会员卡转让的法律分析

会员卡转让的法律分析（共7篇）

会员卡转让的法律分析 篇1

近年来, 房地产市场跌宕起伏, 因资金短缺、商业风险等因素, 个别房地产为了生存而纷纷将自己名下的土地使用权转让出去。采用这种模式, 无需办理土地权属变更登记等手续, 可以回避获取土地的限制性条件, 且可以规避相关税费。

然而, 当前我国法律、法规并未就该种模式进行明确规定, 司法实践中对该模式是否有效尚存争议, 全国各地的做法也不尽相同。笔者认为, 我国相关法律并未明确规定不得以股权转让的方式转让土地, 因此这种土地转让形式是具有可操作性的。

一、以股权转让方式转让土地使用权的合法性分析

(一) 我国现行法律并未明确否定以股权转让方式转让土地使用权的合法性

1. 关于股权转让的相关法律规定

《公司法》第二十七条股权转让作出了明确的规定, 即“有限责任公司的股东只有在1/2以上股东同意转的情况下, 才能将股权转让给股东以外的人;而股东之间则可以相互转让部分或全部股份。……”

涉外股权转让更为复杂, 需要考虑到现行外商优惠政策、企业当前性质、外商投资主管部门职责以及外商投资领域等因素。

因此, 除涉及国有或外资的股权转让之外, 我国法律并未限制股权在公司股东之间的流转作出相关规定;但是若没有公司1/2以上股东的同意, 股权无法被转让给股东以外的人。严格来说, 这只是一种程序性要求, 并非实体限制。

2. 关于土地使用权转让的相关法律规定

《城市房地产管理法》第三十七条、三十八条分别就禁止转让土地使用权的情形, 以及转让土地使用权应满足的条件分别作出了规定。前者规定, 存在本法第三十八条规定之情形的, 以及土地使用权通过出让所获得的房地产都无法转让;后者规定, 对房地产进行转让时, 若土地使用权是通过出让获得的, 那么需达到如下要求: (一) 所支付的土地使用权出让金金额与出让合同规定的金额相符, 且获得了土地使用权证书; (二) 根据出让合同规定进行投资开发, 属于房屋建设工程的, 完成开发投资总额的25%以上, 属于成片开发土地的, 形成工业用地或其他建设用地条件。……”

因此, 认为以股权转让方式实现转让土地使用权目的无效的理由通常是:当事人的真实意思表示是转让土地使用权, 但因法律的强制性规定而无法以土地使用权交易的方式实现, 因此当事双方以股权转让之名行土地转让之实, 属于《合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”, 股权转让行为应被认定为无效。此外, 换个角度来看, 这种行为本身就违背了税法和房地产法的立法精神, 理应视为无效的。

3. 股权转让与土地使用权转让彼此独立, 以股权转让方式转让土地使用权的行为应当有效

根据前述相关法律的规定, 股权转让与土地使用权转让应属两个不同层面上的法律关系, 受不同的法律规范调整。股东以《公司法》相关条款为依据, 处分股权, 但土地使用权并不会因股权的转让而改变的情形就属于股权转让, 转让后, 土地使用权仍归属公司;公司以《城市房地产管理法》为依据处分公司名下土地使用权 (属于物权) 的情形则属于土地使用权的转让。由此不难看出, 二者是两个截然不同的概念, 需加以区分。此外, 我国税法制度为当事人提供了若干“合法避税”的机会和条件, 故而, 该行为是有效的。

(二) 法院判例并未否定以股权转让方式转让土地使用权的合法性1

1. 不能将房地产公司全部股权的转让等同于变相转让, 并根据此判定股权转让合同无效 (最高人民法院〔2012〕民二终字第23号) 。

裁判要旨:本案争议双方股权前后转让了两次, 原属于标的公司建设用地使用权在出让方将公司所有股份转让给受让方之后依然为公司资产, 登记在公司名下, 换言之, 流转的只是股权而非建设用地使用权。

2. 当事人直接转让土地使用权与其通过出让股权的方式获得土地使用权有着本质的区别, 因为股权转让合同是否具备效力并不能以标的公司所拥有的土地使用权在开发投资总额中的占比有无达到25%为判断标准 (最高人民法院〔2011〕民二终字第2号民事调解书) 。

调解要旨: (1) 《城市房地产管理法》是典型的管理性规范, 因为本条款要求土地转让时的投资在开发投资总额中的占比应该达到25%, 这是一种于物权变动时对土地使用权转让合同标的的物的设定的限制条件, 是合同标的的物的瑕疵。 (2) 当事人直接转让土地使用权与其通过出让股权的方式获得土地使用权有着本质的区别, 股权转让合同是否具备效力并不能以标的公司所拥有的土地使用权在开发投资总额中的占比有无达到25%为判断标准。

二、以股权转让方式转让土地使用权的法律风险分析

以股权转让方式转让土地使用权的操作模式涉及到公司与房地产两大领域的法律问题, 法律风险较大。但实际操作中, 在这种模式合法的前提下, 当事双方面临的风险与普通股权转让并无太大的不同。主要包括以下三个方面的问题:

(一) 股权转让行为是否合法有效?

股权转让活动中, 应避免以下导致股权转让无效的因素:转让主体不适格、违反法定程序或公司章程的约定、未按法律规定的手续登记、国有股权转让或涉外股权转让未按照相关特别法律规定进行等。

(二) 标的公司债务如何承担?

股权受让方对于公司原有的债务不能以股东变更或与公司原股东签订的合同对外拒绝债务的履行。所以, 在转让股权时, 公司已知或未知的债务, 以及追偿债务失败就成为了受让方面临的最大风险。

(三) 股权转让合同能否诚信履行?

股权转让合同签订后, 股权受让方只有在收到股权转让款后依法到工商部门登记之后才享有合法的股东身份, 若股权转让方在收到股权转让款后拖延办理相关手续, 受让方将面临着极大的风险, 且受让方仅能根据合同约定得到债权层面的保护。

三、以股权转让方式转让土地使用权的风险防范措施

各律师可以在实践中通过以下措施尽可能的规避以股权转让方式实现土地使用权转让的潜在风险:

(一) 全面审查股权转让各阶段的潜在风险

在股权转让期间, 应就当事双方的资格、资质、资信、审批手续、用地条件、土地使用权是否存在他物权、拆迁补偿是否完成、标的公司的历史法律纠纷、尚未履行完毕的合同、债权、债务等情况进行全面审查。

(二) 确立股权转让程序

在股权转让实施之前, 应当明确所转让的股份是否含有外资、国有成分, 以此确立合法的股权转让程序。

(三) 制定详尽规范的股权转让文件

房地产项目的开发建设受到多方面因素的制约, 因此, 制定详尽规范的股权转让文件并约定出现不同情况的补救措施显得尤为重要。同时, 有必要在股权转让合同中明确各阶段的关键节点及相应的违约责任, 并约定分期支付股权转让价款, 以促使股权转让方积极办理相关手续。

(四) 全程跟进股权转让合同的履行

股权转让合同签订后, 应当继续跟进当事双方的履约行为, 并在合同履行过程中做好合同文件的保管, 结合项目的进展, 对于履行过程中发生的具体问题做出书面补充文件, 力争当事双方实现完美履约。

综上, 以股权转让方式转让土地使用权的行为应当认定为合法有效。但就我国法律制度的现状而言, 最具可操作性和有效性的土地使用权转让方式当属股权转让模式。

参考文献

[1]张启.有限责任公司股权转让协议的效力分析[J].海南金融, 2015 (08) .

[2]赵新.转让的究竟是“股权”还是“土地”[J].涉外税务, 2014 (02) .

会员卡转让的法律分析 篇2

关于国有土地使用权转让有关税费问题的法律分析

根据《企业所得税法》及《实施条例》、《营业税暂行条例》、《土地增值税暂行条例》、《契税暂行条例》和《印花税暂行条例》等有关法律法规的规定，就国有土地使用权转让涉及的相关税费问题进行法律分析。

一、国有土地使用权通过出售的方式转让需要缴纳的税费

1、营业税

根据《营业税暂行条例》第一条的规定，转让无形资产或者销售不动产的单位属于营业税的纳税人，转让国有土地使用权属于转让无形资产的一种，所以应该缴纳营业税。

应纳营业税额按照营业额和规定的税率计算，即应纳税额＝营业额×税率。按财政部、国家税务总局财税［2003］16号文件《关于营业税若干政策问题的通知》的规定，单位和个人销售或转让其购置的不动产或受让的土地使用权，以全部收入减去不动产或土地使用权的购置或受让凭证上开具的购置或受让原价后的余额为营业额。转让无形资产的税率为5%。

2、城市维护建设税和教育费附加

以上述应纳营业税额为计税依据，分别按照1-7%和3%的税率征收城市维护建设税和教育费附加。

3、土地增值税

根据《土地增值税暂行条例》的规定，转让国有土地使用权应缴纳土地增值税。以转让土地使用权取得的全部收入减去法定的扣除额后的余额为土地增值额，按照累进税率征收土地增值税。

法定的增值额扣除项目为：

（一）取得土地使用权所支付的金额，是指纳税人为取得土地使用权所支付的地价款和按国家统一规定交纳的有关费用。

（二）开发土地的成本、费用；

（三）新建房及配套设施的成本、费用，或者旧房及建筑物的评估价格；

（四）与转让房地产有关的税金；

（五）财政部规定的其他扣除项目。

土地增值税实行四级超率累进税率：增值额未超过扣除项目金额50%的部分，税率为30%。增值额超过扣除项目金额50%、未超过扣除项目金额100%的部分，税率为40%。增值额超过扣除项目金额100%、未超过扣除项目金额200%的部分，税率为50%。增值额超过扣除项目金额200%的部分，税率为60%。

4、企业所得税

根据《企业所得税法》及实施条例的规定，转让土地使用权取得的全部收入减去土地使用权的购置或受让原价、营业税、城市维护建设税和教育费附加、土地增值税后的余额为应纳税所得额，一般按照25%的税率征收企业所得税。

5、印花税

土地使用权转让需要签订合同，根据《印花税暂行条例》及实施细则的规定，土地使用权转让合同属于产权转移书据，应缴纳印花税，以合同中的金额为计税依据，按照万分之五的税率征收。

《国家税务总局关于印花税若干政策的通知》（财税【2006】162号）第三条也规定，对土地使用权出让合同、土地使用权转让合同按产权转移书据征收印花税。

《印花税暂行条例》第八条规定，同一凭证，由两方或者两方以上当事人签订并各执一份的，应当由各方就所执的一份各自全额贴花。所以土地使用权转让方和受让方都应该缴纳印花税。

6、契税

根据《契税暂行条例》的规定，土地使用权转让的承受方为契税的纳税义务人。契税的计税依据为土地使用权转让的成交价格，税率为3%。

二、国有土地使用权投资入股方式转让需缴纳的税费

1、营业税

《财政部国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税【2002】191号）规定：以无形资产、不动产投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。

2、土地增值税

《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税字【1995】048号）第一条规定，对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。

《财政部国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》（财税［2006］21号）规定：对于以土地（房地产）作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税字【1995】048号）第一条暂免征收土地增值税的规定。

因而，以土地使用权投资入股，如果所投资、联营的企业不是从事房地产开发的，免征土地增值税；如果所投资、联营的企业从事房地产开发的，投资企业要缴纳土地增值税；而且被投资企业再转让开发的房地产，也要缴纳土地增值税。

3、企业所得税

《企业所得税法实施条例》第二十五条规定，企业发生非货币性资产交换，以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的，应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务，但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。以土地使用权投资属于非货币性资产交换，企业将土地使用权进行股权投资，也就是发生了非货币性资产交换，根据上述规定，企业应确认转让所得计缴企业所得税。

4、印花税

以土地使用权投资入股也要发生土地使用权的转移，也要签订土地使用权转让的合同，根据《印花税暂行条例》规定，签订“产权转移书据”的双方都要按万分之五的税率缴纳印花税。所以投资入股转让土地使用权和出售方式转让土地使用权一样，投资方和被投资方双方都应该缴纳印花税。

5、契税

《中华人民共和国契税暂行条例细则》第八条规定，土地、房屋权属以下列方式转移的，视同土地使用权转让、房屋买卖或者房屋赠与征税：

（一）以土地、房屋权属作价投资、入股；

所以对于以土地使用权投资入股的，受让方应缴纳契税。

三、关于集团公司拟将部分国有土地使用权转让给其全资子公司的转让方式

根据以上部分的陈述，以投资入股方式转让土地使用权与直接出售的方式转让土地使用权相比，可以不用缴纳营业税和城市维护建设税与教育费附加。同时如果集团以出售的方式将土地使用权转让给全资子公司，全资子公司也须向西矿集团支付大量的转让金，增加子公司的资金压力。因而建议集团以股权投资的方式将土地使用权转让给全资子公司，通过履行必要的增资扩股程序来完成土地使用权的转让。

预付式会员卡转让之问题研究 篇3

由于学理上并未对预付式会员卡之转让有一个明确的定义, 但从其性质、特征等方面可将其定义概括。笔者认为, 会员卡转让是指记录在册的会员成员将其与“会员”相联系的所有权利义务关系转让给欲申请成为会员成员的行为。

( 一) 非单纯卡的转让。转让在物权法中表现为所有权、使用权等权利的流转, 在债权法中表现为债权债务的转移。本文会员卡转让并非仅指“卡”的转让, 不局限于一件物品所有权的转让, “卡”在会员权利义务关系中是作为权利义务的载体, 会员卡转让是否完成应以会员所属机构是否进行变更登记为标准, 而不能理解为“卡”这一物品的交付转移。

( 二) 非权利或义务的转让。双方办理会员卡的过程可理解为订立了一份继续性合同, 虽然转让方脱离合同关系, 但是合同并未因此而终止, 其承受人可以基于依然存在的合同继续享有权利、履行义务。继续性是会员资格能够得以转让的前提, 同时也使会员资格的转让具有了实际意义。在交易完成之后, 新会员“跳入”此继续性合同当中, 在享有该会员权利的同时还应当承担会员义务, 而非将权利与义务分解开来, 二者是随着会员资格同时转移给新会员的。

( 三) 非身份权的转让。诸如高尔夫俱乐部等消费较高的场所, 对消费者的收入及身份均有要求, 因此这种俱乐部一般都有严格的人数和资质限制。此类具有“身份象征意义”的会员卡转让, 体现为会员资格带来身份利益的转让, 而非会员身份的转让。我国《民法通则》中规定, 身份权具有明显的人身属性, 并且是不可转让的。笔者认为, 会员卡转让应当看作是身份利益的转让, 所以会员卡转让并不违背身份权的不可转让性。

二、预付式会员卡转让易出现的问题及其成因分析

( 一) 会员卡转让易出现的问题

1. 会员卡转让的生效时间不同。不同主体之间对转让程序都有不同的理解。例如, 一些校内健身房的次卡在转让时就没有严格的程序限制, 只需双方之间达成一致意思表示并交付即可, 无需向校健身馆申请变更登记; 但在一些大型健身中心中, 价值千元为期一年的健身卡在会员注册时对其都是实名认证的, 在转让时不但要加付几百元不等的转让手续费, 且须经经营者的事先同意且需经过在册变更登记才能生效。

2. 会员卡转让中的“一卡多卖”、“一女多嫁”。在现实交易中, 一些无良卖家会将自己的一件物品重复卖给不同的人, 由于一物多卖行为中标的物的唯一性与特定性, 这种行为必然只有一个买受人获得标的物, 而其余多个买受人权益最终均会受到不同程度的损害。在非实名注册的会员卡交易中, 很容易出现上述情形, 对多个会员卡买受人的正当利益如何保护则是一个棘手解决的问题。

3. 旧会员恶意转让。旧会员在转让会员卡时恶意隐瞒自身真实情况, 未对新会员完全真实披露会员情况。旧会员的身份问题直接关系到新会员能否取得会员身份以及取得会员身份之后能否安然行使会员权利, 将直接关系到新会员的合法利益。

( 二) 会员卡转让中特殊问题成因分析

1. 现行立法不尽完备。早在1998 年中国人民银行与国家工商行政管理部门就曾联合制订了《会员卡管理实行办法》, 对发卡人的资质、发卡价款的总额等方面做了相应规定, 但该办法于2007 年即被废止, 我国针对会员卡的专项立法就进入了“空窗期”, 但针对会员卡的各类纠纷, 目前可以适用《合同法》、《消费者权益保护法》及一些相关的法规、政策。

2. 行政监管授权不明确。由于法律对行政部门的授权不明, 导致会员卡消费的监管十分混乱, 各执法机关对经营者的资质和规模均无统一标准。管理部门繁多、重复执法、空白执法等现象时常发生。在实践中, 工商局和消费者协会通过将不守信商家予以披露来保护消费者, 此措施并不能有效维护消费者权益。

3. 消费者警惕性偏低。在会员卡领域内, 大部分消费者自我保护意识比较差, 仅仅依靠工作人员的介绍、店面规模等表面现象去判断经营者的资质和可信度, 消费者很难判断出商家的经营状况、企业信誉等真实情况。在新会员购买会员卡时, 应当谨慎考察旧会员的适格性和发卡者的可信度, 这些都是作为新的消费者在付费之前应当充分了解的。

会员卡消费逐步融入各个阶层社会成员的生活模式中, 相应的问题也会出现在不同领域内, 笔者认为十分有必要将会员卡市场作为一项重点目标来对其进行规制和整顿。从会员申请这个“入口”, 严格统一登记制度, 防止虚假会员和不适会员的出现; 从会员转让这个“出口”处, 制定一定的公示环节, 防止一些恶意分子倒卖会员身份。这样一条龙的管理模式对于混乱的会员卡市场来说必然有所增益。

摘要：随着市场经济的不断发展, 各种各样的消费方式脱颖而出, 会员卡消费作为一种新兴的消费方式, 迅速渗入各行各业并已成为一种非常普遍的消费模式, 其在给消费者带来优惠与方便的同时, 也为消费者带来了一定的困惑, 本文欲对这些问题进行分析探讨。

关键词：转让,权利,身份权益,会员

参考文献

[1]董潇.浅议预付费式消费的风险防范[J].宁波经济 (三江论坛) , 2010 (07) .

[2]张成妍.预付式消费卡纠纷的法律预防与解决机制研究[D].上海交通大学, 2009.

[3]段宝玫.预付式消费卡若干法律问题探析[J].上海商学院学报, 2010 (02) .

会员卡转让的法律分析 篇4

对金融资产管理公司处臵因收购国有银行不良债权形成的不良资产过程中涉及的债权转让以及信贷资产证券化业务中涉及的债权信托，有着有别于普通债权转让的特殊规定。笔者拟在本文中对有关金融不良债权转让对债务人生效的条件、金融不良债权转让导致担保债权转让的特殊规定以及为实施信贷资产证券化而进行的信贷资产信托的有关特殊规定进行简要论述，以期在今后的金融不良资产处臵法律服务中对相关法律法规的掌握更为透彻。并且《中华人民共和国物权法》（下称“《物权法》”）已于今年十月一日起实施，本文亦将考察《物权法》的实施会对金融不良资产处臵过程中担保物权的转让产生什么样的影响。

一、有关金融不良债权转让对债务人生效条件的特殊规定 《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处臵国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（下称“《若干规定》”）第六条规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）第八十条第一款规定的通知义务。”并且根据《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处臵银行不良资产有关问题的补充通知》（下称“《补充通知》”）第一条之规定，能够适用上述规定的金融不良债权的转让，不仅包括国有银行向金融资产管理公司转让债权，还包括金融资产管理公司之间的不良债权转让、金融资产管理公司以债权转让方式处臵不良资产而向其他受让人转让不良债权。

根据上述规定，国有银行向金融资产管理公司、金融资产管理公司向其他金融资产管理公司、金融资产管理公司向其他受让人转让不良贷款债权，由国有银行或金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布债权转让公告后即对债务人生效，并不需要像其他债权转让那样得依《合同法》第八十条之规定向债务人发出债权转让通知。这亦是金融不良贷款债权转让与其他普通债权转让在程序上的重大差别。由于金融资产管理公司往往以打包的方式受让和转让不良贷款债权，不但债权标的额巨大，而且借款人数众多，少则几十户，多则上百户，如必须以通知方式告之债务人债权转让事实，势必增加原债权银行以及金融资产管理公司管理费用，减缓不良资产处臵速度。因此，此规定减轻了金融资产管理公司在受让和转让金融不良贷款债权时的义务，有利于金融资产管理公司快速处臵不良资产。

二、金融不良资产处臵过程中与担保权利转让有关的特殊规定

（一）对担保权利转让有效性的特殊规定

1、《金融资产管理公司条例》第十三条规定：“金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务。”虽然该条例没有对担保权利转让对担保人生效的形式要件作出规定，但根据该条例的上位法《合同法》第八十条的规定，债权人仍应当通知担保人或针对担保人发布债权让与公告。

因此，在担保权利转让对担保人生效的条件上，金融不良贷款债权转让导致的担保权利转让与其他普通债权转让导致的担保权利转让并无二致。

2、《补充通知》第二条规定：“国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处臵不良贷款的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。”

笔者认为，对于该条中的“无须征得担保人同意”，是指在担保合同中明确约定主债权转让应经担保人同意以及担保合同未对主债权转让是否需经担保人同意作出规定的情况下，无须征得担保人同意，而无论担保人是否同意债权转让，均应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。对于担保合同明确约定禁止主债权转让的，在保证担保方式下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称“《担保法解释》”）第二十八条之规定，主债权转让有效，仅保证人不再承担保证责任；在抵押、质押担保方式下，由于《合同法》、《中华人民共和国担保法》（下称“《担保法》”）、《担保法解释》均未对此种情况进行规定，笔者认为，应认定原担保合同禁止主债权转让的约定有效，如果债权人违反该约定转让债权，抵押人、质押人不再承担担保责任，但主债权转让仍然有效。

但在实务中，银行贷款担保合同中一般不会有担保合同变更需经担保人同意的约定，使得该条规定的针对性有落空的架势；倒是主合同中一般会有合同变更需经合同对方同意的约定，然而无论是《金融资产管理公司条例》或是《若干规定》、《补充通知》等有关金融不良资产处臵的行政法规、司法解释、部门规章等对此问题却并没有任何特殊规定。笔者认为，如果主合同中有合同变更需经合同对方同意的约定，则不良贷款债权转让是否需经债务人同意应视不同具体情况而定。国家为实现国有银行股份制改造，化解潜在金融危机之目的，在既定的范围和额度内，国有银行将不良贷款政策性剥离至金融资产管理公司而致债权转让的，即使主合同约定合同变更需经合同对方同意，该债权转让亦不需要经债务人同意，因为这是国家为实现社会公共利益以强制手段介入私法意思自治领域；除此种情况以外的其他不良贷款债权转让，如主合同中有合同变更需经合同对方同意的约定，则应尊重合同双方的意思自治，该债权转让需经债务人同意。

同样，对于主合同中禁止主债权转让的，如该债权转让属于国家为实现国有银行股份制改造，化解潜在金融危机之目的，在既定的范围和额度内，国有银行将不良贷款政策性剥离至金融资产管理公司而致，则该约定无效；此种情况以外的其他不良贷款债权转让，如主合同中有禁止主债权转让的约定，则应尊重合同双方的意思自治，债务人可主张该债权转让无效。

（二）对抵押权转让的特殊规定

《若干规定》第九条规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”

根据《补充通知》第一条之规定，其他受让人自金融资产管理公司处受让不良贷款债权，属于金融资产管理公司以债权转让的方式处臵不良资产的范围，因此，也应适用上述规定。

关于该条规定，有一个问题值得注意，即该条所规定的“原抵押权登记继续有效” 能否理解为金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，不需要办理抵押权变更登记，抵押人仍应在原抵押担保范围内承担担保责任。

对于这个问题，笔者认为，根据《担保法》第四十一条之规定，抵押合同自登记之日起生效，根据已正式实施的《物权法》第一百八十七、一百八十八、一百八十九条之规定，抵押权或为登记生效、或为登记对抗，登记继续有效即为抵押权继续有效并具有对抗效力，该登记对受让人和抵押人仍具有约束力，抵押人仍应在原抵押担保范围内承担担保责任。虽然该条并未规定金融资产管理公司是否应当办理抵押权变更登记，但基于该司法解释便利金融不良资产处臵的立法目的，笔者认为，应当理解为金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，不必进行变更登记，原抵押权登记继续对金融资产管理公司和抵押人具有拘束力。而且在实务操作中，对金融资产管理公司进行变更登记的要求是近乎苛刻的，也不具备现实性。如前所述，金融资产管理公司一般以打包的方式受让和转让金融不良资产，涉及的借款人数众多，且多为抵押担保，要求金融资产管理公司均进行变更登记势必造成处臵速度延缓；不但如此，根据国土资源部《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第四条、建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十五条规定，变更登记应由抵押当事人（抵押权受让人、抵押人）办理，但在实践中，很多不良贷款抵押人此时并无担保意愿，或根本无法进行有效的联系，在这种情况下，要求金融资产管理公司办理抵押权变更登记也就变得近乎不可能。综上所述，笔者认为，根据该条之规定，金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以不办理变更登记，原抵押人仍应在原抵押担保范围内承担担保责任。

（三）《物权法》的实施对金融不良资产处臵过程中担保物权转让的影响

《物权法》第九、二十三、二十四条明确规定，除法律另有规定外，不动产物权的转让自登记生效，动产物权转让自交付生效或登记后具有对抗效力。因此，抵押权转让应当在有关国家机关办理变更登记，动产质权转让应当交付质物，同时根据《物权法》第二百二十四条至二百二十八条之规定以及立法精神，对于权利质权转让应在有关部门办理变更登记或交付权利凭证，否则有关担保物权转让不生效或不具有对抗效力。《物权法》自今年十月一日实施以后，所有有关担保物权的行为均应以《物权法》的相关规定为最高准则。虽然有关金融资产管理公司处臵不良资产的有关行政法规、司法解释等规范性文件仍然有效，但基于谨慎性判断，笔者认为，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律冲突适用原则，即使是金融资产管理公司在受让有抵押担保的债权后，亦应及时办理抵押权变更登记，否则抵押权转让无效或不具有对抗效力，主债权转让后，抵押人不再承担抵押担保责任。同时，笔者也期望与《物权法》相衔接的有关金融不良资产处臵特殊规定的出台，以便利金融资产管理公司高效、合法地处臵不良资产，也为商业化不良资产处臵市场打下制度基础。

三、信贷资产证券化中有关贷款信托的特殊规定

（一）有关债权信托对债务人和担保人生效条件的特殊规定 依信托原理，信托财产独立于委托人和受托人其他财产。在信贷资产证券化中，资产池的信托是一个关键步骤，而资产池的信托以资产池的真实出售为前提。因此，在信贷资产证券化过程中，贷款债权的转让是贷款信托的一个环节。鉴于此，虽然《中华人民共和国信托法》（下称“《信托法》”）、《信贷资产证券化试点管理办法》并未对贷款信托是否应通知债务人、担保人做出规定，但基于《合同法》对债权转让的规定，信贷资产证券化过程中的贷款信托仍应通知债务人和担保人，并在通知后贷款信托才对债务人和担保人生效。这也是我国少有的几个信贷资产证券化案例中的实际做法。对于不良资产证券化，笔者认为，不良资产证券化亦属不良资产处臵的一种方式，可以适用《若干规定》第六条的规定，以公告的方式替代通知，告知债务人和担保人贷款信托的事实。

至于《信贷资产证券化试点管理办法》第十二条所规定的，发起机构（享有信贷资产的银行业金融机构）应在全国性媒体上发布公告，将信贷资产信托的事项告知相关权利人。笔者认为，该条款并不能作为贷款信托应当公告债务人和担保人后才对债务人和担保人生效的规定，因为债务人和担保人显然不能认作信贷资产信托事项的权利人。

（二）信贷资产证券化涉及的担保权利变更

《信托法》、《信贷资产证券化试点管理办法》均未对设立信贷资产信托导致的担保权利变更做出规定，仅建设部为配合中国建设银行发起实施个人住房抵押贷款证券化，就个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记的条件、程序和时限等问题，做出了《关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知》。

会员卡转让的法律分析 篇5

一、我国P2P网络借贷行业的发展现状

在我国民间融资不被法律认可的背景下, P2P网络借贷自2012年之后迅速发展起来。2006年至2012年之前, P2P网络借贷平台的运营数量50家, 成交量31亿元。2013年, 运营平台数量同比增长200%, 成交量同比增长400%。截止2015年5月, 全国范围内运营平台数量达到1946家, 5月总成交量为609.62亿元 (1) 。

二、“债权转让”的经营模式及特点

P2P网络借贷平台的兴起都是以最传统的线上交易提供贷款中介为基础, 然而在我国个人信用制度缺漏, 激烈的竞争环境下, 宜信网贷平台为招揽更多的投资人, 在发展过程中衍生出债权转让运营模式。

宜信创造的“债权转让”模式也被称之为多对多的线下模式。简单说, 其一边对接个体资产投资, 一边对接多个债权。在业务操作流程中平台不仅仅提供中介信息, 还直接参与整个交易。首先由平台先将资金借给所需借款人并签订合同, 再将这些借出的资金分别拆分, 借款期限也会同时被拆分, 被拆分的借款由平台不断的匹配给贷款人。该模式线下所设立的大量网点对借款人资产进行和个人信用进行审核, 在审核后确定信用额度后来确定借款金额和借款利率。

三、债权转让模式下的法律关系分析

传统P2P网络借贷平台的交易中, 存在两个法律关系, 即由居间合同和借款合同组成。在居间关系里, 借贷双方交易前后以及过程中, P2P网络平台本身是居间人的身份, 在借贷双方起着居间作用。给借贷双方传递彼此的借贷信息, 并不会直接参与借贷交易中。而借款人与出借人形成借贷法律关系。

债权转让模式中, 其法律关系主体有四个, 借款人、第三人、网贷平台、和出借人, 各主体形成了多个法律关系。第一, 借款人与第三人所形成的法律关系。网贷平台内第三人作为自然人, 其与他人签订借款合同只要不存在《合同法》规定无效情形时, 该借款合同当然有效。第三人以专业放贷者的身份进行广泛的放贷业务, 其行为方式类似于银行机构的放贷行为, 但我国法律只是明确规定非银行类的金融机构禁止进行放贷行为, 并没有对自然人的放贷行为进行否定, 因此该第三人与借款人之间基于双方所签订的借款合同而形成了债权债务法律关系。第二, 第三人与出借人。第三人将其与借款人形成的合同权利转让给出借人的行为, 根据《合同法》规定, 如果债权人转让权利而没有通知债务人的情况下, 该转让行为对债务人而言是不发生法律效力的。同时对债权进行多次拆分并转让给出借人的实际主体此时不在是第三人而是网贷平台了, 网贷平台为了出借人的不同投资意向, 对不同类的债权进行期限错配形成收益不同的流转标, 出借人此时在平台上对这些错配的流转标进行认购, 取得平台提供的相关电子凭证。在债权流转的过程中, 网贷平台则扮演着类似信托的角色, 将第三人形成的债权演化为证券, 出借人借助于网贷平台购买平台设计的合意债权产品, 此时借款人与第三人则不存在实质的法律关系了。第三, 平台与出借人。出借人通过网贷平台进行够买各种被拆分后的产品, 如果把二者形成的关系看作是居间合同关系, 但《合同法》所规定的居间合同定义, 居间人是不得直接参与到委托人之间的合同实务里来的, 其仅是提供媒介服务或者是报告机会, 网贷平台的拆分错配行为已然参与到双方事务来, 因此二者不应认定为居间合同关系。网贷平台对第三人的债权进行拆分错配, 组合成各种类型的投资方案, 出资人购买以各种理财方案的方法变相的将自己的资金委托于网贷平台来管理。而根据我国《信托法》的规定, 委托人在信任受托人的情况下, 将自己的财产委以受托人, 受托人以自己的名义按照委托人的意愿对财产进行处分或管理。此时, 网贷平台相当于受托人信托机构, 而拆分错配后的产品则相当于信托下的理财产品。以此可推定网贷平台与出借人形成信托法律关系。第四, 网贷平台与第三人。首先, 在拆分错配后的债权产品直接进行交易的双方是平台与出借人, 而非第三人与出借人;其次, 由资产通过不断的拆分和组合实现了最初资产值与最终债权投资产品相吻合。这两个因素满足了信托关系中, 委托人 (第三人) 对受托人 (网贷平台) 的信任, 将其财产委托给受托人, 受托人以自己的名义对财产进行处分和管理。以此, 可以认定第三人与网贷平台二者形成信托法律关系。第五, 网贷平台与借款人。网贷平台对借款人所做的事情来看, 为借款人提供了可以借款的信息, 以及向他人借款的机会。平台此时对于借款人而言, 完全起着居间的作用, 因此网贷平台与借款人之间是居间法律关系。

通过四种法律关系的分析, 我们发现债权转让交易模式类似于资产证券化的操作模式, 形成了民间性信贷资产的证券化。

摘要：当下我国P2P各平台推出各种运营模式, 对传统P2P网贷运营模式进行本土化操作, 其中尤以宜信网贷平台创作的“债权转让”模式为典型。本文旨在对“债权转让”模式中各参与主体间的法律关系进行梳理分析, 从而有利于我国网贷平台法律监管问题研究。

关键词：债权转让,信托,法律分析

注释

论抵押财产转让的法律效果 篇6

重庆某盐化股份有限公司 (以下简称甲公司) 将其拥有的国有土地使用权作为银行抵押担保。在抵押期间内, 甲公司与某房地产开发有限公司 (以下简称乙公司) 签订了《某某花园联合开发协议》及其补充协定, 约定由乙公司出资、甲公司出目标土地使用权, 共同开发某房地产, 甲公司承诺解除目标土地使用权的抵押权, 但并开发一事未通知银行。在开发过程中, 甲公司未按照约定解除目标土地使用权的抵押权。后甲公司向重庆市高级人民法院起诉, 请求法院判决解除《联合开发协议》及其补充协议, 并请求乙公司支付违约金1000万元。

重庆高院经审理认为:当事人之间的土地使用权转让行为违反了《中华人民共和国担保法》第49条第1款—即甲公司在转让抵押财产时未通知抵押权人而归于无效, 涉案协议均属无效合同。其次, 本案合同无效是由于抵押人未通知抵押权人土地转让一事, 合同无效系由于甲公司单方过错所致, 因此甲公司应赔偿乙公司由此受到的损失。二审中, 最高院经审理认为:《联合开发协议》与《补充协议》符合《担保法》、《物权法》以及《担保法解释》保障各方当事人利益平衡的立法精神, 不违反法律规定。其次, 根据《物权法》第15条不动产物权变动的原因与结果相区分的原则认定该土地使用权转让的物权变动行为无效不影响其原因行为即涉案合同的效力, 因此认定双方当事人签订的《联合开发协议》与补充协议有效。甲公司未履行合同义务的行为, 构成违约, 应按照合同约定承担违约责任。

案件的核心问题为甲公司在未经抵押权人同意、亦未通知抵押权人的情况下, 转让其已经抵押的土地使用权, 该土地使用权转让合同是否有效。通过理论探讨和对案件一审、二审法院判决的分析, 本文将对于抵押财产转让效力的认定这一问题进行探究。

二、案例评析

(一) 《物权法》与《担保法》的法律适用问题

《立法法》第84条规定了法不溯及既往的规则, 即对于新法颁布之前的行为, 原则上适用行为时的法律, 以保持法律的稳定性、保护权利人的信赖利益。①因此, 对于《物权法》实施之前的担保行为, 应坚持“法不溯及既往”的原则, 仍应以《担保法》及其解释为基础加以适用。

在本案中, 担保行为均发生在2007年以前, 因此, 应当适用《担保法》及其解释, 而判决中二审法院将《担保法》及其解释以及《物权法》均加以适用, 适用法律错误。

(二) 未通知抵押权人转让抵押财产合同的效力

《担保法》49条第1款规定, 抵押人未通知抵押权人或未告知受让人, 转让已经登记的抵押财产, 则抵押财产转让行为无效, 即转让抵押物的合同无效。而《担保法解释》67条第1款与第2款规定, 若抵押财产已经登记, 则抵押权不因抵押物的转让而消灭, 抵押权人仍可行使抵押权;若抵押财产未经登记, 则抵押权人不得对抗受让人。

针对《担保法》49条与其后出台的《担保法解释》中的67条, 学界大都对二者规定的统一性持否定态度即在抵押权追及效力的认定方面存在矛盾。学者多认为, 《担保法》49条并未承认抵押权的追及效力。《担保法》49条第1款规定抵押人在转让抵押物时应当告知受让人该事实, 然而, 如果承认抵押权具有追及效力, 则即使不通知抵押权人财产转让的事实, 抵押权人可基于抵押权的追及力实现抵押权, 第1款也没有必要规定不通知抵押权人将使转让行为无效。②而《担保法解释》67条规定抵押权经登记, 抵押人可以基于抵押权的追及效力而行使抵押权, 抵押财产的转让协议有效。对此, 有学者认为, 《担保法司法解释》做出了巨大的突破, 确认了抵押权的追及效力, 使得抵押物能够不受限制地加以转让, 既可以保护抵押权人的合法权益, 又得以充分发挥物的效用, 且不至于冲击相对人的交易安全。③但同时, 也有学者质疑《担保法司法解释》第67条的合法性, 认为其实质上与《担保法》49条存在冲突, 是对现行立法的漠视, 存在违宪的嫌疑。④尽管褒贬不一, 但理论上普遍认为, 《担保法解释》67条是对《担保法》49条的重大突破, 承认了已登记抵押权的追及效力, 在此基础上承认抵押财产转让协议有效, 但笔者认为值得商榷。

首先, 物权的追及效力, 是指物权成立后, 无论该物流转至何处, 物权人都可以不受任何阻碍地主张其物权。然而, 对于包括抵押权在内的物权追及效力, 是否为物权的一项独立效力, 学界还未形成统一意见。日本学者松阪佐一认为, 物权的追及效力“不过是物权请求权的一个侧面”, 不具有独立的效力, ⑤台湾学者郑玉波认为, 物权的优先效力也包括了物权追及效力的内涵, 不宜作为一种独立的物权效力对待。⑥笔者赞同此种观点。

其次, 《担保法解释》67条不构成对于《担保法》49条的突破, 其规定同《担保法》保持一致, 即转让抵押财产未通知抵押权人, 则该转让合同无效。笔者认为, 对于已经登记的抵押财产, 抵押权人的抵押权不受阻碍, 并非基于抵押权的追及效力, 而是由于抵押物转让没有效力, 因而不会对抵押物上的抵押权效力产生任何影响。《担保法》49条仅规定已经登记的抵押物转让无效, 即意味着该抵押权不因抵押物转让而灭失, 抵押权人自得就该抵押物行使抵押权, 但该条并未将此项法律效果进一步明确规定, 且对于未登记抵押权转让的效力也未做规定。此后最高法出台的《担保法解释》的67条做了更加明晰的解释, 即明确已登记抵押物的抵押权人可以实现其抵押权, 并与未登记抵押物的转让做了区分, 以免造成学界理解的混乱, 而非如众多学者所言, 肯定了抵押权的追及效力, 从而肯定了抵押财产转让的效力。

最后, 笔者认为, 部分学者在论文中花大量笔墨论证《担保法》49条、《担保法解释》67条是否承认抵押权的追及力, 但抵押权的追及效力与协议的有效性并非非此即彼、相互对立的关系。抵押财产转让协议是抵押人与受让人之间合意达成的契约, 根据合同的相对性, 其仅约束合同双方当事人。合同无效即对双方当事人失去拘束力, 而合同有效的情况下, 如果一方违约则会产生不同的法律后果, 因此, 才有必要对于抵押财产转让协议的效力进行立法选择, 可以明确, 《担保法》49条、《担保法解释》67条采纳了使转让协议无效的立法选择。

综上所述, 已经登记的抵押财产转让, 该转让合同无效, 抵押人的抵押权不灭失。在本案中, 二审判决显然适用法律错误, 理应排除《物权法》的适用, 而一审法院仅适用《担保法》及《担保法解释》, 实属妥当。本案中, 甲公司未通知建设银行与工商银行, 转让其已做抵押登记的土地使用权, 根据《担保法》49条第1款、《担保法解释》67条, 一审法院认定转让协议无效并无错误。

三、基于现行法角度的重新思考

按照《物权法》191条第2款规定, 抵押期间抵押人转让抵押财产应当经过抵押权人的同意, 根据“新法优于旧法”“上位法优于下位法”的原则, 对于现阶段抵押人擅自转让抵押财产的抵押合同的效力, 应当以《物权法》191条的规定为判断依据。但《物权法》191条未规定违反其第2款规定的法律后果, 因此如何认定未经抵押权人同意的财产转让合同效力, 又一次在理论界产生了巨大分歧。有学者从《物权法》第191条第2款的立法目的加以分析, 认为其属于效力强制性规范。该条旨在禁止抵押人随意转让抵押财产, 加大对抵押权人的保护力度。如果肯定抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的合同的效力, 会使得《物权法》191条第二款的“同意主义”失去意义, 无法实现立法目的。因此, 违反该规定将导致合同无效。⑦

笔者认为转让合同有效。第一, 从立法目的探究, 《物权法》 (草案) 第214条第2款曾明确规定:“抵押期间, 抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效”。但正式施行的《物权法》并未作此规定, 并未直接否定抵押合同的效力, 这一变化体现了《物权法》的立法意图。⑧第二, 抵押财产转让协议有效的法律后果并未突破《物权法》的立法框架。从《物权法》的立法体系看, 《物权法》确立了登记生效主义、登记对抗主义以及善意取得的规则, 因此, 已经登记的抵押权, 即产生了公示的效力, 此时, 即使抵押财产转让合同有效, 受让人依据财产转让合同取得的财产仍然存在抵押权的负担, 但可通过代为履行债务而消灭抵押权。既保护了抵押权人抵押权的实现, 又赋予了受让人消灭抵押权的选择权。而在动产抵押权未办理登记的情况下, 根据《物权法》106条第3款的规定, 受让人可以基于善意取得制度无负担地取得抵押财产的所有权。第三, 抵押财产协议有效有利于平衡抵押权人与受让人的利益。若承认抵押人与受让人之间的转让合同有效, 根据合同的相对性原理, 该份合同不对抵押权人发生效力, 抵押人无法履行合同义务, 构成根本违约, 因此应当对受让人承担违约责任。

四、结语

纵观我国抵押物转让制度的发展过程, 在多次立法中不乏相悖之处, 但同时也透露出条文背后立法者艰难的利益权衡。笔者认为, 在抵押财产转让的立法问题上, 立法者应综合考量我国现阶段社会信用状况、交易环境, 平衡抵押人、抵押权人、受让人三方的利益, 采取既有利于维护交易安全又能最大程度的发挥物的效用的立法价值取向。

注释

1高圣平, 罗蕾.物权法与担保法适用的时间效力问题[J].人民司法.应用, 2010 (21) .

2程啸.论抵押财产的转让[J].中外法学, 2014 (5) .

3王闯.冲突与创新-以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开[A].梁慧星主编.民商法论丛[C].北京:法律出版社, 2008.

4刘贵祥, 吴光荣.论未经抵押权人同意之转让抵押物转让的效力[J].比较法研究, 2013 (5) .

5梁慧星, 陈华彬.物权法 (第五版) [M].北京:法律出版社, 2010.

6郑玉波.民法物权[M].台北:三民书局, 2009.

7王利明.物权法总论[M].北京:中国人民大学出版社, 2013.

会员卡转让的法律分析 篇7

一、以股权转让方式实现房地产转让可以达到避税效果

根据目前税法的有关规定，直接转让房地产的，转让方应该缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税、印花税、企业所得税等税费，受让方应该缴纳契税、印花税等税费。但是税法对房地产投资入股规定了优惠政策，《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税[2002]191号)规定：自2003年1月1日起，以无形资产、不动产投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税;对股权转让不征收营业税。《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字[1995]48号)规定：对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地(房地产)作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。因此，房地产投资与房地产转让相比，可以避免缴纳营业税(当然也就免缴以应交营业税为计税依据的城市维护建设税、教育费附加，以下同)和土地增值税等税费。

在实践中，A公司及其股东想以“股权转让”方式取得B公司的房地产可以有三种做法：

方案一：由B公司将房地产投资到A公司，然后B公司将其持有的A公司股权转让给A公司的其他股东。采用该方案，则B公司房地产投资时可以规避营业税、土地增值税，B公司转让股权时可以规避营业税。

方案二：由B公司以房地产投资设立新的C公司，然后B公司将其持有的C公司股权转让给A公司。采用该方案的避税效果与方案一相同。

但是上述两种方案需要办理增加注册资本和实收资本手续(方案一)或者新设公司(方案二)手续，以房地产投资需要委托法定机构评估，需要支付评估、验资和公司登记等费用;而且《关于土地增值税若干问题的通知》(财税[2006]21号，自2006年3月2日起执行)规定了“对于以土地(房地产)作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字[1995]048号)第一条暂免征收土地增值税的规定”，前两种方案避税范围范围受到了限制。

方案三：B公司股东将其持有的B公司股权转让给A公司。采用该方案，B公司股东转让股权时不需要缴纳营业税，同时因为没有涉及房地产过户，与房地产转让税收无关;第三种做法是单纯的股权转让，不但可以避免缴纳缴纳营业税和土地增值税，还可以避免缴纳契税(前两种方案的因为都涉及房地产权属转移，被投资单位需要缴纳契税)，也可以避免支付评估、验资等费用(注：公司法没有规定股权转让时应当评估和验资)，因此如果当B公司股东不愿意继续经营B公司或者B公司全部资产就是一块未被开发土地时，第三种做法是一种最优的方案。

二、以房地产投资时应符合房地产转让限制条件

我国法律、法规对房地产转让是有限制的，例如《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称房地产管理法)第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的;……”第三十九条第一款规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”

如前所述的前两种方案都分为房地产投资和股权转让两步，都需要出让方(投资方)均需要将房地产权属过户给被投资企业，应该符合房地产转让条件。另外，房地产管理法第二十八条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”明确规定了以房地产投资(作价入股)必须符合“本法和有关法律、行政法规的规定”。“符合本法的规定”当然应该包括符合本法第三十九条第一款的规定，因此如果该房地产项目不符合房地产转让条件的，则该投资行为是违法的。

在采用前两种方案的情况下，只要房地产符合房地产管理法规定的转让条件，投资行为就有效，当然也就可以在其后进行股权转让;如果该房地产项目不符合转让条件的，则该投资行为是无效的，依据该项投资获取的股权是无效的，在没有股权或者股权存在瑕疵的情况下进行的股权转让当然也是无效的。

采用第三种方案时，在法律形式上不涉及房地产项目转让(房地产权属不发生转移)，如果该房地产是符合法定转让条件的，毫无疑问是不影响股权转让合同法律效力的;在实践中，采用第三种方案实现房地产转让的，除了规避税收和费用之外，还有一个重要的原因就是该房地产项目是不符合房地产管理法第三十九条规定的条件的(这种情况下股权转让合同是否有效果见下文重点分析)。

三、违反房地产管理法的股权转让合同无效

采用第三种方案时，仅存在股权转让，在法律形式上不涉及房地产项目转让;但是该股权转让合同的最终目的是获取该房地产项目，特别是在被转让公司的全部资产就是一个尚未开发的房地产开发项目的情况下，其股权转让的实质就是规避房地产管理法律规定的房地产转让行为;因此我们不能仅从法律形式上判断其是否合法有效，必须看清楚实质问题。房地产管理法第六十六条规定：“违反本法第三十九条第一款的规定转让土地使用权的，由县级以上人民政府土地管理部门没收违法所得，可以并处罚款。”因为违反了该条款法律是要受到行政处罚的，因此我们可以确定房地产管理法第三十九条第一款的规定是属于“法律、行政法规的强制性规定”。“以股权转让形式掩盖房地产买卖目的”的股权转让合同属于“以合法形式掩盖非法目的”的合同，也是“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同，因此是无效的合同。

有人认为，以股权转让方式实现房地产转让，规避了许多税费，属于“恶意串通，损害国家利益”的行为。笔者认为，《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税[2002]191号)明确规定了对股权转让不征收营业税，因此不能认为利用政策规避税收是一种损害国家利益的行为，不能认为避税行为会导致合同无效。

四、转让价格偏低的股权转让合同部分无效

以实现房地产转让为目的的股权转让合同，在采用前两种方案时由于投资时是经过法定评估机构评估的，股权转让价格不可能明显不合理;但是在采用第三种方案时，由于法律没有规定股权转让时必须评估股权价值，当事人往往以此隐匿股权转让收入，股权转让合同书面约定的股权转让价格往往没有体现公司股权的真正市场价值，而是被人为大幅压低。实践中多以原价转让股权的为惯例，例如某公司注册资本1000万元，股权转让合同上的价格为1000万元(或者略高一点)，但是私下约定转让价格为1500万元，隐瞒股权转让款500万元，从而规避股权转让时应缴纳的企业所得税等税收和费用。

当事人在股权转让合同中故意约定低价，规避以正常价格转让股权时应当缴纳的税收，属于合同法第五十二条规定规定的“恶意串通，损害国家利益”的行为，此种行为无效。