司法可行性

司法可行性（通用4篇）

司法可行性 篇1

目前, 我国最高人民法院所作出的司法解释具有司法立法的功能, 呈现出了准立法的属性。“司法解释”是中国特有的一个概念。司法解释, 一方面弥补了成文法制定的缺陷与不足, 适应社会发展对法律的要求;另一方面为有权国家机关立法积累了素材和经验。在司法实践中它甚至成为法官审理和裁判案件的基本依据, 呈现出“准立法”的属性。

一、我国最高人民法院是否在立法

在我国, 最高人民法院司法解释的立法化现象早已存在, 但是“司法立法”还是一个尚未被大众所接受的新概念。在中国, 司法解释是特指在中国现行法律体制中, 通过国家统一立法权和司法权的权限划分分解出的, 由国家最高司法机关为了在司法活动中具体应用法律所作出的抽象的法律解释。[1]本文所说的“司法立法”, 也就是指我国最高人民法院在适用法律的过程中, 通过司法解释等方式, 发展和续造法律的活动。

为了明确法院是否在立法, 我们应该首先界定立法的概念。按通说, 立法通常是指一定的国家机关依照法定权限和程序, 制定、修改、补充和废止规范性法律文件的专门活动。判断某一行为是立法活动或是司法活动并不能仅仅依据行为主体, 更主要的是依据其行为的内容和实际发挥的功能。如果一项行为是事实上确立或变动了具有一般性的法律规则, 不管采取该行为的是立法机关还是行政机关、司法机关或者其他组织, 都可视为是在行使立法权, 属于立法的范围。[2]

笔者认为可以通过对最高人民法院司法解释的形式以及最高人民法院颁布的司法解释的法律效力等进行研究, 来判断最高人民法院是否在某种程度上发挥着创制法律的作用。

第一, 司法解释是最高人民法院针对在司法活动中具体适用法律时对法律规定所进行的旨在使法律文本与案件事实产生明确指向和关联的司法活动的过程。但是由于解释的主体、对象、发布形式却不是“具体”地针对个案, 而是对整个该类案件都具有指导意义;也不是以说理的方式加以表达, 而是以抽象的、一般的、规范的方式发布, 最高人民法院甚至为加强司法解释的合法性专门发布了《关于加强司法解释工作的若干规定》 (1997年) , 进一步对其解释形式作出规范化和系统化的要求, 因此在其形式上就是“立法化”的。

第二, 从司法解释的内容上, 我们也可以看出最高人民法院的司法解释在一定程度上所具有的立法属性。最高人民法院《关于设立非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于常见的非法制造、买卖、持有、私藏枪支、弹药、爆炸物品等犯罪, 规定了操作性很强的定罪量刑标准, 对于正确适用法律以及及时查处犯罪, 确保这类案件的审判质量起到了重要的作用。由此我们可以看出, 最高人民法院根据经验总结颁布的司法解释, 可以适应已经变化了的社会关系以及弥补立法的不足, 在一定程度上带有创制法律的性质。

由此我们可以得出结论, 最高人民法院确实在一定程度上履行着部分立法职能。

最高人民法院在一定程度上起着立法的作用, 这是由制定法本身的缺陷以及法院的特殊地位造成的。

(一) 从制定法本身的缺陷这一方面来看

第一, “形成我国司法解释‘立法化’的原因很多, 我国法制发展在特殊历史条件下形成的立法粗陋和过于原则的特点是其主要原因。”[3]由于长期以来我们采取了“宜粗不宜细”、“先制定后修改”的权宜策略, 导致立法较为原则且经常修改, 各种补充规定不断发布。而面对个案, 司法不可能以等待立法完善或立法解释出台为由而拒绝审判, 只能凭借自身的理解对原则的立法加以具体化、明确化。这为司法解释“立法化”现象的滋生奠定了形式基础。

第二, 从我国立法的具体操作层面来说, “事实上存在着‘立法司法一体化’的情况, 即参与立法起草的人员除了专家之外, 还有来自司法机关的人员, 由于司法机关事先参与了立法, 那么在立法后作出进一步的阐释也成了顺其自然的事。”[4]

(二) 最高院立法与人大立法相比, 有自己的特殊之处。笔者认为最高院的立法具有以下一些特点:

第一, 在立法的思维方式上, 人大立法所代表的是一种普遍性的、大众性的思维, 而最高院的立法更多的是代表一种针对具体个案的思维。人大制定法律, 法律草案的起草者需要全面考虑应该由该法律所调整的社会关系是否被遗漏, 整部法律条文之间, 该部法律与其他法律之间是否存在冲突和矛盾。最高院的司法解释则是从个案思维出发, 并不是预先进行系统的设计, 其条文内容来源于具体的审判实践, 是从审判实践个案的积累中抽象出来的处理案件的具体指导原则。

第二, 人大立法代表着普通大众的意思表示, 最高院的立法在一定程度上代表着专业人士即法律工作者的意思表示。立法者———人大或人大常委会的组成人员是各个阶层的代表, 尽管法律草案的起草者是法律专业人士 (通常是法律专家) , 但是制定和通过法律过程中的公开讨论和表决却使得法律最终回归并服务于大众。而最高院立法, 更多的是由接受过多年严格法学教育的专业法律人士阶层所进行的。

第三, 最高人民法院立法具有补充性。所谓补充性是指最高人民法院立法大多数仅仅是对国家现有的法律规范的补漏拾遗和续造。而不是像立法机关那样, 在立法之前对整个立法作一个全面的规划和设计。

二、我国最高人民法院是否应该立法

在现实生活中, 最高人民法院在一定程度上确实起着重要的立法作用。那么最高人民法院究竟应该不应该享有立法权呢?

事实上的情况是, 最高人民法院立法的正当性目前还没有在我国法律中得到肯定, 这也是司法立法的正当性受到质疑的原因。

第一, 最高人民法院立法欠缺民主性。立法机关的产生和权利的行使均采用“多数决”的原则, 所以立法机关一经产生, 其权力的合法性就不容置疑, 立法机关制定的法律, 一旦通过, 即产生了法律的约束力。而最高人民法院通过司法解释的形式创制法律, 是为了更好地解决实际审判中的纠纷而进行的, 这一行为不需要采用人大立法那样的“多数决原则”, 因此, 最高人民法院立法的民主性受到质疑。

第二, 最高人民法院立法与其本身所处的地位不符。从最高人民法院的地位来看, 最高人民法院在审理案件的过程中要坚持中立和被动性的原则, 而司法立法则表现出最高人民法院一定的积极干预的特征。最高人民法院立法在一定程度上提高了法律的执行效率, 但更会产生严重的后果, 即因为最高人民法院既是立法者又是裁判者, 事实上形成了“立法司法一体化”的情况。

第三, 最高人民法院立法在我国现行体制下并未由法律作出明确规定。我国宪法第五十八条规定全国人民代表大会及其常务委员会行使国家的立法权;第一百二十三条规定中华人民共和国人民法院是国家的审判机关, 最高人民法院认为需要制定法律的, 可以向全国人民代表大会提出法律案。所以, 尽管在实际生活中最高人民法院在一定程度上起着重要的立法作用, 但从目前我国的法律规定来看, 国家并没有赋予其立法权。

但是, 笔者认为, 最高人民法院立法有弊也有利。虽然司法立法在正当性上存在瑕疵, 但司法立法对于弥补制定法的漏洞, 适应社会发展对法律的变化要求方面起着重要的作用。最高人民法院在一定程度上具有一定的立法权, 不仅是合理的, 而且是必要的。

第一, 最高人民法院立法是由法律本身的滞后性, 不完善性等造成的。社会生活是变化无穷, 不断向前发展的, 法律的滞后性决定了法律不可能包罗社会生活的各个方面, 必然会存在空白与漏洞, 需要通过司法解释来弥补、修正。法律中大量存在的不确定的法律概念, 同样需要借助司法解释来加以解决。所以, 最高人民法院立法可以弥补现行法律的不足, 及时解决社会纠纷。

第二, 司法立法有利于法律规范的不断充实和发展。如果由于社会或者经济的发展产生了需要法律规范而立法不能及时调整的问题;或者如果原有的法律规范失效, 而又没有产生新的规范;或者立法需要对某一法律规范作出调整而没有作出调整时, 最高人民法院创制新的法律规定来解决案件, 是对法律的续造。这不仅有利于案件的及时解决, 同时也有利于法律自身的完善、发展。

三、最高人民法院应该如何进行立法

我国最高人民法院事实上在一定范围内和一定程度上进行着立法, 那么, 最高人民法院应该如何立法才可以做到趋利避害, 扬长避短呢?笔者认为, 必须对司法立法的权限和程度进行制度上的规定, 一方面防止司法立法的滥用, 将司法立法的危险性和缺陷降到最低, 另一方面, 充分发挥司法立法的独特功能和积极作用, 为我国的社会主义法治建设作出应有的贡献。

第一, 立法机关应该通过立法确认和授权司法立法。即宪法和法律应该规定最高人民法院具有在法律适用过程中必要时对原有的法律规范作出立法性解释的权力, 使其成为司法机关的一项正当权力, 允许法官在事实面前对固化的法律作出一定的立法性解释, 弥补立法的不足, 确保法律适应社会发展的需要。

第二, 对司法立法规定严格的条件限制。司法立法是一种带有补充性的立法权, 不论是对法律规范出现漏洞时的补充还是对不明确的法律规范进行的一般性的价值补充, 司法立法都必须满足一定的条件、遵循一定的原则和程序。对司法立法进行程序上的规定, 可以保证司法立法的科学性和权威性, 维护法律适用的统一。

第三, 提高法官的素质, 加强法官职业团体的理论水平。法官审理案件的过程中要进行价值判断, 这就要求法官必须具有很高的素质, 可以了解和掌握社会中占统治地位的价值观念和利益取向, 从而在不同的利益冲突之间, 在公平和效率之间找到一个平衡点, 以实现社会公平正义的最大化。

摘要：自20世纪80年代以来, 我国最高人民法院的“司法解释”呈现出了准立法的属性。这种司法立法现象发挥着弥补制定法缺陷, 发展续造法律以适应现实社会状况等独特的功能, 因而有其存在的合理性和必要性, 但是由于与我国的立法体制和结构相悖, 又缺乏民主性等原因, 其存在的正当性受到质疑。实际上, 只要采取适当的措施和机制, 最高人民法院完全可以趋利避害, 在有效发挥司法立法的独特功能的同时, 消除对司法立法正当性的质疑。

关键词：最高人民法院,司法解释,立法功能,司法立法

参考文献

[1]徐永康.法理学导论[M].北京大学出版社2006:178.

[2]袁明圣.司法解释“立法化”现象探微[J].法商研究, 2003, (02) .

[3]徐永康.法理学导论[M].北京大学出版社, 2006:190.

[4]徐永康.法理学导论[M].北京大学出版社2006:190.

司法可行性 篇2

关键词：宪法,司法化,可行性,违宪审查,宪法诉讼

一、宪法司法化概念的界定

宪法司法化, 顾名思义就是宪法作为法院裁判案件的直接的法律依据。而法院直接以宪法作为裁判案件的依据, 又有两种情形:一种是将宪法直接适用于公民权利侵害的案件, 包括政府侵害和私人侵害;另一种情形则是指法院直接依据宪法对有争议的事项进行司法审查, 亦即违宪审查。

然而, 以上概念在英美法系国家适用自然并无不妥, 但是在大陆法系国家通常普通法院并不能进行违宪审查的情况下则需要对其概念进行具体的界定。即违宪审查 (即审查法律、法规行政命令是否符合宪法的要求) 和宪法适用。

二、宪法司法化的必要性与意义

从新中国成立后的第一部宪法到现行的宪法, 中间历经多次修改, 尽管具体内容有诸多变化, 但是有一点可以明确:宪法始终宣称自己是具有最高法律效力的根本大法, 任何法律、法规都不得与宪法抵触, 一切违背宪法的行为都应当追究其责任, 切实保障宪法的实施。

既然宪法一直声称自己是根本法, 并且是具有最高效力的法, 那么宪法是不是法律呢?这个问题或许会有些困惑, 但是可以肯定没有人能说宪法不是法。

既然宪法是法, 而且《宪法》第一百二十六条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权, 不受行政机关、社会团体和个人的干涉”, 诚然人民法院也应当依照宪法的规定独立行使审判权, 也就是说宪法并没有规定不能依照其来审判案件。

当然有人会说宪法太过于抽象、原则化, 不具备操作性, 因此不能作为法院判案的依据。如果说纲领、抽象、原则, 宪法的确具备这些特点, 但是作为违宪审查、宪法司法化发起国———美国的宪法只有几千字而中国宪法却有一万三千多字 (包括宪法修正案) , 那如果这样说, 美国宪法就更加抽象了, 更不能作为司法化了。因此, 宪法自身特征并不能成为宪法不能进行司法化的理由。

其次宪法作为公民权利的保障书, 作为制约国家权利的一部法律, 它的目的在与保障公民权利, 控制国家权利, 宪法规定的权利大多是公民生存发展所必须的基本权利, 如果没有宪法权利的话, 那么一个人也很难说他有什么作为人的权利了, 此外, 宪法的某些权利通过具体的部门法得到了贯彻与体现, 然而还有许多权利不能得到保障, 比如男女平等权就经常在现实生活中被侵犯, 却很难得到具体法律的保护, 宪法作为根本法正因为原则性, 所以才得以弥补具体法律的漏洞与不足。这时只有通过宪法才能解决这个问题。试想如果宪法不能得以司法化, 那么该会上演多少不合情不合理的悲剧呢?

再次, 中国共产党一直提倡依法治国, 中共十五大提出“依法治国”是党领导人民治理国家的基本方略。并且党一直表示“我们要在全社会进一步树立宪法的权威, 建立健全保障宪法实施的强有力的监督机制”, 而依法治国的核心又是依宪治国, 那么宪法更应该发挥它的作用了, 而宪法要想发挥它的实际作用就不得不走向司法化。

然后, 宪法司法化绝对不是说要向西方国家学习三权分立。西方国家三权分立, 由于立法机关、行政机关、司法机关的相互制约, 相互牵制, 使得西方国家的行政效率较为低下, 我们固然不能加以提倡, 但是西方国家的宪法司法化的实践却不是我们应该反对的, 宪法司法化是宪政国家的必然要求, 而我国也一直以实现宪政、法制为自己的使命, 在这种情况下, 我们更加没有理由对宪法司法化说“不”。

最后, 宪法司法化是司法机关审理案件的内在要求。在我国社会转型、经济转轨时期, 不断出现大量的新型社会关系, 在此过程中, 必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。行使国家审判权的司法机关作为纠纷的最终处理机构, 应当对这些新型的矛盾和冲突进行解决。但是, 由于普通法律规范的内容一般比较具体, 其所调整的法律关系的范围比较狭小, 往往无法为这种新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性概括性, 能够适应社会关系不断发展变化的要求。这样, 如果将宪法引入诉讼程序, 将它作为调整社会关系的直接法律依据, 就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞, 对各种法律关系进行全方位的调节。

三、宪法司法化存在的有利条件

尽管宪法司法化目前困难重重, 但是也不乏有利条件的存在。

首先, 最高人民法院曾多次受理与宪法有关的案件, 虽然这与宪法司法化还有一定距离, 但是法院却在积极努力朝这个方向发展。最具代表性的当数“最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利的批复。”这个批复可以说是最高人民法院尝试着把宪法作为其断案的依据, 无疑对于宪法司法化有着极其重要的意义。再次就是最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释, 首次把一些抽象的行政行为列入其审查的范围。这也进一步表明最高法院在对抽象行政行为的审查并不是无能为力的, 这两个批复或说司法解释具有一定的理论意义和实践意义, 也进一步表明了抽象行为和具体行为方面, 法院都具备审查权。再次就是一些地方法院的个别法官也尝试着进行违宪审查如河南省的种子案便是地方法院的一些法官尝试着进行对违法的地方法规进行审查的表现。最后就是在香港回归后, 香港特别行政区已经发生几次与宪法和《基本法》相关的诉讼, 并且香港特别行政区多次在判决书中引用宪法, 并没有因为宪法过于抽象而拒绝门外, 这不仅表明宪法不仅可以进入诉讼而且也有必要进入诉讼, 当然宪法进入诉讼也正是宪法司法化的题中之义。这些宪法进入诉讼的现象也为宪法司法化提供了有力的实践依据。

其次, 目前很多学者都开始纷纷研究宪法司法化、违宪审查的相关问题, 目前学者们纷纷主张推进宪法的司法化, 主要观点主要有这几种组成:美国式普通法院的宪法司法化, 德国式宪法法院式的宪法司法化, 还有法国式宪法委员会式的宪法司法化, 当然还有学者从中国的具体国情出发, 提出中国式的宪法司法化:在人大下面设立一个宪法委员会来专门负责宪法的监督、解释、宪法案件的处理。虽然这些观点存在着或多或少的不足, 但是还是有其价值与意义的, 毕竟一个社会的进步往往离不开知识分子的推动。

当然群众的法律意识也不断增强, 多起关于宪法的相关案件都是从民间引起的, 说明他们的法律意识, 尤其是宪法意识的不断增强。

再次, 全国人大常委会近年来设立了专门的法律法规备案办公室, 专门行使对抽象行为的违宪审查。说明全国人大常委会已经初步意识到了对于法律法规的审查, 避免其违背上位法和宪法, 这一点也可喜可贺, 当然这与宪法司法化还是有很大差距的。

最后, 理论与实践再次向我们证明抽象行政行为并非不可审查。如我国《行政复议法》规定行政相对人对于具体行政行为不服可以向复议机关附带提出审查所依据的抽象行政行为 (不包括法规、规章) , 这充分说明了抽象行政行为的审查并不是无依据的, 那么行政诉讼与行政复议有着类似的精神, 如果赋予司法机关以审查抽象行政行为的权力似乎也不是问题。

四、宪法司法化模式的构建

宪法司法化, 作为宪政的重要内容, 最为重要的就是要有相应的途径和方式。世界各国都有自己的宪法, 大多数法治国家也都有自己的宪法委员会或者违宪审查机关。中国作为社会主义国家, 更应该充分显示依法治国的决心, 那就更有必要在借鉴西方国家违宪审查模式下构建具有中国特色的违宪审查机关。

最高法院作为违宪审查机关。全国人大是我国最高权力机关, 最高人民法院由全国人大产生并对全国人大负责, 因此纯粹按照美国普通法院模式由最高人民法院进行违宪审查和受理宪法诉讼, 难免会使现在的人大权威受到限制或者说有很大的阻力。这样的违宪审查模式在我国行不通。

设立专门违宪审查机关。在法国, 违宪审查的任务主要是由宪法委员会承担的, 当然法国作为有着三权分立传统的国家, 采取此种方式并无不妥。但是作为实行人民代表大会制度的社会主义中国, 如果采取在全国人大及其常委会之外设立一个宪法委员会的话, 那么又会陷入全国人大或者全国人大常委会的权力受到其制约。

综合借鉴各类宪法司法化模式, 结合中国国情, 中国宪法司法化适合采用复合式机构。在全国人大下面设立宪法监督审查委员会 (其地位和全国人大常委会平级, 不受全国人大常委会领导, 只接受全国人大的领导, 闭会期间, 独立行使相关权限) 。该委员会事宜采取事前审查和事后审查方式。主要审查非全国人大制定而由全国人大常委会制定的法律, 行政法规, 地方性法规, 部门规章、地方规章是否违背宪法及组织法。当然对于全国人大制定的法律则按照被动审查原则也即不告不理的原则, 如果需要对其进行撤销或废除, 则需要向全国人大备案, 由全国人大表决, 从而实现违宪审查的有效化、权威化。

当然, 最高法院则受理相关违背宪法造成公民具体损害的案件, 也就是说宪法诉讼, 如果出现需要审查须由宪法监督审查委员会进行审查的抽象行为或者涉及对宪法理解问题, 则需要向宪法监督审查委员会进行咨询, 由其定夺, 对于非法律渊源的抽象行政行为则具备审查权, 以减少宪法监督审查委员会的工作压力。

综上所述, 建立复合式的宪法司法化机构不但在理论上可行, 在实践上也有支撑其依据, 不仅不违背当前政治制度, 而且有利于充分发挥全国人大的作用并且推进依法治国, 依宪治国进程, 从而实现中国特色的宪法司法化。

参考文献

[1]李虹.中国宪法司法化的可行性分析———从公民宪法权利案件说起[J].甘肃高师学报, 2008, 13 (1) :128-130.

[2]童之伟.宪法适用应依循宪法本身规定的路径[J].中国法学, 2008, (6) :22-48.

[3]潘佳铭.宪法司法化中的违宪审查制度及其模式选择[J].文史哲, 2004, (3) :144-149.

[4]上官丕亮.当下中国宪法司法化的路径与方法[J].现代法学, 2008, 30 (2) :3-16.

[5]张翔.两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响[J].中国法学, 2008, (3) :110-116.

[6]王超, 周菁.实现我国宪法司法化的机遇与困境———从我国宪法司法第一案谈起[J].东南学术, 2002, (4) :74-77.

司法可行性 篇3

对恢复性司法在我国的引入, 有学者提出反对意见, 认为我国现阶段还缺乏充分的条件。首先, 恢复性司法有其理论性缺陷:其名为司法, 实为非司法;不能真正实现正义;颠覆了传统的犯罪本质论;违反了刑法的三大基本原则;恢复性司法缺乏正当法律程序的保障;违反了刑事诉讼法的无罪推定原则。其次, 恢复性司法引入有其本土性障碍:我国“以恶治恶、恶恶相报”的传统报应型思想;国家本位的价值观;不能有效预防犯罪;不利于消除司法腐败等。[1]

日本著名学者棚濑孝雄将冲突的解决方式区分为“决定型纠纷解决方式”与“合意型纠纷解决方式”。区分的依据在于, 纠纷解决是根据第三者有拘束力的“决定”, 还是根据当事人之间自由的“合意”。表面上两种类型本质上完全不同, 但在实际生活中纠纷的解决通常是两者的混合。而且, 随着社会环境, 当事者与第三者的力量对比关系, 第三者参与解决纠纷的动机等因素的不同, 实际上的纠纷解决可能从决定型一极向合意型的另一极流动。[2]

尽管恢复性司法与传统的刑事司法理念有冲突, 但是不少国家还是基于一定的利益权衡建立了以当事人“合意”为基础的恢复性司法制度。笔者认为, 转型时期的中国, 多元纠纷层出不穷, 在构建和谐社会的背景下, 我国的司法改革势在必行, 恢复性司法的引入是实现我国法制现代化的重要环节。本文拟就恢复性司法这一刑事司法模式, 在我国引入的必要性、可行性进行探讨。

一、恢复性司法的概念及发展现状

现代意义上的恢复性司法, 是20世纪70年代从北美开始的。1974加拿大安大略省陈纳市 (kitchener) 的两个年轻人实施了一系列的犯罪行为, 侵犯了22名被害人的财产, 在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下, 这两名犯罪人与被害人逐个会见, 从被害人的陈述中使他们认识到自己行为给受害人造成的损害和痛苦, 从而不但承认了被指控的罪行, 而且半年后交清了全部赔偿金以补偿被害人的损失。这种被害人-犯罪人的和解程序被视为恢复性司法的起源。[3]

恢复性司法, 又称修复性司法, 学界较普遍认同英国学者马歇尔对其概念的界定, 恢复性司法是一个特定侵害的相关各方聚集在一起以积极态度处理和解决该侵害现时所致后果及其对未来影响的过程。

作为一种新型的犯罪处理模式, 恢复性司法以被害人利益为中心, 通过特定侵害各方的协商解决刑事冲突, 修复被损害的社会关系, 在西方国家的司法实践中取得了明显的社会效果。到20世纪90年代, 恢复性司法已在西欧国家, 北美的美国和加拿大, 拉美的阿根廷、巴西、智利, 亚洲的新加坡, 大洋州的澳大利亚和新西兰等数十个国家得到不同程度的发展和应用。在有些地方, 恢复性司法已成为刑事司法的主流。

二、我国引入恢复性司法的必要性

(一) 构建和谐社会, 建设社会主义法治国家的需要

构建社会主义和谐社会, 是一项复杂艰巨的系统工程。构建社会主义和谐社会是一个不断化解矛盾的持续过程, 需要科学分析影响社会和谐的矛盾和问题及其产生的原因, 更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾, 最大限度地增加和谐因素, 最大限度地减少不和谐因素, 不断促进社会和谐。[4]其中“化解矛盾、促进社会和谐”正是恢复性司法的价值追求。恢复性司法通过受害人、犯罪人及其他可能受犯罪行为影响的个人或者社区成员的参与和协商, 促使犯罪人与受害人达成谅解, 化解矛盾冲突。它有利于被害人利益的保护, 有利于促使犯罪人回归社会, 恢复因犯罪人犯罪行为而损害的社会关系, 从而促进和谐社会和社会主义法治国家的构建。

(二) 提高诉讼效率, 减少司法成本的需要

西方国家推行恢复性司法的一个主要的动因是提高诉讼效率, 摆脱法院案件积压及监狱人满为患的困境。转型时期的中国, 也同样面临案件数量急剧增加、案情越来越复杂的问题。恢复性司法通过实现案件分流, 大大提高了诉讼效率。

我国当前的司法改革, 刑事诉讼不断吸取当事人主义诉讼模式的有益内容。当事人主义诉讼是程序公正但司法资源消耗较多的一种诉讼类型, 这与我国司法资源紧缺的现状相矛盾。此外, 进行昂贵而耗时的正规审判无疑加大当事人的讼累, 被害人往往规避诉讼的风险而选择其他解决冲突的途径。恢复性司法通过被害人与犯罪人进行对话、沟通, 犯罪人赔礼道歉、赔偿损失等方式取得受害方的谅解, 及时化解矛盾, 不仅符合被害人的需要, 而且达到诉讼经济、高效的目标。

(三) 保护被害人利益的需要

1996年我国《刑事诉讼法》的修改和现阶段刑事诉讼改革, 都侧重于犯罪嫌疑人及被告人的保护, 理论界备受青睐的还是正当程序和沉默权的讨论, 一提及人权保护就集中到嫌疑人、被告人的保护, 很大程度忽视了对被害人利益。在刑事司法程序中, 国家的利益总是处于优先地位的, 被害人往往会被置于刑事冲突纠纷解决之外, 只是国家用于查明事实, 追诉犯罪的工具。被害人因受害而遭到的物质损失和精神损失在诉讼过程中很难得到合理补偿, 容易导致被害人对被告人及其亲属报复而再次受害。

恢复性司法提供给被害人与被告人面对面交流的机会和平台, 被害人可以直接诉说被告人的犯罪行为给其造成的损害, 被告人的真心悔过、道歉和物质上的充分及时赔偿将使被害人心里受到很大的慰藉, 减少了对犯罪人报复的担心。这种通过自愿协商的解决纠纷的模式, 大大提升了被害人的诉讼地位, 最大限度的保障了被害人的利益。

三、我国引入恢复性司法的可行性

(一) 恢复性司法与我国传统文化契合

与“以牙还牙”的报复性司法不同, 恢复性司法包含“以德报怨”宽容的哲学精神, 强调遭犯罪破坏人际关系和社区恢复到原来的状态。这与息事宁人、“和为贵”的我国的传统法律文化天然契合。在中国传统文化中, 强调“无讼是求”, “打官司”一直被看作一种消极的负面社会现象, 只是不得已而为之。人们注重相互人际关系的协调, 强调对纠纷的调解。至今, 老百姓遇到纠纷, 大都是尽量通过当地有威望的长者或智者加以调解协商解决而不愿通过诉讼的程序, 以求邻里乡亲和睦相处, 力争恢复至冲突发生以前的团结局面。这种息诉厌讼情结, 为恢复性司法根植于我国提供了深厚的文化土壤。

(二) 宽严相济的形势政策为恢复性司法提供了政策基础

形势政策是刑事立法与刑事司法的灵魂, 它对于一个国家法治建设具有重要意义。宽严相济刑事政策是我们党在构建和谐社会的大背景下, 面对转型期日益严重的犯罪态势, 就如何在刑事法治领域“合理地组织对犯罪的反应”提出的具有时代意义和实践价值的新理念。“宽严相济”强调法应该具有宽容精神, 应当能够区分不同犯罪动机的违法行为, 并根据文明和伦理的一般要求宽容某些违法行为, 并倡导犯罪人与被害人之间沟通和解, 修复损害的社会关系。同时也通过对严重犯罪的惩罚, 修复被扭曲的社会正义。它通过“宽”、“严”两种相互补充、相互依存的手段最终达到法律效果与社会效果的统一, 以恢复社会和谐状态。“宽严相济”的刑事政策与恢复性司法的价值取向相一致, 为恢复性司法在我国的本土化提供政策性基础。

(三) 市民社会的逐步发展为恢复性司法引入提供社会条件

“法律是社会的产物, 是社会制度之一, 它与风俗习惯有密切的关系, 它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念, 它反映某一时期、某一社会的社会结构, 法律与社会的关系极为密切”。[6]缘起于西方的恢复性司法根植于西方市民社会这块肥沃的土壤。市民社会里, 政治国家对犯罪的控制不能仅站在维护整个统治阶级利益的基础上, 漠视被害人及被告人的利益, 而是寻求二者利益的平衡。这些正是恢复性司法在西方产生和发展的条件。改革开放以来, 我国进入社会转型时期。传统的以政治国家为核心的一元社会逐渐解体, 市民社会渐渐壮大, 国家———社会二元的社会结构正在崛起。我国的刑事司法从强调国家利益为本位向惩罚犯罪与保障人权相结合的理念转移, 犯罪嫌疑人、被告人和被害人的利益逐渐受到重视。随着改革开放的进一步深化, 我国的市民社会将会逐步走向成熟, 为恢复性司法本土化提供广阔的发展空间。

(四) 行法律中恢复性司法因素

我国《刑事诉讼法》第77条规定, 被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的, 在刑事诉讼过程中, 有权提起附带民事诉讼。《刑事诉讼法》第172条规定:“人民法院对自诉案件, 可以进行调解;自诉人在宣告判决前, 可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”《刑事诉讼法》第15条规定:依照刑法告诉才处理的犯罪, 没有告诉或者撤回告诉的, 不追究刑事责任。这表明对于自诉案件中, 自行和解与撤回自诉是刑事诉讼法赋予当事人一个基本诉讼权利。这些法规包含着恢复性司法因素, 为我国引入恢复性司法提供了法律支持。

(五) 我国的人民调解制度及现阶段刑事和解司法尝试为恢复性司法引入提供实践基础

新中国成立以来, 我国就有人民调解委员会制度, 各地基层普遍设立人民调解组织, 在解决矛盾冲突和恢复和谐关系方面起到重要作用。有学者指出, “民间调解广泛存在于中国民众生活之中, 有悠久的历史传统, 有深厚的群众基础, 具有普遍性的优点。正是由于民间调解具有简易性、灵活性、普遍性和自治性等优点, 所以, 它仍将是中国社会解决民间纠纷、保护公民权利的重要方式”。[7]

本世纪初, 我国的刑事和解的探索已基本成型, 有些试点地区还制定了规范性文件。2006年12月, 最高人民检察院发布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》, 对轻微刑事案件中达成和解的处理方式作出了更为明确的规定。现阶段, 尽管我国刑事和解的范围主要限于交通肇事、轻伤害和部分财产类犯罪, 调解大多由办案机关主持, 却已取得了令人满意的社会效果和法律效果。这些为恢复性司法在我国的逐步引入奠定坚实的实践基础。

恢复性司法, 这种作为传统刑事司法的有益补充新型的刑事司法模式, 其在我国的引入绝非一朝一夕之功。我们应在构建和谐社会的理念指引下, 逐步进行司法改革, 不断培育适宜恢复性司法成长的土壤, 相信恢复性司法定能在我国结出硕果。

摘要：源于西方的恢复性司法, 以被害人利益为中心, 通过特定侵害各方的协商解决刑事冲突, 修复被损害的社会关系, 收到了很好的社会效果, 在西方数十个国家得以推行。恢复性司法作为传统刑事司法一种必要和有益的补充, 已成为现代刑事司法的发展趋势。本文结合我国现阶段的国情, 对引入其的必要性和可行性进行分析。

关键词：恢复性司法,必要性,可行性

参考文献

[1]李震.恢复性司法应当缓行[J].法学论坛.2007, (7)

[2][日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].中匡政法大学出版社, 2004:7-8.

[3]张浩.试论恢复性司法及对我国行刑工作的借鉴[C].刑事一体化暨恢复性司法国际研讨会论文集.南京大学法学院编印, 2003:71.

[4]中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定.2006-10-11中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过.

[5]韩杼滨.最高人民检察院工作报告[N].法治日报.2003-3-23.

[6]瞿同祖.瞿伺祖法学论著集[M].中国政法大学出版社, l998:4.

司法可行性 篇4

一、基于利益相关者理论分析药品专利强制许可制度

利益相关者是指“任何能影响组织目标的实现或受这种实现影响的团体和个人”。而药品专利强制许可制度中的利益相关者是指那些在强制许可实施过程中有既定利益的个人或团体。对于由消费者团体或者市民团体提出专利强制许可申请的趋势,究其原因,主要是其自身与被申请强制许可的专利有直接的利益关系,即这些团体是专利强制许可制度的利益相关者。

笔者认为药品专利强制许可涉及的主要利益相关者包括:专利权人(包括药品生产企业或个人、药品流通企业)、与药品专利有竞争关系的企业或个人、药品消费者或患者。

专利权人投入高额的成本用于研发、生产新型药品,并希望以高定价来获取回报和利润,我国的医药生产与流通企业是利润率最高的行业之一,但是由于药品的消费者是广大患者,过高的行业利润率无疑会造成患者医药费用的不合理增长,医药行业作为关乎人民生命安全的特殊行业,除了包含一般企业社会责任的所有内容,还应承担对社会大众生命安全、健康的特殊责任,药品专利强制许可在维护社会公共利益的同时,很大程度上会损害药品专利权人的利益,因此,药品专利权人是很重要的利益相关者。

专利权人以外的企业,特别是与专利权人相竞争的企业,在爆发公共健康危机时,无法生产、销售预防或治疗相关疾病的药品,这使得专利权人企业处于垄断地位,药品也维持在高昂的价格水平,其他药品生产企业就无市场可言,出于自身利益的考虑,他们是最有可能申请药品专利强制许可的主体。

患者以自身健康和经济利益为目标,是医疗服务的需求者、消费者、评价者,所以应该是药品专利强制许可最为关键的利益相关者,面对致命疾病的威胁,药品专利形成的药价奇高,超出消费者的承受能力,使患者无法获得有效的、廉价的治疗药品,阻碍药品的可及性。药品专利强制许可能降低药价, 能最直接的使药品消费者受益。患者是药品专利强制许可的最终受益人,因此患者会是该制度实施意愿最强的一个群体。

专利强制实施许可是平衡药品专利权人的个人利益与社会公共利益的有效手段,各利益相关者与强制许可的实施紧密相关,但在我国目前专利行政强制许可的情形下,利益相关者向行政机关申请强制许可需经过烦琐复杂的程序,而且我国对专利强制许可申请主体规定了种种限制,利益相关者特别是政策执行能力最低的患者,可能因为不符合“具备实施条件”的主体资格而被驳回强制许可的请求。而在许多国家专利司法强制许可的体制下,利益相关者如消费者团体或者市民团体有资格作为原告,直接进行司法诉讼,申请药品专利强制许可。在公共健康危机日益严峻的情况下,我国也可借鉴外国的实践经验,探索专利司法强制许可的实施。

二、利益相关者申请专利强制许可的司法可行性

我国专利法第48条对专利强制许可的申请人做出的规定是“具备条件的单位和个人”。这与国际上大多数国家对强制许可申请人的要求相比,要求过于严格,许多国家立法并没有对申请强制许可主体的资格做任何要求,如英国、印度、菲律宾的专利法均规定,强制许可申请人可以是任何人。并且这会在一定程度限制强制许可的发生,混淆强制许可的申请条件与颁发条件。同时,我国专利法规定在发生公共健康危机时,药品专利强制许可的申请主体又规定仅限于国务院有关部门,这更加大了药品强制许可启动的难度。

因此,对于药品专利强制许可诉讼,最为重要的一点便是放开对专利强制许可申请主体的限制,利益相关者都具有诉讼主体资格,不应该在专利强制许可的申请人前加上“具备实施条件”的限制,而涉及公共健康问题就更不能仅限国务院主管部门。因为药品的强制许可不同于普通的行政许可,它涉及到社会公众的健康,关系到人们的生命安全,一旦药品强制许可做出,将会使很多人受益。因此,在一国面临传染性疾病的威胁时,在一国范围内可能受影响的单位或个人———利益相关者,作为药品强制许可的潜在受益人,都可以作为申请人。

当前我国的情况是由行政机关负责受理专利强制许可, 从我国目前专利行政强制许可制度“零实施”的实践来看,以行政模式进行专利强制许可也有弊端,这也为司法模式的专利强制许可提供了可能。正如有些国家的实践一样,对于药品消费者或患者来说,最有效和最便捷的方式便是向法院提出专利强制许可诉讼。公众的诉权受法律保护,其与法院之间没有障碍,专利强制许可的司法化模式可能更有利于利益相关者及时有效地表达自己的诉求。

每一项制度的实施目的都是服务于社会公共利益,如果适当推行专利司法强制许可,可以弥补现行行政强制许可的不足,那么专利司法强制许可就值得考虑。只要在合法的范围内,在严格规范其适用条件的前提下,灵活有效地运用强制许可机制,有利于促进专利技术的推广应用,为广大患者减轻负担,维护社会的公共利益,实现利益相关者的共赢。

摘要：近年来,许多国家引入第三方如消费者团体,通过司法诉讼申请专利强制许可,引起我国对药品专利强制许可制度的反思。从利益相关者角度出发,探讨我国实行利益相关者申请药品专利强制许可的司法可行性。