定作合同纠纷案

定作合同纠纷案（通用8篇）

定作合同纠纷案 篇1

上海海龙毛纺织厂诉上海恒声贸易发展有限公

司定作合同纠纷案

上海恒声贸易发展有限公司(以下简称“恒声公司”)因需定制清洁布，与上海海龙毛纺织厂(以下简称“海龙厂”)口头磋商，并于2000年8月30日支付海龙厂预付款人民币4万元。2000年10月12日，恒声公司向海龙厂发出第一份传真：“这件事实在不好意思，客人至今没有对两瓶捻丝的样品作出明确回复。这样老拖住工厂会影响贵厂的生产进度，故如贵厂现要调换机器，请即按现贵厂生产计划走。客人一旦有消息返回，我们会在第一时间通知贵厂……同时请通知漂白一共织了多少米。”10月31日，恒声公司从海龙厂提走清洁布样品2米。11月23日，恒声公司向海龙厂发出第二份传真，内容为：“有关洁美绒事宜，目前客商已同意能够接受该产品的风格和重量，但还没有具体的数量和交货的日期，故我公司暂时无法操作，所以只能再暂缓，一旦当客商具体数量和要求明确后，我会即刻与您联系……有关第二只样子事宜，不知原料有否联系到，能生产吗?”2002年7月23日，恒声公司致函海龙厂，以合同尚未成立为由要求海龙厂退还4万元预付款。海龙厂未退款，恒声公司遂诉至法院要求判令海龙厂返还预付款4万元。

海龙厂辩称：恒声公司要求海龙厂加工清洁布3,000米，双方约定预付25%-30%的款项，即4万元。海龙厂已根据约定于2000年9月16日开始加工，共加工了清洁布2,200米，单价56元，价值约人民币127,600元。因定作合同关系已成立，要求驳回恒声公司诉请。

[审判]

一审法院认为：海龙厂未提供恒声公司就加工数量向其发出指令的证据，故只能认定恒声公司向海龙厂提出试制样品的要求，海龙厂不能提供其大批量生产清洁布系应恒声公司要求的证据，故海龙厂生产清洁布的行为与恒声公司无关。双方未签订书面合同，损失应由双方各自承担。据此判决海龙厂返还恒声公司预付款人民币4万元。

海龙厂不服一审判决，上诉称：双方虽无书面合同，但恒声公司的传真证明口头合同业已成立，请求撤销原判，驳回恒声公司诉请。

恒声公司答辩称：恒声公司发出的两份传真中无数量内容，因双方从未就定作合同主要条款达成一致，合同未依法成立。原审判决正确，请求维持原判。在二审诉讼中，海龙厂确认已将系争清洁布转售处理。恒声公司与海龙厂自行达成和解协议，由海龙厂退还恒声公司人民币31,000元。因已履行完毕，海龙厂向二审法院申请撤回上诉，法院予以准许。

[评析]

本案争议焦点为口头定作合同是否成立，但因证据的匮乏以及现有证据证明力的不足，法院还原客观真实的意图遇到了障碍，只能凭借现有证据和当事人的行为来判断本案的事实。

一、对本案事实认定的两种观点

认定合同成立与否一般是通过要约和承诺法律行为的认定或双方对合同主要条款的合意来确认。本案系口头合同纠纷，要约和承诺即便有也是通过电话、交谈等形式完成，无法收集到相关证据，更无法认定法律事实，因此只能从双方来往的书面材料看双方对合同主要条款是否已达成一致。

从当事人诉辩称可知本案主要证据有三：①2000年8月30日预付款4万元支票存根，②2000年10月12日传真(以下简称传真1)，③2000年11月23日传真(以下简称传真2)。恒声公司和海龙厂均以以上三份证据作为证明己方主张的依据，但传真1和传真2内容均不明确，不能直接反映当事人之间要约和承诺内容。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”这就是民事诉讼证据的高度盖然性证明标准。本案双方所举证据相同、所有证据又非直接证据，事实陷入真伪不明的境地，应以上述证明标准来判断本案的法律事实。

由于对以上证据认识不同，形成了两种截然相反的观点：

观点一，合同未成立。传真1称“客人至今没有对捻丝的样品作出明确回复”，说明本案是按样品加工，而截至10月12日，样品尚未确定，也即定作标的尚未确定;传真2称“还没有具体的数量和交货的日期”，说明合同的重要条款——合同数量在11月23日尚未确定。《合同法》第十二条规定标的和数量是合同一般应包括的条款，对于订立合同的要约，《合同法》要求“内容具体确定”，对此，学界一般认为应指有可知的标的和数量。因此，本案当事人明确表示没有具体数量，恒声公司诉称合同未成立事实发生的可能性大于海龙厂辩称合同已成立事实发生的可能性，法院应依据高度盖然性的原则认定合同未成立。

就本案处理而言，既然合同未成立，4万元预付款理应退回。但若如海龙厂所述，该厂2000年9月16日即开始生产，共生产了2,200米清洁布，那么海龙厂可以提出反诉或另案起诉追究恒声公司的缔约过失责任。

观点二，合同已成立。合同的数量和价格虽是合同成立的必备条款，但并非只能以明示的方式体现出来。本案证据中虽然没有直接确定数量的条款，但从证据的文意和当事人支付预付款的行为可以看出双方对标的和数量是有约定的。因此法院可以以此推定本案当事人对定作标的物的数量已作出约定，再由此推定系争口头合同成立。在此应注意，法院并非直接推定数量的具体数字，而是根据证据认定当事人就合同数量已有约定，由此即可推定合同成立。

就本案而言，合同当事人对合同标的的生产数量已有约定，但无直接证据可以证明数量是多少，法院虽不能还原客观事实，但可依相关规则推定出法律事实。海龙厂称双方约定生产3,000米，但无任何证据佐证，法院无法采信;海龙厂又称实际其生产2,200米，但也未提供任何证据，法院仍无法采信。对于恒声公司向海龙厂支付的4万元预付款，则可以作为推定数量的线索和依据。预付款一般是合同成立后当事人预付价款的一种方式，在交货一方履行了交货义务后，预付款应在总价款中扣除。一般情况下合同价款均大于或等于预付款金额，只有在少数情况下，预付款会大于合同价款，但超出的金额不会太大。也就是说，合同价款大于或约等于预付款的情况占绝大多数，运用盖然性的证明标准，合同价款大于或约等于预付款的盖然性优于小于预付款的盖然性。因此本案当事人双方对加工数量的约定至少为4万元价款的货物，法院将合同数量推定为4万元的货物较公平。超出4万元的部分，因海龙厂举证不能而不予认定。笔者同意上述观点二，即主张合同成立的法律事实盖然性占优。以下由此观点出发，对本案证据和事实加以剖析。

二、按照高度盖然性标准对本案证据的分析

首先，在双方无任何书面证据的情况下，2000年8月30日恒声公司支付给海龙厂4万元款项，双方均陈述此笔款项性质为预付款。预付款在法律上无严格的定义，一般是在合同达成后，一方在合同标的额内支付给另一方的款项。但不能一概而论，也有预付款是在合同订立前交付的，因此不能将预付款作为合同是否成立的标志，但可以作为法院考量双方证据的证明力大小的一个因素。就支付预付款目的而言，恒声公司陈述中有疑点：恒声公司认为4万元系支付样品的对价，但对于样品的数量，恒声公司称没有约定，实际取走了两米样品;对于标的物的单价，海龙厂称每米56元，恒声公司未表态。从情理而言，卖方为追求利益最大化，一般不会将价格报低，那么以56元的单价计，4万元预付款可供海龙厂生产700余米清洁布，若作为样品，700余米的清洁布是否过多了呢?据海龙厂陈述，该厂共生产了2,200米清洁布，700余米约占总生产量的三分之一，而恒声公司所需样品仅两米。4万元预付款仅作为支付两米清洁布的对价，显失公平，故可以认定恒声公司对4万元预付款的目的陈述不实，该不实陈述直接影响着法官对其证据证明力效力的判定。

排除了支付样品对价的可能性后，4万元预付款的用途很大程度上如一般买卖合同、定作合同一样，是合同成立后一方支付的作为总价款一部分的款项。但仅凭这一间接证据尚不能使合同已成立的盖然性达到较高的程度，尚需其他证据相印证。

其次，从2000年10月12日的传真1应有的文意解释来看，恒声公司陈述也有疑点。

1、恒声公司称客人未对捻丝样品作出回复以致影响了海龙厂的“生产进度”，并要求海龙厂调换机器，按“生产计划走”。“生产进度”以及“生产计划”理解上会产生歧义，既有可能指根据本案定作合同制定的“生产进度”、“生产计划”(假设合同已成立)，也有可能指海龙厂除本案系争标的之外的生产进度和生产计划。法院在庭审中询问海龙厂是否调换了机器并进行生产，海龙厂回答机器已转换，共生产2,200米清洁布。恒声公司对此答复始终未辩驳，说明“生产进度”和“生产计划”即本案中口头定作合同的生产进度和计划。

2、传真1末行，恒声公司写道“同时请通知漂白一共织了多少米”，对此恒声公司解释为询问海龙厂样品一共织了多少米，海龙厂解释系指根据双方定作合同，共生产了多少米清洁布。对双方不同的解释，仍以海龙厂可信度为高。恒声公司认为样品要经过切割、拷边、包装的程序才为成品，也即样品与成品在质量上已无差别。因此“漂白”作为一道工序的名称，只能使人理解为加工物，无法进一步理解为与加工物形态一致的样品，若特指样品，一般情况下尚需特别说明。且若确指样品，恒声公司事实上所需样品仅两米，其专程询问样品生产数量实无必要。另根据日常语言习惯，“多少”一般询问较多数量，如一、二米这么少的数量一般会以“几”来询问。以“多少”来询问符合工业生产中大批量生产的背景，故海龙厂的解释更为可信。

3、传真1中，对于客户至10月12日尚未对捻丝样品作出回复这一点，恒声公司向海龙厂一再致歉，称“此事添麻烦了，实在不好意思。”可以设想，合同若仍在缔约阶段，海龙厂是否生产、生产多少清洁布尚需与恒声公司磋商，客户是否确认捻丝的样品关系到恒声公司与海龙厂合同是否缔结，是合同成立的先决条件，恒声公司无必要向海龙厂一再致歉;只有恒声公司与海龙厂已达成了定作合同，海龙厂应恒声公司的要求已进行生产的情况下，恒声公司的客户拖延时间才会影响到本案系争定作合同的履行，影响到海龙厂与恒声公司约定的“生产进度”，只有这样，恒声公司才会向海龙厂一再致歉。

根据以上对传真1的分析，既然在10月12日之前恒声公司与海龙厂之间已有生产进度和生产计划的约定，恒声公司还向海龙厂询问已加工了多少米，说明恒声公司对于海龙厂已开始加工标的物、要加工多少标的物是明知的，双方至少对定作合同主要条款业已达成合意，客户对捻丝样品的确认关系到恒声公司与客户的合同成立或履行，但与本案恒声公司与海龙厂的定作合同无直接关系。这一情况与恒声公司支付4万元预付款可以相互印证，表明本案预付款是合同成立后定作方先期支付部分加工价款的一种方式。

最后，2000年11月23日传真2中，恒声公司称其客户已同意样品的质量，但“还没有具体的数量和交货的日期”，恒声公司将此作为合同未成立的重要证据。但此处不能将恒声公司与客户的合同与本案恒声公司与海龙厂的合同相混淆，虽然此二合同对于恒声公司而言有着密切的联系，但恒声公司与其客户之间合同成立与否不能作为本案定作合同是否成立的条件;恒声公司也非代理其客户与海龙厂发生定作合同关系，而是以自己的名义与海龙厂直接联系的。因此传真2中恒声公司仅表述其客户未通知其具体交货数量和日期，不能推断出海龙厂与恒声公司之间从未约定过清洁布生产的数量，更不能得出本案系争定作合同未成立的结论。

综上所述，恒声公司对事实的陈述中存有若干无法解释的疑点，其仅以一份证据中的一句话来主张双方之间的合同关系未成立似显单薄，有断章取义之嫌;何况本案各间接证据间已形成了一个统一的证据链，无一不指向口头定作合同已具备了标的和数量条款的事实。因此本案可以运用高度盖然性的标准来推定出合同已成立这一法律事实。

三、认定口头定作合同成立后的处理方法

1、本案系恒声公司作为原告诉至法院，要求法院确认合同未成立，海龙厂退还预付款。法院已认定合同成立，故应判决驳回恒声公司的诉请。但此时，海龙厂得到了4万元预付款但仅付出两米样品的对价显然有违公平，海龙厂理应交付4万元价款相应的货物。

2、由于海龙厂事后已将生产的清洁布转售处理，其履行交货义务已不可能，合同只得解除。解除合同的后果系恢复原状、返还原物，与恒声公司的诉请不谋而合，即发生海龙厂返还恒声公司4万元预付款的后果。但返还的依据与恒声公司所主张的完全不同，法官可进行释明，使恒声公司对自己的法律处境有明确的认知，并由恒声公司最终决定是否变更自己的诉讼理由。但要注意的是，二审无权就此事项向当事人释明，否则原告变更诉讼理由导致了案件诉讼标的的重大变更，实质上限制了对方当事人举证的权利，更剥夺了对方上诉权。

3、本案实际结果为海龙厂与恒声公司自行和解，由海龙厂返还恒声公司3.1万元，本案虽系恒声公司违约在先，但因双方是口头合同，并未约定违约金承担条款，因此海龙厂无法追究恒声公司的违约金赔偿责任，但海龙厂可以主张赔偿损失。本案合同若予解除，海龙厂应退还恒声公司4万元预付款，但在返还时应扣除海龙厂的实际损失，包括海龙厂出售货物所支出的必要费用及保管、仓储货物发生的一些必要费用等。故双方最终自行协商由海龙厂返还恒声公司

3.1万元是合理的，因此得到了双方认可并已履行完毕。

定作合同纠纷案 篇2

原告某冶炼厂因自有的10千伏高压供电线路上高压跌落保险和避雷器使用时间较长，该厂法定代表人满某电话委托被告某县供电局抢修班班长邹某为其代购设备材料并为其进行更换安装。邹某应满某要求，带领所在供电局的2名职工为其更换安装了高压跌落保险和避雷器。不久，新更换的避雷器发生爆炸，变压器烧毁，造成该厂停产等经济损失。于是，该冶炼厂以此为由，将某供电局和邹某列为共同被告诉至某县人民法院，要求二被告连带赔偿经济损失134763.55元。在法院审理过程中，原告撤销了对邹某的起诉，仅诉请法院判决被告某供电局承担赔偿责任。

本案经某县人民法院一审审理，判决驳回原告的诉讼请求。原告某冶炼厂不服一审判决，提起上诉，近期二审法院经审理后仍维持原判。

2 法律评析

本案是一起因供电企业员工擅自对外承接业务导致的承揽合同纠纷案。一审法院以原告举证不能为由判决原告某冶炼厂败诉。本案法院的判决从结果来说是公正的，但各方在本案的处理中还有一些值得探讨的地方。

2.1 某县供电局并非本案适格被告

显然，本案被告承担赔偿责任的前提是邹某的行为是否代表被告从事的职务行为。但本案中，邹某的行为并不属于代表被告所从事的职务行为，应视为其个人行为。理由如下：(1)本案中安装跌落保险和避雷器的电力设施由原告所有，其维护管理义务由原告承担，而原告在电话邀请邹某安装跌落保险和避雷器前未曾将该电力设施的维护管理委托与被告，因此被告并无义务为其安装跌落保险和避雷器，邹某接受原告委托安装跌落保险和避雷器的行为并非是基于被告的经营活动;(2)邹某接受原告委托未经被告同意及办理派工手续，事后也未经被告追认;(3)邹某为原告更换的避雷器系邹某自行在外采购，并凭收据直接与原告进行了结算。因此，邹某为原告更换安装避雷器的行为后果应该由邹某个人承担，与本案被告无关，本案被告不是适格的被告主体。但本案被告未将其作为抗辩理由，如果不是出于保护职工的话，显属处理不当。同样，法院在本案判决中并未对此予以说理分析，而是把邹某的行为当然地看作是代表被告的职务行为，于是也就当然地认定某供电局是本案适格的被告主体。

2.2 违约与侵权的竞合

(1)《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。合同法既明确肯定了违约和侵权的竞合，又明确提出了当事人拥有违约之诉与侵权之诉的选择权。本案中，避雷器的爆炸可能是由于修理合同违约造成，也可能是避雷器产品质量瑕疵原因侵权造成，不过这2个事实是否成立还处于待证状态。原告行使诉权选择的方向不同，带来的处理结果就将有所不同，特别是在义务主体、归责原则、举证责任分配、民事责任形式等方面会大相径庭。违约与侵权只能二者选其一。本案原告为了追究某供电局的法律责任，选择了修理合同违约之诉，但是出于举证难的境地，又采取了侵权之诉的进攻手段，将案件核心往避雷器产品质量瑕疵方面引导，期望以此逃避或转嫁其举证责任。原告的愿望并没有得到实现，既然选择了违约之诉，原告就要对被告的违约事实承担举证责任。原告因举证不能而判决其败诉。

(2)假设原告选择了侵权之诉，本案的处理结果或许会发生变化。《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品生产者要求赔偿，也可以向产品销售者要求赔偿。属于产品生产者的责任，产品销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品销售者的责任，产品生产者有权向产品销售者追偿。如果依照产品质量法处理本案，第一，适格的被告主体应该是避雷器的生产厂家或经营商家，既可将他们作为共同被告，也可任选其一;第二，避雷器的生产厂家和经营商家的责任性质属于连带责任;第三，归责原则与违约之诉不同。违约责任，适用严格责任的归责原则，即不以违约方有无过错，均应承担法律责任。产品责任的归责原则因人而异，生产者承担严格责任而销售者承担推定过错责任(过错责任的一种)。

3 经营管理启示

特许经营合同纠纷案 篇3

2003年，绿风荷公司与程某订立特许加盟合同，约定：绿风荷公司向程某授予“绿风荷茶楼”特许经营权、传授加盟店知识等，期限为5年，程某应支付加盟费15万元(无论何种情况均不退还)，特许保证金10万元(非定金性质，在程某违约等情况下绿风荷公司有权没收)，并按月支付特许使用费、特许广告费等。合同还约定如一方违约另一方可解除合同，违约金为30万元，程某以该特许加盟合同参与设立的公司对程某的上述义务承担连带责任。合同签订后，程某缴纳了加盟费15万元及保证金3万元。程某与他人共同出资设立了海通餐饮公司，由海通餐饮公司作为经营“绿风荷茶楼”加盟店的载体。之后，因程某长期拖欠特许使用费和特许广告费等，绿风荷公司经催讨未果于2004年提起诉讼，要求判令：解除特许加盟合同；程某支付特许广告费、特许使用费4171.28元、违约金30万元、特许保证金3万元；程某设立的海通餐饮公司承担连带责任。程某反诉称因绿风荷公司未履行员工培训、广告制作等合同义务，要求继续履行合同，并由绿风荷公司承担违约责任。同时，程某认为特许加盟合同中违约金过高，请求法院予以调整。海通餐饮公司同意程某的意见，并对承担连带责任没有异议。

法院审判

原审法院经审理后认为：绿风荷公司已依约履行了相关义务，程某拖欠相关费用的违约行为已构成合同解除条件，绿风荷公司有权解除合同，解除合同后应对该合同的后果一并进行处理。遂判决解除双方的特许加盟合同，程某支付绿风荷公司特许广告费、特许使用费4171.28元并支付违约金15万元，海通餐饮公司承担连带责任；绿风荷公司返还程某特许加盟费12万元、特许保证金3万元。绿风荷公司不服，提起上诉称其不应返还加盟费及保证金、程某应全额支付违约金等。二审法院经审理后认为：特许加盟费是被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用，系合同中关于该费用不予退还的条款符合该费用的性质及行业惯例，且合同系因程某违约致解除，故加盟费不应退还。综合本案实际履行情况，因绿风荷公司未能提供证据证明其具体损失，原审判决的违约金显属过高，应酌情减少。系争保证金不具有定金性质，应予退还。遂改判撤销原审判决书中关于绿风荷公司退还程某12万元加盟费的条款，同时变更程某支付违约金金额15万元为3万元。

法理评析

特许经营是特许者将自己拥有的商标、商号、产品、专利或技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应费用的经营方式。本案是一起典型的特许经营合同纠纷。纠纷产生的原因是特许加盟合同，提前解除后，双方对合同解除的后果不能达成一致的认识，这在当前的特许经营纠纷中是一个比较突出的问题，具有代表性。以下结合本案的争议焦点，就其反映的法律问题展开探讨，以期为同类纠纷提供参考。

一、特许加盟费是否应退还

加盟费一般是在特许经营合同签订后，由加盟方一次性支付。商务部发布的《商业特许经营管理办法》将加盟费定义为“被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用”，虽然《办法》属于行政规章，效力层次不高，但该定义仍可作为本案审理时的一个参考。

实践中，特许双方往往并不清楚加盟费的性质，只是约定加盟费“一次性支付”，有的把加盟费看作是合同中特许使用费的一部分或预付款，也有的把加盟费理解为合同保证金。因此，在合同履行期限届满前解除合同时，特许双方对加盟费应否返还产生争议。

一般情况下，特许双方一经签订特许经营合同，即要求加盟者交纳加盟费，特许人才可能把特许经营权授予加盟者，加盟者也才有可能开展特许经营业务。正如《商业特许经营管理办法》所规定的，被特许人(加盟方)交纳加盟费是为了获得特许经营权。加盟费可以说是加盟者获取特许经营资格的对价，有了这种特许经营资格，加盟者才得以借鸡下蛋、快速实现资本的积累。然而，取得特许经营资格并不意味着经营活动能顺利展开，并取得成功。我们知道，特许经营作为一种特殊的商业模式，特许人首先应有自己的商标、商号、经营模式等资源；为将这些经营资源授权给被特许人使用，必须对被特许人提供相关的培训和支持，以使其顺利开业；在被特许人开业后，特许人仍需与其保持密切联系，继续提供支持与帮助，并在经营过程中与特许人持续合作，达到加盟的目的。在特许经营中，加盟者支付的费用除加盟费外还应包括特许经营使用费，即“在使用特许经营权过程中按一定的标准或比例向特许人定期支付的费用”。后者才是合同履行中，使用特许人经营资源的对价。

在市场经济中，商业风险随时存在，而特许经营恰恰具有低风险、低成本扩张，迅速广泛占领市场的特点，加盟者正是通过交纳加盟费获得特许经营资格，从而降低经营风险。美国有关商业立法中规定加盟费是加盟者必须交纳的风险金，其原因就在于加盟者交纳该费用后即可直接享受他人成功的经营模式，大大降低创业风险。因此，在合同开始履行后，如果双方在合同中没有约定中途解除时的处理原则，而特许方又切实履行了收取加盟费所应承担的义务，将特许权授予了加盟者，那么，即使中途解约，加盟费也不存在退还问题。

本案中，特许双方实际上约定了加盟费的处理，即“无论何种情况均不退还”，程某因此认为该条款属可撤销条款，一审法院也根据合同实际履行期限，判决绿风荷公司返还部分加盟费。对于订立合同时显失公平的条款，在当事人提出请求时，人民法院有权予以变更或者撤销。但此项权力的行使必须恰当，须顾及合同性质与行业惯例等因素。本案的具体情形下，约定是否可撤销还要看导致合同解除的原因是什么。既然一审法院已查明因程某违约而构成绿风荷公司解除合同的条件，那么绿风荷公司对于合同的解除没有任何过错，绿风荷公司按约收取加盟费并授予程某特许经营权，在解除合同时不予返还加盟费，并无不当，二审法院予以改判是正确的。需要强调的是，我们不能割裂实际情况，孤立地认识合同条款，本案双方关于加盟费的约定，在特许人未履行相关义务而导致合同解除时，如特许人的特许经营权本身有瑕疵、特许人未协助加盟者正常开业，就可能因为显失公平而被撤销。

二、特许保证金是否应退还

关于特许经营中的保证金，《商业特许经营管理办法》中的定义是“为确保被特许者履行特许经营合同，特许人向被特许人收取的一定费用。合同到期后，保证金应退还被特许人。”显然，收取保证金的目的是担保合同的履行，但这种担保形式与通常所说的定金有所不同，差别在于不能适用“定金罚则”：一方违约时，另一方不能扣除或要求双倍返还保证金。

本案中，虽然双方约定被告违约时，绿风荷公司可以没收保证金，但同时明确该保证金不具有定金性质，且绿风荷公司可将保证金用于抵充程某拖欠的债务，因此，合同中特许保证金的实质是一种以金钱作为质押标的的担保形式，双方关于保证金不具有定金性质的约定，系真实意思表示，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第118条的规定，对于程某交付的特许保证金，绿风荷公司不得主张定金权利，绿风荷公司关于不予退还保证金的请求无法律依据，只能主张以保证金抵扣程某应支付的债务或违约金。也就是说，特许保证金虽具有担保合同履行的作用，但当合同因一方违约而提前解除时，因立法未明确规定，特许保证金不具有定金那样的惩罚功能，类似功能的承担在本案中主要是通过违约金来实现的。

三、违约金如何确定

按照《合同法》第114条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。一般而言，约定的违约金兼具补偿性和惩罚性功能，合同双方在签约时，对于违约金高于实际损失，是有一定认识的，如无特别不当，法院不宜介入对违约金的调整；但如违约金超出实际损失太多，或者一方依据其强势地位而迫使对方接受不公平的违约金条款，则法院也应予以干涉。

本案中，双方约定违约方应向守约方支付相当于加盟费两倍的违约金，即30万元。因绿风荷公司起诉时，程某仅仅经营数月，对绿风荷公司造成的损失有限，故法院对程某减少违约金数额的请求予以考虑。但在这个问题上，两审法院的具体认识并不一致。

原审判决中，将绿风荷公司的损失确定为其在程某未来经营期间可向程某收取的特许广告费、特许使用费以及特许加盟费，按合同约定，前两项费用的损失，需根据营业额计算，因程某违约而不能确定，只能酌情判断；关于特许加盟费，因原审判决部分返还，故就返还的部分构成绿风荷公司的损失。综合考虑绿风荷公司的损失，原审判决程某偿付违约金15万元。二审法院则认为：合同解除后赔偿的范围不应包括可得利益的损失。因合同解除的效力是使合同恢复到订立之前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才可能产生，绿风荷公司选择了解除合同，故不应得到在合同完全履行情况下所应得的利益；二审同时认定鉴于绿风荷公司无需返还特许加盟费，故无加盟费损失；至于绿风荷公司上诉所称其损失还应包括品牌、商誉、专有技术等无形资产，因未能提供证据，也未予认定，最终判决程某支付绿风荷公司违约金3万元。

定作合同常用 篇4

定作方：

定作方委托承揽方加工，经双方充分协商，特订立本合同，以便共同遵守。

第一条

第二条 加工成品质量要求：。

(加工定作物品，需要封存样品的，应当由双方代表当面封签，并妥为保存，作为验收的依据)

第三条 原材料的提供办法及规格，数量，质量：

(1.用承揽方原料完成工作的，承揽方必须依照合同规定选用原材料，并接受定作方检验。承揽方隐瞒原材料的缺陷或者使用不符合合同规定的原材料而影响定作物的质量时，定作方有权要求重作，修理，减少价款或退货。2.用定作方原材料完成工作的，合同应当明确规定原材料的消耗定额。定作方应按合同规定的时间，数量，质量，规格提供原材料。承揽方对定作方提供的原材料要按合同规定及时检验，不符合要求的，应立即通知定作方调换或补齐。承揽方对定作方提供的原材料不得擅自更换，对修理的物品不得偷换零部件。3.原材料等物品交(提)日期计算，参照第七条规定执行。)

第四条 技术资料，图纸提供办法：

(1.承揽方在依照定作方的要求进行工作期间，发现提供的图纸或技术要求不合理，应当及时通知定作方;定作方应当在规定的时间内回复，提出修改意见。承揽方在规定的时间内未得到答复，有权停止工作，并及时通知定作方，因此造成的损失，由定作方赔偿。2.承揽方对于承揽的工作，如果定作方要求保密，应当严格遵守，未经定作方许可不得留存技术资料和复制品。3.定作方应当按规定日期提供技术资料，图纸等。)

第五条 价款或酬金：

(价款或酬金，按照国家或主管部门的规定执行，没有规定的.由当事人双方商定。)

第六条 验收标准和方法：

(1.按照合同规定的质量要求，图纸和样品作为验收标准。2.定作方应当按合同规定的期限验收承揽方所完成的工作。验收前承揽方应当向定作方提交必需的技术资料和有关质量证明。对短期检验难以发现质量缺陷的定作物或项目，应当由双方协商，在合同中规定保证期限。保证期限内发生问题，除定作方使用或保管不当等原因而造成质量问题的以外，由承揽方负责修复或退换。3.当事人双方对承揽的定作物和项目质量在检验中发生争议时，可由法定质量监督检验机构提供检验证明。)

第七条 交(提)货的时间和地点：

(1.交(提)定作物期限应当按照合同规定履行。任何一方要求提前或延期交(提)定作物，应当在事先与对方达成协议，并按协议执行。2.交(提)定作物日期的计算：承揽方自备运输工具送交定作物的，以定作方接收的戳记日期为准;委托运输部门运输的，以发运定作物时承运部门签发戳记日期为准;自提定作物的，以承揽方通知的提取日期为准，但承揽方在发出提取定作物的通知中，必须留给定作方以必要的途中时间;双方另有约定的，按约定的方法计算。)

第八条 包装要求及费用负担：

第九条 运输办法及费用负担：

第十条 结算方式及期限：

第十一条 其他：

(如：1.根据国家有关规定，定作方可向承揽方交付定金。定金数额由双方协商确定。定作方不履行合同的，无权请求返还定金。承揽方不履行合同的，应当双倍返还定金。2.根据国家有关规定，经当事人双方约定，定作方可向承揽方给付预付款。承揽方不履行合同的，除承担违约责任外，必须如数返还预付款。定作方不履行合同的，可以把预付款抵作违约金和赔偿金;有余款的可以请求返还。等等。)

第十二条 承揽方的违约责任：

一、未按合同规定的质量交付定作物或完成工作，定作方同意利用的，应当按质论价;不同意利用的，应当负责修整或调换，并承担逾期交付的责任;经过修整或调换后，仍不符合合同规定的，定作方有权拒收，由此造成的损失由承揽方赔偿。

二、交付定作物或完成工作的数量少于合同规定，定作方仍然需要的，应当照数补齐，补交部分按逾期交付处理;少交部分定作方不再需要的，有权解除合同，因此造成的损失由承揽方赔偿。

三、未按合同规定包装定作物，需返修或重新包装的，应当负责返修或重新包装，并承担因此而支付的费用。定作方不要求返修或重新包装而要求赔偿损失的，承揽方应当偿付定作方该不合格包装物低于合格包装物的价值部分。因包装不符合同规定造成定作物毁损，灭失的，由承揽方赔偿损失。

四、逾期交付定作物，应当向定作方偿付违约金元;(合同中无具体规定的，应当比照中国人民银行有关延期付款的规定，按逾期交付部分的价款总额计算，向定作方偿付违约金)以酬金计算的，每逾期一天，按逾期交付部分的酬金总额的千分之一偿付违约金。

未经定作方同意，提前交付定作物，定作方有权拒收。

五、不能交付定作物或不能完成工作的，应当偿付不能交付定作物或不能完成工作部分价款总值的%或酬金总额的%违约金。

六、异地交付的定作物不符合合同规定，暂由定作方代保管时，应当偿付定作方实际支付的保管，保养费。

七、实行代运或送货的定作物，错发到达地点或接收单位(人)，除按合同规定负责运到指定地点或接收单位(人)外，并承担因此多付的运杂费和逾期交付定作物的责任。

八、由于保管不善致使定作方提供的原材料、设备、包装物及其它物品毁损、灭失的、应当偿付定作方因此造成的损失。

九、未按合同规定的办法和期限对定作方提供的原材料进行检验，或经检验发现原材料不符合要求而未按合同规定的期限通知定作方调换，补齐的，由承揽方对工作质量，数量承担责任。

十、擅自调换定作方提供的原材料或修理物的零部件，定作方有权拒收，承揽方应赔偿定作方因此造成的损失。如定作方要求重作或重新修理，应当按定作方要求办理，并承担逾期交付的责任。

第十三条 定作方的违约责任：

一、中途变更定作物的数量、规格、质量或设计等，应当赔偿承揽方因此造成的损失。

二、中途废止合同，属承揽方提供原材料的，偿付承揽方的未履行部分价款总值的%的违约金;不属承揽方提供原材料的，偿付承揽方以未履行部分酬金总额的%违约金。

三、未按合同规定的时间和要求向承揽方提供原材料、技术资料、包装物等或未完成必要的辅助工作和准备工作，承揽方有权解除合同，定作方应当赔偿承揽方因此而造成的损失;承揽方不要求解除合同的，除交付定作物的日期得以顺延外，定作方应当偿付承揽方停工待料的损失。

四、超过合同规定期限领取定作物的，除按本条第五款规定偿付违约金外，还应当承担承揽方实际支付的保管、保养费。定作方超过领取期限六个月不领取定作物的，承揽方有权将定作物变卖，所得价款在扣除报酬、保管、保养费后，退还给定作方;变卖定作物所得少于报酬、保管、保养费时，定作方还应补偿不足部分;如定作物不能变卖，应当赔偿承揽方的损失。

五、超过合同规定日期付款，应当比照中国人民银行同期贷款利率的3倍向承揽方支付违约金。

六、无故拒绝接收定作物，应当赔偿承揽方因此造成的损失及运输费用。

七、变更交付定作物地点或接收单位(人)，承担因此而多支出的费用。

第十四条 不可抗力：在合同规定的履行期限内，由于不可抗力致使定作物或原材料毁损、灭失的，承揽方在取得合法证明后，可免予承担违约责任，但应当采取积极措施，尽量减少损失，如在合同规定的履行期限以外发生的，不得免除责任;在定作方迟延接受或无故拒收期间发生的，定作方应当承担责任，并赔偿承揽方由此造成的损失。

第十五条 纠纷的处理：加工承揽合同发生纠纷时，当事人双方应协商解决;协商不成时任何可以直接向(定作方/承揽方)所在地人民法院起诉。

本合同自双方签字或盖章后生效。本合同执行期间，双方不得随意变更和解除合同，合同如有未尽事宜，应由双方共同协商，作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。

本合同正本一式二份，定作方和承揽方各执一份。

定作方：(盖章)

代表人：(盖章)

地址：

电话：

开户银行：

帐号：

承揽方：(盖章)

代表人：(盖章)

地址：

电话：

开户银行：

北京市定作合同 篇5

承揽人：______________ 签订时间：_____________

第一条　定作物（注：空格如不够用，可以另接）

定作物名称

规格型号计量单位数量报酬单价总价合计人民币金额（大写）：￥：

第二条　承揽人提供的材料（注：空格如不够用，可以另接）

材料名称

商标规格型号生产厂家计量单位数量质量材料费单价　总价合计人民币金额（大写）：￥：第三条　定作人对承揽人提供的材料的检验标准、方法、时间及提出异议的期限：___________________

第四条　定作人提供技术资料、图纸样品、工艺要求等的时间、办法及保密要求：___________________

第五条　承揽人发现定作人提供的图纸、技术要求不合理的，应在日内向定作人提出书面异议。定作人应在收到书面异议后的日内答复。

第六条　定作人（是/否）允许第三人完成定作物的主要工作；可以交由第三人完成的工作是：____________

第七条　定作人协助承揽人的事项与要求：__________________

第八条　定作物的技术标准、质量要求：____________________

第九条　定作物的包装要求及费用负担：____________________

第十条　定作物的交付方式、期限及地点：___________________________

第十一条　定作物的验收标准、方法、期限及地点：___________________

第十二条　承揽人对定作物质量负责的期限及条件：___________________

第十三条　定作人应在______年______月______日前向承揽人（预付材料费/交付定金）（大写）_____________元。

第十四条　结算方式及期限：___________________________

第十五条　定作人未向承揽人支付报酬或者材料费的，承揽人（是/否）可以留置定作物。

第十六条　本合同解除的条件：

（一）定作人可以随时解除合同，但应及时书面通知承揽人并承担由此给承揽人造成的损失。

（二）_______________________________

第十七条　定作人违约责任：________________

承揽人违约责任：__________________________

第十八条　合同争议的解决方式：本合同项下发生的争议，由双方当事人协商解决或申请调解解决；协商或调解不成的，按下列第______种方式解决。（只能选择一种）

（一）提交____________仲裁委员会仲裁；

（二）依法向____________人民法院起诉。

第十九条　其他约定事项：__________________

定作合同纠纷案 篇6

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上诉人某甲因买卖合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2013）绍虞商初字第654号民事裁定，向二审法院提出上诉称：上诉人在前年始就居住于建德市洋溪街道听水苑2单元502室，根据有关司法解释之规定及原告就被告的民事诉讼管辖原则，应由暂住地法院管辖。请求撤销原审裁定，将该案移送建德市人民法院审理。

定作合同纠纷案 篇7

2012年6月, 某建筑公司通过招投标程序, 承包了南京市某开发企业开发的建设工程。同年8月, 建筑公司与王某签订工程转包合同, 约定该工程由王某施工, 王某承担工程中发生的债权债务, 工程工期、结算方式等依照建筑公司与开发公司签订的“大合同”为准, 建筑公司收取工程造价5%作为管理费。

2012年10月, 王某与南京某模板公司签订《建筑材料购销合同》, 约定由王某购买模板公司模板若干。合同载明双方当事人为王某、模板公司, 签订合同时王某未能出具任何委托代理手续, 在合同落款处没有建筑公司加盖公章, 仅有王某个人签字。协议签订后, 模板公司将模板分批送至施工工地交付王某。王某每次收取模板的收据均载明:“收货人:某建筑公司某项目部王某”。工程竣工后, 经结算王某累计拖欠模板公司8万元材料款。2013年11月, 模板公司以建筑公司、王某为被告起诉至南京市玄武法院, 要求建筑公司、王某支付货款8万元。

模板公司要求建筑公司、王某支付货款理由如下:

1.签订合同时, 王某自称代表公司。

2.模板均送至建筑公司的工地, 建筑工地外悬挂该公司名称等信息, 模板公司一直认为建筑公司是模板的买方。

3.尽管建筑公司与王某签订转包协议, 但是模板公司从未得知有该份协议存在, 该份协议对模板公司没有约束力。

4.王某收货的收据均载明:“收货人:某建筑公司某项目部王某”, 应当认定就是建筑公司购买模板。

建筑公司抗辩理由如下:

1.依据建筑公司与王某的转包协议, 王某承担工程中发生的债权债务, 该工程发生的债权债务与公司无关。

2.建筑公司从未授权王某签订任何模板买卖协议, 模板公司与王某的买卖合同未经公司加盖公章, 为得到公司的确认, 建筑公司不承担任何责任。

3.尽管收据载明“收货人:某建筑公司某项目部王某”, 这是王某个人的行为, 公司从未认可。

王某认可模板买卖合同是其与模板公司签订, 也认可拖欠货款8万元的事实, 并表示该份买卖合同是其个人与模板公司签订, 与建筑公司没有任何关系。即便支付拖欠货款, 应当由其个人承担, 公司没有任何责任。

法庭审理认定

1.南京市某开发企业开发的建设工程工地的中标单位是建筑公司, 本案涉案模板用于该工地。

2.王某在签收模板的收据中载明“收货人:某建筑公司某项目部王某”, 从而使模板公司有理由与相信其模板卖给了建筑公司。

因此, 王某以建筑公司名义签订合同的行为, 模板公司有理由相信是建筑公司的行为, 王某的行为构成表见代理。判令建筑公司支付8万元货款及利息。

东恒律师分析

依据《合同法》第49条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同, 相对人有理由相信行为人有代理权的, 该代理行为有效。”构成表见代理应当满足四个要素:1.代理人没有代理权或者超越代理权限;2.代理人以被代理人的名义进行民事行为;3.第三人要有合理的理由相信行为人是有权利进行民事行为;4.相关第三人主观上是善意的且没有过失。

本案中, 争议焦点有3点:1.王某是否构成以建筑公司的名义签订合同;2.模板公司是否有合理的理由相信王某有权签订合同。

首先, 可以肯定的是王某没有以建筑公司的名义签订合同。王某与建筑公司签订转包协议, 双方没有其他任何法律关系, 王某与建筑公司自始至终是独立的民事主体。王某没有取得建筑公司的授权, 其本人也认可该合同是其个人与模板公司签订, 与建筑公司无关。合同载明的双方是王某与模板公司, 与建筑公司没有任何关联。虽然, 模板的收货地址在建筑公司工地, 但不足以证明王某是以建筑公司的名义购买模板。因此, 王某没有以建筑公司的名义签订合同。

其次, 合同签订时王某没有出具任何建筑公司的授权手续, 仅仅是载明收货地址为建筑公司的工地, 这一点不足以证明, 王某具备建筑公司的授权。模板公司基本的权限考察都未进行, 变轻易订立合同, 显然其没有合理的理由相信王某具备订立合同的权限。

合同纠纷四大提醒 篇8

股权转让合同起纠纷

1992年9月9日中国A公司与澳门B公司签订了转让中国C公司部分股权的合同（以下简称“股权转让合同”或“合同”）。股权转让合同的主要内容如下：

A公司将其持有的C公司70%的股权全部转让给B公司，股权转让款共800万元人民币。在合同签订之日起7个工作日内，B公司先行支付120万元人民币给A公司。B公司在A公司接到中国政府有关主管部门批准此项转让之日起7个工作日内，将800万元人民币一次性支付给A公司。

合同还约定，A公司和B公司任何一方违约，则该合同无效。B公司如违约，B按合同约定先行支付给A公司的120万元作为违约金归A公司；A公司如违约则除退还该120万元及相应利息外再支付60万元给B公司。

1993年2月8日有关政府主管部门批准了该股权转让合同，同年3月9日有关工商部门变更了C公司的企业登记并核发了营业执照，B公司也同时接管了C公司的经营管理权。但B公司未按合同约定在合同签订之日起7日内向A公司先行支付120万元，也未在A公司接到中国政府有关主管部门批准此项转让之日起7个工作日内一次性向A公司支付800万元。在有关工商部门对C公司的注册进行变更登记之后，B公司一直未履行合同约定的支付800万元人民币的义务。

1994年12月4日，A公司向有关政府主管部门提出要求恢复其在C公司的股东地位的申请。有关政府主管部门经审查，于1995年3月22日做出批复，批准A公司收回其在C公司中的权益，并恢复其在C公司的股东地位。同年4月14日该政府主管部门又做出批复，批准A公司与持有C公司其余30%股权的D公司于1995年4月13日签订的合营公司合同、章程补充修改协议生效，并同意新的董事会组成。A公司于1995年4月16日接管了C公司的经营管理权，有关工商部门于同年4月27日办理了C公司的变更登记并颁发了营业执照。

纠纷升级为官司

B公司在得知上述批复后，认为这两个批复侵犯了其合法权益，于1996年2月27日向人民法院提起行政诉讼。该法院判决撤消了这两个批复。有关政府主管部门和A公司不服该判决，向上一级人民法院提起上诉。该法院于1997年3月13日做出行政判决，维持原审判决，驳回有关政府主管部门和A公司的上诉请求。

此后，有关政府主管部门于1997年9月27日做出第三份批复，批准股权转让合同解除后所导致合营公司合同、章程中有关投资方的变更，变更后C公司的投资总额及注册资本均不变化，投资方仍为A公司和D公司。C公司持此批复于1998年3月28日领取了营业执照。有关主管部门于两审行政诉讼判决后做出的这一批复，虽然形式上有所变化，但实质上仍然维持了被两审法院行政判决撤消的原来两个行政批复的内容。

A公司因B公司未支付股权转让款，于是向法院提起民事诉讼，请求解除股权转让合同并由B公司支付A公司120万元违约金。该法院判决支持了A公司的全部诉讼请求。

B公司不服该判决，向上一级法院提起上诉，请求法院判决撤消原审法院的一审判决，驳回A公司解除股权转让合同并由B公司支付A公司120万元违约金的请求。

二审法院颠倒性判决

B公司上诉的主要事实依据是：（1）关于120万元违约金的条款，双方在履行中已经实际变更。A公司在明知B公司未支付120万元的情况下，主动履行了向政府主管部门申报审批双方间的合同书，并办理了股权转让的全部手续，应视为已经放弃索要该120万元的权利；（2）B公司已依合同开出了800万元的支票，但A公司未派人前去办理收款手续，且1993年9月24日A公司、B公司与E公司达成备忘录，商定由E公司支付该笔股权转让款，此后，A公司一直与E公司商谈付款事宜，未向B公司主张过权利。因此，B公司未构成根本违约，应当驳回A公司解除股权转让合同的请求。

A公司在答辩中的主要事实依据是：（1）B公司称其已经依合同开出了800万元支票准备付款，而A公司却未派人办理的说法毫无依据；（2）三方备忘录约定由E公司支付股权转让款并不影响B公司支付股权转让款的义务。因此在B公司至今尚未支付股权转让款的情况下，A公司有权解除合同并要求B公司支付违约金120万元。

第二审法院认为，A公司、B公司签订的股权转让合同，是双方当事人在平等自愿的基础上签订的，并经政府主管部门审批，应确认有效，合同双方当事人应依据合同履行各自的义务。在支付转让价款上，三方签订了备忘录，改由E公司代B公司付款。此付款方的变更，是A公司、B公司、E公司三方的真实意思表示，不违反中国法律和法规，应依法认定为有效。虽然三方将股权转让合同约定的付款方改为E公司，但并未因此改变B公司在股权转让合同中作为受让方的地位，E公司只是代B公司履行付款义务。在E公司未依约履行付款的情况下，B公司应无条件地履行付款义务。B公司基于备忘录付款方变更的上诉理由，可视为其不构成根本违约的依据，但不能免除其作为股权转让合同的受让方所应承担的最终付款责任。

鉴于B公司未及时支付转让款是基于备忘录中的付款方的变更，并非从根本上拒绝履行付款义务，并考虑到B公司已经对C公司进行了数年的经营，且在二审中明确表示愿意继续履行合同，因此第二审法院对B公司要求继续履行合同的上诉请求予以支持。

由于定金必须是实践性的，双方仅有设立定金的合意，却没有定金的实际交付，该定金条款实际上没有成立，因此A公司依此条款主张赔偿不能得到支持。A公司按照合同约定履行了义务，B公司未支付转让款给A公司，应按合同约定承担违约责任。

二审法院判决：（1）撤消一审法院的判决；（2）驳回A公司的诉讼请求，A公司、B公司的股权转让合同继续履行。

本案争议的焦点

本案争议的焦点问题是：（1）B公司未按照股权转让合同约定支付全部股权转让款，是否构成根本违约，若构成违约，A公司能否解除合同；三方备忘录签订以后，E公司未依约履行付款义务，B公司是否构成根本违约，若构成违约，A公司能否解除合同。（2）在B公司未按照合同约定向A公司支付120万元定金，而A公司却主动履行了向政府主管部门申报审批并办理了股权转让全部手续的情况下，该定金条款是否无效，A公司是否已放弃了索要该款的权利，A公司能否将该款作为违约金要求违约方B公司支付。

中国《合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；《合同法》第六十二条第三款规定，当事人就合同履行地点约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，如果是给付货币的，则在接受货币一方所在地履行；《合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

按照合同的约定，B公司应当在A公司接到有关政府主管部门批准此项转让之日起7个工作日内，将800万元人民币一次性支付给A公司。虽然B公司主张其在1992年10月7日即开出800万元支票准备付款，但A公司却未派人办理，但这一事实主张没有相关证据能够证实。而且即使该主张成立，按照中国《合同法》第六十二条的规定，B公司履行该付款义务也应该在接受货币一方即A公司所在地进行，而不应要求A公司派人前去办理。所以，单就该合同而言，B公司已然构成根本违约。

根据三方备忘录，E公司代B公司向A公司支付股权转让款，但E公司和B公司经催告后仍未履行这一合同义务。根据中国《合同法》第六十五条的规定，B公司应当向A公司承担违约责任。

中国《合同法》第九十四条第三款规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方可以解除合同；第九十六条规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。

因此，在B公司延迟履行付款义务且经催告后在合理期限内仍未履行的，A公司可以解除合同，并应通知B公司，合同自通知到达B公司时解除。

B公司是否应支付120万元违约金？

中国《担保法》第九十条规定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。

因此，A公司、B公司虽然在股权转让合同中设定了定金条款，但由于B公司实际上并未向A公司实际交付120万元定金，因此该定金条款并未生效，A公司也就无权要求B公司以定金的名义支付该120万元款项。

中国《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。

股权转让合同中约定，B公司如违约，则该120万元人民币作为违约金归A公司。因此，虽然该120万元不能作为合同定金，但是合同已经明确规定该120万元作为违约金。也就是说，在B公司已然构成根本违约的情况下，A公司有权要求B公司支付该120万元违约金。

进一步而言，由于三方备忘录中未就免除B公司在股权转让合同中的违约责任作出安排，因此即便B公司所称A公司已放弃索要该120万元权利的主张成立，那么A公司放弃的也是索要作为定金的120万元的权利，而未放弃索要作为违约金的120万元的权利。其理由是：A公司在明知B公司未先行履行给付定金的情况下主动履行自己的合同义务，并不能得出A公司放弃追究B公司违约责任的结论；两者之间没有必然的因果关系和法律上规定的理由。

从上文的叙述和分析不难看出，一审、二审法院的判决在适用法律上是截然相反的。一审法院认为B公司存在违约事实，因而A公司可以解除合同并要求B公司因违约而支付120万元违约金；二审法院则认为B公司未构成根本违约，因而A公司无权解除合同，相应地也就无权要求B公司支付120万元违约金。

根据本条第（二）、（三）款的分析，我们认为一审法院的判决是完全正确的，而二审法院的判决在法律上是没有依据的。

应对合同纠纷高招

社会经济主体在经济活动中，离不开合同这一法律武器保护自身的合法权益，同时也应注意严格履行在平等自愿情况下签订的合同，以避免在对方当事人运用这一法律武器的情况下自身承担相应法律责任的风险。一是必须严格履行合同中规定的自身承担的义务，二是即使通过三方协议将自身的义务转由第三方承担，也应督促第三方及时、全面履行，否则自身仍然要向债权人承担相应的违约责任。

在前一合同已经存在违约情况且应承担违约责任时，可以与对方当事人协商采取补救措施并订立相关协议。但是，必须注意的是，即使双方对采取补救措施做出了安排，也不就必然代表某一方当事人因前一合同违约而承担的违约责任就当然免除。所以，如果当事人就违约事实达成了谅解并约定采取一定的补救措施，也应该在相关协议中就免除前一合同的违约责任而做出安排。

即使出现《合同法》规定的当事人可以解除合同的情形，当事人在行使该解除权时也应该依照有关法律规定，注意一定的事项。这些注意事项包括：

（1）如果出现当事人一方迟延履行主要债务的情况，另一方当事人应当催告其履行；只有在经催告后其在合理期限内仍未履行的情况下，另一方当事人才可以解除合同；

（2）法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭；法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭；

（3）当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除；

（4）合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。