，可以书面申请，也可以口头申请。当事人书面申请调解矛盾纠纷的，填写《行政调解申请书》；当事人口头申请调解的，承办人负责做好记录，并由申请人签字确认。
第五条
本制度自印发之日起施行。
行政调解受理制度
第一条
收到行政调解申请后，应当在3个工作日内审查有关材料，符合条件的，应当及时填写《行政调解审批表》，报局主要领导审批后，向申请人、被申请人下发送达《行政调解受理通知书》和《行政调解权利义务告知书》。对被申请人不同意行政调解，或者虽然同意行政调解，但不属于行政调解范畴的，应当作出《行政调解不予受理通知书》，并告知申请人解决纠纷的渠道。
第二条
对两个以上行政机关都收到行政调解申请的，由有管辖权的行政机关办理；对两个以上行政机关都有管辖权的，由先收到行政调解申请的行政机关办理。行政机关对管辖权产生争议的，由同级政府法制办指定管辖。
第三条 下列调解申请，本局不予受理
（一）已向仲裁机构申请仲裁的；
（二）已向行政复议机关申请复议的（行政复议机关进行的调解除外）；
（三）已向人民法院起诉的（人民法院委托行政机关协助调解的除外）；
（四）一方要求调解，另一方不愿意调解的。
第四条
本局在征得各方当事人的同意后，启动行政调解程序并下发《行政调解通知书》，及时将行政调解的时间、地点通知当事人。
第五条
受理矛盾纠纷后，对易激化的矛盾纠纷要采取边受理、边调处、边报告的原则，及时做好缓解和稳定工作。
第六条
本制度自印发之日起施行。
行政调解调查取证制度
第一条
申请人提出要求或行政调解人员认为有必要时，可以向有关组织和人员调查取证；承办人员进行调查取证不得少于2人，并应
当
主动出示证件，表明身份。
第二条
在证据可能灭失或今后难以取得的情况下，承办人可以提出对证据进行登记或者保存的建议，经局主要领导审批后，按相关程序进行登记或者保存。
第三条
承办人员向有关组织或者人员调查取证时，对涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的材料应当保密。
第四条
本制度自印发之日起施行。
行政调解回避制度
第一条
在行政调解中具有以下情形之一的，调解人员应当回避：
（一）是本案当事人或者与当事人、代理人有近亲属关系的；
（二）与本案有利害关系的；
（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响纠纷处理的。第二条
当事人发现调解人员有应当回避情形的，可以口头或者书面方式申请其回避；调解人员认为自己不宜调解该纠纷的，应当自行申请回避。
第三条
局主要负责人决定调解人员的回避。第四条
本制度自印发之日起施行。
行政调解主持调解工作制度 第一条
对重大复杂的争议案件，局主要负责人应当主持行政调解；其他争议案件，由当事人选择调解人员或行政机关负责人指定调解人员进行行政调解。
第二条
调解纠纷，根据需要可以邀请有关单位、专业人才或者其他个人参加，被邀请的单位或者个人应当予以支持。调解跨乡（镇、街道）、跨单位的纠纷，相关单位应当予以配合，共同做好行政调解工作。
第三条
行政调解开始时，调解人员应当宣布行政调解纪律，核对当事人身份，宣布当事人应享有的权利和承担的义务，宣布行政调解人、记录人的身份，询问当事人是否要求回避。
第四条
行政调解过程中，当事人应当提出证明事实的证据，并对所提交的证据的真实性负责。调解人员依据各方当事人提供的证据以及本行政机关在行政调解过程中收集的证据认定案件事实，找准纠纷的焦点和各方利益的连接点，采取灵活多样的方式方法，开展耐心、细致的说服疏导工作，促使各方当事人互谅互让，消除隔阂，引导当事人达成解决纠纷的行政调解协议。
第五条
行政调解达成协议的，由各方当事人签订行政调解协议书。行政调解协议书一般应载明下列事项：
（一）各方当事人的基本情况；
（二）纠纷事实、争议焦点及各方责任；
（三）各方当事人的权利和义务；
（四）履行协议的方式、地点、期限；
（五）当事人签名、调解人员签名。
行政调解协议书的内容不得违反法律规定，行政调解协议书自各方当事人签字之日起生效，各方当事人分别保留一份，行政机关存档一份。达成行政调解协议后需要向人民法院申请确认的，由当事人向人民法院提出。
第六条
经行政调解达不成协议的，应当终止行政调解，根据案件性质，制作《终止行政调解决定书》，告知当事人可以向行政机关申请行政仲裁，向人民法院提起行政诉讼。属于行政机关职权范围内的纠纷，行政机关应当依法予以处理。
第七条
行政调解应当自启动之日起60日内终结，法律法规有明确规定的，从其规定。
第八条
本制度自印发之日起施行。
行政调解法律文书送达制度
第一条
需要送达当事人的法律文书，可以通过直接送达、委托送达、邮寄送达等方式进行。第二条
行政调解协议书的接收必须由当事人签字或由被委托权的代理人签字。
第三条
送达任何法律文书，均应使用送达回证，依法签收，送达回证必须附卷。通过邮寄送达的，应当使用挂号信或快递。
第四条
本制度自印发之日起施行。
行政调解档案管理制度
第一条
行政调解工作的上级有关文件、领导讲话、工作总结、会议纪要、照片音像资料应妥善保管，及时整理归档。
第二条
行政调解相关工作资料，如当事人申请、原始证据材料、调查、调解笔录、调解协议书、回访记录等应及时装订归档，行政调解案件要按年、月、日归档编号，做到一案一档。文书顺序为：
（一）行政调解卷宗目录；
（二）行政调解申请书或口头申请笔录；
（三）行政调解告知书；
（四）有关证据材料；
（五）行政调解协议书或行政调解终结材料；
（六）送达回证。
第三条
对各类档案必须编制检索目录，分类装订，保证档案资料的整洁完好。
第四条
矛盾纠纷案卷应由专人负责保管，并遵守保密规定。第五条
本制度自印发之日起施行。
行政调解员选任及行为规范制度
第一条 担任行政调解员的条件是：具有较高的法律、政策水平，公道正派，联系群众，热心行政调解工作。
第二条
行政调解员履行职务，应当坚持原则、爱岗敬业、热情服务、诚实守信、举止文明、廉洁自律、注重学习，不断提高法律知识水平和道德素养，提高行政调解的能力。
第三条
行政调解员调解纠纷，必须遵守以下行为规范：
（一）不得拒绝接受当事人的调解请求；
（二）不得以冷漠、推诿、搪塞、粗暴的态度对待当事人；
（三）不得徇私舞弊、偏袒任何一方当事人；
（四）不得泄漏当事人的隐私和商业秘密；
（五）不得侮辱、压制、打击报复当事人；
（六）不得接受吃请、收受礼品、索贿受贿；
（七）不得损害当事人的合法权益；
（八）不得久拖不调、久调不结。第四条
xxx工商局行政调解制度 篇6
第一条 为规范争议调解工作，及时解决争议，保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，根据国家有关法律的规定，制定本办法。
第二条 工商行政管理机关调解争议，适用本办法的规定。
第三条 调解争议，实施行双方自愿的原则。
第四条 调解应当符合有关法律、行政法规的规定，应当公平合理。
第五条 除双面当事人要求外，调解不公开进行。
第六条 申请调解争议应当符合下列条件：
（一）申请人必须是与本案有直接利害关系的当事人；
（二）有明确的被申请人、具体的调解请求和事实依据；
（三）符合本办法
第六条规定的受理范围。
第七条 下列调解申请不予受理：
（一）已向人民法院起诉的；
（二）已向仲裁机构申请仲裁的；
（三）一方要求调解，另一方不愿意调解的。
第八条 申请争议调解，应当向工商行政管理机关提出书面调解申请和相关事实材料。争议调解申请应当写明申请人和被申请人的名称或者姓名、地址，法定代表人姓名、职务，申请的理由和要求，申请日期。
第九条 工商行政管理机关收到调解申请后，应当认真审查有关材料。对被申请人同意调解，符合立案条件的，应当在五日内予以受理，并通知双方当事人提交有关证据材料、法定代表人证明书、授权委托书以及其他必要的证明材料。对被申请人不同意调解，或者虽然同意调解，但不符合立案条件的，应当在五日内书面通知申请人不予受理，并说明理由。
第十条 受理争议调解申请后，应当制定调解员一至二人进行调解。简单的争议案件，可以派出调解员就地进行调解。
第十一条 当事人发现调解员与本案有利害关系或者不能公正处理案件的，有权以口头或者书面方式申请其回避；参加本案的调解员认为自己不宜办理本案的，应当自行申请回避。调解员回避后，另行指定调解员。
第十二条 调解员应当提前将调解时间、地点通知当事人。
第十三条 当事人应当对自己的主张提供证据。
第十四条 调解员调解争议，应当拟定调解提纲，认真听取双方当事人的意见，如实做好调解笔录，积极促使双方当事人互相谅解，达成调解协议。
第十五条 当事人一方因正当的或者对方当事人可以谅解的理由不参加调解或者中途退出调解的，可以延期调解。
第十六条 争议涉及第三人的，应当通知第三人参加。调解结果涉及第三人利益的，应当征得第三人同意，第三人不同意的，终止调解。
第十七条 调解成立的，双方当事人应当签署调解协议。调解协议一式三份，双方当事人各保留一份，另一份由工商行政管理机关存档。
第十八条 调解不成立或者当事人不履行调解协议的，工商行政管理机关应当告知当事人根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，或者向人民法院起诉。
第十九条 争议应当自受理之日起两个月内调解终结。遇有特殊情况确需延长的，可以适当延长，但延长期限不得超过一个月。
构建我国行政诉讼调解机制 篇7
一、目前行政诉讼领域“协调和解”现状
从最高人民法院公报公布的统计数据看, 自《行政诉讼法》实施以来, 全国一审行政案件撤诉率均在1/3以上, 最高时曾达57.3%。据调查, 行政案件撤诉主要有三种情况:一是原告起诉后, 认识到行政机关作出的处罚或处理决定正确, 因而主动申请撤诉;二是在诉讼过程中, 被告改变原来的行政行为, 原告同意并申请撤诉;三是审判机关发现具体行政行为违法, 为避免判决行政机关败诉而“影响关系”, 主动找行政机关“交换意见”。建议行政机关改变原具体行政行为, 以促使原告撤诉。以上三种情况中, 第三种情况导致的撤诉较为普遍。
从上述情况看出, 在司法实践中, 有相当一部分行政案件是通过审判机关“协调”双方“和解”的方式解决的。2008年最高人民法院颁布的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》中规定:人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或不当, 可以在宣告判决或裁定前, 建议被告改变其所作的具体行政行为, 而原告因此申请撤诉符合相关条件的, 人民法院应当裁定准许。这一规定从司法解释的角度肯定了行政诉讼案件“协调和解”的合理存在。这种“协调和解”其实就是一种变相的“调解”, 只不过囿于《行政诉讼法》的明文规定, 才将这一实际具有调解性质的诉讼活动措辞为“协调和解”。笔者以为, 与其让这种“协调和解”顶着“规避法律”的帽子, “犹抱琵琶半遮面”, 倒不如顺应实践需要, 从立法层面构建起法律框架内的、规范的行政诉讼调解机制。至于有些学者担心行政机关 (甚至法院) 恃强凌弱, 假借“协调和解”之名损害原告合法权益, 而因此反对建立行政诉讼调解机制, 则未免有些因噎废食了。
二、构建行政诉讼调解机制的理论与实践基础
(一) 构建和谐社会所需求的司法理念转变。
调解, 号称“东方经验”, 是我国古代法律文化传统之一。运用调解方式解决纠纷, 古已有之。在中国革命和建设时期, 它又成为人民司法的一大特色, 至今仍为世界许多国家肯定和借鉴。如今中央提出要构建社会主义和谐社会, 在这一时代背景下, 传承“和为贵”的司法理念, 确立行政诉讼调解制度, 可以强化行政诉讼的纠纷解决能力, 通过调解 (和解) 达到“案结事了”, 实现双赢, 达到司法和谐的目的, 正契合了构建和谐社会的政策理念, 也是更高层次、更高水平的司法价值追求。
(二) 现代行政行为的深刻变化为构建行政诉讼调解机制提供了理论基础。
行政诉讼不适用调解的理论, 主要是基于行政权的不可处分性, 但是随着现代社会经济的发展, 全能的管理型政府逐渐向服务型政府转变, 行政行为的运行方式也在发生着深刻的变化。对这些自由裁量型行政行为, 行政机关拥有有限的处分权, 这就为行政诉讼调解提供了一定的操作空间。在行政诉讼中, 行政主体“可以根据原告的诉请, 再一次反省和检视自身所作出的行政行为, 在行政裁量权所限定的合理幅度内, 可以对原行政行为进行适当的修正和变更”。
(三) 行政诉讼终极目的实现及诉讼效益的需求。
行政诉讼目的在于解决行政机关与相对人之间的纠纷, 所谓“定纷止争”, 才是其终极目的。然而, 在现行《行政诉讼法》的运行框架内, 这一目标的实现却大费周章。从《行政诉讼法》的有关规定我们可以看出, 在行政诉讼中, 对于被诉具体行政行为, 法院一般只审查其是否合法, 但不可否认的是, 在许多行政案件中, 相对人与行政机关之间争议的是具体行政行为的合理性, 对于这些行政行为, 法院判决维持, 无助于纠纷的解决, 反而往往导致涉法信访;而那些判决撤销或限期履行的, 行政机关在判决后作出的具体行政行为, 相对人如果仍然不服, 再提起诉讼, 则又周而复始, 耗费了大量的时间、精力和财力, 国家司法资源的消耗大大增加, 当事人的情绪、心理也饱受折磨, 极有可能成为影响社会稳定的因素之一。而调解作为一种诉讼手段和纠纷解决方式, 一直以低成本、高效率为人所称道。高秦伟曾将行政诉讼调解的实务价值归纳为三个方面:一是可以使原告在较短的时间实现起诉目的;二是当被告行政机关意识到被诉行政行为确有错误时, 可以主动改变具体行政行为;三是可以缓解社会矛盾, 减轻法院的压力。因此, 构建行政诉讼调解机制, 对于息诉减讼, 减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象的发生, 实现纠纷的彻底解决, 维护社会稳定, 有着重要的现实意义。
(四) 域外较为成熟的行政诉讼调解 (和解) 经验可资借鉴。
放眼世界, 许多国家和地区的行政诉讼法律都设置了诉讼调解 (和解) 机制。德国《行政法院法》规定了审判法官有权试行和解, 且有效成立的和解等价于法院裁判, 具有执行力。我国台湾地区现行的《行政诉讼法》也有类似规定。有学者研究, 英国的行政案件, 大约4/5是通过调解解决的, 1/5是判决解决的。日本、瑞士等国虽未明确规定行政诉讼可以进行调解, 但从有关法律条文中仍可以推知, 允许法官进行一定程度的调解。行政诉讼调解 (和解) 在域外的有效运用对我国建立行政诉讼调解机制有直接的参考和借鉴价值。
2007年3月, 最高人民法院发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》, 明确提出要“建立和完善行政诉讼和解机制”, 全国人大也已将《行政诉讼法》的修改纳入法律修订的议事日程。种种迹象表明, 当前建立行政诉讼调解机制的时机已经成熟, 将调解制度应用于行政诉讼领域已是大势所趋。因此, 笔者建议, 修改《行政诉讼法》第50条的规定, 将“人民法院审理行政案件, 不适用调解”改为“人民法院审理行政案件, 可以适用调解。”, 然后再从司法解释的角度, 对行政诉讼调解加以规制。
三、我国行政诉讼调解机制构建设想
(一) 含义。
笔者所设想的行政诉讼调解, 是指在行政诉讼过程中, 在法院的主持、引导下, 涉诉的行政机关与相对人 (必要时还有第三人) , 围绕被诉的具体行政行为, 自愿、平等、合法地进行协商, 并形成合意, 从而解决行政争议的诉讼活动。这一含义强调两个方面:一是法院的角色定位。法院在行政调解中, 绝不能仅作为一个中立的主持者, 被动地等待双方达成合意。有学者认为, 法院不可“代替当事人出主意”, 笔者不敢苟同, 如果当事人囿于知识或信息的缺陷, 无法提出自己的处理意见, 那么法院适当提供一些参考意见, 并不有违中立立场。而且, 对于当事双方自己达成的合意, 如果法院发现有损害当事人合法权益之处, 也有义务运用释明权, 提醒有关当事人, 防止原告方被误导、被诱骗或基于自身认识错误签订调解协议, 也有权制止原被告双方签订有损第三人或社会公共利益的调解协议。二是第三人参与行政诉讼调解。众所周知, 在被诉具体行政行为中, 有一些会牵涉到第三人利益及至社会公益, 如行政裁决、行政合同等, 在行政调解中, 行政主体作出了一定让步, 有可能侵害到第三人利益或社会公益, 而被侵害对象对此却毫不知情, 显然是不公平的, 还有可能酿成新的行政诉讼, 有违法院进行行政调解的初衷。域外行政诉讼调解 (和解) 法律制度中, 是允许第三人参加的。如《台湾行政诉讼法》第219条第二款:“第三人经行政法院之许可, 得参加和解。行政法院认为必要时, 得通知第三人参加”。同时, 第三人既然可以依法参加行政诉讼, 那么参加作为行政诉讼过程之一的行政调解也正是题中应有之义。
(二) 适用范围。
行政诉讼调解适用于具有自由裁量权的具体行政行为引起的行政诉讼。具体而言, 有下列几类:
1、行政赔偿案件。
《行政诉讼法》第六十七条第三款规定:“赔偿诉讼可以适用调解”, 笔者在此不再赘言。
2、行政裁决案件。
行政裁决是指行政主体依照法律授权, 对平等主体之间发生的、与行政管理活动相关的、特定的民事纠纷 (争议) 进行审查并作出裁决的具体行政行为。在行政裁决案件中, 相对人是围绕着自己的民事权利义务来衡量被诉的行政裁决行为, 这里面交叉着行政和民事两种法律关系, 而民事争议是可以调解解决的, 当民事双方就争议达成合意后, 行政机关变更或撤销原来的行政裁决, “实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果, 并不涉及公权力的调整减让”。因此, 行政裁决案件是可以调解的。
3、行政不作为案件。
所谓行政不作为, 是指行政机关拒绝履行或拖延履行法定职责。对于此类案件, 如果判决, 只能是判决在一定期限内履行或确认其不作为违法 (如果履行已无实际意义) , 对于可能急需行政机关履行职责的原告来说, 这种判决离自己的预期目的相差甚远或并无助益, 而如果进行行政调解, 则行政机关可以以“作为”程序的启动来体现对原告的让步。这种让步本来就是其依法应当履行的法定职责, 因而无关公权力的妥协和减让, 原告也得以迅速实现诉讼目的, 从而解决争议, 实现双赢。
4、行政合同案件。
在现代行政管理中, 行政合同是一种普遍的行政现象, 近十多年来, 随着我国社会经济的发展, 行政合同被广泛应用于诸多领域, 如政府采购合同、科研合同、国家订购合同、公用征收合同、公益事业建设投资合同、国有企业承包管理合同等。行政合同案件可以适用调解, 因为行政合同是基于当事人的真实意思表示一致而成立的, 这种合意是对行政合同纠纷进行调解的法律基础。
5、其他自由裁量行政行为案件。
如, 在被诉行为是自由裁量型的法定行政奖励和裁定的行政奖励案件中, 在规定了幅度的行政处罚案件中, 由于行政机关都拥有了一定的自由裁量权, 因而也具备行政调解的可能。
(三) 适用原则
1、自愿原则与合法原则。
这是调解制度本身所必须遵循的原则, 所有调解活动概莫能外, 毋庸赘言。需要强调的是, 法院在调解时必须要特别注意审查原告接受调解是否真正出于自愿, 被诉行政机关有否在背后施加压力, 法院本身更不能以明示或暗示方式“以压促调”、“以判压调”、“以拖压调”, 防止调解结案率的畸形上升。
2、查明事实、分清责任原则。
行政诉讼调解不是“和稀泥”, 而是要在对被诉具体行政行为进行审查的前提下进行, 必须先查明案件事实, 分清双方责任, 在不损害社会公益和他人合法权益的情况下进行调解。否则, 既放纵了行政机关不依法行政, 也不利于对有关当事人合法权益的保护。
(四) 程序
1、启动。
域外的有关行政诉讼调解 (和解) 的启动有依当事人申请的, 也有法院依职权提出的, 如《台湾行政诉讼法》第219条第一款:“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者, 行政法院不问诉讼程度如何, 得随时试行和解。受命法官或受托法官, 亦同”。笔者认为, 考虑到我国的实际情况, 以当事人的书面申请为行政诉讼调解的启动程序较妥。
2、阶段。
笔者认为, 行政诉讼调解应当只适用于一审程序中。因为在二审阶段, 法院不仅要审查行政机关的具体行政行为是否合法, 还须审查一审法院认定事实和适用法律方面是否正确, 此时若进行调解, 相当于放弃自己的审查职责, 也是不尊重当事人上诉权利的表现;再者, 调解须遵循自愿原则, 既然一审中当事人不接受行政调解, 在二审中再行尝试调解, 并无多少实际意义。
3、参加人。
当事人 (包括原被告双方和第三人) 及其法定代理人 (监护人) 、代表人和委托代理人 (台湾行政诉讼和解制度要求必须“当事人、法定代理人、代表人或管理人本人到场”) , 笔者认为, 就目前情况来看, 我国行政机关的法定代表人多不愿意亲自出庭应诉, 为便捷、高效起见, 宜允许其委托代理人参加调解, 前提是被委托人有此代理权限。
4、文书材料。
除去当事人的申请外, 学界和实务界对调解 (和解、协调) 最后形成的法律文书有三种意见:一是认为制作和解笔录, 以当事人在笔录上签字认可作为裁定撤诉结案的依据;二是认为出具“终止审查决定书”。审判机关认可当事人之间达成的协议后, 直接出具终止审查决定书等法律文书终结案件;三是出具调解书。法官对调解协议审查无误的, 应制作调解书。笔者认为, 前两种法律效力偏软, 而法院出具的调解书效力与生效判决相当, 其救济途径只能是申请再审, 两者都不利于对当事人合法权益的保护。笔者认为, 当事人之间签订调解协议, 并由法院审查后予以效力确认, 结案方式仍以准予原告撤诉方式为宜。
(五) 法律效力。
调解协议一经法院确认, 应具备强制执行效力。因为在原告撤诉后, 如被告不履行调解协议, 根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第36条之规定, 原告将无法再就原具体行政行为向法院提起诉讼, 这既不利于对原告合法权益的保护, 也有损法律的权威和行政主体的诚信。所以, 应赋予该调解协议以强制执行效力。
(六) 救济途径。
有关当事人对行政诉讼调解协议的救济途径可参照《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》设置, 即当事人可提起请求变更、撤销或确认无效之诉。调解协议的无效情形为: (1) 损害国家、集体或者第三人利益的; (2) 以合法形式掩盖非法目的的; (3) 损害社会公共利益的; (4) 违反法律、行政法规的强制性规定的; (5) 违反自愿原则, 强迫调解的。调解协议可请求变更或撤销的情形为: (1) 因重大误解订立的; (2) 调解协议显失公平的; (3) 一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危, 使对方在违背真实意思表示的情况下订立的。同时设置合理的行使撤销权的期限和诉讼时效。
参考文献
[1]罗豪才, 湛中乐.行政法学 (第二版) .北京大学出版社.
[2]姜明安.中国行政法治发展进程调查报告.法律出版社, 1998.
和谐社会制度行政调解机制问题探讨 篇8
一、对民行检察工作调解的认识
民行检察的主要职能之一是办理民事行政抗诉案件。民行检察调解是指检察机关在办理民行申诉案件中，当事人有自愿和解的意向，在办理申诉案承办人的主持下，当事人双方就申诉案件自愿达成和解协议，检察机关终止对申诉案件审查的办案机制。民行检察调解，它不同于司法调解，也不同于人民调解和行政调解，实际上是在检察机关主持下的当事人和解，是执行和解中的一种。
二、民行检察工作中贯彻调解优先原则的意义
民行检察工作中的调解优先原则是指检察机关在办理民行申诉案件过程中要牢固树立调解意识，在受理申诉后作出抗诉或其他处理结果前要先行对涉案纠纷组织双方当事人进行调解的原则。民行检察调解是当前民行检察工作中一种新的纠纷解决方式。在构建和谐社会的大趋势下，民行检察坚持调解优先原则有着极为重要的意义，同时也是践行“以人为本、司法为民”的具体体现。
（一）有利于节约诉讼成本，减少司法资源浪费
由于现行法律规定及办案机制的限制，民行抗诉案件要经过众多诉讼环节，特别是经过二审终审又申诉的案件，大致要经过基层检察院初审提出建议，上级检察院复查，上级检察院提请省级检察院抗诉，高级法院裁定再审。由于抗诉案件诉讼环节繁琐，办案周期长，工作效率低，双方当事人耗费的时间、精力多，同时也造成司法资源浪费。
而民行检察调解，则能在短时间内快速解决争端问题，避免了提抗、建抗案件众多“曲折”程序带来的再次诉讼所牵扯的巨大人力、物力投入。从而节省有限的司法成本，减少经济消耗，实现司法资源的效用最大化。
（二）有利于化解矛盾纠纷，维护社会和谐稳定
维护社会稳定和构建和谐社会是检察工作的重中之重，也是一切司法工作者的追求目标。能够通过申诉程序来到检察院的案件，大部分都是经过二审审理的案件，双方当事人意见分歧大，矛盾冲突严重。申诉一方希望检察机关抗诉以达到改判案件的目，而对方当事人则希望检察机关不抗诉，以维持既得利益。
三、民行检察工作中贯彻调解优先原则存在的困难、问题
民行检察调解在化解矛盾纠纷、节约诉讼成本、促进社会和谐方面具体积极的作用，但由于民行检察调解不是法律明确规定的监督方式，因此贯彻调解优先原则不仅在程序操作上，还是实体处理上均存在一定的困难和难度。主要表现在：
（一）贯彻调解优先原则在程序上存在一定的难度。因为民行检察调解也要遵循调解自愿原则，要求双方当事人必须自愿参加检察机关组织的调解活动。首先要求是双方当事人都要到检察机关，而实际上检察机关在通知申诉人到场都难以保证的情况下，通知对方当事人到场更上难上加难。在双方当事人都难以到场的情况下，调解优先原则便无从执行。
（二）调解协议的效力问题。由于法律并未规定检察机关有调解权，也没有将检察调解纳入我国大的调解制度范畴，因此，民行检察调解过程的产生的法律文书调解协议不具有法律的效力。一是检察机关的调解不同于人民调解委员会的调解。最高人民法院《审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》仅对经人民调解委员会调解的协议赋予民事合同的性质，其调解协议对双方当事人具有约束力，一方不履行，另一方可据此向人民法院起诉，请求对方按协议履行。而检察机关的调解协议没有被赋予民事合同性质，也不具有可诉性。二是检察机关的调解也不同于人民法院的调解。民事诉讼法规定人民法院在审理过程中的调解与裁判具有同等效力，即人民法院的调解具有强制执行力，对检察机关的调解法律没有赋予强制性效力，调解的功效除即时结清外，皆处于不确定状态。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”，此处的和解是指在法院的执行程序之外的当事人之间达成的一致意思表示，包括自行和解及其他因素促成的调解。那么检察机关的调解只能看作是执行過程中的和解，其效力取决于当事人是否履行和解协议，如果一方反悔，检察机关的调解工作前功尽弃。
四、民行检察工作中贯彻调解优先原则的方法、步骤、适用范围
虽然由于法律规定上的缺位，民行检察工作中贯彻调解优先原则存在一定的困难，但“调解优先原则”是更新司法理念、顺应现代司法潮流的必然趋势。我们必须将调解理念贯彻整个民行检察工作始终。工作中要更新观念，树立调解理念，探索调解方法和途径。
（一）民行检察工作中贯彻调解优先原则的适用范围
民行检察调解固然有一定好处，但并非案案适用。如果法院裁判正确的情况下检察机关再去组织双方当事人进行调解，这难免会损害司法权威，影响法院正确裁判的公信力和执行力。在此种情况下，检察机关并非无所作为而直接将处理结果告知当事人了事，为了案件能够顺利执行，检察机关也要做大量的息诉工作，但这与检察调解是两个概念。笔者认为，民行检察调解在一定程序上是法院错误裁判的一种纠正手段，因此，民行检察调解在案件适用范围上应界定在法院生效裁判存在瑕疵但抗诉条件不充分或生效裁判存在错误但抗诉效果不好的案件。
（二）民行检察调解的操作步骤和方法
民行检察调解不同于人民法院组织的调解，也不同于当事人自行的和解。它与民行检察工作紧密相连，具有其特殊性。在具体操作上要注意以下几个问题：
1、民行检察调解应在受理申诉案件并进行立案后作出处理决定前进行。
2、民行检察调解应当制作调解笔录，但不宜制作调解书。
3、民行检察调解过程中促成双方当事人达成和解协议的，应当将和解协议书送达作出生效裁判文书的人民法院，并取得法院的认可。这样有利于法院及时掌握执行和解的内容，同时也解决了民行检察调解中和解协议效力问题。