民事裁判方法的现状及其改进(杨立新 中国人民大学法学院 教授)

民事裁判方法的现状及其改进(杨立新 中国人民大学法学院 教授)（共1篇）

民事裁判方法的现状及其改进(杨立新 中国人民大学法学院 教授) 篇1

民事裁判方法的现状及其改进

杨立新

中国人民大学法学院

教授

上传时间:2007-4-4（2006年11月3日•沈阳•辽宁省高级人民法院高级法官培训班）

各位法官：

辽宁法官学院的院领导让我给全省法院立案庭的高级法官讲一讲民事裁判方法问题，而且要有理论深度。这是民法研究中比较抽象的理论问题，尽管它应该是一个实践性的问题，是一个法律的操作问题，但是不好讲，因为我们在理论上和实践上都没有对这个问题进行好好的研究。我试着讲一下我的实践和研究的体会，说说民事裁判方法的基本问题，实际上就是说民事法官搞民事审判的基本思路是什么。我们大家当法官当然都会办案，但是办案应该从理性的角度上来对它进行总结，自觉地采用科学的方法办案，就会有更高的效率，更好的办案效果。

我们在说民事审判，应当采用的是大民事的观念，在法院的审判活动中，受理的案件绝大部分是民事案件。全国法院一年大约受理800万件案件，约700万件是民事案件。因此，研究民事裁判方法就具有特别的意义。民事案件的基本裁判方法是什么？现实中主要的情形是什么？法官在裁判中应该遵守哪些规则？我讲的这个题目主要是说这样的问题。因此，我想说三个问题：第一，现在的司法实践中通行的民事法律关系的裁判方法；第二，应当自觉使用地请求权法律基础的方法；第三，民事法律关系的方法和请求权的方法怎样结合起来，形成我们自己的一套民事裁判方法的基本规则。

一、现实的司法实践中民事法律关系裁判方法的普遍适用

我们大家在办理民事案件中，大概都有这样一个基本的思路，这就是法官在接受了一个具体的民事案件以后，第一步要对这个案件作个“定性”，确定这个案件到底是个什么样的案件。在立案庭，受理案件，就要在立案的时候给定个案由，然后，不同的民庭在审理案件的过程当中，进一步确定这个案由定得对还是不对。其实，这就是对这个案件的法律关系的性质在作认定，这就是在对案件“定性”。“定性”确定下来以后，就知道该怎么样适用法律了。

我们现在通行的民事裁判方法基本上是这样一个方法，也就是通过“定性”的方法来确定这个案件的基本性质，然后来决定怎么样对这个案件适用法律。

这个“定性”定的是什么？其实就是“定”了这个案件的民事法律关系的“性”质。所有的民事纠纷案件到了我们法官的手里，都要给它“定性”，定了性，就确定了它的民事法律关系的性质了，那么，我们就能够找到这个案件所要适用的法律，可以对它适用法律，把这个案件审结了，纠纷和争议依法处理了。现在的办案就是这样一个思路，就是民事法律关系的裁判方法。

这样的一个办案思路，它的根本的问题在于，我们怎么来掌握民事法律关系这个概念，确定民事法律关系要掌握哪些要素，民事法律关系的类型有哪些？在裁判中，大体上要考虑的是这样一些问题。我从这个思路上来介绍我们在民事审判当中民事法律关系方法的基本情况。

（一）民事法律关系的方法是民法的基本方法

我想先说一个问题，就是为什么民事法律关系的方法是民事裁判的基本方法。

我们可以作个类比。比方说我们办一件刑事案件，或者说我们在学习刑法，我们要掌握的最基本的方法是什么？就是一个犯罪构成的方法。在整个刑法领域当中，只要掌握了犯罪构成这个方法以后，我们就可以确定犯罪的基本规格，确定各种各样不同的犯罪，然后按照刑法的规定对这个案子定性，定罪，最后确定给刑事被告人的刑罚。这是刑事审判适用刑法的一个基本方法。

我们在民法上有没有这样一个类似的方法呢？有没有一个统领民法全部内容这样一个方法呢？看起来，在民法中好像没有像刑法的犯罪构成这样一个基本的方法。比方说，犯罪构成问题，按照民法的说法，应该说是责任构成。那么责任构成在民法当中是一个统领一切的方法吗？不是，因为在民事纠纷案件中，并不都是要确定责任的，有的就是要履行义务，还不到责任的地步。因此，责任构成并不是民法的基本裁判方法。

我们在民法当中应该找到一个能够统领民法一切内容的这样一个东西，这个东西是什么呢？其实这就是民事法律关系。

我们所有的民法内容归结起来，所有的民事纠纷案件归结其来，其实都是一个民事法律关系的问题。所以，我做这样一个概括：

首先，我们在看民法典的时候，民法总则是规定民事法律关系的基本问题，可以说是一个抽象的民事法律关系，概括的民事法律关系。民法总则当中要规定自然人，要规定法人，除此之外，《民法通则》还规定了合伙，还规定了联营，甚至还规定了两户，即承包经营户和个体工商户这样一些情况。规定这些内容说的是什么？这都在说民事法律关系的主体，是规定民事法律关系的主体。民法总则当中还要规定物，规定财产，这些规定的是什么？是民事法律关系的客体。在规定了民事法律关系的主体和客体之后，在民法总则当中还要规定权利，还要规定义务，规定引起民事权利变动的民事法律行为和代理，规定违反民事义务的民事责任，规定民事权利存续的期间，即诉讼时效和除斥期间。这些内容，都是在规定民事权利和义务，这就是规定民事法律关系的内容。民事法律关系的主体、民事法律关系的客体、民事法律关系的内容都在总则当中规定，其实就是完整、抽象地把民事法律关系的要素规定出来，规定了全部的民事法律关系。所以，整个民法总则的问题其实就是民事法律关系的抽象和概括。

其次，我们再看民法分则。民法分则所有的内容都是规定具体的法律关系。民法分则，2 按照德国法体系，就是潘得克吞体系，主要是五个方面，除了总则之外，那就是物权、债权、亲属、继承。在这个体系中，还有很重要的，应该加进去的是人格权，还有也属于民事权利的知识产权。我们现在通常设想的民法分则的内容，应该包括这六种具体的民事权利类型，在此之外，再加上保护民事权利的侵权行为法。这六种具体的民事权利类型以及侵权行为法就是对民事法律关系的展开，就是在讲具体的民事法律关系。

所以，我们可以说，一部民法都是在讲民事法律关系，总则规定的是概括的、抽象的民事法律关系，分则规定的是具体的、展开的民事法律关系。基于这样的分析，我们可以看到，在民法当中，有一个类似于刑法当中犯罪构成这样的一个核心问题，也就是民法的基本方法问题，这就是民事法律关系。民法观察这个社会、规范这个社会，以至于出现了纠纷怎样来解决这些纠纷的方法，都是民事法律关系这个方法。就是在学校给本科生、研究生、博士生讲授民法，其实也是按照这个方法进行的；我们学习、研究民法，也是用的民事法律关系方法。所以我说，民事法律关系就是我们学习民法、掌握民法、适用民法的一个基本方法论。说的更抽象一点，其实，民法的哲学就是法律关系的哲学，民事法律关系就是民法的方法论。

这就是说，在研究民事裁判方法的时候，我们在看民法的时候，法官在看民事案件的时候，要抓住一个最基本、最核心的东西，这个东西就是民事法律关系。我们为什么会在民事审判当中，在对一个具体的案件要进行“定性”这样的工作，那就是确定这个案件当中的法律关系是什么。这实际上就是用民事法律关系这种方法来分析这个案件，确定具体纠纷、具体案件的民事法律关系的性质。只要“定性”定准确了以后，这个案件的法律适用基本上就不会有太大的问题了。

概括起来，在这一点上我想讲的是，民事法律关系这个方法是民事裁判的基本方法，同时也是民法的基本方法。

（二）民事法律关系的方法为什么会是民法的基本方法

在第二个方面，我想说民法为什么以民事法律关系方法为基本方法。我们在观察民法世界的时候，在规范民法社会的时候，在对民事纠纷进行裁判的时候，为什么要用民事法律关系这样一个方法呢？

对此，我想是不是可以这样来说：在民法的世界当中――我们通常说民法世界就叫市民社会――在市民社会中，它的基本构成决定了民事法律关系是它的基本方法。

我们为什么说市民社会这么重要？大家可能知道，这些年来，在法律界通行一个词，叫做“民法帝国”。“民法帝国”这个词不是搞民法的人自己说的，而是其他法律学科的人说的。开始说“民法帝国”这个词的时候，好像是说搞民法的人现在很霸道，好像在整个法律界当中搞民法的人是最具有话语权的，是最“牛”的“牛人”。意思是说，搞民法的人自己说自 3 己的话，和其他人不搭腔，宪法也好、法理也好、刑法也好，行政法也好，根本就不理人家，就自己说自己的，叫做“自说自话”。大概这也是一个实际情况，搞民法的人真的是像人家说的那样“自说自话”，较少与外边交流。

开始说“民法帝国”，是其他学科批评民法学科是一个“帝国”。后来就进一步引申“民法帝国”这个词的含义，说“民法帝国”是一个什么帝国？其实就是一个人民的帝国，是权利的帝国，因为民法就是调整全体人民的法律，是保护全体人民的权利的。因此，如果从这个意义上说“民法帝国”，大概也没有错。从另外一个角度上说，民法在所有的法律中，它的地位仅次于宪法，为什么？因为宪法是调整整个社会，调整国家和全体人民的这样一个法律，它是无所不包的，是一个根本大法。除了这个根本大法之外，就是民法、刑法、行政法这样的基本法。在这些法律当中，哪一个法律能够做到要把全体自然人和法人包括其他组织的事情都包括进去呢？刑法仅仅规定犯罪问题，行政法要考虑的是政府和人民之间的关系问题，只有民法才是从全体人的角度来进行规范的。所以民法这样的一个地位，说它仅次于宪法的地位，不仅仅说它的篇幅，更要说它的调整范围大。从篇幅上来说，将来的民法典把民法的各个部分编到一起的时候，起码要1500条到2000条条文，那是任何一部法律都不可能在条文上能比过它的。所以说民法是一个“帝国”，大概这方面也是它的含义。

上面说了“民法帝国”的两个含义，即调整范围宽、篇幅大。“民法帝国”这个词还有第三个含义，就是它是在讲权利。民法的核心问题是权利，民法的权利就是人民的权利，民法就是一个关于权利的法，即使是把它强调得很过份，如果从这个意义上讲，我觉得也不过份，为什么呢？因为把人民的权利强调得更充分了，人民的权利就能得到更好的保护。这样说“民法的帝国”，好像也没有什么。我倒是觉得“民法帝国”这个词说的倒一点都不错，尽管里头有包括批评搞民法的人这样的内容，但是如果把“民法帝国”这个词作一个很准确的界定的时候，好像它不存在什么问题。我们在今年4月12日《民法通则》颁布20周年开了一个纪念会，这个纪念会的题目就叫“光荣与梦想”。说“光荣”是属于过去搞民法的老一代人，老专家搞了一部《民法通则》；“梦想”是我们现在要搞一个民法典。在这个会的闭幕式上我做了一个发言，我开始写的题目就是《“民法帝国”的光荣和“民法帝国”的梦想》，但后来我们领导说不好，人家老批评我们“民法帝国”，我们还搞“民法帝国”，好像不对。其实我真觉得没有太大的问题，“民法帝国”有什么呀？就是讲一个权利的“帝国”，讲一个人民的“帝国”，而不是搞民法的人的“帝国”，这个真的是没有什么太大问题的。

回过头来，我再说为什么说民法这个世界，这个市民社会，这个“民法帝国”要用民事法律关系的方法来分析它，要用民事法律关系的方法来规范它？在这里，我们要来看市民社会的基本构成。可以这样说，我们去掉这个社会的其他所有因素，把所有其他的政治的、经济的、文化的因素抽象掉，我们仅仅看待这个市民社会的时候，从民法这个角度上来看这个世界时，物质世界是它的基础，这个社会的物质形式表现为两种，就是构成这个市民社会的物质形态包括两种，一种是人，一种是物。在这个市民社会当中，人占据主导的地位，由人来统领市民社会。其他的那些东西，其他的那些物，都是服从于人的意志，人对物进行支配。4 人是市民社会当中的主体，是统治者、支配者。另外一个物质形式就是物。当然，说到底，人其实也是个物，但是从民法的角度来看，就把所有的物质表现形式分开了，分成一个是人，分成一个是物。其他的物给人提供了生存的空间，给人提供了生存的基础，让人来利用这些物很好地生存，很好地发展。

在这里，有一个很重要的理论问题，就是谁是这个社会的中心。我简单介绍一下我们现在在民法上争论的一个问题。加强环境保护的一个重要内容就是要保护动物，特别是保护野生动物。对动物在法律上怎么进行更好的保护，特别是在民法上怎么对动物进行保护呢？有人提出了一个观点，就是要给动物以人格权，要动物具有人的资格。因为它是有生命的，人也是有生命的，除了不会说话，思维不够以外，动物和人没有太多的区别。所以，要保护动物，就要给动物一个人格权，让它和人有同样的地位，这样人就不会去欺负它。在20世纪90年代初，《德国民法典》在修改的时候写进了一个新的条文即第90a条。它的第一款就说“动物不是物”。德国民法做了这样一个规定以后，主张动物人格权的人认为，在民法领域中，德国民法典是最典型的、最有影响力的，现在，老祖宗的法律都规定了动物不是物，当然不是物就是人了；动物既然是人，它当然就要有人格权。我想，如果真的要给动物以人格权的时候，会不会把这个世界的秩序搞乱了？给动物人格权，动物要享有生命权、健康权，进一步还要有人格尊严，还要有名誉权，还要有隐私权，等等。那么，这个世界会不会乱？如果动物要有隐私权的话，怎么让所有的动物都穿上裤子呢？不穿裤子那它的隐私就暴露出来了，那就没有尊重它的隐私，没有尊重它的人格。除此之外，人还要不要吃肉呢？你吃的都是人家动物的尸体。动物有生命权，有健康权，你要杀它的时候，那就不是杀猪，不是杀羊，也不是杀牛，那叫杀“人”。这样可能是不行的，不能阻止所有的人不去吃肉。还有一个问题就是说人可以遵守法律，我不去杀动物，但是动物它不知道要遵守法律，你不杀它，野兽就会杀你。所以，动物人格权不是一个好的主张。当然，也有人主张动物不是物，也不是人，而是中间状态，是一个“准人”。如果承认“准人”，那么就对整个民法世界发生一个重大的影响，除了一部分是人，一部分是物以外，还要出现第三种状态就是准人，又不是人，又不是物。这样也会破坏民法世界的秩序。我想应该用一个最传统的方法来考虑它，那就是给动物在民法上加以特别的保护，既不破坏民法社会现存的秩序，又能够对动物进行妥善的保护。

我们现在还是说要回来，继续研究市民社会的构成问题。民法社会的基本构成是人和物。民法采用的思路是坚定的人类中心主义，只有人是这个社会的中心，他是占着一个主导的、支配的地位，其他任何物都是受人支配的，这就是民法社会的基本构成。

民法社会就是人和物两种基本构成。那么，为什么在民事法律关系当中，除了人和物以外，还有个权利，还有个义务呢？我们说，在民法社会中，人是一个主体，物代表了财产的利益，那么人怎么来分配这些财产的利益以及其他民事利益呢？例如还有人与人之间也存在着很多人格利益和身份利益。比方说，人和人在一起总要构成各种各样的关系，其中一个就是亲属关系，亲属关系当中最核心的问题是配偶关系，那怎么来分配配偶？一个人能够找一 5 个老婆，还是找几个老婆？女人是不是可以找两个老公？民法最后的选择，只能是一夫一妻制。那么一夫一妻制实际上是在分配身份利益的一个问题。实行一夫一妻制，找两个老婆就犯法，找两个老公也不行。有些人到云南去旅游的时候，都很欣赏摩梭族的走婚制，再看看那些群婚制也不错呀！其实你都做不到，因为我们现行的制度就是一夫一妻制。

民法规范这个世界，采用了一个方法，就是用权利的方法来分配财富和人格利益、身份利益，用这个方法把世界上所有的财产利益、人身利益公平地分配给每一个人，每一个人都公平地享有权利。我们可以设想一种情况，假如说一个人站在一个高层建筑上，拿一麻袋的钱一撒，下面的人就都会去抢，这时，可能有的抢得多，有的抢得少，有的甚至抢不着，更多的人其实得不到这个钱。这说明，世界上对财富的分配，总是要有规则的。通过一个公平的规则，把财富分配给每一个人，做到民事利益分配的公平。

民法分配这些财产利益和人身利益的时候，用权利的方法。分配财产利益，民法在规范对物所体现的财富的分配时，它设置物权，确定财富的归属和利用。物权的核心问题是所有权，每一个人都享有一个所有权，这个权利是平等的。在同等的权利之下，根据自己的能力，你创造能力大，你创造能力强，你就可以创造更多的财富。如果你创造能力不强，你创造的本事不大，你这个人的财产所有权的内容可能就很小。权利是平等的，但是每一个人的能力是不一样的。能力不一样，在同等的权利下，能够得到的财富数量就不一样。民法能够做到权利平等，但是做不到财富的平等。

通过权利的方法来分配整个社会的财富和人格利益、身份利益，这样就形成一个什么问题呢？我们可以看到这样一种形式，民法对世界的物质表现形式分成主体和物，然后在人和物之间产生民法上的利益，就用民事权利和民事义务的方法进行分配。一个人享有权利，其他人就负有义务。这样就把整个社会编织到一起，成了一个整体，构成了完整的市民社会结构。

所以，民法这个世界，即市民社会的最基本的表现形式就是民事法律关系这种形式。因为这个世界存在着人，又存在着物，要解决人和物之间的关系，分配人与人之间的利益的时候，采用权利和义务的方法。这样恰好就构成了民事法律关系的基本要素。我们说民事法律关系有三个要素：主体、客体、内容。主体是人，客体是物以及其他民事利益，结合民事主体和民事客体的方法是权利和义务，就构成了民事法律关系的内容。民事权利和民事义务就是民事法律关系的内容。

整个市民社会的结构就是这样一个结构，这样一个结构的表现方式就是民事法律关系。是不是可以从三个方面来说：第一，认识民法世界，观察民法世界的基本方法是民事法律关系的方法；第二，规范这个世界的秩序，规范民法世界的行为，也是民事法律关系的方法；第三，当市民社会中发生纠纷的时候，解决纠纷的裁判方法也是民事法律关系的方法。只有抓住民事法律关系这种方法，我们才能够知道民法社会究竟是怎样构成的，民法的规则是怎 6 么样出来的，民法的基本作用究竟是什么。

（三）民事法律关系的类型

我想说的第三个问题，是民事法律关系的类型。

我们说民事法律关系是民法社会的一个基本的方法，是结构这个社会的方法，是认识这个社会的方法，也是我们规范这个社会的方法。那么，法官裁判市民社会出现的纠纷时，当然要用这种方法。不用这种方法，就不知道这个社会是什么样子，也就找不到解决纠纷所要适用的法律。我们在研究裁判方法的时候，采用这种“定性”的方法，也就是用确定法律关系性质的这种方法，来研究它到底应该采用什么样的法律来裁判纠纷。

这样，我们就必须说民事法律关系的类型，因为民事法律关系是个总体的说法，它有各种各样不同的表现形式。我们要用民事法律关系的方法来裁判的时候，就不能说在这个案件当中就是个民事法律关系，还要进一步确定这个法律关系的具体性质是什么。它是个物权呢？还是个债权呢？还是个身份权呢？还是个人格权呢？还是个继承权呢？确定一个案件是什么样的法律关系，就一定要“定性”，在给案件“定性”的时候，其实就是对它进行民事法律关系的类型化。通过民事法律关系的类型化，进而实现法律关系的具体化。等到实现了法律关系具体化的时候，我们就把这个案件的性质确定下来了，也就找到所要适用的法律了。

我现在说一下民事法律关系究竟有哪些类型。

1．民事法律关系的最高类型

首先要说的是民事法律关系的最高类型。民事法律关系最高的类型是两种：人身关系和财产关系。我们说民法世界当中包含两种民事利益，一个是财产利益，一个是人身利益。民法调整人身利益和财产利益的部分，叫做人法和财产法，其法律关系的性质就是人身关系和财产关系。这就是民法的两大支柱。人身关系和财产关系是民事法律关系的最高类型。我们在确定一个案件的性质时，首先应该考虑的，它是一个关于人的问题，还是关于财产的问题，是人身关系还是财产关系。这是第一步。

2．民事法律关系的基本类型

在民事法律关系的最高类型之下，是民事法律关系的基本类型。民事法律关系的基本类型是什么呢？就是我们说的6种最基本的民事权利的法律关系，以及保护民事权利的侵权行为法的侵权损害赔偿法律关系。

人身权利这部分首先是人格法律关系，第二是身份法律关系。这两部分构成基本的人法的内容。还有一种情况是继承，一般认为继承是财产法律关系，人死了以后，他的财产变成遗产，遗产在他的继承人当中怎么样进行分配。实际上，继承权是带有身份基础的财产关系。所以，我通常把继承法律关系放到人法的内容里，它有两种性质，既有财产性质，又有人身性质，通过身份关系来确定的财产关系。

在财产法律关系当中也有三种，最重要的是物权关系。我们现在正在制定的《物权法》，是调整物权法律关系的法律。第二，是债权法律关系。物权法律关系讲的是静态的财产法律关系，讲物归谁所有，物怎样利用的问题。债权是个动态的财产法律关系，是财产在运行当中发生的法律关系。比方说买卖、赠与这样一些法律关系。第三是知识产权。知识产权也是个财产关系，知识产权也有个非常特别的内容，它带有身份权的内容，是个具有身份权内容的财产关系。比方说著作权，著作权当中有一部分是精神权利，有一部分是财产权利。财产权利比方说稿费收入是个财产权利。它的署名权、修改权、维护作品完整权是精神性权利，这个权利是个身份权性质的权利。通常把知识产权作为财产权来对待，是个无形的财产关系。

这样说，好像在我的基本法律关系结构当中，人法和财产法两边比较对称。人法部分是三种基本的法律关系，其中两个是纯粹的人法关系，继承是带有财产和身份性质的法律关系。财产法部分也是三种基本的法律关系，除了物权、债权是纯粹的财产法律关系以外，还有具有身份权和财产权内容的知识产权。

3．民事法律关系的具体类型

民事法律关系的第三个层次，是最后的、最终的法律关系，是具体法律关系。具体法律关系就成为我们在办案中所要解决的“定性”。比方说我们要确定一个民事案件的性质，首先要确定它是个财产法的问题还是一个人法的法律关系。如果是一个财产法律关系，那是个债权关系，还是物权关系。如果是债权关系，那是一个合同关系，还是不当得利、无因管理的关系。如果是合同关系，则这个合同是个什么合同关系？是个买卖合同，还是一个赠与合同。是买卖合同，这个案件的性质就确定下来。确定下来买卖合同关系以后，我们就能够找到《合同法》关于买卖合同的规定，就有办法对它适用法律了。所以具体类型的法律关系，就是到了最低层次，再也不能进行划分的这样一个法律关系。民法最终对一个法律关系进行规范的时候，是对最基础的、最具体的法律关系进行规范，这就是最基本的、具体法律规范。只有把一个法律关系“定性”定到这个层次的时候，才能找到所要适用的法律。这一点大概是法官都能够做到的，“定性”就要定到这个程度。

4．民事法律关系的中间类型

我在前边讲民事法律关系的类型说了三个层次，即最高类型、基本类型和具体类型。其实，在基本类型和具体类型之间，还有一个中间类型。中间类型的法律关系在有些法律关系 8 中有，有些法律关系中没有。例如，物权法律关系是基本法律关系，单独所有权、建筑物区分所有权、共有权、土地承包经营权、抵押权等，是具体法律关系类型。在物权法律关系和这些具体的法律关系中间，还有一个中间的类型，这就是所有权法律关系、用益物权法律关系和担保物权法律关系，这就是中间类型的法律关系。在债权法律关系中，存在合同之债、无因管理之债和不当得利之债的类型，合同之债下面才是具体类型的法律关系，而不当得利、无因管理则不存在下属的法律关系，它们就是具体类型的法律关系。

我们来看看《物权法》的结构。物权法分成五编，第一编总则，之下是三种物权，即所有权、用益物权和担保物权，最后是占有。这其实就是规定的中间类型的物权法律关系。在这些部分下面，还要进一步划分，就是到了具体法律关系了。规定所有权的时候，分成三种所有权，第一是单独所有权，是一个主体对财产享有所有权。第二种是共有，例如夫妻两个人结婚以后，如果不选择其他财产方式，那他们就是夫妻共有财产，是两个人以上的人对同一个财产享有所有权。第三种是建筑物区分所有权，是对区分所有的建筑物的所有权。物权法对单独所有、共有和建筑物区分所有规定的规则，才是对具体法律关系所做的规定。

我把民事法律关系分成四个层次，最高层次、基本层次、中间层次和具体层次。这就把整个法律关系作一个纵向的划分。然后，我们在具体的法律关系当中再作一个横向的划分，我们就会看到一个纵横交错的民事法律关系网格。我在给学生上课的时候说，法官其实就像中药铺的坐堂医生和配药师，你的背后就是药匣子，纵横交错的药匣子里，一格一格全是药，分门别类的都是药匣子。一个民事法官的背后，就是民事法律关系的各种各样的“药匣子”。当事人双方发生争议，找到法官，那么法官所要作的，就是对这个争议的法律关系作一个“定性”，要确定它是个什么性质的法律关系？是个物权法律关系？是个所有权法律关系？还是一个区分所有权的法律关系？确定下来了，那好，回头在这个纵横交错的法律关系的“药匣子”里找到它，拿出来。这个“药匣子”里装的就是这个法律关系的规则。当民事法官把这个民事法律关系的性质确定了，然后在药匣子里把这个法律关系规则拿出来以后，直接就可以适用到这个案件上来。

这就是我们现在通常的民事裁判方法，就是“定性”的方法。定性定什么性？定民事法律关系的性质。确定了这个性质就找到了具体的法律规则，找到了具体的法律规则，我们就能够对它适用法律了，就能够把这个案件正确的办下来。这样一个过程，就是我们现在所说的这种“定性”法，我们现在的这种裁判方法就是定性法。

我用一个小时的时间介绍完了第一个问题。我们现在所用的民事裁判方法讲的是这样一种方法。我们要把这个思路完整地整理出来，我们法官的裁判就比较自觉了。

二、在审判实践中应当使用请求权法律基础的裁判方法

请求权的裁判方法，用德国人的话说，叫请求权的法律基础方法，我们简称请求权的方 9 法。王泽鉴教授在说到这个方法的时候说：“请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作。在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础。请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念及思考方法。”（王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。）

我们在民事审判工作当中，有一个最基本的东西要确定下来。这就是，一个当事人向法院起诉的时候，法官一定要看他有没有一个请求权。当事人如果有请求权，法官就支持你；当事人如果没有请求权，法官就不支持你。

这样说来，请求权到底是什么？

请求权的思路，是德国人采用的一个最基本的方法。它和我们现在的裁判思路有一定的区别。它是这样，当一个当事人向法院起诉的时候，他必须要有请求权，法官在审理这个案件时的全部精力，都在确定他到底有没有这个请求权。法官确认了当事人享有这样一个请求权以后，确认他确确实实享有这个请求权，然后，就去寻找这个请求权的法律根据是什么，依据这个请求权的法律基础，对案件适用法律。所以，这个方法叫做请求权的法律基础方法。

这个思路大家听起来好像比较抽象，其实并不难，而且是一个很好的思路。这个思路说的是先确定请求权，然后去找这个请求权的法律基础，确定法律适用问题。我想把这个请求权的方法给大家做一个介绍。

（一）司法裁判权的基础是请求权

全部的民法规范可以分成两个部分，一部分是行为规范，一部分是裁判规范。民法的行为规范是讲一个民事主体在行使权利的时候，应该怎么去做；裁判规范，是在当事人发生民事权益争执到法院来诉求解决纠纷的时候，法官怎么来裁判这个纠纷的规则。民法就是由这样两部分规则构成的。

我举例分析一下大家看看。比方说我们讲《合同法》，它的总则部分一共是七章，第八章是附则。在七章当中，第一章是一般规定，一般规定我们不去说。从第二章“合同订立”开始，到第三章的“合同的生效”，然后是合同的履行、合同的转让、合同的解除，最后是合同的责任。它是按照合同的顺序所做的规定，从开始订立，到中间的履行，到最后结束合同消灭，然后讲合同责任。合同法是采取一个循序渐进的方法来规定的。

对此，我们怎么来区分行为规范和裁判规范呢？一般合同法的书没有这么去讲，大家如果有兴趣的话，可以看看我今年在高等教育出版社出的《合同法专论》。我把合同法的理论作了一个区分，我把整个合同法的规则、合同法的内容分成四个部分，分成四编：第一编是合同与合同法，这是一个概述方面的问题；第二编叫合同过程论；第三编叫合同责任论；第 10 四编叫有名合同论。

其中第二编合同过程论，实际上就是讲的合同的行为规范。当事人在订立合同、履行合同，最后合同消灭这样一个过程当中，它是怎样一种情形，应当遵守哪些规则。开始规定合同订立的时候要怎么订，什么情况下合同生效，履行当中应该怎么样，最后怎么样合同才能去消灭。这是讲行为规范。任何一个合同的当事人都要用这种方法去进行合同的操作，当然也可以自己约定，只要不违反法律的强制性规定。这是讲一个行为规范。

第三编是合同责任论。合同责任论是说什么？是讲一旦当事人在合同履行过程当中，他们发生了纠纷需要解决的时候，法官要确定是哪一方承担责任，怎么样来承担责任。这部分关于责任的规定也是个规范问题，当然也是行为规范，是解决纠纷的规范，但更重要的这是个裁判规则。对合同纠纷的裁判就是要解决民事责任承担问题，承担合同民事责任的规则是什么，这是讲的裁判问题了。我们的立法思路应该是这样的。

把这部分整理起来，我们就可以发现，行为规范讲的是当事人怎么去操作，怎么去规范当事人的行为；裁判规范是在当事人发生纠纷以后的裁判准则，是裁判的规则。

还可以举个事例，就说现在起草的《物权法》。《物权法》的基本内容是行为规范。我们知道，《物权法》中有两个最重要的问题，也是两个根本的宗旨：

第一个是确定物的归属，在这世界上物归谁所有，这是最重要的一个问题。这个问题是说权利一定要有界限，你的东西是你的，我的东西是我的，之间的界限是一定要截然分清的，只有这个界限截然分清了，每一个人的权利才是清晰的。我们现在讲企业改制的时候不是经常说要产权明晰吗？产权明晰就是讲权利界限要清楚，不能出现这个东西既是你的，又是我的；既不是你的，又不是我的。当然又不是你的又不是我的，倒有点好处那就是无主财产，但是无主财产也可以先占取得，只要你先占了也取得所有权，还是要确定究竟是谁的。最麻烦的是这个东西既是你的又是我的，最后不知道是谁的，这个时候就麻烦了。《物权法》不准出现这种情况。其实，我们现在的《物权法》当中真的有个权利就是这样的，就是土地承包经营权。农村土地真的不知道是你的还是我的。尽管已经明确说是集体的，但是，正因为说是集体的才不知道是谁的，还不如说国有财产是国家的，这个好说。说农民集体所有，好，这个村有500个农民，有这么多土地就是这500个农民的，这500个农民最后谁说了算？是这500个农民说的算吗？还不都是村长说了算！我说土地承包经营权不是个长久性的物权，不是个永久性的权利，理由就是这个权利界限不清楚。现在说要把它搞清楚，就搞了一个土地承包经营权，这部分归你耕种，那部分归你耕种，但这样还是做不到真正的权利界限清晰。这是讲财产的归属。说这部分财产只能归他，这部分财产只能归你。是你的财产你来管，是他的财产他来管。你要去弄他的财产是侵权，他要去弄你的财产也是侵权，这样就把权利界限分清了。这是物权法当中的第一部分。

第二个是讲财产的利用，物的利用。物怎么来利用？一个方法是我自己来利用。早晨我自己买了一袋牛奶，这是我自己的财产，我把它喝了，我自己来支配它。这是自己支配自己的财产。但是在物权领域当中，很多情况并不是你自己的财产由你自己用，还有别人利用你的财产的时候，所以才出现了用益物权和担保物权。就像现在，所有的城市土地都是国有的，但是每个人还可以在这建房子，商人还可以开发。这就是开发商从国家的手里买来了土地使用权，买了土地使用权以后，就可以在国家所有的土地上面建房子，建好了就可以去卖房子。业主买了房子同时也就买到了国有土地使用权。我们现在在城里住的每个人，住的商品房里头所包含的土地也是从国家手里买过来的，要不买过来凭什么在那里住？因为那个地是国家的，你凭什么要用那个地呢？这个是讲对他人的财产的利用问题。

一部物权法，它的核心问题，一个是规定财产的归属，一个规定财产的利用。对于物归属和利用的宗旨是什么？就是鼓励每一个人去创造财富。你自己的财产，你利用它创造出新的价值，这个新的财富还是你的，界限是明晰的。我用钱去投资，赚了钱还是我的，那我就有积极性。我赚的越多，我的财产就越多，我就可以过得更好。我懒，现有的这些我就够用了，那你就自己懒吧，那你就要受穷。前段时间我去东莞开会，他们介绍说东莞人有一个特点，就是一个月赚十万我可以过很好的生活，很满意；一个月赚一万他也过得很满意；一个月赚一千，他也不埋怨别的，也过得很开心，甚至一个月打工挣五百，他也能生活，也过得很开心，我自己甘于这样，那就没有问题了。这更多的是说不眼红他人的富裕，是一个优点。但是，《物权法》的宗旨是鼓励大家创造财富，你创造的财富越多，你的生活就过得越好。有句话说物权法的宗旨、核心，是尊重每一个人的财富进取心。财富进取心说的是什么呢？是说你要合法的赚钱。你合法的赚钱你就可以过得更好，物权法鼓励的就是每一个人都要创造财富。

我还回过头来说，在物权法中，绝大部分讲的都是这种行为规范，财产归属和财产利用的规范。财产归属和财产利用的规范都是讲一个主体在社会当中支配财富行为的规则。它更多的不是讲裁判问题。要注意的是，《物权法》中有一章就是第三章，规定的是“物权的保护”。物权保护方法是通常说的物权请求权。物权请求权就是这样的：当你的物权没有发生争执的时候，权利人想怎么支配就怎么支配。我的眼镜盒好用，我喜欢用就用，不喜欢就卖，再不喜欢我把它扔了也行，因为这个物权是一个绝对的支配权。在支配自己的物的时候怎么去支配，这是一个行为规范问题，它涉及不到裁判。比方说这个杯子是我的，我现在不要了，我摔了它，别人会说，你干吗呀？好好的东西。但是，我说我愿意摔啊。别人会说，你这是浪费财产。但是，我说，浪费财产我愿意，你告不到法院去。你告到法院去，说某某随随便便打坏一个杯子，请求法院裁判他，没有法官会裁判。因为你不享有这个请求权，你没有这个权利管我，因为这是属于我自己支配的东西。但是，当这个杯子不属于我所有的时候，我把它摔了，人家就会找我说，你凭什么摔我的杯子？这是因为这个杯子是人家的杯子，我没有支配的权利。所有权人要找我，我说我不喜欢它就摔它，就不是理由了，因为你不喜欢那也不是你的，你凭什么摔了它？有些女同志在家里打架，就摔东西，但基本上不摔贵重的东西，是一种有理性的发泄。因此，发泄的时候也有所选择，怎么不摔电视机？不摔两万元的 12 手表？因为摔普通的东西再买也没有什么问题，反正也不是想不过，还想过，当然就摔便宜的。

这样一摔东西的时候，可能就发生了权利的纠纷。你摔了我的东西就发生一个权利的纠纷，发生了争执。一发生争执的时候，我们两个人要能够妥协，可以解决问题，要是解决不了怎么办？那就找法院了。说把我的杯子摔了，我说我愿意摔，好，你愿意摔那你就得承担后果，你就得赔。赔多少呢？赔10元，那我就赔10元。说不赔，那就强制执行。这时候才发生到诉讼问题，才发生裁判的问题。

这里就有一个问题，为什么我摔自己的杯子别人有气上法院起诉就不行，我摔人家的杯子，人家上法院起诉法院就受理呢？这里头就有个请求权问题。你是个所有权人，你的财产受到损害，你享有请求权。你有请求权法院才受理。我摔自己的杯子，别人看是浪费，上法院起诉我法院为什么不受理？因为他没有请求权。《物权法》规定的物权请求权的规则，就是《物权法》的裁判规则。

所以，在物权法当中规定的基本内容是行为规范。但是在“物权的保护”这一章当中规定了请求权。请求权就是对这些物权行使过程中发生权利争执，当需要法院进行裁判的时候，法律赋予权利人一个请求权。你享有这个请求权，你才能向法院起诉。你不享有这个请求权，你根本就不能向法院起诉，你向法院起诉法院也不会受理，这就是请求权部分，其实说到底就是提起诉讼请求保护的一个权利，在程序上是这样的。在程序上要提起诉讼的时候，你要个起诉的权利，这个起诉权利实体根据是什么呢？就是民法上规定的请求权。这就是我说的请求权对于裁判的重要性。有请求权你才能起诉，没有请求权你根本不能起诉。

通过上面的分析，我们可以看出来，民法规定的更多的规范，并不是给法官规定的，或者说不是直接给法官规定的，而是给民事主体规定的，是规定民事主体享有的权利和权利行使的规则。当然，这些规定对于法官也是有意义的，这就是在争议发生之后，法官在判断究竟是哪一方当事人的责任的时候，把它作为行为衡量的标准，确定哪一方违反规则。只有民法那些关于权利保护的规定，才是给法官规定的规则，这些就是权利保护的请求权问题。所以，请求权是法官的裁判权的基础，没有请求权，法官的裁判权对这个具体的纠纷案件无权行使，只有权利人享有请求权，法官才能够接受他的诉讼请求，依法作出裁判。

所以，请求权的方法，是个最基本的裁判方法。这个裁判方法是非常重要的。一个当事人向法院起诉，我们要受理。特别是立案庭，案子一起诉都到立案庭，我们要不要立案，能不能立案？就要看原告有没有请求权。有请求权我就受理，没有请求权我就不受理。立案庭不审理具体案件，仅仅是审查够不够立案，最终的裁判是由审判庭来做的。所以请求权部分对立案庭具有更重要的意义。

不仅仅是《合同法》和《物权法》规定有请求权，其实其他民事权利也都有请求权，所 13 有的权利当中都有请求权。人格权有请求权，当人格权受到损害后，他有向法院起诉的权利。身份权当中也有请求权，只有他享有请求权的时候，他才能够向法院起诉，他要没有这个请求权的话，根本就不能向法院起诉。

这就是说，请求权在民法中是普遍存在的，特别是在涉及裁判的时候，没有请求权，你根本就不能向法院起诉。在起草《物权法》当中，有一个问题就是要不要规定物权请求权，要不要规定物权保护方法？很多人说不用规定，有侵权法就够了，其实，没有物权请求权是不行的，物权必须要有自己的请求权。

（二）请求权的体系

下面我想说请求权的体系。刚才说的是一个有请求权还是没有请求权这样一个问题，我现在要说的是请求权的体系，要解决的是，你这个当事人所行使的请求权是哪一种请求权，是什么样的请求权。

请求权有非常庞大的内容，它不仅仅涉及到向法院起诉时候的请求，还包括向对方当事人的请求。比方说合同债权，合同债权本身就是个请求权。我跟对方当事人订了一个合同，我上市场去买菜，辣椒一斤要多少钱？卖菜的说一元一斤，我说八毛钱一斤行不行？卖菜的说八毛不行，那九毛行不行？九毛行，那好，就九毛。这是订立合同的磋商过程，是缔约的过程。卖菜的说九毛一斤你要几斤？我说三斤。这时合同彻底达成了。合同达成以后，卖辣椒的这一方享有一个请求权，你要给我二元七角的价金，我付给你价金，你要把三斤辣椒给我，这就是相互之间的请求权。因为这种买卖合同是个双务合同，双方都承担义务，我有支付价金的义务，你有给付我标的物的义务。这样一个义务在对方来说就是一个请求权。在一般情况下，我把辣椒称好了以后装进袋子，你把钱给我吧，这就是个请求权，你把二元七角给他，那好辣椒也交付给你，合同履行完毕，双方请求权同时实现了。

这个权利是请求权。但是，这个请求权与上法院起诉的请求权不一样。我们说卖菜的把三斤辣椒交给你了，但你拿了辣椒就走，不给钱，被抓住了，问你为什么不给钱呢？我就不给你能怎么着？这个不给付价金的行为就在对方当事人发生了一个新的请求权。你不给，我就上法院起诉。卖菜的起诉说，法官，我有个纠纷来起诉。法官说什么纠纷？原告说，他拿了我三斤辣椒不给我钱。这个时候，可以来研究一下，原告向法院起诉的这个请求权，与他向对方当事人主张的请求权，是不是一个请求权？有人会说，是一个啊，不都是要两块七角钱吗？不是，向当事人请求的那个请求权，需要当事人自愿履行，你给我就给我，不给我，我也不能把他按在地上抢。这时，法律规定权利人又有个请求权，可以向法院去起诉他。这个起诉他的请求权，就是债权保护的请求权，在民法上就叫做二次请求权。所以，前一个请求权是那个合同权利本来的请求权，第二个请求权是对方当事人不履行的时候，向法院起诉的请求权，这是一个权利保护的请求权。

大家看，这两个请求权是不是不一样？一个是对当事人行使的权利，一个是向法院起诉请求保护的权利。这两个权利虽然都是请求权，但是这两个请求权并不是一个权利。保护权利的这个请求权是基于买卖合同的请求权产生的请求权，这个权利是保护自己的权利的。向当事人行使的请求权，是合同本身的那个请求权，合同的权利本来就是这个请求权。

所以，在请求权体系当中，最基本的区别是分成两种。第一种，我把它取名一个叫作本权请求权，本来这个权利就是一个请求权，这就是债权，以及一些绝对权中所包含的部分请求权，如身份权中的扶养给付请求权。第二种请求权是权利保护请求权，它是一个体系，由两种请求权构成：一个是原权请求权，是在民事权利本身中包含的一个请求权，例如物权请求权、债权的二次请求权；这个请求权是权利人基于自己的权利向法院主张权利保护的一个请求权，是对权利进行保护的请求权。还有一个权利保护的请求权，叫侵权请求权。侵权请求权是当一个人的行为侵害了对方的权利，构成了侵权时，符合了侵权责任构成要件时，权利人产生了一个新的请求权，这个请求权就叫侵权请求权。这个请求权是另外一个新的请求权。

从上面介绍的情况看，我们的民法体系当中包含这样三种请求权：

第一，是本权利请求权，这个权利的本身就是个请求权。第二，是所有的民事权利当中还包含了另外一个请求权，这个请求权是保护自己的请求权，这个请求权是原权请求权。第三，一个权利受到了侵害，符合了侵权责任构成要件以后，它又会产生一个新的请求权，这个请求权是侵权请求权。

作为裁判权基础的请求权，并不是本权请求权，而是权利保护的请求权。法官在审判的时候，要研究原告有没有请求权，不是研究第一种请求权即本权请求权，而是要研究他是不是享有权利保护的请求权，或者是原权请求权，或者是侵权请求权。如果它仅仅是本权请求权的时候，就没有向法院起诉的理由，只有具有权利保护的请求权时，才可以向法院起诉。原权请求权以及构成了侵权责任要件以后的侵权请求权，这部分还要详细说。

请求权的体系包含三个方面，是由三个请求权系统构成的。那么，这三个请求权系统在债权中是怎样表现的呢？在一个债权中，它本身就是一个请求权，这是本权请求权；还有一个请求权的保护方法，就是我说的二次发生的请求权，是要债务人承担责任的请求权。这就有了两个请求权了。那么，在债权保护中，是不是也存在第三种请求权就是侵权请求权呢？这个问题很多人是有不同看法的。

我是这样认为的：就一个债权保护来说，它包括债权第二次发生的请求权这种保护方法，同时也有一个侵权请求权的保护方法。但是它跟物权的保护方法不一样，表现是，债权的二次请求权是债权人对债务人的权利，债务人不履行债务的时候，可以行使二次请求权来保护。债权保护中也有一个侵害债权的侵权请求权，但是这个侵权请求权不是针对债务人不履行 15 的，而是针对第三人侵害债权的行为。我们说一个债的关系，它约束的是双方当事人，更多的是约束债务人，债务人一定要履行债务，来让债权人权利得到满足。债权相对性原则就是解决这个问题的。当债务人不履行债务的时候，用二次请求权向法院起诉要求保护债权。债权本身的问题用这两个权利来解决就完全够了。但是债权也有被侵权的问题，当不是这个债权关系的当事人，不是债务人，而是第三人侵害债权的时候，这时候发生了侵害债权的侵权请求权。

物权不是这样的，物权的保护方法是另外一个情况。当物权受到侵害以后，它除了自己的请求权之外，同时又产生一个侵权请求权。物权的权利人产生两个请求权，它的内容是差不多的，针对的都是侵权行为人，因此涉及到权利人的选择问题。但在债权当中，债权本身的二次请求权和侵害债权那个侵权请求权并不是针对同一个人的，是不发生竞合的。二次请求权解决的是债务人不履行债务问题，侵权请求权解决的是第三人侵害债权的问题。所以，这个问题一定要分清。

我介绍一个侵害债权的案例，这是一个典型的第三人侵害债权的案例，是某省会城市的一个案件。该市有个演出公司准备举办一个大型的演唱会，在有3万8千个座位的体育馆举行。演唱会定的题目叫“纪念毛主席在延安文艺座谈会上的讲话发表XX周年，邀请毛阿敏等歌星来参加演出。演唱会召开之前，举行了一个新闻发布会，邀请新闻媒体的娱乐记者参加。在记者会上发生了一个争执，会议主办方给记者们发一个红包，当发到一个晚报社记者的时候，他说我得要两个。主办方工作人员说每个人只有一份，你怎么要两份呢？记者说，我们来了两个人，另外一个临时有急事先回报社去了，人家也来了要替你做宣传，你是不是应该给人家？主办方比较抠门，就拒绝多给一份红包，结果不欢而散。第二天，报纸、电台、电视台就开始宣传，公司也开始卖票，三天就卖出了一万张。但是到了第四天，这个晚报发表了一篇文章，在娱乐版头版头条刊出，声称因病出国治疗，“毛阿敏不来了”，报道的最后一句话是“山西太原喜欢毛阿敏的歌迷们大概要大失所望了”。这一期的报纸发行后，卖出的一万张票退回了八千张，还剩二千张，然后再也卖不出去票了。这下公司老板急疯了，赶紧和毛阿敏的经纪人联系，询问情况，证明毛阿敏在东京治病，是感冒和牙痛。主办方与毛阿敏联系上以后，毛阿敏保证按时参加演出，并且发来传真：“山西太原的父老乡亲：你们好！我是毛阿敏，我将准时参加演唱会，和大家见面。”然后签上大名。演出公司在报纸上整版整版地作广告，就拿毛阿敏的传真作广告的背景。但是，票还是一张也卖不出去。没有办法了，老板说是不是就不演了，把两千张票的钱退回去，还可以少赔一点。买了票的这两千个人是铁杆歌迷，说谁敢取消演出，我们就敢申请游行。领导一听这种情况，就找演出公司的老板，说这是政治任务你必须得演，必须按时演出。结果没办法，演出公司只能采取送票的办法保证演出。结果演出很成功。演员拿红包走了，除了买票的两千个观众外，其他观众没花钱看了高水平的演出，大家也很开心。但是老板不开心，原来预计能赚三百多万，现在亏大了。怎么办？领导也不管了，只有找法院起诉。

法院受理了这个案件以后，不知道这个案件是什么案件，就到北京去找专家咨询。我们 16 讨论了这个案件，认为这是个侵害债权的案子。买票，看演出这是一个合法的债权关系，第三人发布虚假消息，弄得这么多人退票，剩下那么多票卖不出去，把人家给坑苦了，是不是？是第三人侵害债权，产生一个侵权的赔偿请求权。法院按照这个思路判了这个案件，但是只赔偿了直接损失，对于可得利益的损失赔偿请求没有支持。

我说，那一部分也应当赔偿，其中包括一万张票中退回的80%，这是可得利益损失；另一部分是没有卖出去的80%也应该赔，可以推定影响的是80%。但是法院没有这样判。

这个案件很典型，晚报的行为就是一个侵害债权的侵权行为，演出公司因该侵权行为发生侵权请求权。它跟债务人不履行债务，向法院起诉要求债务人履行债务，承担民事责任，承担违约责任是完全不一样的。

民事裁判方法的现状及其改进[下] 杨立新

中国人民大学法学院

教授

上传时间:2007-4-4

（三）请求权体系的两种系统及其关系

前边我讲了请求权的体系包括了三个请求权，一个是本权请求权，一个是原权请求权，第三是侵权请求权。这三个请求权构成完整的请求权体系。下面，我再把这三个请求权之间的关系作个整理，我们用两个不同的角度来整理。

1．从民事权利的系统来整理请求权

当我们在研究一个民事权利的时候，我们着眼于民事权利的本身。比方说，研究物权，研究债权，在物权或者在债权中，它本身包含前两个权利，一个是这个权利的本身，即物权和债权本身。另一个，就是这个权利还包括另一个权利，这个权利就是权利保护的请求权。物权是一个支配权，但是，它还有一个保护自己的请求权。在债权当中，尽管它本身就是个请求权，但是，它也有一个保护自己的请求权，就是二次请求权。所有的合同债权都是这样，即使是不当得利、无因管理，也是这样，它自己本身就是请求权，但是也有第二个请求权，就是保护自己的请求权。当债务人对债务不履行的时候，这时候产生第二个请求权，这个请求权也还是债权当中本来包含的请求权，这个请求权是保护债权的请求权。在理论上，第二个请求权叫做二次发生的请求权，就是债权的二次请求权。作为一个债权人，可以要求债务人履行债务，债务人说不履行，他只要一说不履行，债权人马上就产生了第二个请求权，第二个请求权就是权利保护的请求权。这时候就可以依据第二个请求权，就是二次发生的请求权，向法院起诉。这是从一个权利本身来观察的。物权也是这样。物权法规定物权是个支配权，物权原则上不是一个请求权，但是物权当中包含了一点请求权，就在共有权当中，在两个人共有一个财产的时候，互相之间有请求权，说对方你怎么着，我怎么着，这时候有一点请求权。除了这些以外，物权本身的请求权内容并不多，因为它是个支配权。物权请求权所指的是它所包含权利保护请求权。《物权法》规定“物权的保护”这一章，全部规定的是物权请求权。那就说我们从权利这个角度来观察的时候，它自己本身就包含一个请求权，与民事权利相对应的，存在一个独立的侵权请求权，这个请求权并不是民事权利本身所 17 具有的，而是根据侵权行为法的规定，在民事权利受到侵害的时候，又新发生的一个民事权利，这个权利是一个独立的、新发生的权利，并不包含在民事权利本身，是纯粹为了保护民事权利而新发生的一个请求权。

从这个角度观察，三个请求权，在请求权体系中，两个请求权包含在民事权利本身，另一个独立于这些民事权利之外，是一个独立的救济民事权利损害的请求权。

2．从权利保护的角度整理请求权

如果从权利保护的角度观察请求权问题，则是另外一个体系。

本权请求权是一个系统，它所概括的是这个权利的性质就是请求权的民事权利，就是债权以及其他绝对权中包含的本权请求权。这个请求权是个行为规范问题，是规定当事人之间怎么去行使权利。

作为裁判权基础的请求权，是权利保护请求权。这个体系包括一个原权请求权和一个侵权请求权，两个请求权系统都是权利保护请求权的内容。只有依据这两个请求权中的一个向法院起诉，法院才能够支持你。

首先是原权请求权，如物权请求权，是可以向法院起诉的请求权；债权当中的二次请求权，也是向法院起诉的请求权。这些都是权利本身所包含的保护它自己的请求权，这个权利不是新发生的，是权利本身就包含的请求权。其次是侵权请求权。当权利受到侵害以后，还会发生一个侵权请求权。侵权的请求权这是个新发生的请求权。这两个请求权放到一起构成了权利保护请求权的体系。

3．两套请求权系统的交叉

尽管是三个请求权，但是可以从上面两个不同的角度来观察。当我们用权利本身的角度来观察的时候，本权请求权和原权请求权都是民事权利的本身，侵权请求权是一个独立的权利系统；当我们从权利保护的角度观察，本权请求权是一个权利系统，而两个权利保护的请求权即原权请求权和侵权请求权是另一个系统。两种不同的整理，在原权请求权上发生交叉，即：原权请求权从第一个角度观察的时候，它是民事权利本身的内容，与侵权请求权相对应；从第二个角度观察的时候，原权请求权与侵权请求权一道构成权利保护的请求权系统，与本权请求权相对应。可以说，在三个请求权系统中，中间的这个请求权即原权请求权，既是权利本身的权利，又是一个保护权利的请求权，它兼有两种性质。

4．权利保护请求权才是法官裁判要寻找和依据的请求权

法院在研究一个当事人是否向法院起诉的时候，要看他有没有请求权，这就是要看他有没有权利保护的请求权。比方说一个物权受到侵害的当事人来起诉，首先要看他是不是有请求权，其次是要看他行使的是物权请求权，还是行使侵权请求权。这是我们要判断的问题。立案庭的法官受理这样一个案件时，要看他有没有请求权，就是研究他是不是享有权利保护请求权。权利保护的请求权有两个，或者是物权请求权，或者是侵害物权产生的侵权请求权。在确定了这个内容以后，就确定了它是什么性质的案件，然后就可以送到审判庭去审理了。这有点像在医院里看病的挂号、分诊，你挂了什么号就到什么科去。如果说一个人手断了，你让人家上内科去，内科医生没法办。人家应该去产科，结果你却让她去五官科，五官科的 18 医生只管上边不管下面，也没法办。

（四）请求权法律基础的方法

按照德国的请求权法律基础的方法，首先应当确定原告有没有请求权。有了请求权，接下来就要确定请求权的法律基础是什么。

在对一个具体案件审判的时候，我们确认了当事人享有请求权，接下来就要确定这个当事人所依据的请求权的法律基础是什么，它的法律根据是什么，就像我所说的那样要对请求权进行“定性”，“定性”就要定到法律关系，法律关系就指向了具体的法律规则。

比方说现在审理的是一个侵权案件，它是侵权案件，侵权请求权的法律基础是侵权行为法。如果这个起诉的侵权案件是个共同侵权行为，接下来就指向《民法通则》第130条关于共同侵权行为的规定。第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”最高法院还规定了二人以上既没有共同故意，也没有共同过失，他们的行为直接结合造成同一个损害结果的，也是共同侵权行为。原告如果按这个主张提出来诉讼请求，那么这个请求权的法律基础又直接指向了人身损害赔偿司法解释的第3条。找到了请求权的法律基础，就可以对这个案件适用法律了。

德国的请求权法律基础这种裁判方法就是这样，要确定请求权，确定了请求权以后，然后寻找请求权的法律基础，要把请求权具体指向哪个法律规定找出来，然后直接适用这个法律规定来确定这个请求权成立不成立，然后应该怎么去支持他。这个请求权的法律基础，就是说这个请求权指向的法律条文，就是处理这个请求权纠纷的规则。

我举两个事例来说。这些都是和我们中国的民事法律关系方法是不一样的。

我先说一个道路交通事故的例子。《道路交通安全法》第76条规定的道路交通事故基本上是无过错责任，主要是指机动车造成非机动车驾驶人或者行人损害的，是无过错责任。原来《道路交通事故处理办法》规定的是过错推定原则，没有规定无过错责任。现在第76条规定的是无过错责任。既然是无过错责任，就要按照《民法通则》第106条第3款规定确定责任。我们现在规定的无过错责任和过错责任，仅仅是归责原则上的区别，在赔偿标准上没有区别，都要用同样的赔偿标准。因为第106条第3款和第106条第2款在赔偿标准上没有区别。但是在德国不一样。德国的交通法规定：构成交通事故责任是无过错责任，其无过错责任的赔偿是限额赔偿，投保的保额最高限额50万欧元，相当于500万人民币。一个道路交通事故案件要赔500万，什么损失大概都够了。它不像我们中国的交通强制保险最多是6万。6万和我们现在的赔偿标准差的太远了。按照现在人身损害赔偿司法解释规定的赔偿标准计算，东南部地区造成一个人死亡大概有40万的赔偿金，而强制保险赔偿才赔人家6万，还有34万得当事人自己出。这样的强制保险有意思吗？一点意思也没有。我前天和一个美 19 国人聊，对方也是搞侵权行为法的，他就说你们中国的保险真的没什么用。保险所要解决的是什么？是基本上不要肇事人去承担责任。如果达不到这样的标准，这样的保险就没有太大的意义。在德国，如果一个受害人只能证明无过错责任的交通事故责任，这个请求权的法律基础就是交通法，就是限额赔偿，那么，他就要适用限额赔偿，最高不能超过这个限额。但是，受害人如果能够证明加害人一方具有过错，他的请求权的法律基础就不是交通法，而是《德国民法典》第823条，是过错责任，它的赔偿标准是全部赔偿，因此，所有的损害都可以得到赔偿。过错责任的办法是全部赔偿，无过错责任是限额赔偿。只要能够证明过错的时候，就可以不用无过错责任的请求权，而用过错责任的请求权。过错责任的请求权指向的是《德国民法典》第823条。大家看一看请求权的性质和请求权的基础，作用就在这里。一个人行使的请求权可能都是交通事故产生的请求权，但是交通事故请求权的法律基础是不同的，无过错责任请求权的基础是《道路交通法》。《道路交通法》的规定是个限额赔偿，你要不能证明过错的话，用无过错责任，你只能赔偿50万欧元。但是你要能证明过错呢？能够证明实际有过错，采用的是过错责任的赔偿请求权的法律基础，就是第823条。按照823条去起诉的时候，就能获得全部的赔偿。

再举一个医疗事故责任的例子。我们的医疗事故是存在这样的问题的。我们的医疗事故赔偿有两个赔偿标准。一个赔偿标准是《医疗事故处理条例》规定的，那个赔偿标准是相当的低。如果一个医疗事故按照普通的侵权案件来起诉，如果按照《民法通则》第106条第2款来起诉的时候，那就应该适用《民法通则》第119条，后来的人身损害赔偿司法解释是对这一条文的补充，这个赔偿标准远远高于那个条例的标准。比如，《医疗事故处理条例》规定残疾赔偿金是计算3年，死亡赔偿金是计算6年，而人身损害赔偿司法解释规定的是计算20年。这一项赔偿会差多少？面对两个不同的规定，我们应当怎么来处理呢？一个当事人如果受到医疗事故损害的时候，他有请求权，但是却有两个法律基础，要么按照《医疗事故处理条例》起诉，要么按照人身损害赔偿司法解释起诉，原告起诉什么法律基础，法院就应该支持什么。原则上应该是这样的。如果按照《医疗事故处理条例》起诉，那么得到的赔偿比较少，如果按照人身损害赔偿的标准起诉，就赔偿的比较多。如果用请求权法律基础的方法确定赔偿问题，是由当事人选择的。当事人选择哪个法律基础就是哪个法律基础，法官就按哪个法律基础来判。但是我们现在的做法并不是这样的。我们现在的做法是“区分原则”，构成医疗事故责任的，你能拿出医疗事故鉴定，认定构成医疗事故的，那就按《医疗事故处理条例》规定的标准来赔，就赔得很少。不构成医疗事故，但是能做出医疗过错鉴定的，就按照医疗过错责任来赔，适用《民法通则》和人身损害赔偿司法解释，就可以判的很多。这样，就形成了在医疗事故上法律适用的强烈反差，就是不要构成医疗事故。因为构成医疗事故责任更重，但是赔偿的更少；反过来，不构成医疗事故，去做个医疗过错的鉴定，情节和损害较轻，却可以得到更多的赔偿。这就形成了一种极端不合理的现象。这样一种极端不合理的情况，就是我们在医疗事故法律适用当中存在的误区。

医疗事故责任的法律适用中存在的这样明显的问题，说明了什么？说明了我们的民事裁判方法是不正确的，说明我们通常采用的民事法律关系的方法还不能够解决法律适用问题。20 这是一个很大的问题。像《医疗事故处理条例》当中出现的问题，如果按照请求权法律基础的方法，就可以直接交给当事人去选择。如果当事人本身愿意（这样的人大概神经有毛病，少根筋），他可以选择《医疗事故处理条例》的赔偿标准作为自己请求权的法律基础，获得比较少的赔偿。但是，在一般情况下，当事人一定会去选择《民法通则》第106条第2款和第119条作为自己的请求权的法律基础，向法院起诉要求人身损害赔偿。因为医疗事故本来就是个过错推定的侵权行为，只要推定过错成立，就让他赔偿。既然受害人选择的是人身损害赔偿的标准，那当然就是它的法律基础，当然就应该这么判，这样就可以解决问题。行政机关的《医疗事故处理条例》愿意怎么规定就怎么规定嘛！无所谓。权利交给当事人，由当事人自己选择。你就是规定构成医疗事故就赔1元钱也行，但是当事人不会去选择它作为自己的请求权的法律基础。所以说，请求权法律基础的方法是解决这个问题的根本方法。

说到司法解释，我又要插进来一段话题，就是死亡赔偿金的问题。现在差不多的人都在反对它的“同命不同价”。它最大的问题就是把农民放到人格不健全的位置上，农村人只能按农村的标准赔偿死亡赔偿金。同样都是一个死，为什么城里人就要赔那么多，而农民却赔那么少？武汉中级法院作了个调查，城里人赔偿标准大概是8000多元一年的标准，20年就是十几万赔偿金。农村人的赔偿标准大概是2300多元，20年的标准就是4万多元不到5万元。按照这个标准估算，中国农民的人格仅仅是中国城里人人格的四分之一，农民只有四分之一的人格，这是一个极端不合理的问题。最典型的，有三个孩子一起坐车出去旅游，结果车翻了，三个孩子都死了，两个城里人得了40万赔偿，农村那个孩子就赔了十几万。这是不讲道理的。现在的死亡赔偿金是赔偿死亡的问题，赔偿死亡的标准是按收入来计算的，赔偿就是按照死者因为死亡而造成的收入损失。那肯定是不平等的。真正的对死亡的赔偿，应当是对人格损失的赔偿，在民法上讲，这是个余命的损失赔偿。比方说中国男人的平均寿命是76岁，女人是79岁。一个男人50岁就“牺牲”了，那还有26年没有享受，应该赔偿这26年的损失，这就变成人格的赔偿。我们现在就没有用这种人格的赔偿，而是用收入的赔偿，这就是造成这种不合理后果的原因。解决这个问题的办法是什么呢？我觉得是不是可以这样，把死亡赔偿金分成两部分：第一部分是真正解决人格赔偿问题。这部分赔偿是生命的赔偿，就是你少活多少年就赔多少年，这样永远也不会提出农民的人格不如城里人的人格那么完善的质疑。第二部分是解决收入的损失赔偿，死者有劳动收入的，赔偿劳动收入。这样确定死亡赔偿金的问题，大概能够解决现在的问题。

说到这里，还要插进来一个问题。我的看法是，最近这些年，我们观察最高法院的民法司法解释，应当说对法律的进步、对司法的进展，都起了非常大的作用，这是个非常好的做法。在我国的法治中，不能没有司法解释，就像德国的法官法一样，在起着非常重要的作用。但是比较起来，是不是有这样的一个对比：前几年过于谨慎，这几年过于大胆。前几年过于谨慎的表现是什么都不敢说，该规定的不规定。这些年过于大胆的表现，是想说就说，不太负责任。最典型的就是2002年作的刑事案件造成精神损害不赔偿的司法解释，就是个很不负责任的司法解释。凭什么不赔偿呢？毫无道理！

回到我们的主题，德国的请求权法律基础的裁判方法是更为科学的方法。使用这样的方法，可以准确地寻找所要适用的法律，能够很好的解决我们裁判的思路。前几天，台湾的王泽鉴教授到我们人民大学来访问，在人大做了三场报告，讲的主题都是人格权。在三场报告中他都讲了一个问题，就是这次到人民大学来访问，发现大陆地区的民法在很多方面超过了台湾的民法研究。我陪他到我们民商法基地的资料室去参观，他一看我们收集的资料，说全世界最先进的资料你们都收集到了。所以他感觉特别在人格权法和侵权法方面，大陆地区的研究是很先进的。王老师说他到德国去学习的时候，有个最基本的感受，就是德国人的民法研究方法完全是贴近实务的。他到德国去念博士，第一件事情就是要作案例分析报告，去寻找法院的案例，研究这个案例当中存在什么问题，法律适用是什么，存在什么问题，然后直接用请求权的法律基础这种方法来分析。这样就使司法操作和理论研究结合在一起。我们现在不是这样情况，法院研究裁判，学校研究理论。学校研究理论就是概念、特征、意义、构成、后果，都是这样来研究的，没有从实务当中发现问题、解决问题。我们在法学理论教育当中，起码在民法当中这方面是欠缺的。王泽鉴教授就反复告诫我们：我们研究民法唯一的、也是最好的办法就是反复不断的去看案例，就是要研究法院的判决，从这里去发现问题，解决问题，推动司法的进展。王泽鉴老师说，台湾原来的训练方法和我们现在的训练方法差不多，他到德国学习后，用了很长的时间才适应了德国人的这种研究方法。回到台湾以后，他在台大当教授，后来又到台湾的“司法院”去当法官，他就用这种思想来引导台湾的民法理论研究，所以他在台湾才具有这么重要的影响。

我们也应该是这样的。在我们的民法理论研究中，应该很好的借鉴德国的方法，加强对实务的研究，同时应该将请求权法律基础的方法更好地推广到审判实践当中去。我今天作这个报告也是试图把请求权的方法和我们原来的法律关系的方法结合起来，来解决我们的基本裁判方法问题。下面，我要说第三个问题了。

三、把请求权法律基础方法和民事法律关系方法结合成为一个更具操作性的民事裁判方法

按照我在前边讲的内容，可以看出来，单纯的民事法律关系方法和单纯的请求权法律基础的方法，虽然都是好的民事裁判方法，但是，都存在某些不足。

民事法律关系方法主要存在的问题是，第一，它是一个法官职权主义色彩浓厚的裁判方法，当事人起诉之后，就由法官依照职权审查、确定法律关系的性质；第二，这种裁判方法不够尊重当事人的意志，忽略了当事人的积极性和选择权；第三，这种方法对于原告的起诉依据，更多的是按照《民事诉讼法》关于起诉条件的规定进行，缺少从实体法上对请求权的审查。当然，请求权法律基础的方法也存在缺点，主要是对民事法律关系方法的“定性”强调的不够。

正因为如此，我们如果把这两个不同的裁判方法结合起来，用民事法律关系的“定性” 22 方法给请求权法律基础的方法作补充，就会取长补短，形成一个新的、科学的、更具有可操作性的民事裁判方法。那么，法官在办案的时候就能够更准确地寻找法律，作出准确的裁判，在精神文明建设和物质文明建设和发展中，发挥更好的法律调整作用。我想是不是可以从以下五个方面阐释这个裁判方法的基本内容：

（一）发现请求权

使用这样的裁判方法，首先，要解决的是发现起诉的原告是否享有请求权。其次，如果起诉的原告享有请求权，接下来要按照请求权的体系来观察，原告行使的这个请求权是不是民事权利保护的请求权。如果是原告的请求权仅仅是本权请求权，则不是民事权利保护的请求权，法院还不能对此行使裁判权。只有当事人享有的这个请求权是权利保护的请求权，才能够确认当事人可以向法院起诉，法院有权来管辖这个案件。这是第一步。

在这一步当中，需要特别说明的是权利保护请求权体系中的两个请求权，一个是原权请求权，一个是侵权请求权，这两个请求权是个什么样的关系？这是个非常重要的理论问题，我们就这么随便说说，也很难把它说清楚。我尽量去说。

从形式上来看，2007年3月,《物权法》通过之后，它规定的物权请求权这部分就要生效了。这样，当事人就完全可以按照物权请求权的那部分规定作为请求权的法律基础向法院起诉。但是，还有一个问题，这就是《民法通则》关于侵权请求权的这部分规定中，它也是侵权请求权的法律基础，它也规定有一个请求权。《民法通则》第117条就是规定侵害财产的侵权责任的，侵占或者损坏财产的，受害人作为一个权利人，享有一个侵权赔偿请求权。

这时候，就等于同样一个侵害物权的侵权行为，可能在受害人身上产生两个请求权：按照《物权法》的规定可以起诉，按照侵权法的规定也可以起诉。大家可以仔细对照一下，《物权法》规定的物权请求权那部分的内容与《民法通则》规定的侵权请求权的内容基本上是一致的。唯一的差别，就是物权请求权当中有一个物权确权的请求权，侵权法当中没有这个内容。因此，物权请求权和侵权请求权的内容基本相同，仅仅有一小部分是不同的。

当事人向法院提出一个侵害财产的起诉时，他行使的究竟是物权请求权，还是侵权请求权？我们法官应当怎样确定？这是个非常重要的问题。因为这两个请求权确确实实是两个体系。

那么，这两个体系从理论上说是什么样的关系？

从理论上说，物权请求权是权利本身就有的一个权利，侵权请求权是新生的一个请求权，这两个请求权是并行不悖的两个请求权。这两个请求权的关系是什么？崔建远教授有个外号叫“崔合同”，崔建远的合同法是相当利害的，所以才能有这个雅号。崔建远教授认为，这 23 两个请求权的关系是中医和西医的关系：物权的请求权是中医的方法，不伤筋动骨吃药就行了。侵权请求权是西医的方法，西医先吃药，吃药不行再开刀，开刀还不行就截肢啦。今年9月，我们在福州开海峡两岸法律论坛，在会上崔建远提出了这样一个观点。

我在会上发言，表示非常赞赏崔教授所打的比方，是研究这两个请求权关系的非常重要的观点。但是我也提出了一个观点，我的这个观点比崔老师的形容好像更贴切。我认为，物权请求权和侵权请求权之间的关系是人体内在的免疫力和医疗的关系。物权请求权是人的自身免疫力。比方说现在我感冒了，因为我有自身免疫力，有一定的抵抗力，所以我就喝水，我就休息，我就发汗，我就挺着，这样过了三天，感冒好了，没用动用外在的方法也就是医疗的方法，就是靠自己的抵抗力战胜了病毒，把感冒治好了。物权请求权就是这样的一个方法，是权利本身包含了这样一个内容，行为人侵害了的权利，我拿出这个我原来就有的权利保护请求权，拿出自身的东西来对付你。但是，侵权请求权不是这个意思。侵权请求权是一个外在的方法，并不是物权本身的保护，不是自身的抵抗力，而是用医疗的方法，要吃药，不管吃中药也好，吃西药也好，都是要吃药，用药的作用战胜疾病。如果吃药不行，那就动手术，动手术不行，就把病灶切除，来一个根本性的解决办法，把这个人治好。这种方法就是借助外在的力量来保护这个权利。所以，物权请求权是权利的自身免疫力和抵抗力，而侵权请求权则是医疗的方法，而不论是西医还是中医。

所以，物权请求权和侵权请求权，一个是靠内在的力量对付侵权保护权利，一个是用外在的力量来对付侵权保护权利。这两个请求权具有不同的机能。

法律为什么要设置不同的请求权，它们的区别是什么呢？有这样的一些区别：第一，物权请求权的行使条件要求不高。物权请求权，就是权利本身的请求权，它的法律要求很低。物权受到侵害也好，受到妨害也好，都可以行使这个请求权，起码一条，当行使物权请求权的时候，不要求侵害权利或者妨害权利行使的行为人有过错，只要权利受到侵害或者妨害、妨碍，权利人就可以向行为人请求，直接行使物权请求权。而侵权请求权却不行，它的责任要求很严格，侵权责任要有四个要件，要讲过错，要讲损害，要讲因果关系，还要讲违法性，这个要求就很高。只有具备这些要件，才能构成侵权责任，才能够产生一个新生的请求权。因此，有可能一个权利受到了损害，却无法达到这么高的要求，很可能就不构成侵权责任。第二，物权请求权的证明责任要求不高。构成侵权责任，需要原告证明这些要件成立，是原告承担举证责任。但是，权利人如果要行使物权请求权，则不用证明过错之类的要件，也不用证明违法性，直接说权利受的损害或者妨害、妨碍就可以行使请求权。因此，这个证明程度很低。证明程度很低，就比较节省费用。如果按照侵权请求权起诉的话，就需要去证明这些内容，提供这些证明内容需要花费很大的成本。这是一个区别。第三，物权请求权本身的保护有限，侵权请求权保护范围比较广泛、比较全面。一般的说，物权请求权没有赔偿请求权，仅仅是停止侵害、排除妨害等内容，而侵权请求权最主要的就是损害赔偿，一般不包括停止侵害和排除妨害。但是《物权法》把赔偿也写进来了，这样，物请求权就和侵权请求权发生了大面积的竞合。即使是这样，侵权请求权在赔偿的内容上还是与物权请求权有区别。24 比方说，精神损害赔偿司法解释第4条规定特定的纪念物品受到损害的时候，可以请求精神损害赔偿。但是物权请求权无论怎么赔偿都不可能赔偿精神损害。当特定纪念物品受到侵害要求损害赔偿的时候，按照物权请求权，权利人只能请求物的损害的赔偿，不能请求精神损害赔偿。但按照侵权请求权起诉的时候，就可以请求精神损害的赔偿。这就是两个请求权的区别：侵权请求权的保护比较完善，物权请求权保护的比较窄，所以物权请求权和侵权请求权是有这么一些区别。第四，两种请求权的诉讼时效问题也不同。侵权请求权要受到诉讼时效的约束，超过了诉讼时效期间，侵权请求权的胜诉权消灭；但是，物权请求权不受诉讼时效的约束，仅仅受到取得时效的约束。

有了这样的区别，两个不同的请求权就各自都有了自己的作用，有自己存在的价值。

说到了侵害特定纪念物品的精神损害赔偿问题，我还要多说几句，对这个问题稍微作个说明，也是挺有意思的一个侵权行为法的问题。我讲个案例大家听。这个案例是说浙江金华市一个区法院受理的一个案件，有个人姓叶，他家里有一张祖宗的画像，这张画像传到他手里已经有一百几十年的历史了，在他手里也有四、五十年了。画像上的祖宗是周围30多户人家的共同祖先，每到过年的时候，他们家都要把这张画像挂起来，周围这30多家的人都要来磕头拜谒，祭奠祖先。由于这张画像年代已久，已经很破了，所以他想拿去裱一裱。于是他找到一家装裱店，请老板帮忙裱一下。老板收了这张画之后就搁那了，之后与太太去旅游去了。老板的岳母在家看家，闲不住就打扫卫生，看到一堆破破烂烂的东西，于是就把它卖给收破烂的，同时也把叶先生的那张祖宗画像一块给卖了。老板旅游回来后，把装裱画像这件事给忘了，到了约好取活的那天，叶先生来拿画像，才想起来，让他回家再等几天，弄好了给他打电话。老板赶紧找画，结果怎么找也找不到了，于是问丈母娘有没有看到，老太太说看到了。老板问那画在哪呢？老太太说我把它卖给收破烂的了。找不回来了，怎么办？没办法，于是等叶先生来的时候，老板告诉他，我不在家，我岳母把画卖给收破烂的了，实在对不起，不知道卖给哪个收破烂的了，找不回来了。叶先生说那怎么办？那可是我们30多户人家的祖宗啊，你这样就给我卖了。老板说他赔。赔多少？几百元。几百元？我们家祖宗就值几百元？于是双方发生了争执，叶先生起诉到法院，按照精神损害赔偿司法解释第4条规定，要求除了赔偿画像损失，还要赔偿精神损害。这个案件中的画像当然是特定纪念物品，具有重要的人格利益因素。原告主张赔一万元，法官觉得赔偿一万元也不多，就判被告赔一万元。我觉得这案件真的赔少了，当然不是法官的问题，而是当事人的问题。这个案件就是讲财产损害里的精神损害赔偿。如果按照物权请求权的保护方法来起诉，精神损害肯定不能赔偿，所以只有按照侵权请求权来起诉的时候，才可以得到这样的赔偿。

这个事例说明，在民事权利保护请求权体系当中，两个请求权是不同的，有一部分是竞合的，有一部分是不竞合的。不竞合的时候只能行使特定的请求权。但是当发生竞合的时候，权利人有个选择权，根据自己利益的原则，可以选择对自己最为有利的一个请求权行使。《物权法》实施以后，当事人向法院起诉，不起诉赔偿，起诉返还原物。这就涉及到是按照《物权法》请求返还原物，还是按照侵权法返还原物？这两个好像问题不大啊？都是要返还原物，25 但是法律适用的基础不一样。所以也还回到这个问题上来，请求权确定以后，要找它的法律基础。

这是我们说的第一点，要确定有没有请求权，行使的是哪一种请求权，也就是向法院起诉的请求权是什么请求权。

（二）给请求权定性

第二步，结合民事法律关系的方法，对请求权进行“定性”，看它到底是个什么样的请求权。这个请求权是物权的请求权，还是债权的请求权，还是人格权的请求权，还是身份权的请求权，等等，一定要给它“定性”。

对请求权“定性”，要按我们说的民事法律关系的四个层次来确定，按照最高类型的法律关系，基本的法律关系，中间的法律关系，最基本的法律关系，一定要“定性”定到最后这个层次，即确定具体的民事法律关系。比方说这个争议案件是个债权纠纷，但债权还有三种不同类型，有不当得利之债，有无因管理之债，有合同之债。如果是个合同之债的话，合同有多少个合同？《合同法》分则规定了15种有名合同，它是哪一种？如果是个无名合同的话，还要去找最相似的那个有名合同来确定它的法律适用规则。就是在15种合同当中，也有些合同是非常近似的。比方说一个赠与合同，一个买卖合同。赠与和买卖都是转移标的物的合同，所不同的是是否支付对价，支付对价的就是买卖合同，不支付对价的就是赠与合同。借用和借贷，同样是将财产交付他人使用，但是，不支付对价、不转移所有权的就是借用；支付对价、转移所有权的就是借贷。根据不同的合同之债的特征，一点一点把这个纠纷最终确定下来，确定法律关系是个什么样的性质。

我们在裁判的时候，第一步确定有没有请求权，第二步给这个请求权定性，是基于什么法律关系产生的请求权。这一部分确定下来，我们才能真正找到请求权的法律基础。这就是要用法律关系定性的方法来确定请求权的性质。这部分是最重要的。大家可以想想我刚才所说的比喻，我好比是个中医的配药师，我背后都是中药匣子，案件确定性质以后，我才能找到它所要用的药。因此，我觉得我们应该把法律关系网络化、具体化。我们作为法官，特别是立案庭的法官，在你的思想中要把民事法律关系的各种类型，每种类型是什么样子的特征，有多少种层次，多少种类型，都要一一区分清楚，在自己思想当中就形成了民事法律关系的这样一个网络、网格，然后你才能真正做到“对号入座”。比方说同样是侵权行为，大家可以翻一翻我最近在人民法院出版社出的《类型侵权行为法研究》。这本书真的是本大部头的著作，有116万字，里面把侵权行为分成了四种基本类型，23种具体类型，然后在每一种具体类型下边再对具体的侵权行为进行研究，我们大概研究了100多种侵权行为。如果说这个案件是侵权案件，那好，这个案件的基本性质是侵权行为确定下来了，但是认定侵权行为还要确定它到底是个什么类型的侵权行为。只有确定了是个什么样的具体侵权行为，你才能够去找到它具体要适用的法律。

我们在这一步给法律关系定性的时候，我们对所有法律关系类型必须要有个网格化的观念。有了这种思想，你就可以很准确的找到它的法律基础，对案件的性质确诊。因此，法官不能只是一个配药师，更应当是一个坐堂医生，能够对案件进行确诊。这是讲的第二步。

（三）确定请求权的行使要件和构成要件

裁判方法当中的第三步，是研究请求权的行使要件和构成要件。

这里要首先说明两个问题。

第一个问题，我们现在通常说请求权的时候，不讲请求权的构成，而是讲责任的构成。现在的民法大概都是讲责任构成。比方合同责任构成，侵权责任构成，都是讲责任构成。其实，责任是就加害人这一方来说的，是就侵害了他人权利的责任人这一方来说的。就权利人这一方，他是享有请求权，请求权具备行使要件或者构成要件以后，才能向责任人去请求，让他承担民事责任。所以责任构成从另外一个角度来讲，其实是讲权利的构成，是请求权的构成。

第二个问题，说到请求权，为什么要强调行使要件和构成要件的区别呢？这是因为，原权请求权是本来就在那个权利中就存在的权利，因此，它不是一个构成的问题，而是具备什么样的要件，权利人就可以行使的问题。而侵权请求权是一个新生的权利，必须具备构成要件，才能够确定它已经发生，只有发生了请求权，才能够追究对方当事人的侵权责任。新生的权利和原来就有的权利是不一样的，侵权请求权是一个新生的权利；如果讲一个物权请求权，已经享有的这个物权中就有了物权请求权，不用构成了，具备行使的要件就可以了。一个物权本来有个请求权，但是用不着行使，也没有人侵犯权利人的权利，权利人干吗去行使呢？但是当有人侵害权利人的这个权利时，行使的条件是什么？就是行为人你一经侵害你的权利，权利人就有行使的条件了。如果选择侵权请求权，则必须具备严格的构成要件，要具备违法行为、损害事实、因果关系、主观过错的要件。可见，说请求权的行使要件和构成要件，有助于区分两种不同的权利保护请求权。

构成要件要求很严格，而行使要件比较低。这也正说明物权请求权的要求是很低的，侵权请求权要求是很高的。法官要分别不同的情况来处理。当一个原告向法院起诉要求保护他的物权的时候，也就是用物权请求权起诉的时候，我们要看他具不具备行使这个权利的条件。当他提起一个侵权诉讼的时候，我们要按照侵权法的规定，来看他请求权是不是构成，具备全部构成要件，才构成请求权，不具备或者不完全具备构成要件的时候，他根本就没有产生请求权。这就是区别。

我们在考虑请求权构成要件或者请求权行使要件的时候，就是要用这样的思路来处理。27 具备了构成要件或者行使要件的请求权，才成为现实的请求权，法院就可以依法对受到侵害的权利进行保护了。

（四）寻找请求权的法律基础

裁判方法的第四步，是要寻找处理这种纠纷的法律规则，这就是发现和确定请求权的法律基础。

处理民事纠纷案件到了这一步，就是要寻找原告请求权的法律基础，确定这个具体的请求权的法律基础是什么。这个法律基础，包括裁判规则，也包括行为规则。请求权的法律基础既有裁判规则，也有行为规则。除了裁判规则中的特别规定外，行为规则是请求权的重要法律基础。比方说，一个合同行为是不是构成违约责任，那就看债务人是不是违约了。确定违约，法律基础是合同法的行为规范的规定，以及当事人的约定。法定的和约定的义务没有履行，就是违约。我们拿这些规则来判断，说他没有严格履行义务，没有做到就是违约，构成违约了，当然要承担违约责任。

在如何承担责任的问题上，则是裁判规则是其法律基础。就说一个违约责任，当中包括预期违约责任、加害给付责任、实际违约责任以及后契约义务不履行的责任。这时候，法官确定了违约，还要进一步确定违约的性质，是预期违约呢，还是个加害给付呢，还是个实际违约呢？把这些违约的性质确定下来以后，法官就直接找到了具体适用的法律条文，就找到了请求权的法律基础了，那就按照法律条文来确定责任，按照这个请求权的法律基础来确定怎么处理这个纠纷。

（五）依法作出裁判

裁判方法的最后一步，就是适用法律作出裁判。怎样操作？我的体会是，针对不同的法律规范性质，有以下三个方面的法律适用方法：

1.请求权的法律基础是强制性法律规定的，应当依照法律裁断

如果本案原告请求权的法律基础是一个强制性的法律规范，那么，法官就要依照这个强制性的法律规范裁断，不得违反强制性法律规范的规定。例如，合同当事人是自然人，订立买卖合同的标的是买卖军火，这样的合同违反了强制性法律规范的规定，当然无效，不得作任何变通，没有按照这个规定宣告合同无效，就是违法的裁判，就是错案。这个没有商量！

在这种方法中，当出现不同的强制性法律规范冲突或者不一致的时候，要特别注意以下两点：

第一，强制性法律规范的规定发生冲突，按照传统的法律适用规则，依照“特别法优于普通法，新法优于旧法”的规则适用法律。法律规范发生冲突，就是不同的法律对某一个社会现象作出了两个以上不同的规定，相互之间发生冲突，只能选择一个法律规范适用。这时候，法律适用规则是特别法优于普通法，新法优于旧法。法官应当选择特别法适用，或者选择新法适用。例如，关于限制民事行为能力人实施的民事行为，《民法通则》规定为绝对无效的民事行为，《合同法》规定的是效力待定的民事行为，这是一个法律规范的冲突。按照法律的位阶，《民法总则》是基本法，是民法总则性质的法律，而《合同法》是民法分则性质的法律，按照道理，两个规定不一致，应当依照《民法总则》的规定执行；但是，《合同法》是新法，按照新法优于旧法的规则，应当适用《合同法》的规定，认定限制民事行为能力人实施的民事行为为效力待定的民事行为。

第二，强制性法律规范的规定不一致，应当尊重权利人的选择权，由权利人选择适用的法律规范。强制性法律规定不一致，并不是法律规范的冲突，而是规定的不同，并不是一个法律规范排斥另外一个法律规范的效力，而是都存在效力，都可以作为请求权的法律基础。对于这种情况，在过去的审判实践中，基本上都认定为法律冲突，都是用“特别法由于普通法、新法优于旧法”的规则处理。其实这是不对的。例如，《民法通则》第121条明确规定，国家机关及其国家机关工作人员侵权，构成民事侵权责任，应当承担民事责任。在《国家赔偿法》中，规定了这种侵权行为的侵权责任，但是，却规定不赔偿间接损失和精神损害。对于这样的情况，一般都认为，这是法律冲突，认定《国家赔偿法》是特别法，是新法，因此只承认《国家赔偿法》的规定，不承认《民法通则》第121条规定的效力。但问题是，国家立法机关从来也没有宣布《民法通则》第121条废止，因此不是法律冲突，而是规定不一致。另一个典型的问题，就是医疗事故问题。《民法通则》第119条规定了人身损害赔偿范围，国务院《医疗事故处理条例》却另外规定了大大低于《民法通则》规定的人身损害赔偿标准的赔偿标准。如果说，《民法通则》和《国家赔偿法》还可以说是特别法、新法的话，那么，《医疗事故处理条例》对《民法通则》而言，无论如何也不能说是特别法和新法，因为它根本就不是法律，而是行政法规，因此，完全可以宣布行政法规违背民法基本法的规则而认定这一规定为无效。对于上述这两个问题，我们都应当看作是强制性法律规范的规定不一致，都是请求权的法律基础。既然一个请求权有不同的法律基础，就应当尊重权利人的选择，由他自己决定适用哪个请求权保护自己的权利。权利人作出了选择，法官就按照当事人的选择确定请求权的法律基础，适用法律。

应当注意的还有另外一个问题。在民法和刑法（包括行政法）之间发生法律规范的冲突的时候，应当怎样办？明显的表现是《民法通则》规定的精神损害赔偿和《刑法》规定的附带民事损害赔偿只赔偿财产的或者物质的损害的规定，这两个基本法对这个问题的规定是冲突的。现在的做法，是最高人民法院的态度，即适用刑法的规定，受害人不得在刑事诉讼中附带提起精神损害的赔偿请求，同时也不得另行提起民事诉讼提出精神损害赔偿的请求。这是一个本来就不应当发生的法律冲突，但是已经出现了。处理的办法，应当尊重两个法律的 29 规定，在刑事诉讼中不能附带提出精神损害赔偿请求，但是并不妨害权利人另行提起民事诉讼程序，请求刑事被告人作为民事被告来承担精神损害赔偿责任。可惜的是，最高人民法院的司法解释却作出了不符合法律精神的解释，令人遗憾。

2.请求权的法律基础是任意性规定，应当特别尊重当事人的约定

如果本案原告请求权的法律基础是任意性规范，就应当特别尊重当事人依照自由意志作出的意思表示，按照当事人的合意作出裁断。这是因为，法律的任意性规范是示范性的规定，并不是要求当事人一定要如此操作，当事人完全可以按照意思自治原则，双方约定各自的权利义务。既然如此，当事人的约定只要不违反强制性法律规定，就是有效的约定，就是当事人之间的“法律”，必须受到约定的拘束。

具体的方法可以分为两个：

第一，请求权的法律基础是任意性规范，但是当事人有明确规定的，应当按照当事人的约定对纠纷进行裁断。首先要确定的就是当事人是否有明确的约定。如果当事人之间有明确的约定，双方也没有争议，或者虽有争议但是能够证明约定是双方当事人的真实意思表示，那么，就应当按照双方当事人的明确约定确定双方当事人的权利和义务。没有尊重当事人的明确约定，即使是按照任意性法律规范的规定作出的判决，也不能认为这个判决是正确的，因为它没有尊重当事人的合意，用任意性法律规范替代了当事人的约定，违反了民法的意思自治原则，也是错案。

第二，请求权的法律基础是任意性规定，当事人没有特别约定，或者约定内容不明确，或者发生争议无法确定的，应当依照任意性法律规定裁判。如果本案原告请求权的法律基础是任意性法律规范，当事人没有特别约定，或者当事人的约定内容不明确，或者当事人对约定的内容有争议又无法确定约定的内容，那么，法官只能依照法律规定的任意性规范的规定裁断。这是没有办法的事情，因为没有约定，那么任意性规范是示范性规范，把任意性规范推定为当事人的真实意思，应当是合理的。在这种情况下，法官没有按照任意性的规范裁断，而是自己提出一个办法裁判，那就是一个违反法律的裁判，也是错案。我介绍一个案例，是我曾经办过一个案件。一个当事人购买一套商住楼，一年以后才发现少了40多平方米面积，起诉到法院，请求开发商对不足部分的面积予以退款，或者补足不足的面积。他买的这一部分是4000元一平方米。法院判决，开发商用7000元一平方米的另一间房替换，并且不找价。当事人协商一致的约定是什么？是4000元一米的价格，法官有什么权力将被告7000元一平方米的房子去补足原告的4000元一平方米的面积呢？这是明显的错判，是不尊重当事人意思自治的典型案件。

3.请求权的法律基础不是成文法规定，应当依照民事习惯或者法理作出裁判

在很多情况下，民事争议的基础并不是成文法的规定，也就是说，争议的案件并没有成文法作为其请求权的法律基础，但是确实是民事权益的争议，当事人的权利确实受到了侵害，享有请求权。在这种情况下，很多法院采取不予受理或驳回的办法处理。这是不正确的做法。《法国民法典》第4条规定，法官不得以法律无明文规定为由拒绝审判。这是因为，即使是成文法国家，其条文繁多的民法典也不能概括全部的生活现实，立法总会有遗漏的问题，因此，法律确定诚信原则是补充立法不足的弹性条款。只要是民事争议，即使是没有法律的明文规定，法院也不得拒绝审判，这就涉及到司法的一个重要原则：有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理。我们的法官现在多数不敢适用这一司法原则。

首先，适用民事习惯作为请求权的法律基础。我介绍一个典型的案例。兄弟二人在一起经常打架，弟弟被父亲赶出另住。多年以后，弟弟回到家中看望父亲，才知道父亲早已去世，但是哥哥并没有告诉他。弟弟火了，到法院起诉，状告哥哥侵害了他的祭奠权。法院审理认为，祭奠权是亲属之间应当享有的权利，但是，我国法律并没有规定祭奠权，因此，缺少保护的具体方法，因此，判决驳回这个弟弟的起诉。我的意见与这个判决相反，第一，祭奠权是不存在的，它应当是身份权的内容，应当通过身份权来保护；第二，祭奠权确实缺少保护的法律规定，但是，在民间习惯上，是进行保护的，应当依照民事习惯判决哥哥违反了应尽的亲属义务，承担适当的责任。这样裁判才妥当，采取驳回的方法，是没有道理的。

其次，是没有相应的民事习惯，应当依法理作为请求权的法律基础。例如，侵权行为法中的共同危险行为，在《民法通则》中没有规定，在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》颁布实施之前，我国的司法实践和社会生活不存在这样的民事习惯。但是这样的案件有所发生。例如，原告马某、张某系夫妻，他们与被告傅某某、曹某、吴某（均系无民事行为能力人）同住同幢高层住宅楼。某日下午5时左右，吴某与曹某、傅某某一起在该楼15层电梯走道间玩耍，各拿一只酒瓶，分别从电梯走道间北面破损的玻璃窗空洞中往下投，恰逢原告马某某怀抱2周岁的儿子马某从该楼房的底层大门往外走，其中一只酒瓶砸在马某的头上，致马某当场昏迷，经医院抢救无效死亡，损失医药费等费用1.1万余元。原告向法院起诉，要求3名行为人的法定代理人赔偿医药费等损失和精神损害。法院认定本案的性质是共同危险行为，按照共同侵权行为的法律规定适用法律，判决三个行为人的法定代理人承担连带赔偿责任。对于这个案件，法院的判决的依据就是法理。我在1987年《法学研究》第5期上发表的一篇文章，就是《试论共同危险行为》，这是我国第一篇关于共同危险行为法律适用的学术文章，主张借鉴德国法和我国台湾法的规定，确定共同危险行为的责任是共同侵权行为，适用连带责任规则。法院采纳了这样的法理，作出了成功的判决，最终促进最高法院作出了关于共同危险行为的司法解释，并且将来必定会被吸收到民法典中。

（六）小结

上面，我把请求权的法律基础方法和民事法律关系方法这两种方法结合起来，作为我们 31 应当适用的民事裁判方法，做了详细的介绍，这样就可以形成我们自己特色的民事裁判方法。这个方法可以分为五个层次：第一，原告是不是存在一个请求权，确定原告提出的请求权是原权请求权，还是侵权请求权；确定请求权的法律关系性质是什么，对其定性；第三，要看原告请求权是否具备请求权的行使条件或者构成要件。第四，直接找到这个请求权的法律基础，找到这个请求权所应当适用的法律规则；第五，依照确定的法律规定，作出裁判。按照这样的思路去审判民事案件，就会变得清清楚楚、井井有条。

我想，用这样一个方法指导法官去具体办案的时候，思路真的是非常清晰的。我们老法官可以这样去办案，来了新法官，你在教他的时候也用这种方法来指导，这种方法就变成了一种自觉的裁判方法。

我今天要给大家报告的题目就说完了。谢谢大家听我的报告！