创业投资契约（共12篇）
创业投资契约 篇1
1 创业企业家人力资本特性分析
步入知识经济时代, 传统企业逐渐让位于以人力资本为主要资产的知识型企业, 创业企业作为一种知识型企业, 与传统企业的最大不同在于, 人力资本在资源配置中开始上升为主导地位, 而物质资本下降为辅从地位。从产权关系上说, 拥有人力资本的创业企业家开始拥有产权优势, 而拥有非人力资本的创业投资家拥有相对产权劣势。人力资本和物质资本最大的区别在于人力资本和其所有人的不可分离, 即使人力资本所有权或使用权由其他主体在法权上或名义上享有, 人力资本载体仍然享有实际意义上的对人力资本开发利用的终极控制权, 其他主体不可能按照自己的意志像支配和使用物质资本那样支配和使用人力资本, 人力资本载体的满意度决定着人力资本的实际使用效率。因而, 只有人力资本所有者才可以操纵其拥有的人力资本, 而委托人无法实现这一点。因此, 如果委托人难以设计合理的契约来激励代理人, 代理人就不会主动释放其人力资本, 委托人就必须承担由此造成的代理成本。
实际上, 创业企业家操纵其拥有的人力资本, 而创业投资家处于相对劣势的原因在于创业企业家具有的人力资本特性:人力资本产出的主观性与成果不确定性, 人力资本的异质性, 人力资本的专有性。
1.1 人力资本产出的主观性与成果不确定性
人力资本的产出多是面对未来的, 不像成熟的产品可以通过市场调查来判定其可能的销量及相应的绩效, 所以其鉴定缺乏客观标准, 具有主观性。同时, 由于风险资本大多投向高新技术领域, 创业企业人力资本的产出成果在大多数情况下是无法统计与预测的, 并且双方所拥有的关于产出成果的信息往往是不对称的, 因而, 创业投资人力资本的产出具有不确定性。而且, 通常在衡量人力资本的边际贡献时, 很难把其他要素的贡献剥离出来。如对于创业企业的技术人员来说, 很多人共同参与某种技术产品的开发, 很难从最终产品中判断出每个参与人的具体贡献, 这与阿尔奇安和德姆塞茨[1]关于“团队生产”的论断是一致的。这一特点使得契约报酬条款的设计无法完全与各自的业绩相对应, 因此, “偷懒”和“搭便车”将是契约设计中无法回避的问题。
1.2 人力资本的异质性
创业企业家主要从事的是科技创新劳动, 不同于简单劳动和一般的复杂劳动, 它是融合了科学与技术内在禀性的高智力、高度复杂劳动, 呈现出特有的异质性。异质性一方面使得创业企业家的劳动成果具有优越的生产属性和消费属性, 赋予了“萨伊法则”新的内涵;另一方面使得人力资本对社会资源产生高度的粘吸性, 强有力地吸引着其他的社会经济资源与之结合, 并相互渗透。在这个过程中, 创业企业家逐渐从职业经理中分离出来, 并逐渐确立了不完全可替代的地位。这使得作为委托人的创业投资家无法轻易地解雇他“不满意”的创业企业家, 因而加重了创业投资家面对创业企业家的重新选择时所引致的交易成本。
1.3 人力资本的专有性
创业企业家人力资本的专有性进一步加大了交易成本。“专有性”与“专用性”不同, 后者反映了某种资源的价值依赖于企业团队的存在, 面临被其它团队成员“虐待”的威胁, 在谈判中处于被动地位;而专有性则强调了某种资源被团队其它资源所依赖, 在谈判中处于优势地位[2]。人力资本的专有性则意味着, 一旦持有专有性人力资本的所有者从团队中退出, 将导致该团队的生产能力迅速下降, 甚至该团队组织的解体。这在创业企业的早期阶段表现得更为明显, 当拥有高度专有性创新技术的创业企业家离开企业时, 绝大多数企业被迫解散。这种性质决定了创业企业家在与创业投资家谈判时具有较高的谈判能力, 而创业投资家相对处于劣势。在这种情况下, 创业投资家要面临创业企业家的“敲竹杠”威胁, 这使得因“敲竹杠”行为所带来的创业投资家与创业企业家之间的摩擦成本增加。显然, 创业企业家人力资本的专有性越强, 这种摩擦成本也就越大。创业企业家的异质性和专有性导致了创业企业家市场不完全竞争, 这使得创业投资家利用外部竞争来减少代理成本的灵活性大大降低。
2 创业投资契约设计
创业企业家的人力资本特性导致了创业投资过程中创业投资家与创业企业家之间的委托代理与信息不对称问题, 而创业投资契约作为协调各方风险和利益的工具, 必然会对创业企业家的人力资本特性有所反映, 主要表现为以下几方面。
2.1 剩余索取权
针对创业企业家人力资本产出的主观性和产出成果的不确定性, 可以利用剩余索取权与股票期权加以激励与约束。传统经济时代激励制度的特点是部分传统经济资源被赋予剩余索取权, 而债务性资本和劳动力等一般没有剩余索取权, 而在高科技企业中, 人力资本成为企业的核心资源, 如果高科技企业对知识员工仍然采用确定收益报酬范式, 必将产生激励不相容, 当知识员工意识到他们期望的心理价值在企业内无法实现时, 就会另谋雇主或自我雇佣来分散人力资本投资, 导致企业治理结构不稳定, 使企业成长呈现巨大波动性。其实, 知识员工作为企业经营风险的制造者应该承担其行为的后果——企业风险和剩余收益。
我们还应进一步把创业企业看作一个创业团队, 该团队主要由创业投资家和创业企业家组成, 投资家主要提供管理资本, 企业家提供与技术创新相关的人力资本。投资家为控制投资风险, 尊重企业家人力资本的产权属性, 赋予企业家部分剩余索取权, 激励其努力工作。创业企业家获得部分剩余索取权来源于其人力资本特殊的产权属性。首先, 在创业投资家投资于企业后, 企业家人力资本的产权归属就不仅仅属于自己, 投资家也享有部分产权。这是因为按照马克思从分配角度对资本归属性的认识, 人力资本在劳动者手中只是他的资产或商品, 而不是他的资本, 只有在资本家手中才能成为资本。即只有当资本带来的剩余归属某一所有者时, 它对于剩余获得者才是真正意义上的资本;即使剩余并不是其获得者所创造, 但只要他获得了剩余, 他原先的投入就变成了资本。而对于没有获得剩余的投入要素所有者, 即使参与了生产剩余的过程, 该投入也不会变为自己的资本, 而是剩余实际占有者意义上的资本。多数企业家在接受创业资本之前, 其资金来源主要是自有资金和亲朋好友的借款, 此时, 企业家的知识和创业精神只是作为人力资产的形式而存在, 其使用有两种选择:①作为商品一次性出售, 只获得固定工资, 不享有剩余, 但由于此类资产难以定价, 一次性交易对于卖者而言, 风险极高, 实际上交易很难成功;②与非人力资本直接结合, 这有两种可能, 一是与自有的非人力资本结合, 创造剩余, 把人力资产转化为人力资本, 但如果创业者的非人力资本缺乏, 则转化也很困难。二是通过组建创业企业, 与创业投资家的非人力资本结合。而一旦进入创业企业后, 企业家的人力资本转化为与创业投资家共有。因为创业企业很难得到其它资金, 尤其是早期阶段, 十分依赖创业资本, 正是在创业投资家阶段性投入的支持下, 企业家的技术创新思想等人力资本才逐渐转化为现实的创新产品或者服务。
2.2 股票期权
创业投资家赋予创业企业家等高级经理部分剩余索取权的形式主要是股票期权。在熊彼特看来, 一个人之所以愿意从事创新, 是由于他看到了创新带来的盈利机会。高新技术创业企业的成功与否, 很大程度上取决于企业内部的创新原动力, 而创新原动力的大小在一定程度上又取决于企业的分配制度。对高科技创业企业而言, 股份期权更能产生激励。与其它激励工具 (如固定薪金、奖金和职位提升) 相比, 股票期权最大的作用是将企业价值的长期增长与企业家的效用函数紧密联系起来, 使企业业绩成为创业者个人收入函数的重要变量, 使创业者不再只是注重短期财务指标, 而是更注重企业的长远利益和可持续发展。这就使得创业企业家与创业投资家的激励更为相容, 根源于资本与劳动的异化的所有者与经营者关系将由“冲突的合作”转向“合作的冲突”。
从企业家人力资本产权的角度而言, 股票期权不仅是激励问题, 而是进一步承认人力资本的产权问题, 承认人力资本与物质资本具有对等的创造财富的地位, 企业家凭借拥有的人力资本应当拥有企业经营的剩余索取权。随着经济社会的发展, 物质财富的不断丰富, 人力资本在经济发展中的主导作用不断加强。人力资本, 特别是企业家人力资本更显稀缺而重要, 企业家人力资本在与物质资本的博弈过程中更显优势。企业家凭借其经营才能, 享有经营的剩余是必然的趋势。在不少高科技创业企业中, 股票期权激励不仅限于管理层, 而且扩大到关键技术人员甚至全体员工。在前面我们指出过, 创业企业更像一个生产团队, 在该团队中, 存在多重委托代理关系, 比如高级管理者和一般员工之间的委托代理关系, 因此不仅高级管理者需要激励, 一般员工也需要激励。将股票期权激励制度推广到全体员工, 可以保证他们的目标也是为企业创造最大的价值。全员股票期权在实施上是可行的, 因为处于初创或发展期的创业企业, 其雇员人数相对较少。据统计, 美国70%左右的已接受风险资本的企业, 其雇员人数在100人以内, 而雇员不足50人的企业占全部的55%。接受风险资本的企业采取全员持股方式能够保证企业中的所有员工分担企业风险, 同时也能在整个企业组织内形成相互监督控制。所有员工有资格分享企业成功带来的好处, 使得他们更愿意分享信息, 并相互提醒和监督, 以保证大家都在为企业的利益最大化目标而行动。
2.3 可转换优先股
针对创业企业家人力资本的异质性与专有性, 可以从金融工具的选择与声誉机制的激励来进行。风险资本进入创业企业常采用可转换优先股, 与债务融资及普通股融资相比, 它克服了债务融资不能分享企业成长潜力的缺点, 又避免了普通股在企业破产清算时面临的不利地位。对创业投资家而言, 契约设计的一个核心问题是如何设定合理的制度, 激励创业企业家的人力资本专有性投资达到最佳水平, 尽量减少创业企业家消极的“偷懒式敲竹杠”行为和积极的“威胁式敲竹杠”行为, 从而降低由于人力资本的不确定性而导致的效率损失。这也是创业企业采用可转换优先股作为投资工具的重要原因。可转换优先股是根据股权持有人自身的意愿或在某些特定的情况下可以转化为控制性股权的股份。在创业企业经营失败时, 由于可转换优先股拥有破产清算的优先清偿权, 所以创业投资机构所承担的风险接近于债权风险。同时, 可转换优先股的拥有者还可以分享企业资本增值的收益, 而且还保留了对企业经营管理中的一些根本性问题的控制权。另外, 由于可转换优先股拥有优先的红利获取权, 从而可以避免企业家以分红的方式使自己获得过高收入。因此, 采用可转换优先股作为投资工具可以有效维护投资人的权益, 克服企业家滥用经营管理权限的倾向。
从制度上看, 可转换优先股是创业投资家和创业企业管理层之间的一种特殊利益调节机制, 起着控制风险、保护投资者和激励企业管理层等多方面作用。对创业投资家而言, 可转换优先股一方面可以使投资得到较为稳定的回报, 并避免初期投资失误带来的损失, 另一方面又可将优先股转换为普通股分享企业的增长潜力。对创业企业家而言, 可转换优先股在带来资金的同时, 引起资本结构的变化并不会影响其后续融资, 也能确保对企业的经营管理。从代理理论的角度进行分析, 可转换优先股最重要的作用是使企业家与创业投资家的激励相一致, 同时, 对创业企业家形成了激励性补偿和甄别的双重机制[3]。
2.4 声誉机制
除了使用可转换优先股作为金融投资工具以外, 还可以从创业企业家基于声誉的需要来激励其努力工作, 降低交易成本。所谓声誉是一种保证形式, 它是拥有私人信息的交易一方向没有私人信息的交易另一方的一种承诺。现代经济学的研究表明, 声誉在经济生活中具有非常重要的作用, 无论是产品市场还是资本市场, 声誉都是维持交易关系的一种不可缺少的机制。从某种意义上讲, 声誉是一种租金, 它是对高声誉者的一种奖励。也正是在这种意义上, 新制度经济学代表人物诺斯将声誉视为一种有价值的资产, 认为声誉与制度一样减少了交易的不确定性, 降低了交易成本。
Fama认为[4], 企业家的机会主义行为在现实中可用“时间”加以解决。他认为, 在竞争的经理市场上, 经理的市场价值决定于其过去的经营绩效, 从长期来看, 经理必须对自己的行为负责。因此, 即使没有显性激励合同, 经理也有积极性努力工作, 因为这样做可以改进自己在经理市场上的声誉, 从而提高未来的收入。克瑞普斯、罗伯茨等建立了企业家声誉机制作用机理的经济学模型, 他们认为, 良好的职业声誉增加了企业家在经理市场上讨价还价的博弈能力, 对企业家行为具有积极的激励作用。相反, 较坏的职业声誉导致企业家职业生涯的结束, 对企业家机会主义行为具有良好的约束作用。声誉对于创业企业家的激励监督作用很有效, 只要形成一个有效的创业投资市场, 创业企业家出于声誉方面的考虑, 总是倾向于选择对投资者效用最大化的行动, 以获得市场对他的信任。
创业企业家对自己声誉的重视程度由多方面决定:一是声誉质量, 即声誉反映实际情况的准确程度, 这表明评价创业企业家以往的业绩很有必要, 市场参与者利用不同的定性与定量方法评价企业家的业绩[5]。二是创业企业家对未来的预期, 声誉影响企业家的未来收入, 未来包含不确定性越大, 他对未来收入评价越低, 对现期收入评价就越高, 对声誉就越不重视。如果企业家处在事业即将结束阶段, 声誉的作用可能就会减弱。三是创业企业家在培育投资能力所投入的资产专用性的水平和数量。当一个企业家的声誉下降到一定程度时, 就会考虑改变职业, 其为培育能力所投入的资产的专用性越高, 数量越多, 改变职业的成本就越高, 从而其对自己的声誉也就越重视。
建立良好的声誉对创业企业家具有积极的作用:①良好的声誉便于向投资者融资;②良好的声誉吸引优秀的职业经理人加入创业企业, 从而使企业有一支更有力的管理队伍;③风险基金更多的投入企业, 预示着企业有良好的发展前景, 供应商、分销商与客户也对创业企业看好, 相信企业的产品和服务更好、更具竞争力。
随着新经济时代的来临, 代表高层次知识水平的高新技术成为了稀缺资源。作为高新技术的载体——人力资本成了企业生产中很重要的要素。创业投资契约对人力资本特性的反映, 可以理解为创业投资契约双方所必须面对的约束条件, 而现实中的契约则是各方最大化行为的结果。所以, 对企业家人力资本特性的考察, 有助于更好地理解创业投资项目在契约条款上的设计。
参考文献
[1]阿尔奇安, 德姆塞茨.生产、信息费用与经济组织[M].上海:上海三联书店、上海人民出版社, 1996.
[2]杨瑞龙, 杨其静.专用性、专有性与企业制度[J].经济研究, 2001 (3) :76-78.
[3]CORNELLI F, YOSHAO.Stage financing and t he role of convertiblesecurities.Review of Economic Studies[J].2003, 70 (1) :1-32.
[4]FAMA E.Agency problem and the theory of the firm[J].Journal ofPolitical Economy, 1980, 88:288-307.
[5]DIMOV D, SHEPHERD D A, SUTCLIFFE KM.Requisite expertise, firm reputation, and status in venture capital investment allocation de-cisions[J].Journal of Business Venturing, 2007, 22:481-502.
创业投资契约 篇2
一、引言
契约型基金日下在私募股权投资领域已经变成了一个业内人交头讨论的热点词汇，2014年证监会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号，下称“《私募监管办法》”）明确了私募投资基金可采用公司型、合伙型和契约型三种不同的组织形式。私募投资基金在中国发展的二十余年以来，受限于国内政策环境和立法传统的影响，在私募股权投资领域，一直是公司型和合伙型基金占据绝对的数量比例，尤其是2007年《合伙企业法》的修订，正式确立了有限合伙企业制度以来，有限合伙型基金因其较低的税负和较灵活的管理模式受到了市场的青睐。但2014年国务院《关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号，下称“国发62号文”）逐渐发力，过往各个地方政府给予有限合伙企业的税收优惠政策处于非常不明朗的处境，契约型基金，这一在证券投资基金领域发展得较为成熟的组织形式，也应《私募监管办法》的正名，开始被广大私募股权投资基金管理人热议。
二、契约型基金
契约型基金目前在国内并无官方定义，有一种说法认为契约型基金又称为单位信托基金(Unit trust fund)，指专门的基金管理公司作为委托人通过与受托人（投资人）签定“信托契约”的形式发行受益凭证——“基金单位持有证”来募集社会上的闲散资金，用以从事投资活动的金融产品。但实际上，根据维基百科对Unit Trust的定义：Unit trusts are open-ended investments;meaning that unlike investment trusts there is not a finite number of units in issue, and these can increase or decrease dependent upon the net sales and repurchase by existing unit holders，单位信托基金只涵盖了开放型契约型这一种模式，故直接将契约型基金定义为英国法传统下的单位信托基金是不太合适的。有鉴于契约型基金并非一个明确的法律概念，从外观上可以将契约型基金定义为：由基金投资人、基金管理人之间所签署的基金合同聚集投资人的资金，；投资人因信赖基金管理人的专业能力而将资金交由其管理，并将资金托管给基金托管人；基金管理人运用组合投资的方式投资于特定标的，以获取资本利得或利息；投资收益按投资者出资份额共享，投资风险由投资者共担的金融工具。
通说认为，契约型基金的主要法律关系是信托关系，即指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为（《信托法》第二条）。我国的《证券投资基金法》（2012年12月修订，2013年6月1日开始实施，以下称“《基金法》”）所称的“证券投资基金”即全部为契约型基金，受《基金法》的约束和监管，同时受《证券法》和《信托法》的约束。新修订的《基金法》将非公开募集证券投资基金正式纳入监管范围，为私募管理人募集契约型基金提供了明确的法律依据。《私募监管办法》明确规定私募投资基金可以以契约型设立，为未来设立契约型的私募股权投资基金提供了法律基础。但契约型的私募股权投资基金目前仍存在工商登记困难和税收政策不明确的法律风险。
三、私募股权投资基金各组织形式比较（公司型、合伙型、契约型）
（一）出资及资产独立性方面
（二）资本变动方面
（三）内部治理结构
（四）税收
1、公司型基金
小注1：公司除需要针对股息红利和资本利得纳税以外，还需要缴纳其他附加规费：如按注册资本的一定比例交纳工商登记注册费、按实收资本和资本公积合计金额的一定比例交纳印花税，按营业税额的7%交纳城建费、教育费附加等。
小注2：关于合伙企业中，个人LP需要交纳的税率，按照各地方优惠税率，可到20%。
小注3：根据《关于实施创业投资企业所得税优惠问题的通知》（国税发[2009]87号文），有部分在国家发改委备案的符合一定条件的创业投资企业，最高可按照投资额的70%抵扣所得税。
2、合伙型基金
小注1：关于合伙企业中，个人LP需要交纳的税率，按照各地方优惠税率，可到20%。
3、契约型基金
私募股权投资契约型基金暂无非常明确的直接性规定。新基金法明确证券投资基金本身无需征税，基金财产投资的税收由基金份额持有人承担，由基金管理人或者其他扣缴义务人代扣代缴（《基金法》第八条：基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴）。但实务当中，大部分金融机构发行的私募契约型基金，比照资管计划和信托计划，并未实行代扣代缴，由投资人自行申报。
四、私募股权投资契约型基金的募集设立
从法律上，笔者认为，私募股权投资契约型基金的募集设立需要遵守《证券法》、《信托法》、《基金法》和《私募监管办法》的相关规定，其中尤以《基金法》和《私募监管办法》为重。
私募股权投资契约型基金按照基金法对证券投资基金的定义是不包含在内的（基金法第二条：公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法），但《私募监管办法》明确了自身是根据《基金法》制定，因此私募股权投资契约型基金在接受《私募监管办法》的直接约束时，实务当中通常借鉴或参照《基金法》的相关要求。
因此，私募股权投资契约型基金的募集设立至少有如下几点要求:
1、成立私募基金管理人，并完成在基金业协会的备案；
2、向合格投资人（定义见《私募监管办法》第三章）发起募集契约型基金，签署基金合同，并与基金托管人签署托管合同；
3、基金募集完毕后，向基金业协会登记备案； 具体如下：
（一）成立私募基金管理人
依照《私募监管办法》第二章及其他规定、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等法律、法规的相关规定，向中国证券投资基金业协会（下称“基金业协会”）报送材料，登记备案。
依照管理人的组织形式，可以选择公司型或合伙企业型的管理人，市场上目前更青睐合伙企业型的管理人。
（二）向合格投资人进行非公开募集
非公开募集当中最敏感的事情是募集过程，必须要遵守“非公开募集”的相关准则，否则会触发“公开募集”的程序条款，甚者甚至会触发“非法集资”“非法吸收公众存款”等刑则，“罪”与“非罪”之间的界限并不如想象中远。
《基金法》（第九十二条）、《私募监管办法》（第十四条）对于非公开募集的要求均采用了正面否定的立法语言，即私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。同时，《私募监管办法》（第十六条）还要求私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。但对调查问卷，一直未有相关细则和文本示范出台，故实务当中，私募基金的募集很少用到。在最终募集人数上，单一合伙型基金和有限公司型基金的募集人数均有50人的限制，合伙型基金通过伞形结构最多可以做到200人。根据《私募监管办法》第十三条的有关规定“以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，符合本条第（一）、（二）、（四）项（分别指社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；依法设立并在基金业协会备案的投资计划；中国证监会规定的其他投资者）规定的投资者投资私募基金的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。”因此可以理解为，经在基金业协会备案的私募股权投资契约型基金，投资到私募基金的，可以不再穿透核查和合并计算人数。
（三）签署基金合同、托管协议
全体投资人与管理人签署《基金合同》，基金合同的内容需借鉴和参照《基金法》第九十三条的有关要求。
关于托管协议，与合伙型基金及公司型基金当中，投资人与管理人签署合伙协议或公司章程，再由基金（公司）或基金（合伙企业）与托管人签署《托管协议》不同的是，因《基金合同》中直接列明了托管人的权利义务范围，契约型基金的托管方通常是《基金合同》的直接签署方之一，或者经契约型基金的投资人同意，由契约型基金的管理人代表契约型基金另行与托管人签署《托管协议》。
（四）登记备案
基金募集完成后，管理人向基金业协会登记备案契约型基金。
五、私募股权投资契约型基金目前面临的问题
（一）投资事项的股东身份受限
私募股权投资契约型基金，顾名思义，该基金的投资标的为非公开上市交易的股权，绝大部分时候指的有限公司的股权、非上市股份有限公司的股份或合伙企业财产份额。《公司登记管理条例》的相关规定要求，设立公司应向公司登记管理机关提交股东或发起人的“主体资格证明”或“自然人的身份证明”。在操作成眠，“主体资格证明”被明确界定为“为企业法人的提交营业执照副本复印件；为事业法人的提交事业法人登记证书复印件；为社团法人的提交社团法人登记证书复印件；为民办非企业的提交民办非企业证书复印件”。实践中，由于契约型基金不是民法上的民事主体，缺乏法律上的投资主体地位，无法提供“主体资格证明”，因而难以独立地记载于公司的股东名册，无法在工商局办理股东登记。《合伙企业法》要求合伙人必须是自然人、法人或其他组织，对于契约型基金而言也面临同样的问题。
目前，证监会基金业协会的官员在公开媒体上曾提出，证监会正在努力推动契约型基金作为未上市企业股东进行工商登记的解决措施。实践当中已经有部分工商局借鉴资管计划及信托计划的做法，将契约型基金的管理人登记为股东，实际上享有股东权利的是基金而非管理人，如苏州地区、盐城地区的工商局。
这种将基金投资的项目，股东登记为管理人而非基金，会有两个大的方面的疑问：
一、这是否是代持关系，是否适用隐名股东和显名股东的相关规定，最终的股东权利由谁享有？
二、这种做法，是否会给管理人带来潜在的税务风险。
笔者认为，前述方式并不是典型的公司法所定义的股权代持关系，依照契约型基金的基础法律关系——即信托关系的定义，契约型基金管理人完全可以以自己的名义，为受益人（投资人）的利益或者特定目的，对委托财产（契约型基金）进行管理或者处分。因此契约型基金管理人以自己的名义，代表契约型基金去持有公司的股权或合伙企业的合伙份额乃至在出于保护投资人利益的前提下以自己的名义行使相应的股东权利或合伙人权利，这与基于合同法律关系的股权代持行为，在基础法律关系上有本质的区别。目前部分工商局所采用的，由契约型基金管理人代表契约型基金作为公司股东或合伙企业合伙人的方案，并不违反信托法、公司法、合伙企业法所确定的法律规则，值得在实践中推广。如果在工商登记名称能够扩展为：契约型基金管理人（代契约型基金持有），在直观性上更贴近真实的法律状态，这一形式在资管计划投资私募股权领域已经被部分地区的工商局所采用，资管计划管理人代资管计划持有公司股权，其登记的股东名称即为：管理人（代资管计划持有）。税务方面，主要在于如果工商局登记的项目公司股东为基金管理人，从项目公司获得分红利息或资本利得退出时，这部分所得是否会被认为是管理人的收入？
笔者认为，基金法已经明确要求了基金财产是独立于管理人自身的财产的。管理人运用基金财产所获得的投资收益归属于基金财产，而不能归属于管理人（《基金法》第五条）。因此，造成这方面混淆的根源还是在于契约型基金无法将自身登记为公司股东，如果能够解决工商登记的问题，从外观上也能够避免这种混淆。
（二）私募契约型基金的个人所得税征税规定
私募股权投资契约型基金同其他资产管理业务一样，在个税征收上目前暂无统一明确的税收政策。目前主要参照：《关于证券投资基金税收政策的通知》（财税〔2004〕78号）、《关于企业所得税若干优惠政策的通知》（财税[2008]1号）、《财政部、国家税务总局、证监会关于实施上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知》（财税〔2012〕85号）等相关法律法规。
目前，市场上发行的资管类产品，包括各类信托产品、券商资管计划、期货资管计划、基金子公司资管计划等，均按照20%的税率征收个人所得税。实践中大多数情况是，信托公司、证券公司、期货公司、基金子公司等均不会进行代扣代缴，由个人投资者自行申报。私募股权契约型基金也比照上述资管产品，在向契约型基金的个人投资人分配投资收益时，管理人不会进行代扣代缴，由个人投资者自行申报。值得一提的是，对于各类资管产品的征税盲区，据悉证监会也在联合财税部门，希望能够推动统一明确的税务政策的出台。
六、小结
从契约型基金本身的特性来看，契约型基金在私募股权投资领域的应用具有非常强烈的优势。其灵活的操作方式和管理机制，从侧面提高了市场对私募股权基金管理人的管理能力的要求，从正面影响上，对于激发管理人的创新管理能力，提高管理人对市场波动的应变能力也提供了制度基础。对于投资人而言，契约型基金能够提供相对较低的进入门槛和相对便捷的退出程序，在有限合伙型基金被强制要求征收5~35%多级税率的当下，契约型基金20%的个税税率对于个人投资者而言也非常具有吸引力。
至于契约型基金所面临的几个困难，目前的现状在实践操作中已经有相应的灵活解决措施，相信在不久的将来此刻的权益之计终究会以明确的方式落地。届时契约型基金这一组织形式将取代日下的有限合伙型基金，成为私募股权投资基金领域最流行的组织形式，也未可知。汪澍
私募股权众筹律师解读
2014年12月18日，中国证监会公布了由中国证券业协会起草的《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》（下称“众筹办法”）。该征求意见稿就股权众筹监管的一系列问题进行了初步的界定，包括股权众筹非公开发行的性质、股权众筹平台的定位、投资者的界定和保护、融资者的义务等。该办法出台后，关于该办法的讨论便相继传来，但我们发现业内对此中部分条款的认识存在不少误解。为指导同行业对该办法的正确认识，故特此给予专业解读。原文：“第一章 总则 第一条 【宗旨】为规范私募股权众筹融资业务，保护投资者合法权益，促进私募股权众筹行业健康发展，防范金融风险，根据《证券法》、《公司法》、《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》（国发[2014]17号）等法律法规和部门规章，制定本办法。” 解析：该条明确了众筹办法出台的宗旨，主要包含两方面内容，一是只适用于“股权众筹”，并不适用于债权众筹、服务众筹（产品众筹）、公益众筹（捐赠众筹）等；二是，明确了上位法是《证券法》、《公司法》等，也就预示者不可能对现行法律法规有所突破。从第二点来看，还是偏于保守的，与美国、英国、欧盟等地的做法不同。
原文：”第二条 【适用范围】本办法所称私募股权众筹融资是指融资者通过股权众筹融资互联网平台（以下简称股权众筹平台）以非公开发行方式进行的股权融资活动。”
解析：该条看似简单，其实意义重大。因为明确了“众筹融资平台”的股权众筹属于“非公开发行的方式”；而证券法的监管界限就是“公开与私募”，所以说，此前圈内热议的微信、微博、朋友圈、QQ群转发等是否违规一说，其实都不存在问题，按法律“举重以明轻”的立法原则，上述行为均可以做，而且可以大力去做，因为这是自媒体营销的核心与趋势，其效果不弱于平台，也是非常好的信息发布和传输载体。
原文：“第三条 【基本原则】私募股权众筹融资应当遵循诚实、守信、自愿、公平的原则，保护投资者合法权益，尊重融资者知识产权，不得损害国家利益和社会公共利益。” 解析：该条是关于众筹活动的原则指导，其中提出了“尊重融资者知识产权”一说，符合众筹参与者的特性，因此，对于知识产权、商业秘密的保护和市场环境的净化具有引导意义。
原文：“第四条 【管理机制安排】中国证券业协会（以下简称证券业协会）依照有关法律法规及本办法对股权众筹融资行业进行自律管理。证券业协会委托中证资本市场监测中心有限责任公司（以下简称市场监测中心）对股权众筹融资业务备案和后续监测进行日常管理。”
解析：该条明确了两点，一是协会的自律管理，一是中心的备案管理。原文：“第二章 股权众筹平台 第五条 【平台定义】股权众筹平台是指通过互联网平台（互联网网站或其他类似电子媒介）为股权众筹投融资双方提供信息发布、需求对接、协助资金划转等相关服务的中介机构。”
解析：该条明确了股权众筹平台的定义和业务内容，尤其是内容：提供信息发布、需求对接、协助资金划转等相关服务……，也就是说股权众筹平台不是什么事都可以做的，主要是信息中介平台，可以与本办法的第九条形成对应来看，第五条是许可性规定，第九条是禁止性规定。原文：“第六条 【备案登记】股权众筹平台应当在证券业协会备案登记，并申请成为证券业协会会员。证券业协会为股权众筹平台办理备案登记不构成对股权众筹平台内控水平、持续合规情况的认可，不作为对客户资金安全的保证。”
解析：该条明确了两点，一是平台需要备案，二是平台需要入会。但备案和入会均不构成对其行为合规的认可与保证。原文：“第七条 【平台准入】股权众筹平台应当具备下列条件：
（一）在中华人民共和国境内依法设立的公司或合伙企业；
（二）净资产不低于500万元人民币；
（三）有与开展私募股权众筹融资相适应的专业人员，具有3年以上金融或者信息技术行业从业经历的高级管理人员不少于2人；
（四）有合法的互联网平台及其他技术设施；
（五）有完善的业务管理制度；
（六）证券业协会规定的其他条件。”
解析：该条是关于股权众筹平台准入的六大条件：亮点一是平台可以是股份公司、也可以是有限公司，还可以是合伙企业，尤其是合伙企业的准入是个突破；亮点二是平台净资产500万元人民币即可，与一般的P2P平台对比，相对较低；亮点三是专业人员2人以上即可，且只需3年以上相关经验，门槛也是比较低的。至于其他条款，大都是软性规定，要求不高，一般平台都能够做到。
原文：“第八条 【平台职责】股权众筹平台应当履行下列职责：
（一）勤勉尽责，督促投融资双方依法合规开展众筹融资活动、履行约定义务；
（二）对投融资双方进行实名认证，对用户信息的真实性进行必要审核；
（三）对融资项目的合法性进行必要审核；
（四）采取措施防范欺诈行为，发现欺诈行为或其他损害投资者利益的情形，及时公告并终止相关众筹活动；
（五）对募集期资金设立专户管理，证券业协会另有规定的，从其规定；
（六）对投融资双方的信息、融资记录及投资者适当性管理等信息及其他相关资料进行妥善保管，保管期限不得少于10年；
（七）持续开展众筹融资知识普及和风险教育活动，并与投资者签订投资风险揭示书，确保投资者充分知悉投资风险；
（八）按照证券业协会的要求报送股权众筹融资业务信息；
（九）保守商业秘密和客户隐私，非因法定原因不得泄露融资者和投资者相关信息；
（十）配合相关部门开展反洗钱工作；
（十一）证券业协会规定的其他职责。”
解析：该条是平台的十一条职责，主要有用户实名认证、项目合规审核、设立资金专户、平台信息保管、投资风险揭示、用户信息保护、配合反洗钱工作等。
原文：“第九条 【禁止行为】股权众筹平台不得有下列行为：
（一）通过本机构互联网平台为自身或关联方融资；
（二）对众筹项目提供对外担保或进行股权代持；
（三）提供股权或其他形式的有价证券的转让服务；
（四）利用平台自身优势获取投资机会或误导投资者；
（五）向非实名注册用户宣传或推介融资项目；
（六）从事证券承销、投资顾问、资产管理等证券经营机构业务，具有相关业务资格的证券经营机构除外；
（七）兼营个体网络借贷（即P2P网络借贷）或网络小额贷款业务；
（八）采用恶意诋毁、贬损同行等不正当竞争手段；
（九）法律法规和证券业协会规定禁止的其他行为。”
解析：该条是关于股权众筹平台的九项禁止性规定，主要涉及：
一、自融或为关联方融资禁止，要做独立的第三方平台；
二、禁止对外担保或股权代持，也是独立性的要求；
三、禁止做股权等有价证券的转让平台，即变相的交易所；
四、禁止利用自身的信息优势获取投资机会、投资利益或对投资者进行误导；
五、禁止为非实名注册用户提供众筹服务和众筹信息，与前文实名认证相对应；
六、禁止直接从事证券承销、投资顾问、资产管理等证券经营机构业务，但对于具有相关业务资格的证券经营机构，作出了排除性规定，即为券商从事私募股权众筹开拓了绿色通道，此点需要引起大家的侧重关注；
七、禁止混业，即兼营P2P网贷；
八、禁止恶意竞争、损人商誉，属于道德层面的约束；
九、不得违反现行法律法规或其他禁止性规定，属于兜底条款。
原文：“第三章 融资者与投资者第十条 【实名注册】融资者和投资者应当为股权众筹平台核实的实名注册用户。”
解析：该条规定了融资者和投资者的双向实行注册认证。
原文：“第十一条 【融资者范围及职责】融资者应当为中小微企业或其发起人，并履行下列职责：
（一）向股权众筹平台提供真实、准确和完整的用户信息；
（二）保证融资项目真实、合法；
（三）发布真实、准确的融资信息；
（四）按约定向投资者如实报告影响或可能影响投资者权益的重大信息；
（五）证券业协会规定和融资协议约定的其他职责。” 解析：该条分为两部分内容，一是融资者范围，为中小微企业或其发起人，即必须最终落实成为一个企业主体才能合规；二是融资者职责，主要是五条，均属于低线要求。
原文：“第十二条 【发行方式及范围】融资者不得公开或采用变相公开方式发行证券，不得向不特定对象发行证券。融资完成后，融资者或融资者发起设立的融资企业的股东人数累计不得超过200人。法律法规另有规定的，从其规定。”
解析：该条可以与本办法第二条对应来看，一是股权众筹后的股东人数累计不得超过200人，对于是否适用“穿透规则”即对有限合伙、有限公司、股份公司等法人股东人数进行合并计算未予明确，按照“法无禁止即可为”原则，可以进行此类尝试，待监管部门出台明确意见后再进行调整，也就是说，通过法律技术层面的操作，实际参与股权众筹的人数还是有机会突破200人的上限的。二是“公开或变相公开”界限的认定，具有很大的弹性；尤其是在当下的互联网时代，很多新的自媒体营销工具还是有机会进行先行先试的，这也是互联网金融创新的精髓。原文：“第十三条 【禁止行为】融资者不得有下列行为：
（一）欺诈发行；
（二）向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益；
（三）同一时间通过两个或两个以上的股权众筹平台就同一融资项目进行融资，在股权众筹平台以外的公开场所发布融资信息；
（四）法律法规和证券业协会规定禁止的其他行为。”
解析：该条是关于融资者的禁止性规定，主要有：一是不得欺诈发行；二是不得承诺保底或固定收益，这就为此前“债转股”模式的众筹实践划上了句号；三是不得同一时间在两个以上股权众筹平台进行同一项目融资，也不得在平台之外的“公开场所”发布融资信息，这也为此前此类的众筹尝试划上了句号；四是兜底性条款。
原文：“第十四条 【投资者范围】私募股权众筹融资的投资者是指符合下列条件之一的单位或个人：
（一）《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的合格投资者；
（二）投资单个融资项目的最低金额不低于100万元人民币的单位或个人；
（三）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，以及依法设立并在中国证券投资基金业协会备案的投资计划；
（四）净资产不低于1000万元人民币的单位；
（五）金融资产不低于300万元人民币或最近三年个人年均收入不低于50万元人民币的个人。上述个人除能提供相关财产、收入证明外，还应当能辨识、判断和承担相应投资风险；本项所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。
（六）证券业协会规定的其他投资者。”
解析：该条是关于投资者范围的限定，在准用《私募投资基金监督管理暂行办法》认定标准之外，还做出了其他相关规定，为投资者端进行了部分清理。这一规定不够合理，也有违互联网金融“普惠金融”的要旨，无形当中，阻却了不少热爱股权众筹，具有股权众筹情怀但不具体上述条件的人准入，建议正式办法的出台能够对此进行调整。
原文：“第十五条 【投资者职责】投资者应当履行下列职责：
（一）向股权众筹平台提供真实、准确和完整的身份信息、财产、收入证明等信息；
（二）保证投资资金来源合法；
（三）主动了解众筹项目投资风险，并确认其具有相应的风险认知和承受能力；
（四）自行承担可能产生的投资损失；
（五）证券业协会规定和融资协议约定的其他职责。” 解析：该条是对投资者职责的规定，属于底线条款。
原文：“第四章 备案登记 第十六条 【备案文件】股权众筹平台应当在设立后5个工作日内向证券业协会申请备案，并报送下列文件：
（一）股权众筹平台备案申请表；
（二）营业执照复印件；
（三）最近一期经审计的财务报告或验资报告；
（四）互联网平台的ICP备案证明复印件；
（五）股权众筹平台的组织架构、人员配置及专业人员资质证明；
（六）股权众筹平台的业务管理制度；
（七）股权众筹平台关于投资者保护、资金监督、信息安全、防范欺诈和利益冲突、风险管理及投资者纠纷处理等内部控制制度；
（八）证券业协会要求的其他材料。” 解析：该条是关于平台备案需要提交的材料清单。
原文：“第十七条 【相关文件要求】股权众筹平台应当保证申请备案所提供文件和信息的真实性、准确性和完整性。”
解析：该条是对平台备案信息真实、准确、完整的“三性”要求。原文：“第十八条 【核查方式】证券业协会可以通过约谈股权众筹平台高级管理人员、专家评审、现场检查等方式对备案材料进行核查。” 解析：该条是关于协会对平台进行核查的方式。
原文：“第十九条 【备案受理】股权众筹平台提供的备案申请材料完备的，证券业协会收齐材料后受理。备案申请材料不完备或不符合规定的，股权众筹平台应当根据证券业协会的要求及时补正。申请备案期间，备案事项发生重大变化的，股权众筹平台应当及时告知证券业协会并申请变更备案内容。”
解析：该条是关于备案材料的完备性要求。
原文：“第二十条 【备案确认】对于开展私募股权众筹业务的备案申请，经审查符合规定的，证券业协会自受理之日起20个工作日内予以备案确认。”
解析：该条是关于备案审查期限的20个工作日规定。
原文：“第二十一条 【备案注销】经备案后的股权众筹平台依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的，证券业协会注销股权众筹平台备案。” 解析：该条明确了平台解散、撤销、破产的，需要注销备案。原文：“第五章 信息报送 第二十二条 【报送融资计划书】股权众筹平台应当在众筹项目自发布融资计划书之日起5个工作日内将融资计划书报市场监测中心备案。”
解析：该条规定了众筹项目的融资计划书也需要备案，为自计划书发布之日起5个工作日内。
原文：“第二十三条 【年报备查】股权众筹平台应当于每年4月30日之前完成上一的报告及年报鉴证报告，原件留档备查。” 解析：该条规定了平台的报告及年报鉴证报告制度。
原文：“第二十四条 【信息报送范围】股权众筹平台发生下列情形的，应当在5个工作日内向证券业协会报告：
（一）备案事项发生变更；
（二）股权众筹平台不再提供私募股权众筹融资服务；
（三）股权众筹平台因经营不善等原因出现重大经营风险；
（四）股权众筹平台或高级管理人员存在重大违法违规行为；
（五）股权众筹平台因违规经营行为被起诉，包括：涉嫌违反境内外证券、保险、期货、商品、财务或投资相关法律法规等行为；
（六）股权众筹平台因商业欺诈行为被起诉，包括：错误保证、有误的报告、伪造、欺诈、错误处置资金和证券等行为；
（七）股权众筹平台内部人员违反境内外证券、保险、期货、商品、财务或投资相关法律法规行为。
（八）证券业协会规定的其他情形。” 解析：该条规定了年报信息报送的内容。
原文：“第六章 自律管理 第二十五条 【备案管理信息系统】市场监测中心应当建立备案管理信息系统，记录包括但不限于融资者及其主要管理人员、股权众筹平台及其从业人员从事股权众筹融资活动的信息。备案管理信息系统应当加入中国证监会中央监管信息平台，股权众筹相关数据与中国证监会及其派出机构、证券业协会共享。”
解析：该条规定了市场监测中心要建立备案管理信息系统的构设。原文：“第二十六条 【自律检查与惩戒】证券业协会对股权众筹平台开展自律检查，对违反自律规则的单位和个人实施惩戒措施，相关单位和个人应当予以配合。”
解析：该条规定了平台自律与协会惩戒相结合的做法。
原文：“第二十七条 【自律管理措施与纪律处分】股权众筹平台及其从业人员违反本办法和相关自律规则的，证券业协会视情节轻重对其采取谈话提醒、警示、责令所在机构给予处理、责令整改等自律管理措施，以及行业内通报批评、公开谴责、暂停执业、取消会员资格等纪律处分，同时将采取自律管理措施或纪律处分的相关信息抄报中国证监会。涉嫌违法违规的，由证券业协会移交中国证监会及其他有权机构依法查处。” 解析：该条是关于自律管理与纪律处分的措施。
原文：“第七章 附则 第二十八条 【证券经营机构开展众筹业务】证券经营机构开展私募股权众筹融资业务的，应当在业务开展后5个工作日内向证券业协会报备。”
解析：该条一是直接明确了证券经营机构也可以开始私募股权众筹融资业务，另一是也明确了，需要进行备案。
创业投资契约 篇3
2006年12月30日，渤海产业投资基金设立暨渤海产业投资基金管理公司揭牌仪式在天津迎宾馆隆重举行，标志着我国第一只契约型产业投资基金在天津诞生，该基金由交通银行托管。
交通银行对滨海新区的开发开放和中国首只契约型产业投资基金的诞生寄予了极大的热情。从2005年开始，交通银行就开始积极研究产业投资基金的托管业务，并针对产业投资基金的运作特点，设计了安全稳妥的管家式托管服务方案，建立了专门的监控机制和资金清算交割系统。2006年6月，经过专家组两轮严格评审以及基金出资人的全面比选，交通银行被确定为渤海产业投资基金托管人，在国内产业投资基金托管领域迈出了标志性的一步。
交通银行是全国最早开办基金托管业务的银行之一，也是中国首只开放式证券投资基金的托管行。经过8年多的发展，交通银行资产托管业务已经覆盖了包括证券投资基金、社保基金、保险资金、企业年金、信托、券商集合资产管理计划、QFII、QDII和ABS等在内的市场所有托管产品。多年来，交通银行的资产托管团队面对新的环境和新的挑战，始终积极进取、开拓创新，在资产托管领域积累了丰富的经验，保持了业务“零差错，零违规”的记录，在业界获得了“创新务实、勤勉尽职、安全稳妥、服务高效”的评价。
创业企业融资契约的性质 篇4
现代企业理论的核心观点, 即企业是一系列 (不完全) 契约的有机组合 (Alchian and Demsetz, 1972) 。换言之, 企业是个人之间自由交易产权的一种方式。对其要素拥有产权的个人之所以自愿走在一起组成企业, 是由于共同协作可以创造出一种比单干更高的总生产率, 从而增加每个人的收益 (张维迎, 1999) 。然而现实中那些对其要素拥有产权的个人并不一定能自觉地走在一起组成企业。问题原因的解释, 经济学家们做出了不懈的努力。最早的解释是从企业与市场的关系开始的。古典经济学和新古典经济学分别从分工和市场价格的有效性着手, 论证分工能提高效率而“看不见的手”能自动协调资源在理性经济人之间进行优化配置。在他们看来, 企业是没有存在的必要。然而现实中不仅存在企业而且每天都有大量的企业产生和消亡。科斯 (Ronald Coase, 1937) 对此的解释是, 在市场中交易双方直接定价并不是免费的, 而是有交易费用。这一理论贡献是开创性的, 并被人们尊称为交易费用理论。此后, 关于交易费用理论的研究如雨后春笋, 重点研究企业与市场的关系, 并分为两大流派:一是间接定价理论, 二是资产专用性理论。前者的要旨是:企业的功能在于节省市场中的直接定价成本, 其代表人物有科斯、张五常及杨小凯和黄有光。后者的要旨是:当契约不完全时, 纵向一体化能够消除或至少减少资产专用性所产生的机会主义问题, 所以, 企业是连续生产过程中不完全契约所导致的纵向一体化实体, 代表人物有威廉姆森 (Williamson) 和克莱因 (Klein et al) 、格罗斯曼和哈特 (Grossman and Hart) 、哈特和莫尔 (Hart and Moore) 。当大部分交易费用理论把重点放在对市场和企业 (纵向一体化) 的选择上时, 以阿尔钦和德姆塞茨 (Alchian and Demsetz, 1972) 的“团队生产理论”为先导的代理理论却更关心企业内部结构 (横向一体化) 的问题 (张维迎, 1995) 。该理论被分为代理成本理论和委托代理理论两类。共同点都是探讨如何解决团队生产中存在的“道德风险”以及因所有权与管理相分离而导致的代理问题, 而且都认为剩余索取权安排对于问题的解决很重要 (但角度不同, 如激励监督、承担风险等) 。区别在于委托代理理论的所有结论都来源于正式的模型。
近年来随着控制权变量被引入到代理问题的分析中之后, 逐渐形成了一种所谓的最优证券设计理论。该理论采用了一种不同于传统分析的视角, 但对于所有权的安排有所帮助。如哈里斯和雷维夫 (Harris and Raviv, 1989) 建立了一个有关投票和剩余索取权匹配的模型。在他们看来, 证券是一种控制手段, 用以保证一个优秀的经营者获得对企业的控制。其主要论点是投票权应该与剩余索取权正相关, 而无风险的廉价选票从不应该发行。由于控制权变量的引入, 该理论不可置疑地比那些只考虑剩余索取权的理论有很大进步。但问题是无论是证券设计理论还是代理成本理论或委托代理理论, 都没有解释为什么所有权要依附于资本, 换言之, 都认为资本和劳动之间的契约安排完全是外生的:资本家是委托人, 创业者是代理人。所要讨论的问题是如何解释委托人通过设计一项有激励意义的契约达到有效控制代理人的目的, 而不是去解释为什么资本家是委托人而创业者是代理人。以张维迎 (1995) 为代表的企业的企业家理论对此做出了理论贡献。
鉴于此, 本文将以创业者与初始投资者之间的契约关系作为研究的对象。与主流理论不同, 本文认为企业最初的“中心签约人”是创业者, 而不是外部投资者。只有当创业者发现了某种能够形成企业的创意 (Idea) 并由此发动创业活动之后, 投资者的投资行为才能发生, 所以创业者是企业的逻辑起点。而且外部投资者并没有为特定的企业选择和任命创业者的权力, 即使有自由选择投资对象的权利 (杨其静, 2003) 。基于此, 本文所关注的问题是:创业企业融资契约的本质是什么, 如何判定创业企业融资契约的性质。
二、创业企业融资契约的本质
企业作为一系列 (不完全) 契约的有机连接, 是由不同的生产要素组合而成的。企业的生产要素一般包括物质资本和人力资本两大类, 物质资本如机器设备、厂房、原材料和货币资本等, 人力资本如生产型人力资本、经营管理型人力资本、纯技术型人力资本和新的生产要素组合型人力资本等。其中, 创业者属于新的生产要素组合型人力资本的所有者。由于分工的发展和私有制的出现, 这些生产要素的初始禀赋往往为不同的个人所拥有, 更确切地讲, 物质资本所有者与人力资本所有者是相分离的。这种分离是造成创业融资问题产生的基本前提。试想在一个自给自足的社会, 每个人既拥有物质资本又拥有人力资本, 各生产要素合而为一, 为同一个人所拥有, 每个人均可做到自己生产自己消费, 这样, 企业也就没有存在的必要, 融资问题也就无从谈起。然而理论与实践证明, 这样的社会结构却是一个低效的社会结构, 如早期的原始社会。当生产要素不为同一个人所有时, 契约就发挥了连接作用。由于每个人的初始要素条件不同, 契约类型也就不同。当一个人拥有物质资本而没有人力资本时, 他就必须与人力资本所有者订立劳动雇佣契约, 即所谓“资本雇佣劳动”见 (图1) ;而当一个人拥有人力资本而没有物质资本时, 他就必须与物质资本所有者订立融资契约, 即所谓“劳动雇佣资本”见 (图2) 。由此可以看出, 融资契约就是人力资本所有者以“中心契约人”的身份同物质资本所有者订立的合作契约。
是否所有的人力资本所有者都可以成为创业企业融资契约的“中心签约人”呢, 答案显然是否定的。法国经济学家萨伊 (Jean Baptiste Say) 认为, 创业就是要把生产要素组合起来, 把它们带到一起, 创业者就是生产过程的协调者和领导者。柯兹纳 (Kirzner, 1973) [7]认为, 创业者具有一般人所不具有的能够敏锐地发现市场获利机会的“敏感”, 也只有具备这种敏感的人才能被称为创业者。由此可见, 并不是所有的人力资本所有者都可以成为创业企业融资契约的“中心签约人”。笔者认为, 只有那些发现了某种能够形成企业的创意 (idea) , 并由此发动创业活动的人, 才能真正成为现实的“中心签约人”。这是因为创业者的创意及其获利能力是企业的灵魂。试想在一个资源分散的社会, 如果没有创意的“粘合”, 即便你把这些资源集中起来, 至多也是一个简单的“要素堆积体”而不是真正意义上的企业。只有当创业者把这些原本分散的资源按照自己的意志有机地整合在一起时, 这些资源才有了现实的生产力。如果我们用“”来描述物质资本、一般性人力资本和创业者人力资本三者之间的关系, 那么, 一般性人力资本和物质资本就是不等式中的“1”, 而创业者人力资本就是不等式中的“”。我们知道, 资本家之所以愿意将物质资本交给创业者并允许他们按照自己的意志支配资本, 这绝不是因为后者拥有资本, 而是因为他们有将这些资本变成现实的获利能力的特殊能力。
三、创业企业融资契约的双重性
创业者拥有创意并不能直接把各生产要素组合起来, 拥有创意只是创业者实现生产要素组合的必要条件, 而不是充要条件。在一个分工经济体中, 当生产要素不为同一个人所有时, 就存在契约协调问题。创业者协调其与物质资本所有者的交易冲突有不同的契约形式, 债务契约主要是利用价格机制“看不见的手”来进行市场协调, 股权契约则是利用权威机制“看得见的手”来进行内部协调。市场和权威被视为两种最基本的协调形式, 因而大多数的融资契约不属于债务契约, 就属于股权契约。既然融资交易的冲突可以用价格机制和权威机制来进行协调, 那么为何在现实中还存在着“创业融资难”的问题, 是不是这两种契约机制还存在某种不足或需要改进, 回答这一问题要从基于纯粹权威协调的股权契约和基于纯粹价格协调的债务契约的各自局限性来说明。
基于纯粹权威协调的股权契约虽然赋予物质资本所有者监督人力资本所有者的权威, 使物质资本所有者能够通过投票权、监督权等有效手段来防止人力资本伤害物质资本。但人力资本是一个非常活跃的生产要素, 其本身是很难以被监督, 即便是奴隶社会的奴隶主对奴隶的监督也是如此。而基于价格协调的债务契约, 其缺陷也是十分明显的。因为创业者在实施生产要素新的组合时, 他除了自己的创意和梦想之外, 并没有什么可以提供给投资者。当创业者的创意难以被外界所认知时, 矛盾就变得不可调和:创业者相信自己终究是会盈利的, 但是投资者却不这样认为。创业者之所以面临资本束缚不是因为他们没有能力准确地传递信息, 而是因为他们缺乏能够证明其创意能力的客观信息。因此, 在这种情况下, 单靠纯粹的价格协调很难缓解彼此的交易冲突。
由于权威协调和价格协调的局限性, 这就需要引入信任 (Trust) 协调对权威协调和价格协调进行改造见 (图3) 。拉什 (Larsson) 遵循亚当·斯密 (Adam Smith) 和钱德勒 (Chandler, A.D.) 把价格协调和权威协调分别称为“看不见的手”和“看得见的手”的隐喻, 他形象地把信任协调称之为“握手” (handshake) 。他认为, 在较低的内在化成本和行为者之间信任程度低的情况下, 不确定性、交易频率和特定资源依赖程度越高, 这些资源依赖越可能由“看得见的手”协调;在较低的外在化成本情况下, 不确定性、交易频率和特定资源依赖程度越低, 这些资源依赖越可能采用市场“看不见的手”协调;在较低的召集成本和较高的内在化成本或行为者之间信任程度高的情况下, 不确定性、交易频率和特定资源依赖程度越高, 资源依赖的协调越可能采用“握手”的协调机制。
如何将信任协调引入到价格协调和权威协调之中, 今井贤一用 (M1, M2) 代表价格协调, M1表示利用价格或其他信号追求个体利益最大化, M2表示可以自由进入或退出。 (O1, O2) 代表权威协调, 其中, O1表示基于权力之上的命令和共同利益最大化, O2表示固定、持续的契约关系。他认为纯粹价格协调和纯粹权威协调在配置资源时都可能失效。纯粹价格协调 (M1, M2) 失效的原因有两个:一个原因是与他的决策原则M1有关。在纯粹的价格中, 交易者因相当狭隘的决策视野而采取适应短期目标的机会主义行为, 如短期投机行为。除非资本市场的价格信号容纳足够多的信息, 以致于这些基于价格信号的短视、眼界狭隘的机会主义者能按长期观点和经济全局来行动, 否则, 市场失效就会发生。另一个原因在于它的成员原则M2。由于资本市场中个人参加或不参加某企业的投资是自由的, 投资者的自由进出将导致融资交易双方积累共同信息的机会太少, 共同信息的不足使得交易谈判即使不是不可能但也会变得很困难, 甚至无法达成契约。补救上述失效的办法有两个:一是把O1引入M1, 即把建立在价格基础上的个体利益最大化与建立在权威基础上的共同利益最大化结合起来, 这样M1+O1就出现了;二是把O2引入M2, 即让交易者加入到彼此之间长期的、半固定的关系中, 从而减少机会主义行为, 这样M2+O2就出现了。权威协调失效的原因同样有两个:一是基于权威的公共利益最大化 (O1) 存在缺陷。在纯权威协调的股权契约中, 由于个人缺乏充分的私人刺激, 因而会出现偷懒、“搭便车”或滥用权力等行为。二是涉及到信息的积累。由于固定而连续的契约原则O2使得契约当事人进入或退出受到一定限制, 从而产生信息积累的刚性。补救权威失效的方法是把M1和M2引入到O1和O2中, 这样便形成了形式各异的创业企业融资契约形态。
四、结语
创业企业的融资契约是创业者为实现生产要素新的组合而以“中心签约人”的身份同物质资本所有者订立的合作契约。创业企业的融资契约是融资契约的一个子集, 在外延上, 它不包括由纯粹价格决定的债务契约, 也不包括由纯粹权威决定的股权契约。这是因为, 与成熟企业相比, 创业企业尚未积累一定的生产要素存量 (企业资产) , 创业者也远未完成从意愿企业家 (Will-be entrepreneur) 向现实企业家的转变, 创业者除了自己的创意和梦想之外, 他没有什么可以提供给投资者。因此, 现实中如果创业者的创意不被外界所认知, 那么单凭价格或权威是很难协调其与初始投资者之间的交易冲突。从内涵上看, 创业企业的融资契约是由信任协调“嵌入”价格协调和权威协调基础上而形成的一种复合契约。其中, 信任协调与权威协调的不同组合可以解释创业企业存在的多种多样的股权契约, 如风险投资、天使投资、泛家族股权融资;信任协调与价格协调的不同组合可以解释创业企业形式各异的债务契约, 如关系债务融资、非正规债务融资、商业信用等。值得一提的是, 信任协调是建立在个人心理层面上的一种“隐性”契约, 它并不能单独发挥协调作用, 必须嵌入到价格协调和权威协调之中, 通过形成“价格-信任”和“权威-信任”两个二维结构的复合契约后才能发挥作用。
参考文献
[1]张维迎:《企业理论与中国企业改革》, 北京大学出版社1999年版。
[2]张维迎:《企业的企业家——契约理论》, 上海三联书店、上海人民出版社1995年版。
[3]杨其静:《财富、企业家才能与最优融资契约安排》, 《经济研究》2003年第4期。
[4]今井贤一:《内部组织的经济学》, 《生活.读书.新知》三联书店1982年版。
[5]Alchian, A.and Demsetz, H..Production, Information Costs, and Economic Organization.American Economic Review, 1972.
[6]Coase, Ronald H..The Nature of the Firm.Economica, IV, 1937.
[7]Harris, Milton and Artur Raviv.The Design of Securities.Journal of Financial Economics, 1989.
契约自由论文契约正义论文 篇5
论契约自由原则
摘 要：契约自由原则作为合同法的基本原则确立于《法国民法典》，近代以来契约自由原则随着社会经济生活的变化不断实现自我修正。拟通过分析契约自由原则的形成基础来论证契约自由与契约正义的统一是目前市场经济条件下契约自由发展的必然结果，指出追求实质正义与追求契约自由在合同法的终极价值取向上是一致的。
关键词：契约自由；契约正义；形式正义；实质正义
契约自由的法源与内涵
我国《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”通常认为，该条原则被认定为是我国合同法中的契约自由原则。该原则起源于罗马法。在罗马法中契约自由制度首次得到全面规定并达到相当高度，正是罗马法孕育了契约自由的观念和思想。自罗马法以来，以平等和私法自治为终极关怀的契约自由原则成为契约法的基本原则。契约自由从思想到原则的转变是在法国民法典中实现的。近代以来，各国以不同方式、不同程度在法律中确立了契约自由原则。
契约自由原则之所以在合同法中占据如此重要的地位也是其自身的内涵决定的。众所周知，合同法作为调整平等主体之间的民事权利义务关系的法律，以促进市场经济健康发展，维护社会主义市场经济秩序的平稳运行为基本要义。契约自由的基本精神保证了市场交易
主体地位的平等性，最大限度地维护平等主体之间交易价值的等值性。然而20世纪以来尤其是二次大战结束后的几十年里，垄断的加剧、失业率的增加和交易扩大导致的交易程式化，使古典的契约自由原则日益陷入无法排解的窘境：在经济地位有明显势差的交易者之间，契约自由正在变成弱肉强食的工具。正如卢梭所言：“人生而自由，却无往而不在枷锁中。”要想在市场交易主体之间实现真正的契约自由，契约正义的规范必不可少。哈耶克也曾指出：“个人的自由没有必要扩及由个人组成的团体，而且政府有时甚至有责任保护个人来对付有组织的团体。”亦即要强化弱者、弱化强者的契约自由权，以弥补他们在经济上的强弱势差，实现平均正义。对契约自由进行规制和重塑，以实现实质正义，已成为人们的共识。
契约自由原则的演变
在自由经济占统治地位的资本主义发展阶段，契约自由是当事人相互同意的结果。契约自由是意思自治这一私法体系的最高准则在契约领域的本质要求和集中体现。契约作为一种双方法律行为，双方当事人的意思表示一致是契约成立的基础，契约是当事人自由选择的结果。通过协议规定契约内容的自由，以及变更契约、解除契约乃至解释契约的自由。法律尽可能少地干涉人们的行为，成立后的契约排除和拒绝公共权力或法院的干预。
近代意义的契约自由摒弃了古罗马契约法对契约主体的多重限制、对契约形式的严格要求，合意原理成为契约法的内核，契约从形
式到内容完全由当事人自由选择。正义是法律通过正当的程序合理分配当事人的权利义务，体现在契约法中，就是契约正义。“正义首先是一种分配方式，无论是利益或是不利益，如果其分配方式是正当的，能使分配的参与者各得其所，它就是正义的。”在自由竞争的社会中，人们坚守“交易能力自由支配”信条，依自己的意志进行交易，并认为在此基础上建立起来的人与人之间的关系最为公正，因而契约自由合乎契约正义的要求。
近代意义上的契约自由与契约正义是近代资产阶级革命的产物。民主政治、自由竞争的市场经济是契约自由与契约正义所需要的政治、经济基础。民主政治是契约自由和契约正义的政治保障。只有在人人平等的民主政治下，契约自由才能充分实现，并在契约自由中实现契约正义。自由竞争的市场经济是契约自由和契约正义的经济基础。“经济人”作为自身利益的最佳判断者，在自身利益的驱动下，受市场这只“无形的手”所牵引，不仅使自身利益得以实现，而且促进了社会利益，政府对经济应采取不干涉的政策。
实质正义对契约自由的修正
（1）现代契约法中的契约理论。
首先，现代契约理论的发展突破了契约关系必须拘泥于当事人自由意志的传统理论框架，将契约更进一步视为分别处于不同经济地位和社会环境中的当事人之间的关系。劳动者由于其身份受到劳动法的特别保护，消费者由于其身份受到消费者保护法的倾斜保护等。其次，诚实信用原则地位的上升使契约关系成为以诚信为基础的当事人的利益共同体。现代契约法价值取向发生了调整，由奉行绝对自由而走向从社会公正的角度对契约自由加以限制，于是，诚实信用原则在现代契约理论中迅速崛起。这种由道德规范提升而来的原则本身所蕴含的利他性与以个人主义为出发点的契约自由之间，存在着本质的不同。它要求市场活动主体真诚守信，在追求自身利益的同时不得损害他人利益和社会利益，它有利于矫正契约自由过度而产生的弊端；它的边界的模糊性使得司法干预契约自由成为可能。正是借助这种伸缩性更大而适应性更强的原则条款，现代契约法找到了契约规范与社会生活的切合点，使得契约秩序顺应时代发展的潮流，在公正合理的价值准则指引下，契约自由从形式正义走向实质正义。再次，社会本位思想是现代契约理论形成的法哲学根基。进入20世纪，国家加强了对经济及其他事务的干预，法律也从个人自由本位转为社会本位。
（2）对契约自由的规制——实质正义的实现。
对契约自由规制的方式主要有：行政手段、自律手段和法律手段。行政手段主要表现为许可、认可、核准和监督等，是对不公平合同条款所采取之最早的规制手段。自律手段由各商业行会及消费者团体等民间组织对合同条款进行审查和受理投诉，从而取消或限制某些不公平条款的使用。法律手段是各国通用且最有效之限制不公平合同条款使用的方法，包括立法和司法规制两个方面。立法规制指国家通过立法一方面将某些条款作为不公平条款明确地写进法律当中，并规定其
为无效，另一方面法律代订某些契约条款以保护弱者一方的利益。司法规制指在司法上，法官基于对实质正义的追求，利用立法上的弹性条款，如诚实信用原则等，对合同加以解释，从而限制不公平合同条款订入合同。诚实信用原则在司法审判上的适用，标志着个人本位向社会本位的转化，契约法从形式正义向实质正义的转化。
契约自由与契约正义在现代契约法中的地位在于，首先契约自由仍然是契约法的基本原则。对契约自由的干预和限制改变了古典契约法中契约自由原则的独占地位，契约自由不再具有支配一切的神圣地位。其次，契约正义是契约自由发展的临界面。现代契约中的契约正义充分考虑到社会利益，强调个人利益与社会利益的相互协调与平衡，实现个人利益和社会利益共同发展。
我国合同法中的契约自由
我国合同法的一般规定中规定了契约自由原则,我国市场经济的完善和发展离不开契约自由原则，立法者在确立这一原则的地位的同时也在不同条款中以契约正义对其进行了规制。对契约自由进行规制符合我国的具体国情，也是近代各国合同法的立法趋势。但从我国国情和合同法基本原则的相互关系看，契约自由原则只是我国合同法的基本原则之一。
首先,我国经济体制的社会主义性质不容许不适当地抬高合同自由原则在合同法中的地位。为矫正“市场失灵”,保护交易中的弱者,实现交易公正,维护社会利益,国家必须对经济生活进行干预,限制合同
自由,以保证我国市场经济的健康发展。没有合同自由,就没有真正的市场经济,而如果没有国家干预,就会阻碍市场经济的健康发展,可见,合同自由与国家干预是对立统一的关系,二者不可偏废。
其次,我国正处在建立和完善比较成熟的充满活力的社会主义市场经济体制的历史时期,为了保障正常交易秩序,维护当事人合法权益,也有必要加强国家干预,限制合同自由原则。比如限制合同当事人对合同形式选择的自由,不论是将书面形式作为合同有效成立的要件,还是将其作为证据上的要求,都对确定当事人的权利义务,预防争议,减少不必要的纷争,维护正常的交易秩序有积极的意义。
任何国家都面临着如何平衡公共政策和合同自由间紧张关系的问题。从目前我国的国情来看，合同法中对契约自由原则的限制不仅是必要的，也是合理的。美国学者博登海默曾说：“如果我们从正义角度出发，决定承认对自由权利的要求是根植于人类自然倾向之中，那么我们无论怎样也不能把这种权利看成是绝对的和无限制的权利。任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由必须受到某些限制，这就是自由社会的经验。如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。无政府的政治自由会演变成篡权者个人的情况，无限制的经济自由会导致垄断的产生。”因为契约是社会环境下的契约，而不是个人环境下的契约，所以契约必须考虑社会利益，必须体现平等、公平、诚信和正义。
结语
现代法律中的契约正义，并非古典契约理论所描述的那样，只要契约是当事人自由意志的表示，那就是公平和正义，“契约即正义的命题”受到现代社会政治、经济、文化等诸多因素的影响，对契约自由予以法律上的诸多限制，以期通过法律来实现社会分配的公正，是现代契约正义的应有之义。对契约自由进行规制和重塑，以实现实质正义，已成为人们的共识。自梅因提出“从身份到契约”这一论述以来，社会经济和法律本身已经发生诸多深刻的变化。几十年后的今天，形式正义意味着对所有人平等地执行法律和制度，但这种法律和制度本身可能是不公正的，所以形式正义不能保证实现实质正义。正如王泽鉴老师所说：“契约自由应受限制，为事理之当然。无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。在某种意义上，一部契约自由史，就是契约如何受到限制，经由深化和发展，从而实现契约正义的记录。”对契约自由原则的必要限制，不是契约自由原则的衰落，而是对契约自由原则真正的回复和匡正。契约自由已越来越偏离自身价值而徒具形式的情况下，对契约自由进行必要的限制，不是契约自由的衰落，而是强制其归位，以恢复其本来的价值和地位，步入其应当走向的道路。
参考文献
创业投资契约 篇6
关键词：禁止令；损害赔偿；救济方式
一、禁止令的概念
在契约违约时，只有在普通法难以救济时才会采取衡平法的救济方式。衡平法的救济包括强制执行（specific performance）和禁止令（injunction）。禁止令是指由法院令一造當事人不得从事特定行为的命令。
契约法上的禁止令与民事诉讼法上的禁止令不同。是永久性禁止令（permanent injunction），在庭审结束后才可做出永久性禁令；而民事诉讼法上的禁止令是指为临时性禁止令（temporary injunction）。临时性的禁令是一种在证据全部听审前由法院发布的命令，指示被告实施某种行为或一系列行为，或禁止这样做。
二、禁止令的法律规定
在合同法重述（第二次）中，有关于禁止令的规定。
（一）禁止令救济方式的适用条件
在357条中规定禁止令救济方式的适用。在合同一方实施违约行为，或有实施违约行为的威胁时，另一方当事人可以向法院提出禁止令申请：①违反的合同义务属于不作为义务或②违反的合同义务属于作为义务，且不属于适用申请法院强制履行的情形。
第362条中规定除非合同有充分确定的规定为法院授予禁止令提供了基础。
（二）损害赔偿金与禁止令的适用
在359条中规定了获得足额赔偿金后禁止令的适用。①如果损害赔偿金足以保护受损方的期待利益，则不应再申请禁止令；②对于部分违约受损方已获得足额赔偿金，并不能排除受损方就全部合同申请禁止令。③禁止令不因存在出损害赔偿金外的其他救济方式而排除适用，但是法院可以运用自由裁量权，依据357条规定裁决决定其救济方式。
（三）不适用禁止令的情形
第366條規定了不得強制執行合同義務的情形，当强制执行或監督给法院造成負擔，使得強制執行所獲得的收益并不可补给不予執行所遭受的損害，則不得适用禁止令执行该合同。
第367条中规定了提供个人服务或监督的合同不适用禁止令的情形。对于提供个人服务的允诺，如果发出禁止令可能使一个受雇人丧失其合理的谋生手段而不得不依合同规定行事，则该允诺不得强制履行。
三、禁止令的判例
在案件Walgreen Co. v. Sara Creek Property Co.①中，原告Walgreen向被告Creek承租其与Southgate Mall的店铺经营药房，双方于1971年签订契约，约定合同期间内，Creek不得另租店给他人从事药品相关业务。但1990年，Creek最大的承租商停止营业。于是Creek告知原告Walgreen说，他准备将店铺改造成为一个大型的折扣商场，由Phar-Mor公司经营，其中药店与原告的药店占地同等大小，且距离很近。于是，原告提起诉讼，主张Creek违约，请求法院发布禁令，禁止Creek将店铺租于Phar-Mor公司。一审法院发布禁止令给原告Walgreen，禁止被告Creek公司在双方合同存续期间将其处于Southgate mall的房屋出租给Phar-Mor。二审法院维持原判。
在该案件中，法官在损害赔偿救济方式与禁止令救济之间进行损益衡量。损害赔偿的救济方式相对与禁止令有一定的优势，许多禁止令的执行需要法院的监督，耗费司法成本。也可能对第三方的利益造成损失。禁止令为双方创造了一个双边垄断关系，在这个讨价还价的空间里，双方可能会耗费谈判的成本。但该案中损害赔偿缺少精确性，且当事人需要为法庭辩论准备和提出证据，法院需要对证据做出评估，耗费时间。而对禁止出租房屋给Phar-Mor的禁止令的监督并不需要司法的监督，也没有对第三人的利益产生影响，仅仅可能产生双方间的谈判。
四、美国禁止令救济方式综述
根据法律与禁止令的判例规定，法院考虑裁定发布禁止令的要件是：①损害赔偿金不足以弥补其损失（inadequacy of damages），而不是没有禁止令将会造成不可避免的损失；②契约内容必须明确确定（definiteness），使法院可以据以做成明确的禁止令裁定；③禁止令在执行与监督上并无困难（no difficulty of enforcement）。
且法院在发布禁止令过程中必须考虑：①其所禁止的行为是否为当事人特有的、唯一的专长；②当事人有没有其他的谋生的能力③当事人是否愿意遵守约定的原则。
禁止令救济方式作为衡平法上的救济方式，除普通法的救济方式之外，对契约违约的救济起着重要的补充作用。
注释：
①Walgreen Co. v. Sara Creek Property Co.， B.V.， 966 F.2d 273 （1992）
参考文献：
[1]何曜琛，张馨云，林志键，王杏纶，赵传芳.英美契约法律原则及英文商务契约导论[M].台北：建业法律事务所，2012.
[2]杨桢.英美契约法论[M].台北：凯伦出版社，1995.
[3]何孝元.中国债法与英美契约法之比较[M].台北：台湾商务印书馆，169
[4]傅郁林译，Stephen N. subrin等着.民事诉讼法——原理、实务与运作环境[M].北京：中国政法大学出版社，2000.102-115
[5]陈文吟，美国法导论[M].台北：三民数据股份有限公司，2007.151-153
[6]Eric A. Posner， Contract Law And Theory[M]. Wolters Kluwer，205
[7]Ian Ayres， Richard E. Speidel. Studies in contract law（7th ed）[M]. N.Y.： Foundation Press； 2008
作者简介：
创业投资契约 篇7
在风险投资的融资阶段,投资者通过了解、分析风险投资家的背景信息(诸如以往业绩、信用、品德、知识水平等),然后签订契约,将资金交给风险投资家运作。只有风险投资家能够了解和控制运作的具体情况,投资者一般不过问也难以过问具体的运作过程[1][2]。风险投资家掌握了几乎全部的关于风险资本运作的信息,而投资者对风险资本运作过程却只有极少的信息,即在风险投资家与投资者之间存在着严重的信息不对称,掌握了充分信息的风险投资家就有可能采取某些机会主义行为来损害缺乏信息的投资者。在经济学上将这样的关系称为委托与代理关系。经济学上的委托与代理关系泛指任何一种涉及非对称信息的交易,交易中有信息优势的一方称为代理人,另一方称为委托人。这样定义背后隐含的假定是知情者的私人信息(行动或知识)影响不知情者的利益,或者说不知情者不得不为知情者的行为承担风险。[3]
20世纪90年代以前,国外关于这方面的文献主要集中于创业投资决策以及创业投资家的作用方面[2][4][5]。随着博弈论及委托与代理理论在公司金融中的广泛应用,一些学者开始从治理结构的角度研究投资者、风险投资家与创业家的双重委托代理关系[6][7]。在投资者、风险投资家这样一个委托与代理关系中,投资者不能直接观测到风险投资家选择了什么行动,能观测到的只是另一些变量,这些变量由风险投资家的行动和其它一些外生的随机因素共同决定,因而充其量只是风险投资家行动的不完全信息。投资者的问题是如何根据这些观测到的信息,设计奖惩风险投资家的契约,以激励其选择对投资者最有利的行动[8]。文献多从投资者或风险投资家单个方面来研究,下面通过建立一个数学模型来讨论从投资者与风险投资家两个角度考虑的最优契约安排。
二、从投资者角度考虑的最优契约安排
首先假定投资者关注的只是货币收入,也就是说投资者的最优契约是指这样一种契约:使投资者的最终货币收入最大化。
设a为风险投资家工作努力水平的一维变量。θ是不受风险投资家(和投资者)控制的外生随机变量(称为“自然状态”),Θ是θ的取值范围,θ在Θ上的分布函数和密度函数分别为G(θ)和g(θ)。在风险投资家选择行动a后,外生变量θ实现。a和θ共同决定一个可观测的结果x(a,θ)和一个货币收入(产出)π(a,θ),其中π(a,θ)的直接所有权属于投资者。同时假定π是a的严格递增的凹函数,是θ的严格增函数。在这些条件下,投资者的问题是设计一个激励合同s(π),根据观测到的π对风险投资家进行奖惩。
假定投资者和风险投资家的V-N-M期望效用函数分别为v(π-s(π))和u(s(π))-c(a),其中c(a)为风险投资家的努力成本,v′>0,v″≤0;u′>0,u″≤0;c′>0,c″>0。即投资者与风险投资家都是风险规避者或风险中性者,努力的边际负效用是递增的。投资者与风险投资家的利益冲突首先来自于假设
在风险投资过程中,可以用来衡量投资者和风险投资家的期望效用的尺度有多种,有经济的,有精神的,有心理的,等等,但主要是经济的。因此,为了方便起见,我们假定仅用货币收入与支出来衡量投资者和风险投资家的期望效用,这时投资者与风险投资家的V-N-M期望效用函数可分别改写为:v=π(a,θ)-s(π(a,θ)),u=s(π(a,θ))-c(a)。
下面讨论s(π(a,θ))的形式。投资者与风险投资家签订契约的目的是为了激励风险投资家努力工作,从而使投资者的货币收入最大化,但是这时也必须满足风险投资家货币收入的增加,否则他们可能不会采取最优的努力水平。因此,风险投资家的货币收入必须与最终货币产出成正比关系,即
另外,由假设c′>0和c″>0,取
由以上分析得到投资者的目标函数为:
投资者的问题就是选择a和s(π(a,θ))最大化上述期望效用函数。
设投资者与风险投资家都是风险规避的,风险规避度分别为ρV、ρA。则投资者与风险投资家的货币收入分别是:
mV=-δI+(1-β)(ha+t+θ)
mA=δI+β(ha+t+θ)-λa2/2
其确定性等价收入分别为:
E(mV)-ρV(1-β)2σ2/2=-α+(1-β)(ha+t)-ρV(1-β)2σ2/2
E(mA)-ρAβ2σ2/2=α+β(ha+t)-ρAβ2σ2/2-λa2/2
其中,ρV(1-β)2σ2/2为投资者的风险成本,ρAβ2σ2/2为风险投资家的风险成本。则投资者的问题为:
投资者在最大化自己的确定性等价收入时,遇到来自风险投资家的两个约束:
其一是参与约束(IR),即风险投资家的确定性等价收入必须不小于不接受合同时的保留收入
其二是激励相容约束(IC),风险投资家也要最大化自己的收入,即:
IC的一阶条件为:a=hβ/λ
总结以上所述,得到从投资者角度考虑的最优契约模型为:
将IR、IC条件代入目标函数,解得:
由以上结果可得,β*/λ、β*/ρA、β*/σ2 均小于0,也就是说β*是λ、ρA、σ2的减函数,即λ、ρA、σ2越大,β*越小,这意味着管理人越是风险规避,收益结果方差越大,越是害怕努力工作,那么他承担的风险越小;而β*/ρV、β*/h2大于0,即β*是ρV和h2的增函数,这意味着投资者越是规避风险,风险投资家的努力边际收益越大,则风险投资家承担的风险越大。极端情况下,如果风险投资家风险中性,即ρA=0,则β*=1,即风险投资家承担全部风险;如果投资者极端风险规避,ρV→∞,则β*=1,风险投资家承担全部的风险。在这两种情况下,投资者只获得一个固定的收入。如果ρA→∞,则β*=0,风险投资家不承担风险,投资者承担全部风险,风险投资家获得一个固定收入α*。
三、从风险投资家角度考虑的最优契约安排
下面从风险投资家角度考虑的最优契约安排。风险投资家的目的为了最大化其确定性等价收入,即风险投资家的目标函数为:
风险投资家在最大化其确定性等价收入时,也受到来自投资者的两个约束:
IR:-α+(1-β)(ha+t)-ρV(1-β)2σ2/2≥RmI
IC:Max-α+(1-β)(ha+t)-ρV(1-β)2σ2/2
其中,Rm为投资者的资金的机会成本率,包括无风险利率和风险补偿率。
IC的一阶条件为:
由此式可知,在不考虑风险投资家的利益时,从投资者的收益最大化来考察,a与β呈反向运动。即努力水平a越高时,总产出水平上升,则可以减小β,即给风险投资家相对较少的份额。因此,从风险投资家角度考虑的最优契约安排模型为:
s.t. IR:-α+(1-β)(ha+t)-ρV(1-β)2σ2/2≥RmI
IC:
对上述模型求解得:
对于β**与λ、ρA、σ2、ρV、h2的关系,也可作如前一样的分析。但与β*不同的是,当ρA→0时,β**,这说明,如果从风险投资家角度来设计最优契约时,即使风险投资家是风险中性的,他也不会承担全部风险。
四、风险投资中的最优契约安排
由以上两个模型的结果可看到,从投资者角度考虑的最优的β*、α*和a*与从风险投资家角度考虑的最优的β**、α**和a**是不同的。作为理性的人,投资者和风险投资家都是从自身利益的最大化出发的,而在给定努力水平的情况下,二者的利益是此消彼长的。因此,当他们从各自利益最大化出发时,必然选择不同代入β、α和a。现在来比较一下β*、α*、a*和β**、α**、a**的大小。
一般来说,β*、β**、α*、α**、a*、a**的大小受各参数取值的影响较大,而且在通常情况下有β*≠β**,a*≠a**,α*≠α**。在投资者与风险投资家签订契约时,又必须确定一个统一的最优的β′和α′,以激励风险投资家取一个对双方都较优的a′。β′必须离β*、β**都较近,即应取在β*和β**之间;同理确定α′和a′。至于具体取什么值,则与投资者与风险投资家的讨价还价能力及心理预期有关。因此,风险资金筹集过程中,投资者与风险投资家之间的最优契约安排为:
五、结束语
风险投资中投资者与风险投资家之间的关系是一种委托与代理关系,投资者和风险投资家的目的都是实现收益最大化。投资契约的收益分配直接影响到风险投资家的努力水平,从而影响到最终的投资收益。在选择契约安排时,投资者和风险投资家都从自身角度来考虑,因而对收益分配系数的确定是不同的。只有从投资者和风险投资家角度分析最优契约安排,并确定了一个投资契约安排的区间,才能对中国风险投资实践有一个参考作用。
摘要：风险投资中投资者与风险投资家之间的关系是一种委托与代理关系,投资者和风险投资家的目的都是实现收益最大化。融资契约收益的分配直接影响到风险投资家的努力水平,从而影响到最终的投资收益。因此,只有从投资者和风险投资家两个角度分析风险投资中的最优契约安排,才能给出最优契约安排的选择区间。
关键词：风险投资,委托与代理理论,契约安排
参考文献
[1]刘曼红,风险投资:创新与金融[M].北京:中国人民大学出版社,1998.
[2]Sahlman,W.,Aspects of Financial Contracting inVenture Capital[J].Journal of Applied CorporateFinance,Summer1988,1(2):23-36.
[3]张维迎,博弈论与信息经济学[M].上海:上海三联书店、上海人民出版社,1996.
[4]刘曼红,胡波,风险投资理论:投资过程研究的理论发展和前沿[J].国际金融研究,2004,(3).
[5]Catherie C.,Financing and Advising:Optimal Fi-nancial Contracts with Venture Capitalists,Journalof Finance,Oct2003,58(5):2059-2086.
[6]Gompers,P.and J.Lerner,The Venture CapitalCycle,MITPress,Cambridge,MA,2002.
[7]Kaplan,Steven N.and Per Stromberg,Character-istics,Contracts and Actions:Evidence from Ven-ture Capital Analyses,Journal of Finance,Oct.2004,59(5):2177-2210.
创业投资契约 篇8
一、风险投资中道德风险表现形式
(一) 风险投资中道德风险特征
道德风险是指从事经济活动的人在最大限度地增进自身效用时作出不利于他人的行动。产生于信息不对称, 交易的一方无法观察或证实另一方的行为, 二者的目标存在利益冲突, 另一方从个人效用最大化的角度选择努力水平, 没有达到对方的期望结果。而目前的大量研究主要集中在代理人的道德风险和对代理人的单边激励约束上。高新技术企业的经营特殊性决定了在风险投资中道德风险十分严重。首先, 风险投资中的道德风险比普通契约中的道德风险发生的可能性更大。由于高新技术企业从事新产品新技术的研发, 并且研发投入的金额和结果具有重大不确定性;而风险投资家的专长在于资本运作, 对于投资的高新技术企业的新技术并没有相应背景, 从而信息不对称风险增大。信息不对称即是道德风险发生的主要原因。其次, 高新技术企业的性质导致道德风险后果严重。高新技术企业中无形资产比例较高, 新的商业模式与新的盈利方式都能使企业估值大大提升, 道德风险的发生会阻碍企业发展, 使高新技术企业价值迅速缩水, 从而无不道德行为的一方损失惨重。最后, 风险投资中的道德风险监管困难。企业拥有风险投资家的风险资本, 风险投资家获得企业的股份或董事会席位。这使企业家与风险投资家均需监督对方是否恰当运用权力, 促进企业发展。但一些隐蔽性行为难以被监控, 又无相应法律对不道德行为的发生予以惩罚。
(二) 风险投资中的双边道德风险
在风险投资过程中, 道德风险存在于风险企业家与风险投资者双方。风险企业家与风险投资家所拥有的信息都是不完全的, 双方都存在对方无法掌握的信息。企业家对高新技术企业的技术、人员等信息拥有绝对优势, 风险投资家对投资契约的了解, 风险资本的运作等具有天然优势。风险投资家也有机会主义动机和行为, 风险投资家的道德风险也有可能发生。由于双边信息不对称的存在, 风险投资中的道德风险即为双边道德风险。所谓双边道德风险是指双方为追求各自的最大效用所采取的对方无法观察的利己行为。风险企业家的道德风险包括努力不足;追求私人利益, 制造虚假数据, 不如实披露项目盈利水平;继续维持无效益项目;不计后果从事高风险项目;为了获得继续融资, 隐瞒企业亏损状况。风险资本家的道德风险包括过多干涉创业企业;同时投资于同行业的竞争性高新技术企业, 影响本高新技术企业的发展;窃取商业机密和技术;以停止投资相威胁, 要求修改契约条款;企图架空风险企业家, 套空高新技术企业。这都是双边道德风险的表现形式。
(三) 契约理论与双边道德风险
风险投资契约是风险投资家与风险企业家在风险投资的投入、运营、退出阶段设立的契约关系。由于人的有限理性, 交易事项的不确定性和信息的不完全性, 契约条款是不完全的, 风险投资契约也不例外。不完全契约为双边道德风险的发生提供了机会。为应对不完全契约, 化解未来不确定事项对契约双方的冲击, 减轻双边道德风险, 需要设计风险投资契约机制, 从而保证契约中的激励约束条款发挥作用, 提高当事人道德风险的机会主义成本。通过契约安排, 可以更好地对风险投资家与风险企业家双方实施激励约束, 减少道德风险发生风险投资中可能性, 使双方的行动选择与双方的利益一致。因此, 设立有效契约能够缓和风险投资家与风险企业家之间的矛盾, 控制双边道德风险。
二、风险投资中双边道德风险治理方式
(一) 控制权安排
在风险资本的运作过程中, 风险投资家与风险企业家之间的契约安排应从激励和约束角度进行, 通过合理安排使二者相互制衡, 降低道德风险发生的可能性。在风险投资过程中, 风险企业中控制权的配置的方式一般为风险企业家拥有普通股, 并有股票期权作为激励;风险投资家拥有普通股, 并有可转换证券及参与管理的权利。风险企业中管理者的报酬通常由较低的固定薪酬、业绩提成和股票期权组成。高新技术企业缺乏资金, 这种报酬体系可以用未来期间可能在资本市场上获得的报酬来弥补当期较低的薪酬。长期薪酬的引入可以使风险企业家的专注于公司的长期业绩, 减少短视行为。风险企业家会为了获得期权收益抑制从事高风险活动的冲动, 减少不道德行为。同时, 持股比例的增加带来对企业的控制权对风险企业家有强烈的激励效用。而未来股份流入管理层也会使风险企业家对企业控制力加强, 防止风险投资家为自身利益干涉企业运营、架空企业原始管理者。可转换优先股与可转换债券是风险投资中最常用的金融工具。可转换证券使风险投资家在企业经营不善甚至破产清算时, 拥有优先清偿权。当风险企业的盈利水平达到目标值时, 可转换证券就能按照契约约定转换为普通股。在实际应用中, 风险投资家对高新技术企业的投资达到一定的收益水平之后, 投资者才会行使转换期权转为普通股, 从而迫使企业家者提高投资的效率。同时, 可转换债券附带的控制权条款也能使风险资本家对企业的运营进行监控, 防止资金滥用。这种契约设计可以改变双方承担的风险比例。可转换契约具有相机治理特点。在风险资本投资契约中, 在可转换证券与分阶段投资相结合时, 不同阶段投资的可转换契约的转换比例通常是根据企业盈利水平与发展目标的实现程度而调整。可变性能激励和约束风险企业家, 使其与风险资本家利益一致, 为减少风险资本家在以后投资阶段通过可转换证券获取普通股数量而努力。而风险投资者在多轮投资中, 企业盈利达到目标, 实行股份转换后, 也会为持有股份未来估值提升勤勉尽责, 推动企业发展。在企业盈利不足, 未转换或未能转换优先股或可转债时, 优先剩余索取权也促使其为高新技术企业的发展付出努力。同时, 对于转换期限时间长度的设计与可转债赎回和回购条款的设计也是对投资者和管理者的相互约束。可转换证券的这些特点为投资者和企业家之间的双边道德风险的解决提供了一个有效的机制。
(二) 资本的投入方式
由于双方信息不对称与高新技术企业的经营特征, 已投入资本的去向难以被监控, 风险资本在进入高新技术企业后, 道德风险的发生成为可能并难以控制。资本投入企业的方式包括:一次性全部投入与分阶段投资。一次性投入资本难以对上述风险加以控制。分阶段投资在风险投资契约中是一种重要的激励机制与约束机制。在分阶段投资时通常约定评价企业业绩的各种指标, 根据企业本期的经营业绩进行企业估值, 作为下一轮投资的依据。分阶段投资契约赋予风险投资家考察企业经营业绩, 并决定继续投资或中断投资的权利。如果高新技术企业未达到契约要求的业绩, 风险投资家可能会停止继续投资或者要求更高的股权份额, 从而稀释企业家的股份, 可能导致企业家失去对企业的控制权。因此, 风险企业家会选择与风险投资家的期待一致的行为, 努力经营, 从而降低道德风险发生的可能性。同时, 分阶段投资也能使风险企业及时终止妨碍企业经营的风险投资, 如窃取公司机密的风险投资, 或利用较少的资金获取发展迅速企业中的过多股份。分段投资的另一个重要作用是增加风险投资家与风险企业家的交流, 降低信息不对称程度。作为高新技术企业, 经营模式和产品技术都在飞速发展变化, 信息更新速度快。在每一阶段投资中, 二者会为了下阶段的投资细节进行商讨, 对本阶段的发展进行评价及预期, 如再投资定价等。在商讨中, 能获取对方的私人信息, 并会为了下阶段投资的注入再次博弈。获取对方的信息就越多, 道德风险发生的可能性就越少。因而在高经营风险的高新技术企业中, 分阶段投资的间隔时间需要缩短。通常风险资本家趋向于在早期提供较少的风险投资, 随着投资轮次增加, 单个投资项目的金额也会增加, 用这种方式有效控制潜在的道德风险。在成思危在2011年的一项国内调查表明, 在712个披露了投资轮次的项目中, 第一轮的投资项目数量和投资总额都是最高的, 投资数量占总量的74.86%, 投资额度占总量的64.41%;第二轮投资数量迅速减少, 投资数量和投资金额分别占总量的16.15%和14.72%;但第三轮投资的平均项目投资额最高, 为第一轮投资的2.3倍;而第四轮投资数量仅占总数的0.7%, 平均投资额也远低于第三轮投资。这项调查表明目前风险投资中投资轮次与投资金额的分配能够控制道德风险。但从投资的有限轮次中观察出国内的分阶段投资虽然在广泛使用, 但实际应用程度比较有限。
(三) 风险资本的退出安排
风险资本退出高新技术企业的方式包括IPO上市退出、股权转让以及破产清算等。股权转让包括股份回购、管理层收购及转让给企业和其他风险投资机构。风险资本的退出方式是对风险投资家和风险企业家之间契约安排的有重大影响的因素, 同时也是利益分配中的重要因素, 对风险投资家和风险企业家的道德风险控制都有影响。2006至2010年, 我国有33.53%的风险资本采用上市方式 (不包括已经IPO但尚未退出的项目) 退出, 29.41%的风险资本通过股权回购退出企业。IPO是风险资本最理想的一种退出方式, 它能有效减轻双边道德风险。IPO对风险企业家在选择努力水平及行动时有影响在于, 风险资本的退出向资本市场传递经营状况良好的讯息, 这也是风险投资机构对风险企业经营业绩的认可, 从而增加市场上投资者对企业的信任程度。同时, 企业进入资本市场能够获得更多的融资渠道, 拥有后续融资的机会, 并且风险企业家手中原有股份的流动性大大提高, 可以在资本市场上变现, 拥有私人收益。更为重要的是, IPO提供了使风险企业家重新获得企业控制权的方式, 从而激励其更好的治理企业。IPO也能激励风险投资家付出有效努力水平。若企业IPO成功, 风险投资家会获得高额收益, 成功退出高新企业, 投资于其他项目。相对的, 如果企业无法成功IPO, 风险资本只能选择其它方式退出企业, 而其它方式的退出收益大大低于IPO。经验研究表明, 若风险资本的退出方式为破产清算, 则风险投资家仅能收回投资额的64%。在契约条款中对股权回购作出约定则能约束风险投资家, 对风险投资家道德风险的防治有重要作用。股权回购是风险企业家在约定的情况下按照契约规定购买风险投资家拥有的股份, 从而收回控制权, 使风险投资退出。股份回购有利于公司股份的集中, 增强控制权。股份回购一般是高新技术企业发展到一定阶段, 其规模、市场和发展前景都十分良好, 但风险企业家基于多方考虑以现金形式向风险投资家回购本企业的股权。这能够防止风险投资家过分享有公司增值带来的收益, 也能使企业管理者让过分干预公司经营, 妨碍企业发展的风险投资家退出企业, 是对风险企业的保护机制。同时, 回购条款的设计也能保障风险投资家在企业家做出不道德行为时能得到适当补偿。
(四) 声誉机制
声誉机制是一项隐形契约, 在风险投资家与企业家之间形成约束。在多轮投资中, 风险投资家处在优势地位, 会给予其在下一轮投资中恶意压低企业价值的机会, 但基于声誉考虑, 可能会抑制这种行为。声誉效应的作用机理在于, 重复博弈中双方基于未来合作与收益的考虑, 会采取有利于达到双方共同目标的行为。因为在重复博弈中声誉机制才能充分发挥作用, 所以风险投资家如果采取一次性全部投资方式进入高新技术企业, 声誉机制就失去了发挥作用的微观基础。反之, 分阶段投资的投资特点使上一阶段的投资结果成为下一阶段是否继续投资的重要依据, 博弈次数的增加为声誉机制作用的发挥提供了可能。此时, 风险企业家和风险投资家之间形成了多阶段重复博弈。同时, 对风险投资家来说, 声誉价值是风险投资基金的潜在投资者衡量其经营业绩的标准之一。风险投资机构也有委托代理契约, 在风险投资基金的投资者面前, 前期投资回报率是后期是否持续或增加投资的依据。因而, 风险投资家能力的证明是以前投资的经营业绩, 这也是其建立良好声誉并成功筹资的保证。如果风险投资家培育的IPO企业越多, 报酬率越高, 风险投资家就越能获得市场认可, 风险投资基金就更易获得资金来源。声誉机制同样在风险企业家市场与投资家市场发挥作用。风险投资家可能与一家风险企业只有一次合作, 但是风险投资家会向其他风险企业继续投资。在与高新技术企业的合作中, 如果风险投资家窃取了风险企业家的商业机密, 其声誉价值就会大大降低, 从而以后就很难再通过风险投资从高新企业获取商业机密。不道德行为导致其潜在合作企业家意识到其不良声誉, 对是否合作进行重新考虑。从而声誉机制能够减轻风险投资家的道德风险。而在风险企业家市场, 一个企业家往往在不断失败中寻找新利润点进行创业。多次创业的企业家为取得风险投资家信任、赢得良好声誉, 在将来收获风险投资, 在经营过程中会考虑风险投资家的利益, 勤勉经营。在声誉机制下, 博弈双方均会基于声誉因素, 在选择行动时采取有利于高新企业的行为。因此, 声誉机制是一种重要的信息披露机制, 也是一项能够解决由于信息不对称导致的道德风险的隐形契约。
三、风险投资中道德风险治理对策
(一) 完善法律体系
我国法律法规体系还不健全, 仍落后于实践。法律上企业可以考虑到更多创业者权利, 产权应更明晰, 如建立技术股、风险股、创业股、股票期权、管理股等多种形式的产权安排。并且需要为金融契约的建立提供法律支持, 使其激励和约束作用充分发挥。目前, 一些协议安排如风险投资中的对赌协议, 没有被证监会认可, 甚至有对赌协议被宣布无效的前例。而对赌协议在国外是广泛应用的平衡风险投资双方风险的协议。此外, 我国对金融工具的应用存在法律上的限制。可转换债券在我国发行条件严格, 应用主体限于符合条件的上市公司。而目前需要风险投资的企业大多数尚未上市, 导致用于防范道德风险的金融工具无法在创业期的高新技术企业应用。这就需要在法律上为可转债的发行降低门槛。
(二) 注重金融创新
我国的资本市场也与国外成熟的资本市场尚存差距。可转换优先股目前不能在我国风险企业中应用, 在相关法律法规完善之前, 我国风险投资契约的主要金融工具仍为普通股。而普通股受到我国《公司法》中“同股同权”等条款的限制, 无法具有可转换优先股的众多特点, 从而不能对风险投资中的道德风险问题进行治理。因此, 应该在目前法律允许的范围内, 进行金融创新。通过借鉴可转换优先股的原理, 在设计普通股的投资契约时加入可转换优先股的核心思想是十分有必要的, 如通过可转债与普通股的组合来达到这一效果。从而使风险投资契约中投资者与管理者承担风险的程度发生变化。在投资方式上, 应注重金融工具的选择、控制权划分和以及引入分阶段投资机制。此外, 在引入分阶段投资时, 充实限制条款与保证条款, 如加入对风险企业家的某些特定行为的具体要求、对企业盈利目标的设定等。根据我国国情, 把金融工具创新性地应用于风险投资契约中, 能更有效地防治道德风险。
(三) 拓宽退出渠道
我国投资机构的退出途径依然狭窄并受到多方制约。我国风险投资退出机制存在一些不合理的地方, 限制条件较多, 退出渠道狭窄, 退出方式较少。在IPO上市退出方式中, 本土上市门槛高, 不适合成立时间不长的企业, 早期的高技术企业上市往往绕道往香港、美国等境外市场上市。近年来在本土上市难度有所降低, 2012年A股进行IPO改革, 但仍比较困难。我国的创业板市场的进入机制需借鉴国外市场的制度, 降低高新技术企业上市门槛, 大力支持高科技企业上市, 使我国IPO退出制度更有吸引力。股权回购退出也受限于我国股票回购政策难以实际操作。而在国外股权回购是风险资本退出的主要形式之一, 我国应放开对与股票回购的限制, 使风险投资退出机制更完善。
(四) 强化契约精神
契约的订立需要双方的尊重及遵守, 契约精神是订立合约相互信任的基础。风险投资市场中, 只有双方都遵守契约订立的规则, 契约才能有效发挥遏制道德风险的作用, 否则契约只是一纸空文。在中国市场上, 信任总是和地缘、亲缘紧密相连, 基于契约上的信任有所缺失。而健全的市场需要具备诚实守信、拥有契约责任感的市场成员, 若订立契约只为将来在不利于己方时寻找其他方式解除契约, 契约精神荡然无存, 对于市场经济的建立存在莫大危害。同时, 在契约精神成为市场主流精神时, 可以减少交易成本, 节约风险投资的监管费用。所以我国需要提高人员素质, 强化契约精神, 建立信用体制。
摘要：风险投资具有较高的道德风险和不确定性。如何防范和控制风险企业家和风险投资家的双边道德风险是风险投资面临的重要问题。本文从契约理论角度阐述了风险投资中的双边道德风险的表现形式、双边道德风险的治理方式, 分析了我国风险投资中道德风险的现状, 并提出了相关建议。
关键词：风险投资,双边道德风险,高新技术企业
参考文献
[1]曹国华、潘蓉:《风险投资中双边道德风险、双边逆向选择及其治理研究》, 《.科技管理研究》2007年第1期。
[2]成思危:《中国风险投资年鉴 (第l版) 》, 民主与建设出版社2011年版。
[3]刘明辉:《风险投资契约型组织形式的收益模型及其效率比较》, 《决策参考》2009年第16期。
[4]李先江:《风险投资与高新技术企业的关系研究》, 《武汉大学学报 (哲学社会科学版) 》2008年第1期。
创业投资契约 篇9
一、风险投资的契约机制
(一) 风险投资契约机制
风险投资是一系列契约的连接, 是契约理论、经济理论、博弈方法等理论、方法的运用, 也是金融、经济和管理理论、方法的研究。风险投资的契约机制是风险投资运作中各参与主体相互之间由于信息不对称发生的博弈行为的一系列契约作用结果, 并非单纯的外部环境对风险投资造成的影响结果。
风险投资涉及到风险投资者、风险投资家与风险企业家三个主体, 并以此形成了风险投资者与风险投资家, 风险投资家与风险企业家之间两个层次的委托代理关系, 前者代理关系为风险投资者交给风险投资家风险投资资金, 由受委托的风险投资家选择风险投资项目进行投资并管理;后者代理关系为风险投资家交给风险企业家资金用于企业的发展, 并为之提供增值服务, 制定企业的发展战略, 实施监控与管理, 帮助风险企业成长与发展。
(二) 风险投资主体之间存在的问题
首先, 由于风险投资运作的主体涉及到三个, 有着两层委托代理关系, 因此在风险投资运作过程中信息表现出高度的不对称, 并由此产生逆向选择与道德风险问题, 对风险投资的运作效率造成严重的影响。所以在进行风险资金的筹集中, 针对上述特点要对契约进行合理有效的设计, 对风险投资家做出甄别与激励, 督促其努力工作, 减少道德风险与逆向选择问题。在风险投资家将资金投入到风险企业后, 还会对其提供一系列增殖服务, 包括制定发展战略、进行管理监督等, 所以需要合理有效地设计风险投资契约机制来对风险企业家的工作进行激励, 避免道德风险的发生, 减少二者之间的信息不对称问题。
其次, 风险投资企业往往是出于创业阶段、高成长阶段的高新技术中小企业, 有着风险高、不确定性高等特点, 因此风险投资具有高风险性, 同时也有高收益性。在风险投资过程中存在着诸多的风险, 高收益也都是以高风险为前提的, 对风险投资项目进行风险评估, 一方面为风险投资家进行项目选择提供依据, 同时也对风险企业的现金流权、控制权有着直接的影响, 并对风险投资契约的制定产生影响。所以在风险投资的运作中, 要重点考虑风险投资项目的风险等级, 以此进行项目的选择, 并控制和管理风险。
二、风险评估对策
风险投资本身的性质使得其投资对象, 主要是中小型高新技术企业、项目这类不确定性非常高, 投资收益高, 同时风险也较高。风险投资机构是风险投资运作的核心所在, 是从事风险投资具体运作的组织, 作为中介机构连接着风险投资者与风险企业家。风险投资家在进行资金投资前需要基于长期的经验、知识信息来综合评价投资项目的风险构成因素与风险的大小。风险投资所涉及的风险实际上包括了两个方面, 一是传统意义层面的风险, 二是不确定性。传统意义层面的风险指的是决策者对将来可能发生的所有结果以及每种可能发生的概率都有一个全面的掌握;不确定性则指的是决策者了解各种可能发生的结果, 但是并不能确定其发生的概率。
(一) 构建风险评价指标体系
对风险投资中“风险”上述特征进行考虑, 以全面、系统、科学、可行、可比为原则, 选取风险评价指标, 并构建风险评价指标体系。以国内外相关风险投资项目风险评价指标研究结果为基础, 考虑将以下几个指标作为风险投资的风险因素:
第一, 技术风险 (e1) , 风险项目在由于新技术、新思想的不成熟、具有缺陷, 加上可替代新技术等, 都面临着诸多的风险。第二, 环境风险 (e2) , 如经济环境、国家的政治、地理位置、社会服务状况、基础设施建设情况等等。第三, 管理风险 (e3) , 指的是由于管理不当造成的项目失败的风险。与组织结构、经营方式、团队能力、约束和激励机制等因素有关。第四, 生产风险 (e4) , 指的是和生产设备、人员结构、知识产权、能源材料有关的风险。第五, 市场风险 (e5) , 指的是新的技术、新的产品市场竞争力的不确定性导致的风险。与产品的生命周期、市场需求度、销售网、市场占有率等因素有关系。第六, 投资工具风险 (e6) , 和项目投资的规模、投资工具以及企业资本结构等有关。
(二) 单个项目风险等级的确定
在风险投资机构面临着一个风险投资项目时, 则会提出融资申请, 这种情况下会由多个风险投资家对风险企业家提交的计划书进行分析评估, 根据项目各个情况评估其所承担的风险, 首要的便是确定风险评价指标的权重。
1、确定指标权重
将的一个区间数。定义
其中表示可能度, 以及二者的次序关系。
由于不确定层次分析法不需要精确判断风险投资家对各个指标的重要程度, 因此根据各风险评价指标的重要性, 构建指标区间数判断矩阵A= (Aij) 6×6, Aij=[aij, a+ij]{t|1/9≤aij≤t≤9}这一区间数, 表示的是ei对ej的相对重要程度, aij=1/a+ij, a+ij=1/aij (i, j=1, 2, 3, …, 6) 。假设第h位风险投资家所给出的区间数为Ahij=[aij-h, aij+h] (h=1, 2, 3…, n) , 则有
假设A-= (aij) 6×6, A+= (a+ij) 6×6, 则有A=[A-, A+], 利用方根法等排序法, 求得两个矩阵的权重向量w-= (w1-, w2-, w3-, …w6-) , w+= (w1+, w2+, w3+, …w6+) ,
则区间数权重向量为:
当0<k≤m时, 表示区间数判断矩阵符合一致性条件, 反之则需返回让风险投资家重新进行判断。根据公式 (1) 所有区间权重进行两两比较, 建立矩阵P= (pij) 6×6, 利用互补判断矩阵排序向量公式, 获得各个评价指标的权重
2、风险等级评价
风险投资做为创新投资的一种, 由于缺少例数数据, 所以专家通常是采用语言形式来对投资项目的风险评价指标做出评价的, 各个评价指标的风险等级被划分为9个级别, 设置相应的语言标度集:S={S-4=极低, S-3=很低, S-2=低, S-1=比较低, S0=一般, S1=比较高, S2=高, S3=很高, S4=极高}。为了确保决策信息不丢失, 方便计算, 则在原语言标度上定义扩展语言标度, 假设EWAA, 得到函数EWAA, 即加权算术平均算子:
假设对某个项目的第i个风险评价指标语言第h位风险投资家评价其值为Shβi (i=1, 2, …, 6, h=1, 2, …, n) , 根据公式 (7) 集结指标评价信息, 获得针对项目的第h位风险投资家的风险语言评价结果 (8) , 以及所有n位专家对项目风险的语言评价结果 (9) :
其中, ;假设b为随机变量取值, 且服从[u, v]均匀分布, 则项目风险等级评价为:①当0≤b-u≤0.5时, 表示项目风险置信度低于 (1+u-b) %的风险等级为Su;②当0≤v-b≤0.5时, 表示项目风险置信度低于 (1+b-v) %的风险等级为Sv。该评价准则可对一定置信度下风险投资项目进行风险等级评估, 避免绝对化, 符合风险投资的不确定性情况。
(三) 多个项目的风险排序
根据上述单个项目风险等级的评价方法可获得项目的风险等级, 考虑到实际风险投资中是需要对项目的诸多风险进行比较的, 因此需要建立起对多个项目的风险排序评价方法。
1. 决策矩阵
为了方便计算, 将多个风险投资项目评价指标风险分为5个级别, 即低风险、较低风险、一般、较高风险与高风险, 分别以V1、V2、V3、V4、V5表示, 构成等级集合V={V1, V2, V3, V4, V5}, 分别赋值1, 2, 3, 4, 5分, 介于相邻等级之间则得分为1.5, 2.5, 3.5, 4.5。假设有风险投资项目s个, 评价指标为e1, e2, ……, e6, 分别对项目的风险评价指标进行打分, 根据公式 (3) 以区间数形式给出指标的判断值, 得到决策矩阵指的是第i个项目第j个指标风险等级区间。
三、单个项目、多个项目风险评价实例分析
(一) 单个项目风险等级
以某个风险投资项目为例, 假设由3个风险投资家进行评价, 假设3个风险投资家有相同重要性, 对3个风险投资家区间数判断矩阵处理后得到矩阵A= (Aij) 6×6, 然后分别得到A-与A+;并根据方根法求得二者的权重向量w-与w+。
根据公式 (3) 求得k=0.913, m=1.103, 矩阵A符合一致性要求。根据公式 (4) 求得W1, W2, ……, W6区间, 并建立可能度矩阵P, 求得各个评价指标的权重为W= (0.217, 0.150, 0.183, 0.117, 0.2500, 0.083) 。对3个风险投资家的各个风险评价指标评价值进行集结, 得到风险语言评价值为S-0.8703, 介于S-1与S0之间。按照上述单个项目风险评价等级标准, 确定本项目风险在置信度87.03%下的风险等级为S-1, 即该置信度下本项目的风险“比较低”。
(二) 多个项目风险评价
以5个风险投资项目为例 (x1, x2, ……, x5) , 供风险投资家选择, 获得项目决策矩阵, 对矩阵进行规范化处理后得到矩阵, 并求得最优权重向量:
求得各个项目风险综合属性值, 建立可能度矩阵P, 计算出的矩阵P的排序向量为:
5个风险投资项目风险排序结果为:
结果显示, 项目3的风险最小, 项目5的风险最大。
四、结束语
在对风险投资项目进行选择式, 风险投资家都需要对项目的风险进行评价, 包括风险的大小以及风险构成。对风险投资项目的风险评价结果是投资者选择投资项目的依据, 并且对风险项目的运作现金流权、控制权分配起着直接的影响, 同时也影响到风险投资契约的制定。所以在投资资金投入前, 风险投资家必须要对项目风险做出科学的、准确的评价。
参考文献
[1]邹辉文, 周夕志.契约理论和实物期权在风险投资契约设计中的应用评述[J].金融教学与研究, 2014, (06) :11-21.
[2]陈庭强, 丁韶华, 何建敏等.风险企业融资中控制权转移与激励机制研究[J].系统工程理论与实践, 2014, (05) :1145-1152.
创业投资契约 篇10
专用性资产 (specific assets) 是由Benjamin Klein等[2]于1978年首次提出, 指的是这种资产和某项特殊用途结合在一起支持交易活动才能体现出价值, 否则用作其他用途时, 价值就会很大程度的降低。Williamson[3]将资产的专用性划分为地理区位的专用性、物理资产专用性、人力资源的专用性、完全为特定协约服务的资产专用性以及名牌商标资产的专用性。De Vita等[4]提出了一个混合定义框架, 以助于构建一个更全面的资产价值。在服务外包活动中, 文献[5]和文献[6]分别分析了旅游外包中和物流服务外包中的资产专用性。由于专用性资产投资产生的“锁定”效应, 容易受到非投资方利用机会主义进行剥削, 即资产套牢。[7]已有文献对专用型资产套牢问题进行了研究。文献[8]文献[9]从实证分析的角度研究专用性资产对服务外包的影响, 鲜有文献从模型的角度出发研究资产的专用度对合作生产项目的影响。仅Asatiani[10]针对信息分类服务的外包构建了包括频率、资产专用性、不确定性、信息强度为特征的任务模型, 分析各个因素对外包的影响。
服务外包合作生产中, 双方当事人生产行为、努力程度以及服务商专用性资产投入水平都难以观察验证, 都不能在正式契约中精确地计量, 签约前的隐藏信息和签约后的隐藏行动为双方当事人合作过程中败德行为埋下了隐患[11]。Corbett[12]指出精心设计的服务外包正式契约无法实现服务项目最优生产, 无论是资源外包理论还是交易成本理论都强调服务外包业务中的长期合作关系, 即双方在正式契约的基础上, 形成的一种长期合作关系, 表现为关系契约[13,14]。Rai[15]通过实证研究考察了契约和关系机制的相互作用。目前, 学术界针对服务外包中关系契约的研究比较少, 大都是从服务外包中关系契约的存在性和有效性角度出发, 而进一步研究如何通过关系契约的激励机制设计来优化服务外包效率的文献很少, 仅宋寒等[16]认为在外包服务项目中, 实施关系契约的客户收益与系统收益均不小于正式契约。唐国锋[17]随后在研究应用服务外包时把关系契约扩展到多任务的情境下。谢刚等[18]从正式契约和关系契约的角度研究二者的交互关系。但文献未从合作的角度出发, 未考虑客户企业参与问题, 在服务外包中进一步考虑专用性资产投资因素对契约设计的文献更是少之又少。
服务外包中涉及的专用性资产不像工业上专用性资产的高度专用性, 工业生产中对专用性资产的激励不太适应于在服务外包活动中。然而专用性资产投资在服务外包活动中有着举足轻重的作用, 其在生产过程中投入的多少很难通过观察验证, 同时客户企业参与到服务生产过程中, 客户企业的行为也不容易被服务商观测到, 所以服务外包契约有较强的不完全性。结合服务外包的实践, 服务外包关系契约可以有效解决服务外包项目执行过程中专用性资产投入不足问题以及双边道德风险问题。就客户企业而言, 除了有效激励服务商努力工作创造更高服务绩效, 还能使客户企业优化自身决策行为、提升核心竞争力、降低管理成本。就服务商而言, 合理化的外包契约有助于缓解其与客户企业之间的矛盾, 从而能积极响应客户企业的工作安排并提供高质量的服务。鉴于此, 本文从资产的专用性出发, 同时考虑了客户企业参与行为, 针对服务生产过程中, 客户企业和服务商生产要素投入均存在机会主义从而引发专用性资产投资不足问题和双边道德风险问题, 运用委托代理理论, 构建了激励专用性资产投资的关系契约, 为双边道德风险下服务外包契约激励机制设计提供了理论支持。
1 问题描述与模型假设
1.1 问题描述
在服务外包合作关系中, 考虑只有一个客户企业和一个服务商。双方的关系是合作生产关系, 在业务的执行过程中需要客户企业的投入参与, 服务商也需要为合作生产提供客户企业所要求的专用性资产, 这在旅游、人力资源、研发、IT等知识密集型服务外包中比较常见。在导游服务外包中旅行社是客户企业, 导游服务商是提供服务的服务商, 旅行社在充分了解游客的需求信息后, 旅行社与导游服务商洽谈合作。旅行社将提供游客的需求信息以及自己相关的货币化的资源投入, 并要求导游服务商提供相匹配的导游或其他相关活动。在导游服务商相关的资源投入过程中, 导游服务商所提供的导游的质量 (初级导游、中级导游、高级导游) 以及数量将作为专用性资产来度量, 那么在导游服务外包中专用性资产的投入水平也就是导游服务商提供的此次服务导游的整体水平。由于客户企业参与成本与服务商的努力程度和专用性资产投入水平难以观察验证, 从而可能会造成双方要素投入不足, 引起外包失败。那么, 客户企业如何设计合理的激励契约来敦促服务商努力工作和专用性资产投资, 以实现各方收益最大化是本文研究的问题。现作以下基本假设及参数说明。
1.2 模型假设
假设1:客户企业将某项服务业务外包给服务商, 项目成功时产出记为Π (S) =h, 产出失败时为Π (F) =0。由于服务外包的成功与否与服务商专用性资产投入水平和努力水平以及客户企业的参与度有关, 根据文献[16]假定该项目成功产出的概率为f (e, a, I) , 其中e为服务商的努力水平, 且e越大表示服务商在生产中投入努力越多;a表示服务商专用性资产投入水平, a越大表示服务商对专用性资产投入的水平就越高;I表示客户企业服务过程中的参与度的大小, I越大表示客户企业在服务生产过程参与度越大。
假设2:根据文献[19]客户企业参与成本函数和服务商工作努力成本函数分别为C1 (I) 和C2 (e, a) , 且C1 (I) /I>0, C12 (I) /I2>0表示随着客户企业的参与度的增加, 参与成本也随之增加, 而且参与成本加速递增;C2 (e, a) /e>0, 2C2 (e, a) /e2>0表示随着服务商努力水平的增加, 服务商的生产成本也随之增加, 并且增长速度加快;C2 (e, a) /a<0, C22 (e, a) /a2<0表示随着服务商专用性资产投入水平的增加, 服务商的生产成本会减少, 而且服务商生产成本减少的速率增加。
假设3:根据文献[20]服务商进行了专用性资产投资未与客户企业合作而用作其他用途的价值 (可以认为在市场上的价值) 为v (a) , 表示服务商专用性资产投资用作其他用途所带来的收益, 专用性资产的特性其用作其他用途的收益远小于用作该服务项目的收益。
假设4:根据文献[16]客户企业和服务商都是风险中性的。沿用Holmstrom和Milgrom参数扩张化模型, 客户企业对服务商的支付函数为w (e, a, I) =v (a) +β[hf (e, a, I) -v (a) ], 其中w (e, a, I) 是客户企业对服务商的总支付, 是介于服务商将专用性资产用于其他用途所获得的价值和与客户企业合作所带来价值之间的数值。β[0, 1]表示准租金线性分成系数, 即服务商在交易中分享的准租金 (hf (e, a, I) -v (a) ) 的份额。
其他参数说明:δ为贴现因子, Π1为客户企业的收益, Π2为服务商的收益, Π3是系统收益, Πs1表示客户企业获得全部的剩余收益 (由于专用性资产的投入产生的超额利润部分) , Πs2表示服务商获得的全部剩余收益。表示关系契约下的支付函数。
1.3 基本模型描述
客户企业的期望收益记为Π1, 即服务产出减去自身参与成本以及支付给服务商的费用:
服务商的期望收益记为Π2, 即获得的支付收益减去生产成本和投入的专用性资产成本:
在正式契约下最优契约表示为{e0, a0, I0, w (e0, a0, I0) }, 在以系统最优时的最优契约表现为{e1, a1, I1, w (e1, a1, I1) }。
2 专用性资产投资激励的关系契约
在正式契约下导致了服务外包中服务商专用性资产投入不足以及双方努力水平不足, 而且由于契约的不完整性以及专用性资产投资的特殊性, 双方都有可能存在机会主义, 从而引发专用性资产套牢问题的产生。假设客户企业与服务商可以进行无限期重复交易, 客户企业提出关系契约, 即客户企业与服务商达成一个非正式的转移支付条款:服务商承诺专用性资产投资水平a*和努力水平e*, 那么客户企业承诺参与度达到I*并向其转移支付。由于在服务生产过程中服务商的努力水平和专用性资产投入水平等参与行为只能被客户企业事后感知, 很难被第三方诸如法庭验证, 所以服务商在服务生产过程中即使没有达到自己的相关水平, 也不会受到第三方的制裁。同理客户企业没有兑现自己参与程度与转移支付的承诺也不会受到法庭的制裁。假设客户企业与服务商在博弈中实施“触发战略”:如果一方采取不合作的战略, 即服务商没有达到承诺的努力水平e*和专用性资产投资a*, 或者客户企业的参与度未达到I*和没有向客户企业支付, 双方将重新谈判转移支付价格, 并从下期起永久性的转回到即期市场交易关系。
在关系契约下, 服务外包的过程是两阶段的博弈, 按照两阶段博弈的逆向解法, 关系契约依赖于“自我实施性”, 所以关系契约能否得到履行取决于当事人双方对“遵守契约的收益”与“违约的收益”的合理判断, 只有所有的服务外包项目参与者认为遵守契约的长期预期收益大于违约时的收益时, 此时关系契约才能得到履行。
2.1 客户企业愿意遵守契约的收益条件
假设服务商的努力水平e以及专用性资产投资水平a (其中e和a都是任意水平) 。如果客户企业违约, 不向服务商支付, 而进行重新谈判, 按照即期的市场转移支付价格w (e, a, I) 支付 (这种情况表现在约定的转移支付大于市场转移支付价格时) 。那么客户企业当期的违约收益为hf (e, a, I) -w (e, a, I) -C1 (I) , 并且以后各期客户企业与服务商转为即期交易关系, 以后各期收益与前文正式契约下收益相同, 所以以后各期收益现值为 (δ:贴现因子) 。客户企业违约时总收益的现值为:
如果客户企业履行承诺, 那么客户企业当期的收益为, 以后各期客户企业与服务商进行长期合作使得系统收益获得最优, 那么客户企业以后各期的总收益现值为, 所以客户企业守约时的长期总收益现值为:
那么当且仅当式 (3) 小于等于式 (4) 时, 客户企业的自我实施机制才会有效。
2.2 服务商愿意遵守契约的收益条件
假设与上文相同, 如果服务商违背承诺, 不接受客户企业的转移支付, 从而进行重新谈判, 要求客户企业支付w (e, a, I) (这种情况一般发生在关系契约约定的转移支付小于市场上即期转移支付价格) 。服务商违约时的总收益现值为:
服务商守约时的总收益现值为:
那么服务商旅行关系契约必须满足式 (19) 小于等于式 (20) 。
2.3 关系契约模型构建
根据以上分析可知在关系契约下, 服务外包契约的设立可描述为如下问题P1, 使得服务商的专用性资产投入水平达到a*, 努力水平达到e*, 同时客户企业的参与度达到I*并且支付函数满足。
式 (7) 是客户企业设定的目标函数, 式 (8) 、 (9) 表示服务商和客户企业在实施关系契约中的激励相容约束;式 (10) 表示服务商承诺“自我实施”约束, 即服务商的承诺是可信的;同样式 (11) 是客户企业参与关系契约可自执行的约束。式 (12) 是服务商的参与约束, 即服务商在参与到关系契约中的收益不小于不进行专用性资产投资时的收益。
2.4 最优关系契约模型求解
首先将式 (10) 、 (11) 变形可得:
其中, Δhf (e, a, I) =hf (e*, a*, I*) -hf (e0, a0, I0) , ΔC1 (I) =C1 (I*) -C1 (I0) , Δa=a*-a0, ΔC2 (e, a) =C2 (e*, a*) -C2 (e0, a0) 。
最优结果分别为。然后采用构造函数的方法求解最优关系契约的解。构造关系契约{ (e*, a*, I*) , }, 关键是关系契约创造的剩余价值如何分配, 分析过程略。
据此, 构建函数, 最优关系契约{ (e*, a*, I*) , }满足:
其中, α和1-α表示客户企业与服务商分享由当事人双方参与程度、努力水平和专用性资产投入水平增加所创造的服务外包项目总收益Δhf (e, a, I) -ΔC1 (I) -ΔC2 (e, a) -Δa的比例即增加收益线性分成系数, 式 (15) 说明在关系契约下客户企业的支付水平有所提高, 所以关系契约切实有利于客户企业对服务商的专用性资产投入水平以及努力水平的激励作用。
将构造的函数式 (15) 分别代入式 (13) 、 (14) 中, 联立可得:
将式 (15) 带入式 (13) 、 (14) 分别得出客户企业贴现因子和服务商贴现因子的范围, 通过比较客户企业要求的贴现因子要大于服务商要求的贴现因子, 也就是说客户企业要比服务商有更多的耐心, 所以为了关系契约的可执行只有贴现因子大于客户企业要求的贴现因子的最小值即当时, 即贴现率大于, 此时客户企业设计的关系契约是可执行的。
3 最优关系契约模型分析
从以上分析的结果可知, 最优关系契约中的客户企业的参与度I*和服务商的努力水平e*以及专用性资产投入水平a*与系统最优为目标时的结果相同, 即I*=I1, e*=e1, a*=a1.因此关系契约一方面可以最大限度的激励客户企业参与到服务外包项目中, 另一方面也可以最大限度的激励服务商的努力程度和专用性资产投入水平, 从而可以有效地解决双边道德风险问题和服务外包中专用性资产投资的套牢问题以及专用性资产投资不足的问题。
3.1 关系契约自我实施性的影响因素分析
为了分析各因素对设计的最优关系契约自我实施能力的影响, 下面构造一个定量表达式来反映契约当事人双方自我实施能力。根据式 (16) 令
其中, S表示关系契约的自我实施能力, S≥0表示关系契约是具有自我实施性的, 而且S越大, 关系契约的自我实施能力也就越强, 反之关系契约就是不可自我实施的。
分别令, 依次定义l、m、n、p为资产专用度、专用性资产部价值率、专用性资产内部成本节约率、专用性资产外部成本节约率 (内部、外部是相对于专用性资产所有权而言) 。于是可将S改写为:
3.2 δ, α, l, m, n, p对S的影响
从式 (18) 可以看出S是关于δ, α, l, m, n, p的函数, 而这些因素通过和契约双方当事人的行为来影响关系契约的自我实施性。因此下面将各因素对契约自我实施能力的影响分别进行讨论。
(1) δ对S的影响
对式 (18) 求关于δ的偏导数大于0, 这表明贴现因子越高时, 关系契约的自我实施能力也就越高。设计关系契约是建立在客户企业与服务商双方的长期利益基础上的, 目的就是要促使合作的双方自主克制机会主义行为, 从而避免双边道德风险的产生使双方当事人能够长期保持合作关系。贴现因子反映的是客户企业与服务商的耐心程度, 当双方当事人耐心程度比较高时, 那么关系契约是具有自我实施性的, 也就是说关系契约是可执行的。
(2) α, β对S的影响
同样对式 (18) 求关于α的偏导数小于0, 这表明, 当增加收益的线性分成系数增大时, 契约的自我实施性会减弱, 原因是在于当客户企业承诺分享关系契约所带来的增加收益给服务商时, 客户企业因为所获得的利润相对减少, 在合作的后期客户企业存在更大的倾向机会主义的可能性, 因此会导致关系契约的破裂使得服务商的利益受到了威胁。从另一方面说, 服务商应从长远的利益考虑, 合理的与客户企业权衡因为专用性资产投入的增加以及努力水平的提高所增加的收益的分享系数;这表明, 服务商对准租金的线性分成系数越大, 关系契约的自我实施性就会增强。客户企业承诺对服务商准租金的分享份额, 此时分享份额比例越大就越能激励服务商的努力水平以及对专用性资产投资的水平。
(3) n, p对S的影响
表明, 专用性资产内部成本节约率越高, 关系契约的自我实施能力越强。因为当服务商由于专用性资产的增加, 可以使其生产成本减小。在给定专用性资产增加值时, 若专用性资产的增加能使成本的节约变大, 服务商对专用性资产投资的承诺也就越可信, 关系契约的自我实施性也就越强。在服务外包中, 客户企业与服务商要充分获悉专用性资产的投入对各自生产成本的影响程度;, 专用性资产外部成本节约率对关系契约的自我实施能力的高低取决于贴现因子δ与增加收益线性分成系数α的大小有关:当δ>α时, S/p>0, 意味着如果贴现因子比增加收益线性分成系数大时, 专用性资产的外部成本节约率越大越有利于关系契约的自我实施性;相反, 当δ<α时, S/p<0, 表示贴现因子小于增加收益线性分成系数时, 外部专用性资产成本节约率是关系契约自我实施能力的减函数。因此当客户企业判断专用性资产投入的增加对其自身参与到生产中成本的影响的时候要考虑当事人双方的耐心程度, 通过调查资料或其他途径感知服务商参与合作的积极性, 在此基础上与服务商拟定增加收益线性分成系数。当且仅当贴现因子大于协商的增加收益线性分成系数时, 客户企业的自我实施性才会随着其成本节约率的增加而提高。
(4) l对S的影响
, 此式说明资产的专用度与关系契约的自我实施性呈负相关, 也就是说服务商的专用性资产的专用度越高时, 关系契约的自我实施能力就会越低。l表示在专用性资产投资创造价值的过程中可占用租金所占的比例, 正是由于可占用租金的存在才有可能引发专用性资产投资套牢问题。因此专用性资产的专用性越强, 服务商的机会主义的动机也就越大, 关系契约的自我实施性也会减弱。
(5) m对S的影响
, 专用性资产的价值率对关系契约的影响是受α, β, δ, l四个因素综合影响的结果。结合前文的分析, α越小, l越小, 而β越大, δ也越大时, 1-α- (1-δ) (1-β) l>0的概率也就越大。因此, 当客户企业考虑服务商因为增加的专用性资产投资以及努力水平所带来产出增加时, 要优先考虑其他四个因素的变化, 通过对资产专用度的分析和服务商贴现因子的分析, 合理的协商增加收益线性分成系数和准租金线性分成系数的大小使得专用性资产价值率和契约的自我实施性正相关, 只有这样才有利于客户企业兑现自己的承诺。
4 数值仿真
为了进一步直观的分析模型, 下面给出具体参数并进行数值仿真。由于篇幅的限制, 本文只分析关系契约参数δ, α, β的设计影响。基本参数如表1所示。
4.1 贴现因子对关系契约可自执行力的分析
假设当α, β=0.5, 此时可以得到关系契约的可自执行力S关于贴现因子δ的函数关系。
图1表示的是贴现因子从0变化到1, 对关系契约可自执行力的影响, 从图像中可以看出贴现因子与横坐标轴有一个交点δ′, 当贴现因子δ≥δ′时, 关系契约具有可自执行力, 可自执行力S是随着贴现因子的增加而变大。从图像中可以看出当δ大于某个点之后, 可自执行力的增长明显加快。通过数学模型的分析表明, 当贴现因子增加时, 关系契约的可自执行力明显增加, 说明关系契约的激励效果明显, 当贴现因子足够大时, 客户企业与服务商都能够通过共同努力, 使得项目执行效果达到最优。
贴现因子是关系到关系契约能否执行的关键因素, 贴现因子表示契约双方当事人的耐心程度, 即双方当事人对未来收益的看重程度。贴现因子的大小往往表现出来的是客户企业与服务商的声誉, 当企业的声誉好时, 与之合作的企业会认为其贴现因子比较大。因此, 关系契约的双方当事人都应该加强对企业的声誉建设, 从而提高服务外包的执行效率。
4.2 增加收益的线性分成系数α以及准租金线性分成系数β对关系契约可自执行力的分析
为了进一步分析关系契约参数的设置对契约的可执行力的影响, 假设贴现因子达到中等水平即δ=0.5, 增加收益的线性分成系数α和准租金线性分成系数β都是大于等于0且小于等于1的系数, 那么α和β对关系契约可自执行力S的影响用图2来表示。
从曲线L1所在的平面来看, 当准租金线性分成系数β逐渐变大时, 关契约的可自执行力也随之增加。这表明当客户企业在设置准租金的线性分成系数时, 其能有效地刺激服务商努力的投入生产, 从而使得关系契约得以顺利实施。从曲线L2所在的平面来看, 当增加收益的线性分成系数α逐渐变大时, 关系契约的可自执行力却随之减少。这表明当客户企业在设置增加收益的线性分成系数时, 由于服务商不能有效地判断执行关系契约所得收益比正式契约所得收益的大小, 所以此系数与关系契约的可自执行力呈负相关关系。
从图2的分析可得, 客户企业在设置激励分成系数时, 首先应考虑分成系数的类型, 准租金线性分成系数是双方当事人都能够掌握自己获得准租金的多少。所以客户企业设置准租金线性分成系数越高, 就越能刺激服务商执行服务外包项目的动力。同理, 由于执行关系契约增加的收益具有很大的不明确性, 在设置增加收益的线性分成系数时, 客户企业与服务商都不能保证增加收益的大小, 所以增加收益的线性分成系数对关系契约可自执行力有很大的不确定性, 其系数的增加不能够有效地激励双方当事人有效的执行关系契约。
5 结束语
本文针对服务外包中专用性资产投资的套牢问题以及客户企业和服务商的双边道德风险问题, 建立了关系契约下激励机制模型;同时又进一步分析了资产专用度、专用性资产外部价值率、专用性资产内部成本率、专用性资产外部成本率、贴现因子、增加收益的线性分成系数以及准租金的线性分成系数对关系契约的自我实施能力的影响。本文研究结果表明, 关系契约能够得到有效的执行依赖于专用性资产的内部节约率以及准租金的线性分成系数, 二者系数越大对关系契约的激励效果越明显。服务商在对专用性资产进行投资时, 考虑到某项资产的投入会大大的节约成本时, 服务商就会积极投入生产从而降低了关系契约不能自我实施的风险;对客户企业来说, 客户企业设计的准租金线性分成系数即对准租金的激励效果要明显优越于对增加收益的线性分成系数对增加收益的激励效果。因此, 当准资金的线性分成系数增大时, 越有利于关系契约的自我实施。
摘要：在服务外包合作关系中, 项目执行的结果与客户企业参与程度、服务商的努力水平以及专用性资产投入有关。由于机会主义行为的存在, 增加了专用性资产投资的套牢风险问题, 同时会引发双边道德风险问题, 基于此设计了专用性资产投资的收益共享激励机制的关系契约。通过对关系契约中自我实施性的影响因素的分析与计算, 得到了信息不对称条件下服务外包的最优激励合同模型。研究表明:资产的专用度越高, 越不利于关系契约的自我实施;当专用性资产内部成本节约率越大, 越有利于关系契约的自我实施;而专用性资产外部成本率以及专用性资产外部价值率对关系契约的影响受多个因素共同影响。
契约就是力量 篇11
为后来者写“公式”的科研狂人
倪俊 北京理工大学机械与车辆学院车辆工程专业研究生
大一时，我接触到了学校的方程式赛车队。那时赛车刚刚进入中国，虽然清华大学、同济大学还有我们学校都在从事赛车的设计和研究，但远没有形成完整的理论体系。我们做起设计来觉得很迷茫，就好像要解决一道难题，却找不到解题公式。就在这个阶段，我许下了一个愿望，我对我的队友们说，我不希望我的后来者再像现在的我们一样迷茫。这个心愿，便成为我大学至今全身心投入的一件事。
为了建构一个适用于北京理工大学方程式赛车的理论体系，我开始了为期一年半的苦读。我几乎不分节假日，不分寒暑假，每一天都是晚上一两点睡觉，早上五六点起床，在桌子前一动不动地读书，就连除夕夜也在家里的案头度过。为了支付复印文献的费用，我甚至卖掉了心爱的纯金像章。一年半的时间，我读完了几乎所有国内外与汽车相关的经典文献，还自学了本硕博的所有课程。也因此，我被同学们戏称为是“科研疯子”，但是他们不知道，我之所以如此刻苦地学习，就是因为那个对自己、对队友们许下的承诺。我希望自己不仅能对赛车的理论体系了如指掌，更要时刻谨记我的目标是得出一套属于我们自己的理论体系。
大二的下学期，我将自己的第一篇稿件《方程式赛车双横臂悬架系统优化》投给了《浙江大学学报》，编辑第三天就给了我回复：退稿！理由很简单：“不接受第一作者是本科生的论文。”我辗转了很多家大学的学刊，回复却如出一辙。但我始终没有放弃，“让后人参考的论文和文献出自我们学校之手”这个目标听起来似乎有点好高骛远，但在当时却支撑着我继续研究、写作。
终于在2010年底，我在《中国汽车工程年会》上发表了第一篇论文，也因此成为2011年“中国汽车工程年会”最年轻的受邀嘉宾。慢慢地，我先后写出的近20篇学术论文开始逐渐被大家接受，又接连得到了6个国际学术会议的邀请。也是在那时，我与机械工业出版社形成了良好的合作关系，出版了一些赛车方面的书，并开始筹备将自己的理论研究成果集结成册，出版一部自己的学术著作——《赛车动力学》，还顺利请到了一位我一直敬仰的前辈为我审阅书稿。
契约理论视野中的“全球契约” 篇12
一、契约及其基本原则
汉语契约一词对应的英文词汇主要有两个, contract和compact, 在学术语言中, 尤其更多用contract一词表示契约。因此, 尽管全球契约在英文中表述为Global Copact, 但是依然可以纳入契约理论的研究领域中。从法的角度看契约 (或合约) , 是双方当事人基于对立合致的意思表示而成立的法律行为, 为私法自治的主要表现。契约是以双方当事人互相对立合致的意思表示所构成的, 其中包括要约及承诺两个基本的意思表示。要约是表意人所发出, 欲得到相对人承诺而发生一定私法上效力的意思表示。承诺则是针对要约所为的肯定答复, 承诺的内容必须和该要约的内容完全一致, 否则即为新要约而非承诺。
美国著名经济学家布坎南认为, 现代经济学就是称为契约经济学。而历史法学家梅因则认为, “迄今为止, 一切进步性的社会运动, 都是一场从身份到契约的运动。”这些论述深刻揭示了契约在人类社会经济生活中的重要性。社会生活中契约的普遍化, 与经济的市场化直接相关。作为适应社会化生产方式发展起来的市场资源配置方式, 客观上要求参与市场的各相关方必须建立起稳定的契约关系, 否则市场分工与合作的链条就会断裂。市场经济的主体不仅是国家和政府, 还包括了市场经济活动中的一切自然人和法人。由于自然人和法人主体地位的确立, 摆脱了昔日人对人的依赖关系, 而通过物 (包括实物和货币) 的依赖关系进行活动。市场经济运行机制在主体与主体间、主体与客体间造成了只能由契约关系为基准的经济运行模式, 因此确立契约关系是市场经济的客观要求。
在民法意义上, 契约要成为具有有法律效益的约定, 一般具有如下特征:
1. 市场上利益主体之间进行交换, 双方都以主体的身份
出现, 契约方式体现了他们在地位上是平等的, 平等不仅是契约缔结的前提, 而且还可以看做是契约实现的过程和结果。同时, 利益主体在缔结契约时, 其意志的表达是自由的。市场主体的双方就是以这种方式, 彼此为对方提供服务, 以满足自身利益。
2. 契约成为规范人们经济或其他行为、保证交换活动正常进行的具体标准。
首先, 从市场规则说, 市场活动是群体性的社会活动, 任何想进入市场从事交换活动的人, 必然首先都要通过各种方式习得并从内心承认市场规则, 只有按照规则行事, 他的行为才能被他人所认可, 他所期望的与他人的交换才能实现。而这种市场规则本质上反映的是人民的共同利益和要求, 是通过国家的强制力给予保证, 体现了人民的共同利益或要求, 是一种具有普遍性的、带有契约性质的社会约定。其次, 任何市场规则都具有抽象性, 是对某一类行为共性的认识或把握, 因此就有了具体契约存在的合理性。通过具体契约, 市场主体双方的约定具体而明确, 对双方产生法律所承认的约束力。
3. 契约使社会主体或企业法人的权利和义务明确, 是社会主体或企业法人活动的基本依据。
如前所述, 市场机制, 特别是对资源的合理配置, 离不开契约关系的建立, 是在契约精神的引导下实现的。如果没有契约关系的中介, 没有契约精神的指引, 市场这只“看不见的手”是难以发挥作用的。同时, 契约规范着人们的行为。与此相联系, 依照契约也就产生了权利和义务关系。在这里, 契约既是权利和义务实现的手段, 又是权利和义务形成的条件, 社会主体或企业法人的活动由此就有了基本依据。如果合约的一方作出违背契约的意思表示和行为, 或第三者实施了破坏现有契约关系的违法犯罪行为时, 及时排除妨害, 就是绝对必要的了。凡是不符合契约关系的行为, 实际上也就是对当事人合法权益的侵犯和对市场经济秩序的一种干扰与破坏, 维护当事人的权利不仅是当事人必须做的, 也是政府或国家有义务这样去做。
市场经济的契约关系是客观存在的, 它是市场经济活动中形成的独特的社会秩序或方式, 契约精神的确立, 正是对这种客观的契约关系的能动自觉的反映, 并以此自觉地适应市场的要求, 处理相关的一系列的社会经济关系, 调解人们的错综复杂的经济活动及其他活动。
简言之, 契约的有效性, 必须体现契约自由与契约正义两个基本原则。契约自由主要是指订约主体双方基于自主自愿原则, 而非受外力胁迫下的行为, 契约自由原则关注的是缔约的程序合法。契约正义则不仅要求缔约的程序合法, 而且要求缔约内容所要界定和分割的利益关系理当公平公正。契约自由有关的契约正义就是指双务合同中当事人的给付与对待给付之间是否具有等值性。如果等值, 合同就是公正的, 否则, 即为不公和非正义。从某种角度上说, 现代契约理论的发展, 主要体现在契约正义对契约自由原则的补充与矫正。传统契约理论通常认为, 只要缔约是自由的, 那么契约就是正义的。而现代契约理论则认为, 除了契约必须遵循契约自由, 还必须体现契约正义。若契约不能体现正义原则, 即便缔约双方是自由的, 那么也不能保障契约具有法律效力。因此, 具有法律效力的契约, 是契约自由和契约正义两个基本原则的统一。
二、全球契约的特征
联合国主导的全球契约作为推进全球性的社会责任运动的一种形式, 是否是严格意义上的契约, 学界存有争议。多数人倾向于认为单个公司和联合国签署的全球契约协定, 至多只是一个伦理性的宣誓, 缺乏通常契约上的法律效益, 也无法依靠公权力的强制, 来确保这个契约内容的实施。
诚然, 严格意义上的民法中的契约应当是两个直接利益关系人之间的约定, 而在全球契约中, 联合国本身作为国际性组织, 并不是和某个具体企业之间有直接的利益关联。在一个全球化的经济舞台上, 企业的利益相关者存在着不确定性, 企业无法和特定的利益相关者一一通过格式化的要约对利益相关者承诺社会责任, 于是, 联合国就作为全人类公共利益的代表, 抑或所有利益相关者的总代表, 来与有意承诺履行社会责任的具体企业缔约。在全球契约中, 联合国并无涉及这一国际组织的具体利益。因此, 即便企业违背全球契约, 联合国也没有办法一一与缔约企业通过法律途径来强迫企业履约, 因为尽管联合国是发出要约的一方, 却不是契约要调整彼此权利义务的一方, 由此就构成了一种特殊形态的契约类型。全球契约法理意义上的特殊性, 主要体现在以下几个方面:
1. 契约双方非对等性。
固然, 在民法中, 国际组织也可以成为缔约一方, 也当受到法律的约束。不过, 联合国作为全球性的政治组织, 严格说来并不受制于任何主权国家的法律约束。而企业, 无论在何处经营, 都要受到特定民族国家的法律约束。由此, 我们看到的全球契约和一般契约是不同的, 代表全球人类共同利益的联合国用一个格式文本, 来要求所有要加入全球契约组织的企业。固然不能由此推定具体企业和联合国在签订契约时法律地位是不平等的, 但是显然联合国的特殊性, 使其契约主体双方事实上并不具有对等性。
2. 契约内容的原则性。
与一般意义上的契约格式合同对双方权利义务的清晰界定不同, 全球契约中的约定更多是一种抽象的原则性的表达。由于全球经济发展的不平衡性, 联合国无法在全球契约中提出可以具体衡量的数量化的尺度, 来要约缔约企业, 只能依据《世界人权宣言》等相关国际法提出一些普遍性的要求。契约内容的原则性, 固然指明了契约履行社会责任的基本要求, 但是却也为企业弹性解释企业社会责任提供了模糊空间。
3. 契约履行的非强制约束性。
全球契约的履行, 更多依赖的是企业的自愿, 也就是说如果违背全球契约的原则规定, 并没有明确的第三方可以强制企业履行其责任承诺。不过, 非强制约束, 并不等于没有约束, 事实上, 在一个信息网络传媒高度发达的后现代社会中, 企业若违背其承诺, 必将为其行为付出市场的代价。
归根结底, 全球契约之所以具有如此特性, 是因为这个契约仅仅是作为人类公益代表的联合国这样一个国际机构与企业之间的约定, 联合国代表的是企业的利益相关者, 所要协调的权利义务关系也是企业和利益相关者之间的关系。在全球契约中, 联合国并无涉及这一国际组织的具体利益。因此, 即便企业违背全球契约, 联合国也没有办法一一与缔约企业通过法律途径来强迫企业履约, 因为尽管联合国是缔约一方, 却不是契约要调整彼此权利义务的一方, 由此就构成了一种特殊形态的契约类型。
尽管全球契约是一种特殊契约, 但是它依旧具有契约的特性, 首先它符合契约自由原则。缔约企业是基于企业自身利益的综合考虑而自愿的行为, 并非联合国强加于企业的。契约文本反映的原则清晰明了, 对企业的要求也无额外的超出企业能力之外的无理主张, 在缔约程序上具有合法性。其次, 它也合乎契约正义原则, 联合国全球契约文本中的列举的原则, 依据的是《联合国宪章》以及《世界人权宣言》等国际法为依据, 全球契约的十项原则, 包括人权 (两项) 、劳工 (4项) 、环境 (3项) 和反贪污 (1项) , 虽然非常基本, 也几乎称得上是一种普世价值, 宣示这些基本原则, 是为了维护处于全球化进程中相对处于弱势地位的企业的利益相关者的合法权益。因此, 无论在法律程序上, 还是道德正义方面, 全球契约都无可指责, 对于理顺全球化时代的企业与利益相关者之间的关系有着建设性的价值。
三、履行全球契约的途径
全球契约的特殊性, 使其企业在履行全球契约方面存在着参差不齐的状况。的确有些企业, 试图机会主义利用全球契约, 即通过加入全球契约所附带的企业声誉和企业形象的优化, 来谋求更多的企业利益, 却不愿意认真履行全球契约所要求的基本社会责任义务。而这也是人们对全球契约心存疑虑的主要原因。当然, 如果用法律契约的角度去看全球契约的效力, 的确其法律效力因为各种原因使其法律效果打了折扣, 但是全球契约作为一种推进全球社会责任运动的形式, 事实上还是具备系统的保障其契约原则履行的途径。大致而言, 可以借助如下方式, 来保障全球契约的有效履行。
1. 企业与联合国签订全球契约, 当被视为企业对所有企业利益相关者的责任承诺。
因此, 一旦企业公然违背企业社会责任约定, 严格来讲, 企业的利益相关者可以依据全球契约的条款来起诉企业, 要求企业履行其与企业能力相适应的责任承诺。这种潜在的法律强制力, 在法治化程度较高的发达国家里, 已经开始逐渐成为一种事实。因此, 对于签约的企业而言, 不履行企业责任承诺, 客观上存在着受到法律强制履行的可能性。尤其是从事跨国经营的企业, 在所在国经营时, 必须严格履行其责任承诺, 否则所在国的政府及其司法机构, 可以通过受理利益相关者的申述, 而强制企业履行其社会责任的承诺。
2. 依照全球契约的约定, 签约契约必须定期提交企业履
行社会责任的报告, 向联合国和全球社会大众汇报企业履行社会中责任的状态。不仅如此, 联合国还委托第三方机构对其报告内容进行第三方审验, 以确保其报告的真实性和准确性。一旦签约企业不能定期提交社会责任报告或可持续发展报告、企业公民报告等文本, 或者提交报告中存在虚假信息, 联合国可以据此将该企业剔除出全球契约组织成员企业。为此, 企业将遭到巨大的企业声誉损失, 失去许多商业机会, 尤其是失去与那些良好履行了企业社会责任的企业相互合作的机会。截至2008年上半年, 全球契约大约除名了1 000家企业, 大都因为没有提交进展通报或者通报不及时造成的。全球契约组织认为, 公开和透明的责任报告, 将激励参与全球契约的企业的良好实践。
3. 非政府组织的压力。
全球契约本来就是在形形色色的非政府组织的倡议下发展起来的, 因此代表各种企业利益相关者利益的非政府组织在企业履行全球契约方面, 也构成一个有力的外在压力, 比如劳工组织就可以通过工会对企业施加影响, 要求企业改善劳工的工作条件和薪资福利等, 以绿色和平为代表的环保组织则可以对企业的环境政策进行评估, 并通过社区力量共同施压, 迫使企业实施更高的环境标准等等。非政府组织通过全球性的网络, 以及相关的媒体资讯, 及时发布各类企业履行社会责任的评估报告, 从而使企业在履行社会责任方面不得掉以轻心。
总之, 基于人类共同合长远利益, 以及企业可持续发展的客观需要, 如果企业的经营者对企业社会责任的履行有更多主动地道德认知, 就会意识到履行社会责任, 不仅是一种义务, 而且还是一种有利于企业长远发展的社会投资, 是社会资本的积累, 有利于企业获得更多有形与无形资源, 有利于企业在激烈的市场竞争中获得竞争优势。因此, 加入全球契约的企业最终将在社会责任和投资者利益之间保持一种良好的平衡, 从而实现企业的持续发展。从理想主义的角度看, 多数有意加入全球契约的企业, 也当是在企业核心价值和企业文化发展到一定阶段的理性选择。签署全球契约对于企业而言, 既是一种建立在企业自律基础上的内在的道德承诺, 也是一个具有一定外在约束力的法律行为。
摘要：从契约理论的角度看, 作为推动全球社会责任运动的一种新模式, 联合国启动的全球契约计划是一种特殊类型的契约。践行全球契约的原则, 既有赖于企业自愿基础上的内在道德认知, 也依靠各种外部力量的约束。
关键词：契约,企业社会责任,全球契约
参考文献
[1]全球契约及其争议[EB/OL].http://www.onefoundation.cn/html/54/n-954.html.
[2]汪莉.契约法中的契约自由与契约正义[J].学术界, 2005, (6) .
[3]董宇.契约法规范的性质演变[J].法制与社会, 2007, (7) .
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