行为自由

行为自由（共8篇）

行为自由 篇1

无民事行为能力、限制民事行为能力制度

——是对行为自由的限制吗？

摘要：民法是调整平等主体相互间基于意思自治原则所形成的法律关系。民法是私法、权利法。其主要作用是保护公民之间的私权利，即法无禁止即可为。既然如此，我们在民法中为什么要设置无民事行为能力，限制民事行为能力制度。对其的诸多民事行为作出限制，这是否是对行为自由的限制呢？本文将从行为能力、行为自由以及行为能力制度的合理性等方面对此作出探讨。

关键词：行为能力 行为自由 意思能力

一、民法的概念

民法是调整市民社会家庭伦理生活和社会经济活动的法律规范，与人们的日常生活和生产经营息息相关，属于调整私人之间一般社会生活关系的基本法。民法是调整平等主体权利主体相互之间基于意思自治原则所形成的法律关系。民法是调整交易关系的法律制度，是直接规范财产归属关系和财产流转关系的基本法。

我国《民法总则》中规定，为了保护民事主体的合法权益调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。民法调整平等主体的自然人、法人和非法人之间的人身关系和财产关系。

性质上，民法是私法、权利本位法、是实体法、是市民社会的法。其主要是保护私人利益，维护私权利，帮助公民实现私权利。其权利不受侵犯，公民可以在法律范围内自由行使，而不受外界侵犯。

民法的基本原则中也规定了意思自治原则，其内涵是权利主体有权按照自己的意思作出自由选择，权利主体的自我意志可以成为约束其法律行为的准则，权利主体应对自我意志的选择承担责任。意思自治原则的核心是当事人自治，当事人自治是对个人自由的保护和尊重，是自由实现的不完主要法律形式。

既然无民事行为能力人，限制民事行为能力人，作为民事主体享有基本的民事权利，那么他们在不违背民事基本原则的情况下，为什么对其的诸多民事行为的行使进行限制呢?

二、行为能力

（一）概念

行为能力是指自然人独立实施法律行为的资格。换言之，行为能力是所法律认可的自然人实施法律行为的能力，而法律仅承认具备一定程度的判断力的自然人具备行为能力。权利主体的行为能力以权利能力为基础，以意思能力为前提。权利能力是权利主体的资格，自然人平等的享有享有权利能力。自然人权利的享有和义务的承担是基于法律的规定，在符合法律规定是才生效。换言之，行为能力是权利主体以自己的意思表示使行为发生法律后果的资格。

民事行为能力是指民事权利者能够独立的实施依其意思表示内容发生法律效力的行为的能力，是法律确认公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。可见，行为能力一是以权利能力为基础，二是以意思能力为前提，三是以法律规定为标准。

（二）行为能力的种类

一、完全行为能力。完全行为能力(full capacity)，亦称 “有行为能力”。公民通过自己独立的行为，能够行使民事权利和独立承担民事义务的能力。各国法律规定，成年人为有行为能力人。中国民法总则规定: 18周岁以上的成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人;16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，也视为完全民事行为能力人。

二、限制行为能力。限制行为能力又称不完全行为能力或者部分行为能力，是指在一定范围内具有行为能力，超出该范围就不具有行为能力，是介于完全行为能力和无行为能力之间的一种行为能力。根据《民法总则》的规定：限制民事行为能力的人，包括八周岁以上的未成年人；不能完全辨认自己行为的精神病人。八周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活功；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

二、无行为能力。无行为能力是指不具有行使权利承担义务的资格。自然人因年龄或者严重智力障碍而不具有实施法律行为的能力。无行为能力人不得以任何方式实施法律行为，无行为能力人不得以任何方式实施法律行为，无行为人的意思表示无效，即法律不承认无行为能力人所要达到的法律效果。我国《民法总则》规定无民事行为能力人为：一是八周岁以下的未成年人。二是完全不能辨认自己的行为的精神病人。

三、行为自由

自由是指一个人对自己思想和行为的自主权，是意志的自由。是对限制的解脱，解放就是自由，自由与限制相互对立，又相互依存，没有限制就无所谓自由。自由是法律的本质，法律对自由具有保障作用。自由权是社会主体所享有的依法自主决定其意思和行为而不受国家和他人任意干涉的自由的权利，是一项基础性的核心的人权。

行为是指人在主客观因素影响下而产生的外部活动，是一个整体的行动过程；而运动是指人们身体内外部的生理动作，是人们行为过程在身体上的分散分解。行为具有目的目标，而人们的运动则是接受人们行为目的目标而动作。就行为目标和动机的关系行为可分为以下几种：意志行为、潜意识行为、无意识行为。

行为自由即指当事人以自己的思想和意志自主的做出莫种活动而不受外界干涉的自由。

法律赋予保障主体的自由权利，但是自由权不是无限的，不是任何人的任性。认为自由就是指社会主体无节制的想说什么就说什么，想做什么就做什么，完全是对自由的一种误解和解读。“一个人挥舞胳膊的自由止于别人鼻子的地方”，这句民谚就很生动的说明了社会主体的言行是有界限的。实际上包括自由权在内的任何一种法律权利的行使都是有边界的。超越了这个边界，不但主体的自由权得不到保障，而且这种滥用自由权的行为还要受到法律的惩罚和制裁。自由是相对的，不是绝对的，自由是有限度的，有边界的。这点无需赘言。然而，对无民事行为能力人，限制民事行为能力人的行为自由的过多的限制是不是对自由权的践踏呢？ 我国最新修订的《民法总则》对无民事行为能力人，限制民事行为能力人所能实施的民事行为作了如下规定：第一百四十四条、无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。第一百四十五条、限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

据此，我们可以看出无民事行为能力人独立实施的法律行为的效力状况，无民事行为能力人在未经其法定代理人代理而独立实施的法律行为无论是单方、双方、还是多方，无论是否使无民事行为能力人纯获法律利益，均属无效。

诚然，我们可以依据《民法总则》，以及《合同法》、《继承法》、《合伙企业法》《公司法》可以知道限制民事行为能力人独立实施的法律行为的效力状况。

一、纯获利益的行为。限制民事行为能力人仅获得利益而不承担任何义务的行为，为有效法律行为。例如接受赠与。

二、日常生活所必需的行为。限制民事行为能力人独立实施的与其年龄、智力、精神健康状况相适应的法律行为，为有效法律行为。

三、依法不能独立订立的合同，属于效力待定的合同，需经其法定代理人的追认方可确定其效力。

四、不能独立实施的单方法律行为，如订立遗嘱、捐助、解除合同、免除债务。为无效法律行为。

五、不能独立实施的多方法律行为，如订立合伙协议、订立设立公司的协议。为无效法律行为。

综上所述，我国目前法律规定对无民事行为能力人的民事行为的限制较为严格，对限制民事行为能力人的民事行为的限制相对来说比较宽松。

四、缘何对民事行为限制

我们为什么要对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的民事行为进行限制呢？这是否是对公民自由权的干涉，是否是对行为自由的限制，是否有悖于民法中意思自治原则呢？

法律设置无民事行为能力、限制民事行为能力制度的目的，一是保护未成年人免受其自身判断能力不足可能带来的损害；二是警示相对人要有所注意，以保护交易的安全。

权利主体的行为能力以权利能力为基础，以意思能力为前提。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，在此无需赘言。其意思能力是指权利主体对行为及其法律后果的认识能力，包括合理认识能力和预测能力。意思能力是决定行为有效与无效的标准，权利主体有意思能力的，则行为有效；权利主体没有意思能力，则行为有效。有意思能力的主体，则有行为能力，无意思能力的主体，则无行为能力。而无民事行为能力人，限制民事行为能力人，由于其年龄尚小，社会经验缺乏，精神健康问题，智力发展等方面的原因其意思能力存在欠缺，所以对其行为能力做出合理的限制是有必要的。这可以更好的维护未成年人、精神病人的利益。而法定代理人的代理和追认是对无民事能力人，限制民事行为能力人意思能力的补充，使交易双方处于平等的地位，更好的体现民法的精神。因此，设置无民事行为能力，限制民事行为制度并不是对行为自由的限制，而是对未成年人精神病人的一种保护，更好的维护其合法权益。

五、结束语

无民事行为能力，限制民事行为能力制度主要是通过否认其行为的确定效力来保护其利益。这样的制度，在实践中也有可能或多或少不恰当的成为未成年人参加民事活动的障碍。目前我国降低限制民事行为能力人的年龄标准，可以视为努力克服这种障碍的追求在立法上的体现。

我国《民法总则》对无民事行为能力人、限制民事行为能力人制度的规定过于简单，其中有些规定还不够合理，我认为可以做如下调整: 首先，关于将周岁作为区分限制民事行为能力和无民事行为能力的标准与当今的社会生活不想适应，我国小学是以六周岁作为入学年龄（《义务教育法》第11条），已经入学的未成年人实际上已经具备一定的认识能力和判断能力，仍将其视为无行为能力与社会现实不符，是对其行为的一种不合理限制。因此将六周岁作为区分限制行为能力和无民事行为能力的标准可能较为合适，符合社会生活现实

再次，我国地域辽阔，东西南北发展差距大，经济发展不平衡，教育资源参差不齐，东部沿海地区孩子自小就进如幼儿园学习，接受教育早，其认识能力和判断能力自然是中西部孩子无法比拟的。全国实行一刀切有些不符合当地社会发展状况。因此可以建立一个弹性制度，给予地方更多的立法权，法官更大的裁量权。

最后，在特定的行为范围内，打破限制行为能力和无民事行为能力的划分。概括的规定，纯获利益的行为，对允许处分的财物的行为，购买生活必需品的行为等确定有效。而不是只规定无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

综上所述，无民事行为能力、限制民事行为能力制度是对行为自由的一种限制，但这种限制是有必要的，是合理的，是为了更好的维护未成年人，精神病人的合法权益。诚然其中也有些不合理，不恰当的地方。我们寄希望于法律立足于经济生活中的个人自治原则，以利益得失的衡量算计能力为标准对此作出进一步的修改与完善。

参考文献：

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行为自由 篇2

在经济思想的发展过程中, 市场与政府的关系一直是经济学家们关注的热点。“两种对立的社会组织形式———国家与市场———交织在一起, 贯穿数百年来的历史, 它们的相互作用日益增强”。经济学是在经济自由主义和政府干预主义交替兴衰演变的过程中成长起来的。相应地, 经济思想发展中政府行为理论也是在两种主义的争论中发展起来的。不管是经济自由主义者, 还是政府干预主张者, 都对政府行为作了各自的论述。与之相对应地有自由主义的政府行为理论和干预主义者的政府行为理论。

一、经济自由主义发展回顾:一个简单的分块划分

对经济自由主义的回顾, 使我们首先遇到一个棘手的问题:从何处开始?“历史历来被认为是无法从头开始的研究领域。”因而, 为了简单起见, 这一部分我们就从对自由主义的分类开始, 进行经济自由主义发展的回顾。

本文部分地接受了斯皮格尔的观点, 以边际效用价值论为界来划分两种经济自由主义, 原因是:边际效用价值论之前的经济理论以劳动价值论和要素价值论为主, 实质上是客观价值论。在这种价值理论下, 政府被视为是非生产性的, 因而, 政府的经济行为是不创造价值的。所以, 虽然这时的经济自由主义者也意识到政府要在经济中发挥一定的作用 (如斯密曾提出政府的三个职责和功能) , 但他们不能从价值论的角度解释政府为什么要发挥作用。只有在边际效用价值论 (主观价值论) 出现之后, 由于政府行为也创造效用 (对公众来说是有效用的) , 因而是可以从价值论的角度解释政府行为的。特别是, 在主观价值论基础上发展起来的公共产品理论以及后来的公共选择理论更拓展了解释政府行为空间 (像斯皮格尔所说的, 可以依赖于公共政策等, 这也就具有了“现代”的痕迹) 。正是从这一角度考虑, 本文借用斯皮格尔的提法, 定义边际效用价值论之前的经济自由主义为“旧式”自由主义, 之后的为“现代意义”的自由主义 (与斯皮格尔的定义不同) 。

(一) “旧式”经济自由主义概览。经济自由主义思想在亚当·斯密以前已经出现并已有了一定的发展。比如, 配第在研究方法上已经部分地超出重商主义, 已经开始寻找经济现象的“自然基础”和“自然规律”;诺思在阐述其自由贸易主张时, 表明了其自由主义思想;法国的重农主义者们认为, 自由竞争是“自然规律”的基本要求, 因此, 应该停止政府对经济的干预, 恢复“自然规律”的一切权力。并且进而认为, 经济科学的基本任务, 首要的是对“自然法则的认识”等。

斯密第一次从经济学的角度对经济自由主义思想进行了系统化的总结与发展, 形成了“看不见的手”原理, 并在个人利益与社会利益之间建立了一个桥梁:每个人都在努力追求其自身利益的最大化, 而在这一过程中对个人利益的追求也在“看不见的手”的指引下促进了社会利益。据此, 斯密指出, “一种事业若对社会有益, 就应当任其自由, 广其竞争。竞争愈自由、愈普遍, 那事业也就愈有利于社会。”这样, 斯密就以“一种极其成熟而敏锐的见解”分析了市场机制的作用, 并完成了经济自由主义的系统化。后来, 直到约翰·穆勒时期, 经济自由主义思想虽然各有不同的表述或看法, 但大体都是以斯密的自由主义思想为主线进行的。例如, 萨伊定理就认为, 自由放任可以自动消除过剩。而到穆勒时, 自由放任也一直还是“一般原则”, 穆勒曾指出“生活中的事务最好是由那些具有直接利害关系的人自由地去做......个人也要比政府对结果更具有强烈的多、更直接的多的利害关系, 因而, 如果听从他们的选择, 而不加以控制的话, 则手段会更有可能得到改进和完善。”

由此可见, “旧式”的经济自由主义的原则就是自由放任。在这一原则之下, 即使要求政府发挥作用, 也只能是“小政府”, 即越小越好。

(二) “现代意义”的经济自由主义简述。古典经济学由于无法令人满意地解释现实问题 (如英国古典经济学对工资问题的解释) , 导致后来出现的边际主义最终取代之。但是, 值得注意的是, 理论之间的联系从来都是很紧密的。自由主义的发展本身也不可能因为新的价值理论出现而发生中断, 事实上, 边际主义本身的政策含义就已经包含了自由主义, 而经济学在边际革命出现后的相当一段时间也确实是在用新的价值理论论证“看不见的手”理论。例如, 杰文斯“无差别法则”就是在论证完全的自由竞争市场;门格尔以边际效用价值论为基础的价格理论也是在论证市场机制的有效性;而瓦尔拉斯则从一般均衡论的角度论证了完全竞争的效率性;而到了马歇尔的大综合甚至到萨缪尔逊时, 这一对自由主义思想的论证依然贯穿之中。这就为自由企业制度“提供了一幅安慰人心的图像”, 在这种理论下, 自由放任、国家不干预经济生活的政策就依旧被解释为最好的政策。

“现代意义”的自由主义在论证市场机制效率的同时, 也发现了市场失灵的地方。为解决市场失灵问题, 就发展出了相应的理论, 比如公共产品理论, 这实际上是“现代意义”的经济自由主义为政府经济活动留下的空间。然而, 在偏好引入后, 就产生了政府如何提供的问题。于是, 经济自由主义进一步发展便出现了公共选择理论, 使得在“自由”的前提下依据公共政策让政府发挥作用, 成为经济自由主义者政府理论的重点。

二、“旧式”经济自由主义中的政府行为理论

自由主义者在论述或论证其自由主义思想的时候, 往往伴随着对政府行为的论述。早期的自由主义者虽然没有系统地论述政府的行为问题, 但这一问题往往零星地散布在其思想体系之中。这个“零星散布”应该说就是“旧式”经济自由主义者政府行为理论的一个显著特点。我们这里就从这些“零星散布”中来探寻其对政府行为的看法。

最先注意到的是休谟的看法, 他在分析“草地排水”的例子时, 从人性的角度说明在完全自由的情况下, 自由人之间的公共领域将出现“每人都在寻找借口, 要想使自己省却麻烦和开支, 而把全部负担加在他人身上”的现象。进一步, 休谟提出“政治社会就容易弥补这些弊病”, 因为, 政府是“在某种程度上免去了人类所有这些缺点的一个组织”。

斯密在《国富论》第五篇讨论了国家政府的作用。斯密认为, 本性自由的市场制度需要政府去执行三个不言而喻的职责和功能, 即“保护本国社会的安全”、“保护人民不使社会中任何人受到他人的欺侮和压迫”、“建立并维持某些公共机关和公共工程”。斯密认为, “这类机关和工程, 对一个大社会当然是有很大利益的, 但究其性质来说, 设有个人或少数人办理, 那所得利润决不能偿其所费。所以, 这些事也不能期望个人或少数人来办理或维持。”

穆勒在论述其自由主义时认为, “个人要比政府更了解自己的事情和利益, 并且更好地照顾自己的事情和利益。这句话对于生活中的绝大部分事情来说都是正确的。”他同时认为, 某些能增进普遍便利的政府干预是必要的。在穆勒看来, 政府的行为应主要表现在保障人民生命、人身和财产安全, 制定规则, 铸造货币, 建设公共设施, 主办教育, 保护儿童、青年和没有劳动能力的人等。穆勒还最早分析了“灯塔问题”, 认为政府应该在这类事业上发挥积极作用。

正像前文提到的, 这个时期经济理论的核心价值是客观价值论, 没法解释政府行为的生产性, 进而也就没法完整地解释为什么政府要发挥作用。而且从这些经济自由主义的理论论述中似乎还透漏着这样一种信息, 即要政府在经济中发挥作用是无奈之举, 因而, 在政府有为和无为之间更偏向无为。“小政府”的理念就成为可以理解的了。

在休谟的理论中, 社会的有用性被看作一种标准, 他认为, 完全的平等是十分有用的, 但他马上意识到, 完全平等的政治后果也将是灾难性的, “如果政府强化这一过程, 就是暴政;如果财产的均分导致政治权力基础的毁损, 就形成无政府主义”。但是, 《人性论》中还说, 人们的自由、平等“是最适合人类的本性的”, 因而“强”政府似乎是不被看好的, 这一点在休谟论及公债理论时表现得比较突出。

就斯密的理论而言, 商业社会的合理性在其著作中得到了令人信服的论证, 但同时也认为, 商业社会的成长最终会导致一种被许多污点所损害的社会, “商业社会充斥着分裂与冲突, 威胁着‘私有财产神圣的权利’”。这似乎意味着政府应在市场之外发挥一定的作用, 然而, 《国富论》中却有无数的场合把政府描述为“低效、腐败、轻浮、浪费以及受制于既得利益集团”的组织。斯密所坚信的是自由主义, 在他看来, 自由主义就是最大的利益所在, “这些就足以使他接受商业社会的缺点”。

古典经济学经过李嘉图、马尔萨斯等人的发展, 到穆勒时形成了一个大综合。穆勒对政府的考察也是建立在他的自由主义信念之上的。穆勒认为, 政府的合法性只有在能保护个人免遭他人损害的基础上才能存在。而政府权势的实施对于个人的最佳利益是危险的和有害的, 它对于经济问题只有遥远的和间接的关系, 从而表现出对“政府低效率、管闲事和搬弄是非的一般性的疑虑”。

由此可见, 在“旧式”自由主义者这里, 自由放任是一个绝对的原则, 虽然这时候已经形成了财政学的理论, 认为政府应该发挥一定的作用, 但对政府的作用和行为仍是心存疑虑, 也没有对政府行为理论的系统行总结。因而, 可以说, 经济自由主义在此时的政府行为理论知识处于萌芽状态。

三、“现代意义”的经济自由主义中的政府行为理论

边际革命的出现, 使一些以前客观价值论无法解释的问题得到解释。根据效用的含义, 任何能为消费者产生效用的都被认为是有价值的。这样, 相当长时间里没有得到合理解释得政府行为便有了价值, 有的经济学家还试图把政府作为一个生产部门引入经济分析, 政府行为在经济上的合理性便突显出来。

正像前文指出的那样, 边际革命之后的很长一段时间内, 经济学者的主要任务是在用新的价值理论论证市场机制的有效性。在这一过程中, 理论向前发展的步伐从来没有停歇过。就这一时期的政府行为理论而言, 也有很大的进步。

被誉为经济自由主义“骑士”的马歇尔在其经济理论分析中已经意识到政府行为的积极性方面。比如, 马歇尔认为, 自由竞争下的均衡并不意味着满足了最大化。他指出了两种原因:首先, 均衡并不会自然地导致收入的均等化, 因此, 均衡并不意味着交换各方的满足达到了最大化, 因为收入的再分配可以使个人的福利总和进一步增加。在这里, 他虽然没有明显指出政府的作用, 但在现实中, 政府作为收入再分配的主体是很明显的;其次, 由于边际报酬递增和递减两种情况的存在, 自由竞争条件下的均衡也不一定意味着最大化的满足。他认为, 在边际报酬递增的条件下, 通过政府补贴来降低生产成本, 将使消费者剩余的增加超过补贴额;在边际报酬递减的情况下, 通过政府税收提高生产成本, 将使消费者剩余的减少小于税收额。这样, 马歇尔在其自由主义理论中已经不再把政府行为看成是“洪水猛兽”, 而是认识到其行为“在某些条件下”的合理性, 尽管他的主体思想还是自由主义。

维克塞尔作为经济学第二次大综合在非英语世界的完成者, 其思想体系与马歇尔有很多相似之处。在威克塞尔的体系中, 其政策主张, 即政府发挥作用的场合可以概括为两点: (1) 保持宏观经济的稳定状态, 消除经济波动。 (2) 改进收入分配状况, 促进社会福利。与马歇尔有很大不同的是, 维克塞尔明确地赞成政府在许多情况下的干预, 也曾经暗示地指出, 边际成本而不是全部成本决定公益设施和公共运输的价格。他提出的思想支持了对某些行业进行有选择的国有化。他将边际原理引入了公共财政分析, 以许多新的见解补充了传统的税收转嫁和负担的理论。但应该看到, 维克塞尔的政府行为是有条件的, 比如, 他提出政府干预的前提条件是政府必须建立在民主主义的原则上, “只要一国的政府建立在民主主义的原则上, 那就存在着这种措施只在其有利于大多数人时才被采取的确实 (虽然不是常常可靠的) 保证”。这样, 与马歇尔的纯经济分析上的政府行为理论相比, 维克塞尔已经开始将政府行为理论向公共政策方向推进了一步。

经济自由主义的政府理论在凯恩斯革命之后, 开始由干预主义代替, 但之后的新自由主义针对当时出现的“滞胀”, 认为, 这种现象是由政府干预造成的, 于是又有了自由主义的“回归”。其中, 哈耶克是反对任何形式的政府干预的。而货币学派的弗里德曼则认为, 政府在经济中的作用并不是通过经济政策来干预经济活动和市场机制, 而是为市场经济的正常运行创造一个良好的环境。在弗里德曼那里, 这个良好的环境除了包括法制秩序、基础资源和社会保障以外, 还包括稳定的物价。而供给学派虽然承认国家干预政策, 但反对对企业进行不必要的干预和限制。他们认为, 国家调节和市场调节给经济带来的影响是不同的, 应该充分发挥市场机制的作用, 反对大政府、大支出, 特别对政府机构臃肿、浪费严重等弊端作了深刻的批评。

值得关注的是, 在现代经济学分析方法的基础上形成的公共经济学对政府行为理论的完善甚至完成做出了很大的贡献, 主要表现在其对公共产品理论和公共选择理论的发展上。公共产品理论在很早就已经萌芽, 例如前文中分析到休谟的“草地排水”和穆勒的“灯塔问题”等。但主观价值论产生之后的公共产品理论却是在奥意财政学派中最先出现的, 到后来经过维克塞尔、林达尔、萨缪尔森、蒂布等人的发展, 政府的公共经济活动理论基本形成。公共产品理论认为, 公共产品的存在是市场失灵的原因之一, 而由政府提供公共产品可以解决“免费搭车”问题。于是, 税收就成为人们为公共产品的支付, 政府的收支活动得到了合理的解释。

但是, 正如早期的维克塞尔指出的公共产品最佳供应的真正困难在于设立其切合实际的政治运作程序 (维克塞尔, 1896) 。萨缪尔森认为只要找到社会福利函数, 给定足够的知识, 公共产品的供给问题就可以解决。但是, 阿罗不可能性定理对社会福利函数的存在提出了质疑。就此问题进行争论的过程中形成了社会选择理论, 即公共政策产生机制如何运作的理论。它的中心要点在于将经济人动机作为最基本的假设贯穿到对政府机制活动的分析中来。公共选择理论认为, 政府是物而不是人, 是带有着不同的具体利益内容同时又抱着个人利益最大化的追求进行经济活动的一个舞台。在政府机制的框架下, 与在市场机制的框架下一样, 人们遵循着经济人的动机规律, 在彼此的经济交往中, 既有矛盾又有合作, 而驱动机制运行的动力就来自于个人的逐利行为。如果架构的机制是合理的话, 那么通过这一适宜的机制架构会有助于将分散的个人逐利行为导向全民利益的最大化。

这样, 经济自由主义的政府行为理论发展到公共选择理论这里, 政府行为理论作为一个有自己的研究目的 (即政府行为如何将分散的个人偏好集中致使全民利益最大化) , 有科学的研究方法 (经济学的研究方法, 即经济人的假设和方法论上的个人主义等) 的理论体系最终形成。

四、结语

经济自由主义在西方经济学的发展中是一个内容繁杂的体系。而从自由主义的基本原则和各个经济学流派的哲学基础中, 可以看出整个西方经济思潮也是一部自由主义兴起、发展的历史。然而, 有意思的是, 在经济学发展中逐步形成的政府行为理论主要是由经济自由主义者发展起来的, 而且代表了主流经济学的观点。这是否又是一种折中?政府毕竟一定程度上代表了公共利益, 因而经济学要改善公共福利就不能不考虑政府。这应该是政府行为理论发展起来的一个重要的、也是内在的原因。

从政府行为理论的发展来看, 由于政府本身既具有政治属性还具有经济属性, 使我们在考察政府行为时不能简单地从一方面来考察。经济自由主义的政府行为理论长期以来一直从经济学的角度来考察, 也就是说是考察它对经济的作用, 这样的结果只能是对政府的经济行为做出具体的或者类似条条框框的陈列, 而上升不到理论层面 (最多也只是在政策层面, 成为经济理论的副产品) 。只有当考虑到其政治属性, 并在此基础上建立合理假设的前提下, 才能形成一种新的对政府行为理论化的解释。这也正是公共选择理论得以成功的一个主要原因之一, 也是我们考察政府行为理论发展得出的启示。

原因自由行为的刑法目的视角 篇3

[关键词]责任能力；实行行为；刑法目的

一、原因自由行为理论概说

原因自由行为，有的也称原因中的自由行为，是指有责任能力的行为人在一时丧失责任能力的状态下实施了符合构成要件的行为，但是否陷入这种无责任能力状态，行为人原本可以自由决定；如果是故意或者过失使自己处于无责任能力状态，则行为人应承担刑事责任。简单地说，原因自由行为，是指故意或过失使自己处于无责任能力的状态，在无责任能力的状态下，实施了符合构成要件的行为。关于原因自由行为是否承担刑事责任，刑法理论上存在否定说与肯定说。否定说认为在原因自由行为中，行为人实施行为即已陷入无责任能力状态，无意思自由，也无法辨认是非。因此，与精神障碍者无异，欠缺责任要素。肯定说认为在原因自由行为中，行为人虽然在实施客观构成要件时无意思决定自由或无完全自由，但其原有的精神状态，即在招致无责任能力的原因设定阶段，本来与正常人没有差异。因此，与因疾病而导致精神障碍的情况下不可同日而语，应认定具有责任能力。刑法理论通说肯定其可罚性，德国、法国、意大利、瑞士、日本等大陆法系国家的刑法理论都承认原因自由行为的理论。

从责任注意的观点来说，责任能力必须存在于行为之时，行为人只对在有责任能力的状态下所实施的行为及其结果承担责任，不能追究在无责任能力状态下所实施的行为责任，即“行为与责任同时存在的原则”（或简称为“同时存在原则”）。正是在贯彻这一原则时，对原因自由行为产生了疑惑，由于行为人在实施构成要件所要求的定型行为时，没有责任能力，怎能追究行为人的责任呢？以前虽有人否认其可罚性，但现在的学说与判例都一致肯定其可罚性。因此，在遵循“行为与责任同时存在原则”和要为其可罚性找到理论依据上，理论界展开了激烈争论，形成了不同的学说观点。但是各种学说都有其缺陷或者缺乏令人信服的论证，回顾司法实践中对争议的不尽完美和未成定论的刑法理论的选择采纳，理论上的无奈又迫使立法者或司法者把问题拿回到现实生活中，以人们的朴素法感情去审视思考，即以法的真善美、公平正义标准和人们对法应然作用的期待去衡量，在社会大众的普通观念中寻找根基，从而在各种理论间作出最切合社会实际的抉择，原因自由行为可罚性经过肯定否定争论，而最终其可罚性成为各国的理论通说及在实践中立法与判例的肯定也说明了这一点。因此，在我们面对刑法理论上不可开交的争议，理论上的两难，被学说弄得焦头烂额时，不妨从刑法目的的角度对某一问题作一全新的审视思索。

二、原因自由行为的发生发展机理及结构

原因自由行为中的原因设定行为是在行为人的主观支配下进行的，这没有违背“行为与责任同时存在原则”，这一点没有争议，难以说明解释的是行为人在陷入无行为能力或限制行为能力状态下所实施的危害行为如何贯彻该原则。要解决原因自由行为的这个矛盾，查明原因自由行为的病理原因，理清其造成危害后果的客观因果发展脉络是前提，这是医学研究的任务，但在此我们可以作出假设:如果原因自由行为引起危害后果的客观因果关系是必然的，那么行为人的主观方面就可以由直接故意、间接故意及过失构成，如果其客观因果关系是或然的，行为人的主观方面就只能由间接故意、过失构成，而不可能是直接故意。原因自由行为的主观方面的内容是原因设立行为（是抽象的危害结果），间接地也包含其最终必然与或然造成的危害结果（是具体的危害结果）。

古希腊有句谚语：从手中抛出的石头成了魔鬼的石头，为了分析原因自由行为两种故意下的因果发展过程，我们可以作下类比：例一，甲用一块石头砸向只能容一人又深又狭的枯井中的乙，例二，丙在第二十层的高楼上随手向窗外抛下一石头，而楼下就是人来人往的人行道。在例一中甲明显构成直接故意的故意杀人罪，在例二中丙则可能构成间接故意的故意杀人罪或故意伤害罪，没有人会质疑甲举起石头向井中乙砸去的行为是故意杀人的实行行为。在这里我们看不出直接故意的原因自由行为与甲的故意杀人行为的因果发展过程有何不同，也看不出间接故意的原因自由行为与丙的故意伤害或杀人的因果发展过程有何区别。前者的原因设定行为好比把石头抛出的行为，前者行为人陷入无责任能力或限制责任能力状态造成危害结果的行为好比后者中甲丙已脱手不能控制的石头加速下落运动，所不同的是前者的原因设定行为是个行为过程，而后者只是一个行为举动。前者是以行为人自身的身体举动造成危害结果，而后者是物体的自然重力造成了危害结果，由于前者行为人因先前故意原因设定行为而使自己陷入无责任能力状态，进而造成危害结果。无责任能力状态下的行为人无异于行为人的犯罪工具，如果后来陷入限制责任能力状态未造成行为人事前预料的危害后果，该情形实质为一种未遂的原因。如果陷入未预料的限制责任能力状态并造成同样的危害结果，该情形为因果关系的错误，行为人当然应负既遂的责任；如果陷入限制责任能力的状态并造成危害结果是由行为人先前间接故意的原因设定行为所引起的，行为人仍对造成的危害结果要负间接故意的责任，因为行为人先前对将来的危害结果及因果关系都是一种概括的可能性预见。正像我们不能否认用石头砸死人的犯罪的责难性一样，从普通人的法感情上讲我们也无法否认原因自由行为的犯罪责难性。

既然我们不能否认原因自由行为的犯罪责难性，那么又如何界定原因自由行为的实行行为，使其符合构成要件的定型性，并且解决“行为与责任同在原则”在此贯彻的矛盾呢？正如前面提到的刑法的罪行规范的目的在于禁止人们在可防可控的条件下对法益所造成的危害。刑法不可能将每种犯罪的具体样态一一列举式地规定下来，“越细密的刑法漏洞越多，而漏洞越多越不利于刑法的稳定”，这是成文法固有的缺点，如果不是这种从目的意义上来理解刑法的罪行规范，我们就无法依照《刑法》第二百三十二条对故意杀人罪的规定去处罚现实中形形色色的故意杀人行为。因此，刑法的罪行规范对犯罪的规定不是对现实具体犯罪行为样态的规定，而是一种概括的和抽象的规定，其关于犯罪构成要件的实行行为的定型性也是抽象的，既然如此我们就无法直接依据罪行规范直接判断出具体犯罪的实行行为，而要正确判断具体犯罪的实行行为就必须借助实行行为的刑法理论。“我国刑法理论基本上站在构成要件论的立场，对实行行为与着手的认定都采取了形式的客观说。”如“所谓犯罪的实行行为，指刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为。”“所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中侵犯人身的行为和劫取财物的行为等。” “尽管形式的客观说比主观说具有合理性，但形式的客观说没有从实质上回答什么叫实行行为，也没有回答什么叫着手和如何认定着手。离开犯罪的本质的观点讨论实行行为，必然使实行行为成为没有边际、没有定型的抽象觀念。”即以开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时，或者当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性时，即侵害法益的危险性达到了具体程度（一定程度）时，才是实行的着手。如果按实质客观说当然会得出陷入无责任能力状态下行为人直接造成危害结果的“行为”为实行行为，问题是这种缺乏主观责难性的“行为”还是标准意义上刑法中的危害行为吗？其只是自然行为论者所谓的纯自然意义的行为，如不将其与行为人先前的原因设定行为联系起来，我们就无法说明行为人的主观责难性，将会陷入客观责任论。正如前述：刑事立法处罚规制的是行为人在可防可控条件下危害社会、迫不得已适用刑罚的行为，而原因自由行为中只有原因设立行为具有这种主客观统一性。因为间接故意、过失犯罪都为结果犯，不存在未遂形态，故无讨论其着手和实行行为的必要，只有原因设定行为与危害结果是必然因果关系的原因自由行为才有界定实行行为的问题，在必然因果关系的条件下，如果没有意外原因，原因设定行为的完成就会顺理成章地造成危害结果，在这里原因设定行为本身就已具有危害法益的现实危险性，符合实行行为实质客观说的标准。再者，既然立法者为了更好地保护某些重要法益、处罚具有严重社会危害性的行为，而将某些犯罪例外地规定为危险犯、举动犯或行为犯，那么我们又有什么理由违背“行为与责任同在原则”将处于无责任能力状态的“行为”界定为着手呢？依我看，倒是反对以往通说的人混淆了预备行为与实行行为间的实质区别，通常认为预备行为只具有危害法益的潜在危险性，如不通过行为人后续的实行行为，这种潜在危险性无论如何也不会具有造成危害结果的现实危险。由于处于无责能力状态下的“行为”是原因设定行为的必然结果，不需其他危害行为就会走上危害法益的必然因果发展道路，因此原因设定行为已有危害法益的现实危险性。它之前的准备行为才是预备行为（如想通过病理性醉酒杀人的犯罪中为喝酒买酒、拿酒杯的行为），它之后的“行为”只是原因设定行为的间接结果，最终危害法益的结果是结果的结果，原因设定行为是危害结果的原因的原因。由上分析，原因设定行为已具有实行行为的实质特征，而形式客观说的标准模糊，并不存在定型的实行行为，鉴于原因自由行为的特殊实施方式和因果关系，为了实现刑法保护法益惩罚犯罪的目的和坚持“行为与责任同在原则”的普遍性，我们有维护以往通说、将原因设定行为界定为原因自由行为的实行行为的必要。

综上，从对刑法实现公平正义、保护社会、惩罚犯罪目的的视角来看，原因自由行为并没有我们想像的那么复杂，“行为与责任同在原则”对它的适用也不是矛盾重重，在刑事责任能力人故意或过失地利用了导致刑法禁止的危害结果的客观因果关系上，原因自由自由行为与其他犯罪并无不同，这种行为和结果也是行为人可以加以杜绝和避免的。这是原因自由行为应得到刑法禁止和处罚的理由，也是展开原因自由行为相关理论讨论的基础，而刑法理论上对原因自由行为的争议像忘却犯、不作为犯一样，只有回到刑法的目的才能得到合理抉择和说明。

[参考文献]

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[2]陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2001.

[3]张明楷.妥善处理粗疏与细密的关系 力求制定明确与协调的刑法[J].法商研究，1997，（1）.

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[5]高铭暄、马克昌.刑法学（上编）[M].中国法制出版社，1999.

[6]高铭暄.新编中国刑法学（上册）[M].中国人民大学出版社1998.

[7]熊选国.刑法中行为论[M].人民法院出版社，1992.31.

[8]〔日〕前田雅英.刑法总论讲义[M].东京大学出版会，1998.125.

[9]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，2002.

[作者简介]杨晓丽（1981—），女，广东金融学院法律系教师，实习研究员，法学硕士

[基金项目]本文受广东金融学院科研课题11XJ03-12 资助。

行为自由 篇4

无照经营行为行政处罚自由裁量权行使规定（试行）

第一条 为公正合理实施对无照经营行为的行政处罚，根据国务院《无照经营查处取缔办法》的相关规定，制定本规定。

对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。第二条 对农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品、农村流动小商贩等依法不需要领取营业执照即可从事经营活动的，不按照无照经营行为处罚。

对于经营条件、经营项目等符合法律、法规规定的无照经营行为，应当督促、引导当事人依法办理相应手续，合法经营。

第三条 对无照经营行为，应当责令改正，有违法所得的，要没收违法所得。没有违法所得或者违法所得无法计算的，可以单处罚款。

无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，要没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物。

无照经营行为触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法移送司法机关。

第四条 对一般无照经营行为处以违法经营额的20%以下的罚款，但最高不得超过2万元。

第五条 无照经营行为规模较大、社会危害严重的，处罚的基准为违法经营额的20%以上30%以下，但最高不得超过20万元，最低不得低于2万元。第六条 无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，处罚的基准为违法经营额的30%以上50%以下，但最高不得超过50万元，最低不得低于5万元。

第七条 无照经营的规模大小，应当按照经营场地、经营时间、设备数量、设备价值、从业人员数量、销售网络或者月经营额等因素，由各分局结合当地实际予以掌握。

第八条 下列情形属于 “危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源”的无照经营行为：

（一）无照经营行为造成人员伤亡的；

（二）发生群体性中毒等严重事件的；

（三）无照经营同时违反国家安全生产、劳动保护、未成年人保护、环境资源保护等规定，造成后果或者存在相应危害威胁的；

（四）被有关机关或者法定机构认定存在危害威胁的；

（五）其他情形足以认定的。

第九条 知道或者应当知道无照经营行为而为其提供经营场所、运输、保管、仓储等条件的，应当责令停止违法行为，没收违法所得，并处罚款。罚款额按违法所得额50%以上1倍以下处罚，或者结合其提供的时间、次数综合情况确定，但最高不得超过2万元。

前款无照经营行为属于危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，应当对提供条件者，从重处罚。应当责令停止违法行为，没收违法所得，并处罚款。罚款额按违法所得额50%以上3倍以下处罚或者按照其提供的时间、次数综合确定，但最高不得超过50万元，最低不得低于5万元。第十条 有下列情形的，可以在第四条、第五条、第六条确定的罚款基数上，增加罚款：

（一）从事无照经营活动，经工商部门责令改正，仍然继续或者再次从事无照经营活动，不主动减轻违法行为危害后果的，增加10%－30%的罚款；

（二）拒绝监督检查，阻碍执法人员进入其经营场所或者其他违法行为实施地，抢夺与违法行为有关的财物、资料等，在确定罚款的基数上增加20%－40%的罚款；

（三）无正当理由不按《询问通知书》指定的时间和地点接受询问的，在确定罚款的基数上增加10%－30%的罚款；

有《宁波市工商行政管理局行政处罚自由裁量权实施办法》规定的其他从重情节的，增加10%－60%的罚款。

有上述两种以上情形的，增加的罚款额合并计算。总的罚款额超过法定最高罚款额的，以法定最高罚款额为限。

第十一条 有下列情形之一的，可以在第四条、第五条、第六条确定的罚款基数上减小罚款幅度，从轻处罚：

（一）能积极配合工商行政管理机关的检查，在规定时间内接受询问，及时、翔实地向工商行政管理机关提供由其掌握的与违法行为相关证据的，下调10%－30%的罚款；

（二）在工商行政管理机关发现之前，已经采取措施主动消除或者减轻违法行为危害后果的，下调20%－40%的罚款；

（三）案件被查处后，采取积极措施消除违法行为危害后果的，下调10%－30%的罚款；

（四）无照经营行为查处后，及时纠正违法行为，办理营业执照合法经营的，下调10%－30%的罚款；

有《宁波市工商行政管理局行政处罚自由裁量权实施办法》规定的其他从轻情节的，下调10%－60%的罚款。

有上述两种以上情形的，下调幅度合并计算，但合并计算的下调幅度不得超过70%。罚款数额低于法定最低额的，按法定最低罚款额罚款。属于第一款第（二）项、第（三）项和第（四）项情形之一的，可以不予罚款或者低于法定最低罚款额。

第十二条 罚款计算公式为：确定的罚款基数＋从重处罚的罚款额（即：罚款基数×增加罚款的比例）－从轻处罚的下调额（即：罚款基数×下调的比例）。

第十三条 有下列情形之一的，应提交局长办公会议或者案审委员会集体讨论：

（一）办案机构与法制机构对无照经营行为的行政处罚幅度意见不一致的；

（二）属于第八条第五项情形的；

（三）因案件复杂、罚没金额超过5000元，不能遵照本规定所确定的从轻、从重处罚幅度或者减轻、免予处罚的。

第十四条 本规定中的“从轻”、“减轻”、“从重”含义参照《宁波市工商行政管理局行政处罚自由裁量权实施办法》的相关规定。

第十五条 本规定中的“以上”、“以下”均包括本数。第十六条 本规定由市局法规处负责解释。第十七条 本规定施行后，上级机关相关规定与本规定不一致的，依照上级机关规定执行。

自由不自由 篇5

人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。自由只存在于束缚之中，没有堤岸，哪来江河?我们可以选择如何穿越沙漠，但终究要穿越沙漠。

束缚我们的，或是法律与制度,或是名与利，或是理想与责任。是在枷锁中日渐僵化，在困顿中日渐衰颓，在绝望中日渐消沉，还是奋勇向前，冲破枷锁与束缚，保有躯体和灵魂的快乐自由，取决于我们自己的选择。自由是率性的言行，而非不计后果的莽撞，是活跃的思想，而非虚无缥缈的臆想。

人们向往着西方的自由，熟不知其实他们比我们更加不自由。不自由源于法律的制约，当我们无视交通法规，集体过马路时，西方人等着红灯最后一秒的结束;当我们随地吐痰，乱抛垃圾时，西方人将我们抛下的纸屑拾起;当我们用公款消费，公车出行时，西方人拒绝接受廉价的礼品。倘若人人都不遵守法律，法律变成了一纸空文，又如何能保障人们的自由?不自由更源于对信仰的坚守。我们得意地钻法律的空子，美国公民在中国仍坚持不食带籽的鲈鱼。不自由是他人的监督，亦是对自身的约束。

自由之思想，独立之精神。自由不仅仅在于躯体的自由，更在于精神的自由。也许身体被禁锢了，思想终无拘无束。西方中世纪教会的强横，森严的等级制度，明清时的文字狱，八股文，七十年代的文化大革命，禁锢了人们的言行，束缚不了人们的心声，禁锢了人们的思维，束缚不了人们精神的自由。

史铁生“走”进地坛，去寻找心中的那片自由之地;霍金奋力“站”起，用无限的思维去探寻有限的生命。梵高抛却不被赏识的命运，描绘生命的壮美;托尔斯泰挣脱贵族身份，追求平等的生;刘伟摆脱失去手臂的阴霾，奏响不屈的乐章。

条条大路通罗马，穿越沙漠的道路有无数条，但无法选择的是穿越沙漠的必须。

关于自由的作文：直面不自由 篇6

启蒙运动对人类文明发展的影响是巨大的。期间，思想家们提出了诸如“天赋人权”“主权在民”的观点，倡导自由与平等。正是这场运动激发了法国大革命和美国独立战争，甚至影响到中国近现代的种种革新。到了现在，几乎人人都认识到了自己拥有各种自由的权利，并且积极地选择想要走的人生道路，增加社会的多元性，取得了不错的效果。

但是，人难道是完全自由的吗?自由的限度又在哪里?我们固然能够有自由选择的机会，可我们选择的目的是为了过好人生，用小的自由来实现最大的不自由。

人不自由的原因或许有两点。首先就是我们承担的责任。萨特说过，人必定是要受自由之苦的，因为我们没有要求来到这个世界上。凡是自由的，就要为自己一切的行为负责，承担责任无疑是不易的，就像穿过沙漠，各人的道路方式或许不同，但终究无人得以逃脱。其次，人的不自由还来源于外部环境的影响。往大的说，人终有一死，且在生命中不会一帆风顺，这些都是个人无力控制的。往小的说，我们的家庭也是生来就既定了的，或贫或富，或高尚或卑微，对于社会底层的人来说，他们想要获得成功，就必须付出更大的努力，穿越“沙漠”。

这样想来，人的引以为傲的“自由”实在是太渺小了。甘地领导了印度独立革命，为的是什么?让几亿人能真切体会到自然的人有多不自由吗?当然不是，我们对自由的争取，对自由的珍视，别有一番意义在其中，因为即使人终有一死，即使有无限的沙漠必须穿越，他也在其中作出过不小的努力，并获得了不小的成就。巴金在《〈激流〉总序》中说道，即使他常常觉得身边是无尽的黑暗，他也不孤独，不绝望。因为生活就像一股激流，开辟自己的道路，穿过乱山碎石之间，人的力量固然无法胜天，那又为什么一定要“胜天”呢?对生活充满热情，对自由加以珍视，便能创造出自己的“激流”，将“不自由”的困难悲剧化作“自由”的积极搏斗。史铁生写到生死时更有意义，他说，上帝在创造生命时顺便保证了它的结果。如果在艰难时想到前面有个长长的假期在等你，不是会很安慰吗?正是这样对不自由的调侃和直面，使得他在走人生之路时更加乐观，也更加自由。

行为自由 篇7

一、内河海事行政执法中自由裁量行政行为的表现

在一定的意义上, 自由裁量行政行为贯穿内河海事行政执法的全过程, 主要表现在:

1、对事实性质认定的自由裁量行政行为。

海事行政执法机关对执法相对人的行为性质或者被管理事项的认定实施的自由裁量行政行为。《条例》第二十八条规定“在内河通航水域进行下列可能影响通航安全的作业, 应当在进行作业前向海事管理机构备案”, 这里的作业是否“可能影响”到通航安全, 缺乏客观衡量标准, 海事行政机关对“可能影响”性质的认定有很大的自由裁量权。

2、在行政处罚幅度内对处罚对象、种类、幅度的自由裁量行政行为。

我国现行的内河海事行政管理法律、法规、规章中出现自由裁量权的情形包括在同一处罚种类、幅度中的自由选择和不同处罚种类间的自由选择。《条例》第八十一条规定“船舶在内河航行、停泊或者作业, 不遵守航行、避让和信号显示规则的, 由海事管理机构责令改正, 处1000元以上1万元以下的罚款;情节严重的, 对责任船员给予暂扣适任证书或其他适任证件3个月至6个月直至吊销适任证书或者其他适任证件的处罚;造成重大内河交通事故的, 依照刑法关于交通肇事罪或其他罪的规定, 依法追究刑事责任。”从中可以看出, 海事行政执法在处罚上具有巨大自由裁量权, 执行幅度的自由裁量就更为明显, 单单罚款一项跨度就是1千-1万元。

3、对违法情节轻重认定的自由裁

量行政行为。在海事行政管理法律中, 经常可见“根据情节”、“情节严重”、“造成严重后果”等模糊词句, 但其本身并没有明确的内涵和外延, 又缺乏认定情节轻重的法定条件, 现行的做法是由执法人员根据违法情况、当事人合作态度等项目自由裁量, 但上述项目没有法定的标准, 可以说完全由海事行政执法机关, 甚至是某一个海事行政执法人员自由裁定。

4、决定是否执行的自由裁量行政行为:

即对具体执行力的行政决定, 法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。《条例》第六十八条规定“船舶在内河航行时, 有下列情形之一的, 由海事管理机构责令改正, 处5000元以上5万元以下的罚款;情节严重的, 禁止船舶进出港口或者责令停航, 并可以对责任船员给予暂扣适任证书或其他适任证件3个月至6个月的处罚”这里的“可以”就表明了由海事行政机关选择是否执行的自由裁量行政行为。

二、内河海事自由裁量行政行为存在的客观依据及利弊

我国内河海事行政执法中自由裁量存在的客观依据及其利弊, 主要表现在:

1、保证内河海事行政执法效率。

为了使海事行政执法机关能够审时度势、权衡轻重, 不至于在复杂多变的问题面前束手无策, 错过时机, 法律、法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权, 从而灵活果断地解决问题, 提高行政执法效率。

2、内河海事立法的普遍性。

海事法律、法规所调整的各种关系在不同地区有不同程度的区别, 对各种情况不可能概括完善。法律存在“弹性”, 一旦控制失调, 法律实施的效益就要大打折扣, 轻则导致同一性质、程度的违法行为, 在不同地方、不同执法者手中, 得到不一样的行政处罚, 重则成为违法乱纪, 以权谋私, 非法办案的根源。

3、内河海事法律、法规的相对稳定性。

虽然海事立法本身具有一定的超前预见性, 但当代海事的发展极为迅速, 很多新的情况在立法的时候是无法预见的。随着法律的相对稳定性逐渐演变成法律的滞后性, 在法律、法规中留有余地, 赋予海事行政执法机关一定的自由裁量权是十分必要的。但对某些法律规定以外的情况, 由海事行政执法机关自由裁定实施行政执法行为的种类和幅度, 缺乏统一的、规范的法定依据, 可能导致不规范执法, 甚至错误执法。

三、内河海事行政执法自由裁量行政行为的正确行使

1、制定行使行政处罚自由裁量权的具体实施办法和指导标准。

相对来说, 海事行政执法属于简单的行政执法, 而且单一性较为明显, 可以考虑对海事行政执法自由裁量权进行适当的压缩, 即通过制定行使行政处罚自由裁量权的具体实施办法和指导标准, 尽量做到明确具体, 压缩海事行政执法机关自由裁量的范围。

2、健全完善行政执法责任制和监督体制。

通过健全完善行政执法责任制、违法责任追究制和评议考核制, 将自由裁量的权力和裁量失误的责任同时交到执法者手中, 使执法者切实落实自由裁量的合理运用以及承担相应的法律责任。同时健全海事行政执法监督体系。

3、建立完善行使行政处罚自由裁量权相关的执法程序和制度。

一是建立自由裁量公开制度。公示办案程序、处罚标准等, 确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权力的目的。二是建立有效的行政执法职能分离制度。发挥层级监督的作用, 明确职责, 制定操作性强的实施程序。三是建立行政执法时限制度。对行政处罚案件按照法律法规的规定对不同难易程度的案件制定合理的办案时限, 杜绝执法人员的“执法懈怠”, 对当事人的合法权益造成侵害。

4、加强内河海事行政执法队伍建设, 提高执法水平。

行为自由 篇8

关键词：爱；自由；良好行为习惯

父母的爱是把双刃剑，适度的关爱有利于孩子的成长，而过度溺爱只能害了孩子。现在的孩子很少有机会走进自然，和其他小伙伴一起嬉笑打闹，而是把大部分时间用在了参加各种艺术班，培养各种兴趣爱好和技能上。针对幼儿自身存在的问题，如何巧妙运用爱和自由来培养幼儿良好的行为习惯是本文研究的重点。

一、幼儿存在的主要问题

1.缺乏生活自理能力

现在的幼儿普遍存在生活自理能力差、依赖性强的问题。幼儿生长在衣食无忧的环境里，饭来张口、衣来伸手。在幼儿园里，教师时常会发现一些幼儿不会自己穿衣服、系鞋带，有的幼儿穿好衣服后，却发现衣服是穿反的，扣子是系错的，幼儿的生活自理能力差是现在幼儿身上存在的普遍问题。其实有很多孩子渴望自己的事情自己做，但是家长总是不放心，为孩子把所有的事情都准备好、做好，这样会导致孩子自信心丧失，生活自理能力越来越差。

2.不良的饮食习惯

现在不少幼儿的身体素质比较差，总是三天一小病、五天一大病，这些都跟幼儿不良的饮食习惯有关。很多孩子小时候有挑食的毛病，为了不吃饭动辄哭闹、绝食，家长不忍心见孩子受苦，总是迁就孩子、娇惯孩子，造成孩子生活习惯因得不到家长正确的引导而无法从根本上改变。如成成是个小班的幼儿，与其他同龄的幼儿相比，个子偏矮，身体偏瘦。成成第一天来幼儿园吃饭时就把自己不喜欢吃的菜偷偷地扔在桌子底下。我们发现后，与其家长沟通得知，成成在家也不愿意吃蔬菜，看到蔬菜就挑出来。通过多次与家长沟通，在幼儿园与家庭统一后，成成慢慢开始接受蔬菜了。

3.以自我为中心

现在的幼儿在家被父母长辈宠爱着，在幼儿园里有好东西总是想自己独享，不懂得与小伙伴分享。遇到问题时也总是先考虑自己，别人说不得、碰不得。以自我为中心造成幼儿从小就没有团队意识，这些陋习对幼儿的成长百害而无益。这类幼儿需要学会多多替别人考虑问题，在发生事情后，可以让他们想想如果换做别人会是怎么样的感受。

二、爱和自由在培养幼儿良好行为习惯上的应用

1.正确运用爱和自由培养幼儿良好的生活习惯

爱在幼儿的生活中必不可少，父母和教师在日常学习生活中要善于运用爱的作用，时常向幼儿表达爱，让幼儿体会到爱，运用爱带给孩子力量和自信，让孩子有勇气面对困难、迎接挑战，不断地去尝试。在生活中如果幼儿出现不良的生活习惯，或者犯错误、做不好，教师和家长不要动辄批评，要善于发现幼儿的闪光点，给予经常性的表扬和鼓励，这样有助于幼儿及时改正错误，养成良好的生活习惯。

在生活中要给幼儿足够的自由空间，在一个自由的空间里，幼儿可以充分发挥自己的想象力和创新精神，使思维不被禁锢在一个框架里，对幼儿的成长作用巨大。在自由的空间里，幼儿可以尝试着做自己喜欢的事情，慢慢发现问题、改正问题。生活习惯的养成不是一朝一夕的事情，在这件事情上父母和教师不应该急于求成，要对幼儿的不良行为给予细心的引导。

2.正确运用爱和自由培养幼儿的集体主义意识

造成幼儿自私自利、唯我独尊的原因并不在幼儿自身，而在于幼儿成长的大环境。父母对幼儿过分溺爱，对教师工作的不理解，都造成了幼儿不能得到正确的引导教育。很多人都说现在的幼儿聪明，从小就会玩电脑、打电话，其实这跟幼儿聪不聪明没有关系。很多父母为了保护幼儿总是让幼儿一个人在家里玩，不给幼儿创造和其他小伙伴沟通交流的机会，这就导致了孩子性格孤僻、没有团队意识。

3.正确运用爱和自由挖掘幼儿自身潜能

每个幼儿都是独一无二的，有自己的特长，经过正确的引导都能成为祖国的栋梁之材。但是在现实生活中，很多家长不尊重幼儿的选择，而是自己看什么有前途就硬要幼儿去学习。兴趣是最好的老师，没有兴趣的学习不仅收不到有效的结果，还可能造成幼儿的逆反心理，阻碍其他潜能的开发。很多教师在幼儿园只喜欢乖的学生，对一些活泼好动的幼儿疏于观察，阻碍其潜能的开发。家长和教师应该悉心观察、引导，给幼儿自由发展的空间，找到幼儿自身存在的潜能并进行教育和发展，避免造成幼儿成为一个模板刻出来的样子。

幼儿教育是教育的最重要阶段，幼儿的可塑性强，同时也没有是非观念，不懂得做出正确选择，这就要求教师和家长共同合作，多给幼儿一些爱的鼓励和自由发展的空间，多一些耐心的引导，在爱和自由里成长起来的幼儿，身心才会是完整健康的。爱和自由在培养幼儿良好行为习惯方面有重要作用，应该被应用于幼儿的教育中去。

参考文献：

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