课程权利（共12篇）
课程权利 篇1
摘要：受传统课程观念的影响,教师的课程权利基本定位为所谓的课程实施权,对于课程决策权、评价权等却无处可寻。随着教育的发展,新课程政策、理念赋予教师充分的课程权利,教师课程权的落实对教师的发展、学生的发展、课程的发展都具有不可小觑的价值。
关键词：教师,课程权利,价值
教师课程权利是指课程政策、课程标准、课程理念所赋予教师的,有关课程决策、评价、实施等方面的权力及利益[1]。目前,在教师的课程权利方面,由于模糊的课程政策界限和教师课程权利意识的薄弱,使大多数教师没有认识到课程权利的价值所在,接下来,笔者将对教师课程权利的价值进行多方面的分析,以期广大教师能够通过此文认识到课程权利的价值,充分使用教师的课程权利。
一、教师课程权利对教师发展的影响
(一)教师课程权利与教师专业发展
“赋权予教师”是促进教师专业发展的客观需要。尽管伴随时代的发展,教师专业化和教师专业发展的重点有所变化,但专业知识、专业能力和专业自主权等概念一直是不变的指导原则[2]。从教师领导的视角去思考现在的教师专业发展,研究者发现:把权利赋予教师,教师得到更多自主发展的权利,才能有效促进教师的可持续发展。有研究者曾经对40个具有赋权感的教师(这些教师认为他们需要参与,也有责任参与相关的课程决策过程)进行观察。这里的赋权感强调“赋权增能”,研究结果发现:赋权后,教师行使权力,促进了他们专业性的提高,从而让他们进一步意识到拥有课程权利的重要性。也有另外一些研究者认为,“教师赋权增能”和“教师专业性”这两个概念完全可以等同起来,它们均强调通过确认和改善教师的工作条件而给予教师专业以尊重。
这里可以借用Ayers的一段话对上述研究进行总结,Ayers(1992)指出:“赋权是教学的灵魂和心脏,它不可能由软弱无力之人去实现。”[3]就像消极懒惰的教师很难培养出积极上进的学生,反应较慢的教师很难教导出思维灵活的学生,态度冷淡、毫不关心的教师很难培养出充满爱心的学生。那么就意味着没有权利的教师很难给予学生优质的课堂。所以,我们需要把课程权利还给教师,这是我们想要培养出优秀的学生的手段之一。
(二)教师课程权利与教师角色的转换
我国基础教育中教师角色定位存在很多问题,在赋予教师课程权利的同时,也意味着教师必须履行相应的义务,这就需要教师改变传统的教师角色,首先,要求教师变传统的“知识传授型”教学为创新型教学和发展型教学。其次,要求教师改变落后的教学方式,跳出灌输式教学的圈子,给予学生充分的想象空间与自由发表意见的空间,在教学的过程中不仅要重视结果,更要注重过程。再次,还需改变传统的考核方式,改变传统的终结性评价形式,尊重学生的个体差异,注重对学生的过程性评价。
无论从改变传统的教学方式出发,还是从改变传统的考核方式出发,对教师角色的定位都提出了挑战,对教师自身发展也提出了更高要求,正是对教师的要求提高了,所以教师在使用教师实施权、教师评价权、教师决策权等等的时候,就会自觉在这个过程严格要求自己,努力让自己角色定位得以转变,更符合新课改理念对教师提出的新要求,也更有助于教师自身的专业成长。
(三)教师课程权利与教师的研究能力
目前,我国部分中小学教师关注的焦点问题就是能否上好自己的课,而没有关注到当今教育发展的动态。当今时代,对中小学教师的要求是,不仅要掌握所教学科知识,涉猎相关学科知识,更要提高教师研究能力,尤其是学术研究能力[4]。也许受到我国以往教师工作模式的影响,教师在教育教学中只是执行者,刻板地认为教育学术的研究是教育理论工作者或是专家的职责,不属于教师的工作范围,因此,教育研究理论与方法陌生,研究能力薄弱,对研究感到无从下手甚至感到恐惧。教师获得课程权利并认识到课程权利的意义之后,就会发现自己不仅仅是一线的教师,不仅仅只是知识的传播工具,他们还担负着研究者的角色,不管是对课程资源是否具有实效性的研究,还是对课程实施方法的改进研究,还是对科学的课程评价方法的研究,都与他们有着密切的联系,这个研究的过程既是对课程与学生负责的过程,又是对自己负责的过程。
二、教师课程权利对学生发展的价值
(一)教师课程权利的实现有助于教师自我效能感的提高
课程权利的直接影响之一,就是教师自我效能感的增强。我国台湾学者张昭仁总结了国内外学者有关教师权能的研究后发现,课程权利有助于提高教师的满意、动机、自尊、自信、安全和归属感;有助于教师提高个人教学效能,包括合理制订教育教学计划的能力、合理利用教学资源的能力、合理设计班级活动的能力等[5]。在教学活动中,高效能感的教师在工作中胸有成竹、心情愉悦、情绪稳定。在这样一种积极的精神状态下,更容易感染学生,学生更喜欢这种能带来正能量的教师,学生自然也会在上课的时候积极地配合教师。在教学过程中,教学效能感高的教师会根据课程实施的情况以及学生表现,有效调整教学行为,积极保留良好的教学行为、避免无效教学行为。有研究还指出,教师的自我效能感和对新课改的态度成正相关,高效能感的教师会更加支持教育革新,努力促进自己教师的专业发展。
所以说不管是教师根据教学情境积极调整自我状态,还是积极地投身到教育课程改革,归根结底,都是为了教育教学质量的提高,为学生更好地服务,学生将是最终的受益者。
(二)教师课程权利的发挥有益于提供适合学生个性的教育
由于教师职业的特殊性,教师拥有课程权利是自然而然的事。但由于传统课程观认为只有代表国家意志的课程专家才拥有课程权利,以及教师课程权利意识的不足,导致长期以来我国教师都是课程的忠实执行者,从而忽略了学生的实际情况。
但新课改以来,由于我国实行国家、地方、学校等三级课程管理体制,使教师真正意义上拥有课程权利。教师不再是原来只会照搬教材内容的忠实执行者而是成为课程的研究者,慢慢成为创生课程的代言人。作为创生课程的执行者,教师应意识到每个学生都是一个独特的个体,存在差异性,教师应尊重这种差异,使学生的潜能最大限度地开发。教师在制定课程目标时,要综合考虑学生的认知结构、学习兴趣,提供弹性化的课程设计方案。要求课程材料的呈现方式多样化、学生学习结果评价的多样化,让课程实施效果尽可能满足每个学生的需求,让他们得到最优发展。教师的创生课程要具有选择性、差异性,建构适合每个学生个性化的课程是实现教育个性化的必经之途[6]。
(三)教师课程权利的发挥有利于形成对学生的教育合力
教师的课程开发权利、课程实施权利和课程评价权利是教师课程权利的三个基本要素。显然,教师课程权利的赋予及扩大,自然会引起教师对课程的影响扩大。课程资源开发、课程实施、课程评价等可以不再局限于学校这样一个狭小范围内,学生家长、社会成员等等都可以参与进来。学校、家长、社会有机联系在一起,使教育的发展、课程的发展更加和谐统一[7]。
教师在资源开发上,除了运用学校这样一个重要来源,家长的建议、社会成员提出的意见,也可以恰到好处地综合运用起来,兼顾多方面的考虑,会使课程资源的开发更加顺利;良好的课程资源,显然有利于教师的课程实施取得良好效果,除此之外,由于家长与社会成员的监督,教师在课程实施上也会更加严谨与多变;在课程评价上,教师可以及时获取来自学生家庭和社会的反馈,不断改进自己的教学实践,促进学生的发展。
三、教师课程权利对课程发展的价值
(一)教师作为课程决策者的意义
课程权利集中下产生的统一的课程,基本上剥夺了学校在课程决策上的自主权和责任。然而,学校、教师等因素对课程目标的实现有很大的影响。新一轮课程改革为了改变以前我国高度集权的课程管理体制,将实行三级课程管理体制,最终使得课程决策权下放到学校和教师手中。
在实行三级课程管理体制之前,课程决策者为教育行政人员、课程专家与教育理论专家,只有他们对理想课程具有发言权,认为由他们来决策课程会保证课程的科学性、实效性,使课程具有普遍的指导意义。
但往往忽略了重要一点,他们并没有参加到一线的教学过程中去,对于课程,他们只有纯理性的认识,而没有感性认识,他们不知道在真实的教学环境中课程是怎样传递与创生的,所以,很难保障课程决策的有效性与可行性[8]。
教师是课程实践的直接参与者,赋予教师课程决策权刚好弥补了课程决策缺乏一线教师指导这一漏洞。教师是教育实践的主要参与者之一,在教学过程中,教师很清楚现行的课程处于一个怎样的形态,是否与学生的能力与需求相符,在这个过程中,教师对实际运行的课程有了很全面的认识,从而可以提出一些切实可行的建议。除此之外,教师成为真正的课程决策者之后,他们能够更进一步地理解新课改的理念,在课程落到实际的教学中之后,他们会以主人翁身份按照新课改的要求通过学生能力提升、自己的教学成果等反馈结果,在教学中检验课程的可行性与科学性,进一步提出一些建设性的意见。
(二)教师作为课程实施者的意义
课程实施是把课程计划付诸实践的过程,它是达到预期课程目标的基本途径[9]。课程改革是否能取得成功,课程实施是一个关键环节。而教师又是课程实施者,所以教师在课程改革中的地位不可小觑。
教师作为课程的实施者,首先要根据课程标准的要求,将已经设计好的理想课程付诸实践,将新课改所提倡的理念真正地付诸实践,因此,教师课程实施权利的顺利进行是将课程内容由理念转换为行为的基础。不论是校本课程还是国家课程,最终都要通过一线教师来实现,因此,从某种意义上讲,呈现给学生的课程就是教师所理解的课程,教师通过运用自身的专业能力、专业知识对课程进行加工、创新,这个过程就是教师课程权利的实现过程[10]。
课程的不断发展也是通过教师在实际的教学过程中不断反思与批判来完成的。反思与批判的过程也就是创生课程得以形成的过程,创生课程不是教师根据原有的课程标准按图索骥、生搬硬套,而是在实际的教学中与学生共同创造的“体验课程”。但创生课程并没有脱离原有的课程设计,而是把它当作一种工具,即不同的教师与学生对给定的课程内容都有自己独特的解读,而这种解读又是发生在特定的教学情境之中的,是符合学生发展需要的,同时又是教师对课程研究的过程。所以说,创生课程实施的过程也就是教师课程实施权真正得以形成的过程。
(三)教师作为课程评价者的意义
目前,我国的课程评价还不规范,最大的不足就是评价主体较为单一。课程评价的主要成员是课程理论专家,而奋斗在教学第一线的课程实施者———教师始终充当着配角。从课程评价的理论与实践视角来看,如果在课程评价中,一线教师缺少发言权,评价结果很难达到与实际相符。简而言之,教师是专业人员,拥有自己的课程评价权,在课程评价中,应与课程理论专家共同成为评价主体[11]。
还需要指出的是,一线教师不仅仅是课程的实施者,在课程方案的制订、评价、修改中也起着举足轻重的作用。最终修订的课程会被应用到一线教学中去,教师自然而然对课程的优点与不足也就有了更为全面的了解,在课程评价中也最具发言权。之所以实行课程评价,只有一个目的,就是逐渐使课程更加完善。教师如若成为课程评价的主力军,对于课程如何调整自然心里有数,定会提出具有建设性的意见[12]。
所以说,要改变原来只有教育行政人员、学科专家才拥有课程评价权的状况,根据现行的课程管理体制把教师的课程评价权利得以落实,让教师真正成为课程评价主体之一。
课程权利 篇2
1、识记目标：
（1）选举权与被选举权
（2）公民在法律面前一律平等的原则
（3）权利与义务的对立统一原则
2、理解目标：
（1）选举权与被选举权是公民的基本政治权利
（2）理解“法无禁止即自由”，明确法律与自由的关系。初步了解法治与德治的关系
（3）个人利益与集体、国家利益之间的关系
（4）权利与义务的对立统一关系
3、德育目标：
使学生进一步理解社会主义民主的广泛性和真实性，知道公民所享有的政治权利和义务，培养学生参加政治生活的意识。提高学生依法履行义务的意识，培养学生的“国家意识”。
二、教学重点和难点
1、选举权与被选举权是公民的基本政治权利
2、坚持公民在法律面前一律平等的原则
3、权利与义务对立统一的关系
三、教学过程：
（一）导入课题
同学们，从上节课的学习中，我们已经知道了，我国是人民民主专政的社会主义国家，在人类历史上第一次实现了对大多数劳动人民的民主，和对极少数破坏社会主义事业建设的敌对势力和敌对分子的专政。我国的人民民主具有广泛性和真实性，广大的劳动人民享有广泛的政治权利和自由。这节课就让我们一起来了解老百姓到底能享有什么权利？
（二）讲授新课
1、公民的政治权利与自由
(1)选举权与被选举权
①通过学生论坛，讨论：①享有选举权与被选举权的资格；②选举权与选举班长之间的区别
②通过学生简单的讨论，由教师得出结论，以表格的形式呈现出来。
公民依法享有的选举国家权力机关代表的权利，就是选举权；
公民被选举为国家权力机关代表的权利，就是被选举权 享有选举权和被选举权的条件 ……
没有选举权和被选举权的条件 ……
③引导学生讨论“假如你由选举权，你会选举出什么样的人作为国家权力机关的代表，来代表你行使国家权利？为什么？”（学生讨论）
教师总结，由此可见，如果你没有认真行使选举权，就意味着你的权利和利益得不到保障，国家的利益也会受到损害；如果你认真行使了选举权，就意味着你的权利和国家的利益都得到了保证！
所以，选举权和被选举权是公民的基本政治权利，是公民参与国家管理的基础和标志！
（2）政治自由
①观看幻灯片“广州大学生游行示威”、“网络灌水”，通过图片向学生展示公民所享有的政治自由。
教师总结：中华人民共和国宪法规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这是社会主义民主的具体体现。
②公民享有政治自由，并不意味着想做什么就做什么！比如网络灌水，如果你在网上发表一些反政府反人类的言论，就会受到法律的自裁。引导学生得出自由与法律的关系。
“自由的法律的体现，法律是自由的保障。”
换句话说，只要法律没有禁止的事情，我们都可以去做！引导学生讨论：“法无禁止即自由”
教师总结：这句话从法律的角度来看是正确的，但是如果从道德的角度，就不一定正确。如花钱买选票，我国的法律并没有明确规定这样做是非法的。
（3）监督权
①通过教师简单的叙述，使学生清楚：①谁监督，②监督谁，③怎样监督。
②通过辨析题“中华人民共和国公民对任何国家机关及其工作人员由批评、建议、申诉、控告、检举的权利。”
教师总结：公民行使监督权，能约束国家机关工作人员的工作态度和工作作风，这是一件好事。但不能因为个人的好恶，诬告国家机关工作人员，这样是违法的！
2、公民的政治性义务
（1）教师简单描述，公民除了享有一定的政治权利和自由之外，还 必须履行相应的.义务。
①维护国家统一和民族团结
②遵守宪法和法律
③维护国家安全、荣誉和利益
④服兵役和参加民兵组织
3、参加政治生活的准则
没有无权利的义务，也没有无义务的权利。但是在现实生活中，有钱的与没钱的，有权的与没权的，地位低卑的与地位崇高的是否都遵循着这样游戏规则？
观看幻灯片“贪官的记录”、“人皮碗”。
这些有钱的、有权的为什么会受到法律的制裁？从中你能得到什么启发？
教师总结：从这些人的下场我们知道，不管你是有钱还是没钱，不管你有权还是没权，在政治生活中你都必须坚持这样的原则：①坚持公民在法律面前人人平等原则，②坚持权利和义务统一原则，③坚持公民个人利益与集体、国家利益相结合的原则。
（1）坚持公民在法律面前人人平等的原则
辨析题：公民在法律面前人人平等就是指我国公民具有立法、司法和守法的平等。
通过这道辨析题，教师要讲明：①公民在法律面前人人平等是指公民平等的享有权利，平等的履行义务，平等的适用法律。该题表述不全面。②平等的适用法律是指公民平等的司法和守法，而在立法上是不平等的。③法律代表的是统治阶级的利益，法律只能由统治阶级来制定。在我国，享有立法权的只能是广大的来动人民。
（2）坚持权利与义务统一的原则
辨析：
观点一：没有无权利的义务，也没有无义务的权利。
观点二：公民所享有的权利和义务都是相等的。
观点三：权利与义务是完全对等的。
学生简单讨论。
教师总结：
①公民既是权利的主体，又是义务的主体。
②履行义务是享有权利的基础，享有权利是为了更好的履行义务。
③权利与义务的统一，并不意味着所有人的权利和义务是相等的。你享有多少权利，就得履行多少义务。
④享有权利是公民个人的权利，你可以享有，也可以放弃；但履行义务是公民的什么职责，不能不履行。
（3）坚持公民个人利益和集体、国家利益的相结合。
辨析题：
在我国公民的个人利益和国家利益在根本上是一致的。因此，实现了个人利益，国家利益也就得到了实现。
学生思考。
教师总结：
①这种观点是错误的。
②在我国，公民的个人利益和国家利益是一致的，但在一些具体的情况下，个人利益也会与国家利益产生矛盾。
③当公民的个人利益和国家利益产生矛盾时，个人利益应服从集体和国家的利益。
④所以，公民的个人利益实现了，并不意味着国家利益就得到了实现。
四、课堂练习
辨析题：
影视作品部分权利人的权利救济 篇3
关键词：影视作品；部分权利人授权；权利救济；《著作权法送审稿》
中图分类号： D912.8文献标志码： A 文章编号：16720539（2015）05002905
一、影视作品部分权利人授权语境下司法裁判之困惑近些年来，法院审理的知识产权案件呈飞速上升趋势，其中著作权案件增幅最大[1]，甚至已经占到法院审理的知识产权案件的60%以上[2]。伴随互联网技术的飞速发展，在侵害著作权案件中，涉及侵害影视作品的案件尤多。
笔者遇到的多个侵害影视作品案件中，对于如何认定影视作品权利人问题以及如何处理由此带来的侵权案件，各地法院甚至同一个地方的不同法院做出的裁判也不一样。甚至同一个涉案作品，因为不同的审理单位掌握的认定标准不同造成了不同裁判的出现，比如曾经2009年在央视一套首播的军旅题材影视剧《我的兄弟叫顺溜》，北京市海淀区人民法院以原告并没有获得涉案作品的所有权利人的授权而驳回了原告关于对《我的兄弟叫顺溜》的权利主张（1），而广州市中级人民法院、上海市浦东新区人民法院、深圳市南山区人民法院等多家法院则在此涉案作品的诉讼中，支持了原告享有涉案作品的权利主张（2）。更让代理人困惑的是，在上海市徐汇区人民法院对《我的兄弟叫顺溜》的版权合同纠纷中，法院以被告没有提供全部的版权材料而解除了原告与被告之间的合同（3）。“这不仅影响到权利人的维权效果，而且造成影视市场秩序混乱，增加了市场交易和行政、司法执法成本，带来的负面影响是显而易见的。”[6]也间接影响了司法裁决的稳定性与裁判标准的一致性。
二、影视作品权利归属认定中的司法实践与评价 在具体案件中，权利人主张权利，首先要成为适格主体，法院对此的查明会用著作权法中的规定进行判断。在实践中，影视作品的合作作者不可能都作为原告参加，一般都是授予一人进行。经常遇到的情况是，原告继受取得影视作品的某项权利，但是向其授权的不是全部原始著作权人，或者权利主张人并不认可法院所理解的权利人。例如，在原告宁波成功多媒体公司主张其享有电影《大祠堂》的信息网络传播权案件中，该剧的联合摄制、联合主频的单位有近十家，因为原告没有获得全部原始权利人的授权，最终法院没有支持原告关于权利的主张（4）。这与海淀区人民法院的审理思路是一致的，“不可分割的合作作品须全体作者协商一致后方可行使权利”[4] 但是其他法院却有不同的认定标准。武汉中级人民法院认为，“广电行政部门审批确定的“制作单位”与影片中署名的“摄制单位”不是同一概念，“摄制单位”从事摄影、摄像及图像处理技术工作，不是作者；并且认为经行政审查，发行许可证且合法有效，可以成为对抗片中署名的相反证据[3]。而深圳市南山区人民法院认为，影视剧的权利人应该是出品人（5）。
在影视制作与播放上，我国实行严格的审核制度，国家广电总局通过颁发制作许可证与发行许可证（电视）、公映许可证（电影）的方式对影视作品制作发行进行管理。有管理就有登记，在以上的许可证上会有相应的权利署名。但是在实践中，影响影视作品的制作、发行的因素很多，比如制作周期、资金投入情况、院线档期以及电视台的档期，等等。由于影视作品的形成是高投资的行为，加之市场参与主体的多元化与复杂性，仅仅根据署名来确定作品的权属也未必反映作品的真实归属。即便对成片后的作品进行登记，但因为著作权登记证书是在影视作品首映后根据当事人的申请来制作，国家版权局对此不进行实质性审查。由此，法院一般认为影视作品原有署名的证明力大于著作权登记证书的证明力，这就给传统的以署名者为作者的认定观点提出了挑战。
实践中，大部分影视作品有多个署名，在权利承接上，部分权利人一般经过一次或多次授权。司法实践中，在没有提交其它可以证明权利人与作品的署名不同的情况下，根据作品的署名判断作品作者的原则是并无法律原则性错误的，但这并不能真正反映案件的真实情况。在有些情况下，用一般人的常识就可以发现简单的适用署名来判断权利归属的认定并不适用，此类案件在实践中非常多，在电视剧中这种情况尤为明显，特别是重大历史题材、政策性导向明显的电视剧的署名更是多家，并且多有地方政府和宣传部门的署名。例如笔者在办案中，曾经遇到的一部涉案电视剧《东方红1949》，该剧片尾有摄制与出品表述意义上的署名，包括协助摄制单位1家、联合摄制单位8家、联合出品单位7家、领衔出品单位3家、出品单位2家、承制单位2家。在领衔出品单位中，有两家分别是中共黑龙江省委宣传部、中共浙江省委宣传部，党委机构显然不应该是影视剧的权利人之一，因为党委机构不应该投资有利益存在的商业行为。那么所署的其它单位就都是权利人之一吗？显然不是。
如前，在遇到这类案件中，法院一般会用三种方式进行处理：第一，动员原告撤诉；第二，直接用裁定驳回原告的起诉；第三，发函给相关其他权利人，在其他权利人不提出权利主张或放弃主张的情况下，支持原告的主张。第一种方式没有解决案件本身，原告因为各种原因可以撤诉，但是对法院的做法未必认同。第二种做法，没有定纷止争，纵容了侵权行为，在现实中，被侵权者的合法权益没有得到有效保护。第三种方式的做法，法官能站在更高的高度在来思考这个问题，定纷止争效果明显，但是在司法效率上会有所降低。特别是在有些当事人并不存在或者已经不存在的情况下，无法进行适当通知。
既然著作权是私法，私有财产的所有者对待自己的财产有两种天然的本性：第一，自己的私有财产不能被侵犯；第二，自己的私有财产应获得更大的价值认可。一般意义上，侵犯著作权的就被侵害人追求补偿的诉求讲，侵害主体应该承担侵权的民事责任。如果权利不能获得救济，则是对私有财产以上两点的摧残。“在大陆法系，侵权行为作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起”。“侵权行为请求权一般要求对方当事人给付赔偿，而只有在对方当事人给付赔偿的情况下，权利人的权利才能得到实现，在这里侵权行为请求权即损害赔偿请求权。”[5]endprint
“随着著作权所有人数量的增加，著作权所有人达成作品利用的一致意见的困难将呈指数增加，随之利用作品的交易成本也呈指数上升。尤其是当作品不是为了著作权人自己所利用而是为他人所利用时，复杂的著作权关系往往导致高昂的交易成本，严重阻碍着作品的利用。”[6]“如果要求所有的权利人（所谓的权利人）必须作为共同原告或者必须在诉讼中做出意思表示，否则原告的诉讼主张得不到程序的保障，其结果只能是权利人的权利根本得不到救济。”[5]设定过于复杂的确权程序并依此阻碍权利人的维权，不符合市场发展的便捷化与高效率，也不符合当今世界对权利保护的趋势。
另外，很多体现在影视作品中的署名单位并不是真实的出资方或参与创作方，所以在实践中，这些单位并不会实际行使“权利”，或者因为其本不具有权利，或者有些单位宁愿使权利处在睡眠状态，但是一旦要求其出具授权或者转让文件时，其不仅左右为难，甚至借此主张一些非分的权利。而真正的权利人，在被侵害时，因为相关文件的缺失，又使权利不能得到有效救济，致使权利人对司法裁判失望与对法院失信，最主要的是助长了侵权人的侵权行为。
三、法律法规关于影视作品的性质与权利归属表述的演变在具有法律意义的权利表述上，影视作品属于多个创作者与表演者以及组织者知识实现的结合，是众多人合作的结果，所以“可以在某种程度上把影视看作合作作品”[7]。
《著作权法》没有为合作作品做定义性规定，但是根据影视作品的形成过程，该合作作品是编剧、导演、摄影、作词、作曲、光电、特技，等等，各合作人共同制作的作品。但是严格意义上讲，以上众多合作人，法律给予他们的只是署名权，他们并不享有著作权中的财产权，他们获得的财务来源于与投资人所签订的协议。
《著作权法》第15条对影视作品做出了专门规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”（6）该合作作品在存在多个制片者的情况下，应属于多个制片者共同享有。
《著作权法》第十三条规定：“两人以上合作人创作的作品，著作权由合作作者共同享有。”“没有参加创作的人，不能成为合作作者。”影视作品只有在不可能分割的情况下才能成为作品，所以该条的规定并不能涵盖影视作品的这种不可分割性，也并未对合作作品的处分作出明确的约定。《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条规定：“合作作品是不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致、又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”（7） 这是对《著作权法》关于合作作品不足部分的一个补充，但它只是行政法规，其法律位阶明显低于《著作权法》。
《著作权法送审稿》第十七条规定：“两人以上合作创作的作品，其著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。”“合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分单独享有著作权，但行使著作权时不得妨碍合作作品的正常使用。”“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致、又无正当理由的，任何一方不得阻止他方使用或者许可他人使用，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”“他人侵犯合作作品著作权的，任何合作作者可以以自己的名义提起诉讼，但其所获得的赔偿应当合理分配给所有合作作者。”（8）从以上的立法演变可以看出，法律法规也是在随着时间的推移在变化，《著作权法送审稿》吸收了之前《著作权法实施条例》部分，去除了对权利转让部分的限制，增加了对合作作品遇到侵害的单方救济权。
在对影视作品权属的处理上，《著作权法送审稿》第十九条第二款规定：“电影、电视剧等视听作品的著作权中的财产权和利益分享由制片者和作者约定。没有约定或者约定不明的，著作权中的财产权由制片者享有，但作者享有署名权和分享收益的权利。”可见，《著作权法送审稿》对影视作品的制作者享有的权利的规定更为严谨。在作品的权属的形式判断上，《著作权法》与《著作权法送审稿》分别在第十一条与第十五条的第一款和第四款并无变化地表述为：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”“如无相反证明，在作品上署名的自然人、法人或者其他组织推定为作者。”变化的内容表现在第二款与第三款上，《著作权法》第二款、第三款分别为规定：“创作作品的公民是作者。”“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”《著作权法送审稿》第二款、第三款分别规定为：“创作作品的自然人是作者。”“由法人或者其他组织主持或者投资，代表法人或者其他组织意志创作，以法人、其他组织或者其代表人名义发表，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”与本文的论述有关系的是《著作权法送审稿》的第三款，该款加入了投资的概念，使投资人成为作品的著作权人，符合目前市场上表现的作品真实状态，该修改无疑是科学进步的。
四、解决路径
如果说没有明确的法律规定法官可以直接支持合作作品中的一方当事人提起诉讼请求，法官就无所适从、无所作为，这显然是曲解法的本意。如在典型的商事活动中，作为夫妻共同财产的股权的转让，如果未经夫妻一方的同意，该转让是不是必然无效？同样，在夫妻共同财产中的知识产权的转让是否必须经过夫妻双方的同意，才能具有转让效力？答案当然是否定的。那么，为何在侵害影视作品财产权利时需要全部权利人的同意？
民法法谚：任何人不能通过违法行为获利。“基于维护法律公平正义精神的意旨，著作权法应剥夺侵权人因违法行为获得的利益”[8]。无救济即无权利。根据连带责任理论，受害人有权请求加害人中的任何一人或者数人承担全部赔偿责任，任何加害人都有义务向被加害人负全部赔偿责任。连带责任的特征之一在于为充分保护被害人，给予被害人更多的选择权。《民法通则》第87条规定：享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务。endprint
《著作权法》只是规定了对作品权利归属认定的基本精神，由于实际情况的复杂性，为定纷止争，对法官自由裁量提出了现实要求，虽然法官自由裁量权的应用一般针对的是法律没有明确规定可以引用的案件，而该类案件的处理结果，容易给所谓的利益受损方带来上访冲动的风险。在维稳压倒一切的背景下，为平息访民的心态，法官极少使用本应具有的自由裁量权，法官在涉及法律法规援引模糊的情况下，自动放弃本应属于自己的自由裁量权。由此就少了像著名的“王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯案例”（9）。该案发生在1999年，当时还没有现行著作权法上的“信息网络传播权”，对于在网络上传播他人作品的行为，还属于法律空白。从历史上看，法官自由裁量广泛存在于各个领域，以存在于知识产权法领域最为突出，这不仅是因为知识产权法学研究的薄弱导致法学知识输出的低质量，还因为新技术的挑战等因素使知识产权领域的法律漏洞更为明显[9]。
在成文法的国家司法案件审理中，笔者认为最有可能出现有智慧的判决应该是在知识产权案件审判领域。正如我们国家民事诉讼法律规定了只有中级人民法院以上才能设立知识产权审判庭，这不仅仅因为对知识产权案件的审理需要慎重，也不仅仅因为知识产权领域案件的类型新颖与技术复杂，而是因为知识产权案件的发生更多的是伴随市场化与技术的飞速发展，由于法律的属性是惰性与滞后的，所以需要更加慎重地理解法律，甚至创造性地适用法律。“如果法官在审理知识产权疑难案件时，不通过自由裁量的方式判案，而坚持一种知识产权法定主义，反而会带来非常荒谬的结果。”[9]
现有《著作权法》没有规定其他权利人包含共同权利人在其权利遇到侵害时，作为权利人之一可以就被侵害事实主张索赔的权利。虽然《著作权法实施条例》中有相关的规定，但是几乎没有被法院适用，或者说法院并不重视这条规定的适用价值。虽然如此，在法理上，在特殊规定无法满足司法审判实际的时候，应该遵循使用法律的一般规定。
关于部分权利人转让权利，该转让的合法性存在已经在法院的判决中出现。比如：北京市东城区法院审理的李树喜诉人民出版社、黄书元侵害其相关著作权权利的案件中，法院认定人民出版社已经取得了除李树喜之外的其他作者的许可，并判定在合作作品中“经不可分割使用合作作品部分作者授权，出版合作作品，并为所有作者署名的，不侵犯其他作者著作权”（10）。在这里，署名权与其它权利是各自独立的，法院认可在合作作品中，取得部分权利人的授权，并不能构成对授权人的其他经济权利的侵害，同时认可授权人可以单独主张经济索赔的权利。
五、结 语
法律的作用和任务在于承认、确定、实现和保障利益，或者说以最小限度的阻碍和浪费来尽可能实现各种相互冲突的利益的解决[10]。权利得不到救济甚至助长侵权的肆意行为，都不是法律制定者与司法者的本意。现有著作权法没有明确影视作品部分权利人授权情况下主张侵权可以成立，但是司法实践已经从正反两个方面证明对该主张权利保护的必要性与合法性。从《著作权法送审稿》第十七条的规定也能明显感觉到对合作作品部分权利人保护的重视，所以，在影视作品部分权利人单方授权的情况下，权利的主张得到支持有理论依据和实践必要。
注释：
（1）（2012）海民初字第11399号民事裁定书。
（2）（2013）穗中法知民终字第318号民事判决书，（2010）浦民三（知）初字第357号民事判决书，（2011）深南法知民初字第11号民事判决书，（2009）镇民三初字第111号民事判决书。
（3）（2011）闵民三（知）初字第82号民事判决书。
（4）（2008）海民初字第16376号民事判决书。
（5）（2011）深南法知民初字第11号。
（6） 2010年《中华人民共和国著作权法》。
（7）2013年《中华人民共和国著作权法实施条例》。
（8）2014年《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》。
（9）北京市海淀区人民法院民事判决书（1999）海知初字第57号。
（10）北京市高级人民法院知识产权庭编：《知识产权经典判例7（著作权卷），知识出版社出版，2013年版，并参见（2009）东民初字第05238号民事判决书、（2009）二中民终字第22011号民事判决书，第191页。
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课程权利 篇4
一、施瓦布的课程思想概述
课程理论发展至今,施瓦布提出的实践课程思想成为师生参与课程权利的理论支点。实践性课程理论诞生于20世纪七十年代,其主要特点是重视课程的实践价值,强调实践情境的特殊性以及师生在课程开发中的主体作用。该思想主要包括以下几点:
1.师生是课程意义的创造者和主体。在施瓦布看来,实践过程与理论创造过程是直接同一的,实践者同时也是研究者,实践者不仅能够创造理论且最有资格创造理论。课程不是静态的物(教材、教具等),而是教师、学生、教材和环境之间相互作用的“整体文化”,是一个动态平衡的“生态系统”,教师与学生是课程的题中应有之义,是课程意义的创造者和主体。教师是课程的主要设计者与实施者;学生则对学习内容和策略等最有发言权。二者在实际教学中最能感知课程的利弊及影响,最有资格成为“课程的主体”。
2.课程的终极目的旨在“实践的兴趣”。施瓦布认为,课程研究应立足于具体实践的特殊性,课程决策体系本质上应当是一种自下而上的模式。应当“把教师的特殊知识和特殊认知方式纳入为学校教育做出更大贡献的轨道上来,并提供人们一种有关这种贡献的知识;把挑战、决策及合作的职能确立为教师作用的一部分;为教师提供一个认知的依据,使他们认识到自己就是拥有特殊学问和能力的人;增进学生对学校教育作用的理解,使学生成为学校规划的一部分;把单纯的课程‘传播’转化成一种激励学校面对一个挑战的世界去设计并制定他们自己的课程和考试。”
3.师生是“课程集体”的核心。施瓦布建议,应通过“课程集体”来对课程问题进行审议,其主体应包括校长、课程专家、师生、心理学家等。其中,教师和学生是核心:课程问题的提出与解决,需要依靠师生的参与,需要来自“实践的声音”为之贡献智慧。
二、新课改背景下师生课程权力的缺失
从现实来看,在当前课程改革推进过程中,不少教师反映新教材知识体系编排跨度大,实际教学难度大,在教学资源的可利用条件,教学设计等具体操作方面等存在问题,这些均与师生课程权利的缺失有关。
1.城市“障目”,不见农村——新课程趋向城市生活本位化。课程改革作为一种实践方式,受政治经济发展水平和文化等多种因素影响。从我国国情来看,当前我国地区发展的差异决定了课程的适应性和多样化特点。因此,我国的课程改革就有必要考虑到不同地区、不同发展程度的教育以及不同层次的学校和广大师生,并适当地将之纳入开发决策主体,使之享有一定发言权。但现实中,由于课程开发专家们只着眼于整体的目标,而未虑及构成“森林”的不同“树木”的发展实际及差异性需要,在课程开发中未能有效地将不同层次(包括不同农村地区)的师生提出的合理性建设纳入进来,导致课程内容愈加趋向于以城市生活为本位:对于多数农村孩子而言,相关主题的信息和体验相当有限,多数教材更趋近于城市生活,因此,当给农村孩子讲解他们“压根没听过、用过”甚至很陌生的内容时,由于这些内容与农村孩子原先的知识储备联系甚少,教师只能通过灌输-接受式教学进行,徒给学生增加一些空泛的概念;而另一方面,广大农村学校及其教育工作者受客观条件和主观意愿及能力的限制,又难以设计合理的校本课程以供使用,只能被动地“照本宣科”。这些均从一定侧面凸显了课程与教材开发在农村教育层面的“失语”和不同层次的师生课程权利的缺失。
2.牺牲实际,盲从权威——“形式主义”课程权利滋生。尽管新课程改革方案是国家教育部和教育研究部门组织了包括中小学教师参与的研究队伍提出的,然而参与制定过程的教师比例仍是少数;加之长期被泰勒的课程开发理念所束缚,我国“上定下施”式的课程开发决策的思维方式依旧占主导地位,课程权利主体仍限于少数课程专家(研究者),课程的实践者——教师和学生只需按照既定的目标执行刻板的标准化课程计划即可,几乎没必要具备多少课程知识和决策能力;即使有机会参与决策的少数教师也多习惯于迎合国家课程的权威性要求。对广大教师而言,这种以课程权威为主体的课程价值定位使得教师行使课程权利的实际需要显得微乎其微。长此以往,课改的理念成为一种有悖于师生内在需要的外在灌输,导致新课改经常难以推进。例如,2001年6月教育部颁布的《基础教育课程改革纲要》(试行)指出:“改变课程实施过于强调接受学习、死记硬背、机械训练的现状,倡导学生主动参与、乐于探究、勤于动手”“教师在教学过程中应与学生积极互动、共同发展,要处理好传授知识与培养能力的关系,注重培养学生的独立性和自主性,引导学生质疑、调查、探究,在实践中学习,促进学生在教师指导下主动地、富有个性地学习。”这些要求势必引起师生关系的转变:教师需从传统的“知识传授者”转为学生合作学习的“促进者”。面临这一挑战,许多教师感到无所适从,转而滋生抵触情绪;有些因未能真正理解新课程的实质而出现盲目追求花样翻新的形式主义的做法,这些均背离了新课程的本意,使课程实施难以达到预期效果。究其根源,广大师生群体未能参与并行使其课程权力;而少数参与者又出于形式主义,未能很好履行其课程权利,造成了师生与课程开发主体间在课程目标和课程价值等方面的理解偏差和潜在矛盾。
3.一味被“改”,无人倾听——学生的主体性受压制。课程改革旨在促进学生的发展,新课程理念亦提倡“充分发挥学生主体性”。但在现实中,却很少有人去了解和倾听学生对课程改革的感受和意见,更不会在课程实施方案中采纳其建议,学生仍然只是被当作课程改革的对象,“是课程实施及其研究中的一个弱势群体”。学生的主体性受到压制,而这与新课程的理念是恰恰相反的:学校和课堂是真正发生教育的地方,课程应是广大师生以不同的方式参与构建的课程;学生作为课程的主体之一,我们理应赋予其适当的课程权利,真正尊重其主体性。在学生分享课程决策权力的合理性研究方面,麦克尼尔认为,“虽然学生常被认为在决定学校教什么上没有多大权力,但他们对于学什么的问题有很大的发言权。”格伦·哈斯认为,“在课程规划中,学生也是有待开发的资源。学生最有权利来解释现行课程中的优点和缺点。他们对课程的反应至关重要。研究已多次表明:当学生参与到课程规划与评价中时,学习的效果就会大大提高”。因此,应该把学生的意见作为课程决策的依据之一,使之与教师一起,成为“课程的主体与共同创造者”。
对师生的课程权利赋权的过程同时也是责任的赋予过程,不仅有助于培养师生的主体意识,帮助其理解课程目标,有效避免抵制情绪;而且有利于提升教师和学生的归属感和责任感,使之产生内在参与的热情,从单纯被动的课程执行者转变为主动实践者,促进新课程改革顺利进行。
三、促进师生课程权利生成的途径
课程问题实质上是实践的问题。实践是课程知识的重要源泉,也是施瓦布课程思想的出发点。课程改革是课程发展的客观要求,其成功与否取决于全体成员的共同努力。在当前新课程推进过程中出现的诸多偏差,表面是新课程改革带来的负面影响,实则是课程理论与实践的脱节问题造成的。而究其主因是由于课程的主要实践者未能有效的参与并行使其课程权利。因此课程发展必须走向课程权力的开放化,确保师生的课程权利生成,具体应该落实以下几点:
1.大力推进相关制度、技术建设,如师生参与课程决策的方式探讨,参与程度研究以及相关法律政策保障措施等等,弥补课程政策和制度缺失。
2.营造激励环境和人文关怀的学校文化,为师生参与行使课程权利提供精神支撑和动力。
3.加强课程研究者与实践者之间的对话与合作,注重师生的实际需求与课程研究者理念的和谐统一。
4.引导师生自身强化课程主体意识和能力训练。
5.转变传统观念,相信学生有能力参与课程建设。学习者本身就是需要予以调动的重要的人力资源。
外界的信任和放权是学生参与课程决策的先决条件,这就要求课程专家、校长、教师等主体充分尊重学生参与课程开发的权利,对之进行赋权和必要的引导,以确保课程制定与实施的质量。纵观世界,课程改革在一定程度上获得成功的国家和地区均鼓励课程权力主体参与的多元化;重视学校师生的广泛参与。任何课程改革一旦失去师生的参与均难以成功。因此,在课程改革过程中,淡化课程权利的集权文化影响已刻不容缓并亟待多方长期的共同努力。
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政府的权利与人民的权利的关系 篇5
5政府的权利与人民的权利的关系
在公民权利与政府权力的关系上，应当以公民权利为本位，党政机关及其官员的权力是人民赋予的，应当为权利主体服务并受其监督。这个主从关系不能颠倒。在公民和媒体行使舆论监督权利过程中，党政机关与官员更要坚守这一原则。公民和媒体在行使新闻与言论自由和舆论监督权利时，固然应当力求真实、准确；但是，对官员和党政机关而言，则首先应当自觉地把自己置于被监督对象的地位，虚心听取批评意见，“有则改之，无则加勉”。如果批评明显失实，也完全可以运用信息发布平台，作适当的澄清。作为公权力者，政府和官员本是处于强势地位，公民（包括媒体及其记者）一般是弱者，从政治伦理上说，按照“保护弱者”的宪政原则，法院在审判中也应加以区别对待，以有利于对官员的权力制约和对公民的权利保护。公民和媒体对党政机关与官员的批评，即使有些失实，官员也应当有宽容的雅量。何至一见批评就抓捕或诉诸法院？
问题更在于，从法理上说，公民和媒体的言论自由和舆论监督权利与政府官员或政府机构的“名誉权”之间的冲突，不应看做私人之间或私权利与私权利的冲突，而应看做公民的公权利与政府的公权力的冲突。这里，私权利是指个人的生命、财产、自由，以及人格权、名誉权、隐私权、知识产权等；公权利则特指公民与媒体的政治权利，包括知情权、表达权、参与权、监督权等。即不应简单地归于民事纠纷的私法范畴，而是监督与被监督的公法关系。
在专制国家，臣民批评官家，常被视为“犯上”、“大逆不道”。这种遗风流传下来，在我国曾经长期有所谓不许“矛头向上”、“反对领导”。“文革”时期的“公安六条”更将它定为“恶毒攻击罪”。
新时期我国宪法已确认公民有言论自由和批评、检举、控告国家机关及其工作人员的权利，并规定被批评者不得打击报复。
在民主法治国家，官员是为人民服务、对人民负责的；其执行公务因而享有的权威与名誉，也是人民赋予的。人民群众对他们进行批评监督，从根本上说，也旨在维护公权力的集体权威与名誉。人民也可以撤销其授予政府的权力，收回对他们在公职上的“名誉”的信任（即所谓“公信力”）。因而，面对人民群众对官员或官方执行公务中的失职或不法行为的批评监督，后者的主要职责是平等对话，接受质询与批评，正确的虚心改正，不实的加以解释，而不是进行名誉权的诉讼。公民在行使批评监督这一公权利时，不慎有失实之处，也应享有免责权。
再则，官员作为人民的仆人，对主人应抱谦恭、克制与宽容的态度。这在法国《公务员总章程》中称为“克制保留义务”，即公务员因职业上的特殊需要，其享有个人权利的自由度，比一般公民要受更多的限制。公民针对官员与官方的公务行为的批评，应当比针对其私人行为有更多的保障。
关于《异端的权利》 篇6
想不到报纸发表了我的“自白”之后，却招来了一点麻烦。有人说，在马克思主义者看来，“异端”就是“修正主义者”的同义语，这本书宣扬给异端以权利，为异端争权利，可能是一部针对马克思主义唱反调的书，一部反动的书。作者的政治倾向如何，这本书的主题思想如何，都有调查一番的必要。
报纸闻讯之下，不免有点紧张。首先就着手调查茨威格的政历。原来这位茨威格是一个奥地利现代的著名进步作家，早年曾参加过法共作家巴比塞所创立国际进步作家组织“光明社”，反对帝国主义侵略战争，反对武装干涉苏联。一九三八年希特勒侵占奥地利后，茨威格遭到迫害，被逼流亡国外，移居巴西。一九四二年在巴西逝世。
根据上述情况，茨威格总算得上是一位进步作家。这本书写于一九三六年，写的是中世纪的宗教斗争，假如说作者借古讽今，他的矛头也是指向希特勒的反动法西斯统治的。我向读者推荐一部这样的书，似乎并没有什么错误。
细细想来，这本《异端的权利》还是一部好书，只是书名有点欠妥。假如改称之为“苍蝇撼大象”，就可以免除一切误会，说不定还可以多销几万本呢。
课程权利 篇7
一、所有者权益的权利主体是股东
所有者权益作为一种所有权, 其权属证书是企业的股票或出资证明或合伙协议书等类似的所有权凭证。既然所有者权益是一种所有权, 那它就与一般的所有权一样, 是与相应的所有权凭证紧密融合的, 有相应的所有权凭证就有相应的所有者权益, 反之亦然 (马洪, 2005) 。因此, 取得所有者权益所有权的唯一方式就是取得企业的股票等所有权凭证。至于取得该所有权凭证的具体方式, 则有“原始取得”和“继受取得”两种, 前者是通过向企业投入一定的资源 (既可以是有形的资源, 也可以是无形的资源;既可以是物质资源, 也可以是人力资源) 并从企业换取作为所投入资源对价的股票等所有权凭证, 从而取得对企业的所有权;后者是通过向那些原始取得该所有权凭证者买入、受赠或继承其股票等所有权凭证从而取得对企业的所有权。这就是说, 所有者权益的权利主体只能是企业的股票等所有权凭证的持有者, 即股东或业主。
近年在学术界流传着一种观点, 认为所有者权益的权利主体除了股东或业主, 还包括高级技术人员、高级经理人员等人力资源所有者。笔者认为这种观点是不恰当的。
人力资源所有者将其人力资源投入企业, 毫无疑问是企业创造价值的源泉之一, 正如物质资源所有者将其物质资源投入企业就是企业创造价值的源泉之一一样。但是, 人力资源所有者将其人力资源投入企业为企业创造价值, 并不是其成为所有者权益权利主体的充分条件, 正如物质资源所有者将其物质资源投入企业为企业创造价值, 也不是其成为所有者权益权利主体的充分条件一样。
事实上, 物质资源所有者将其物质资源投入企业, 并不必然成为所有者权益的权利主体, 而有可能成为企业的债权人。其是所有者权益的权利主体还是企业的债权人, 取决于其与企业协商谈判的结果:如果协商谈判的结果是其向企业投入物质资源, 而企业向其签发股票等类似的所有权凭证, 则其就因此而成为所有者权益的权利主体;如果协商谈判的结果是其向企业投入物质资源, 而企业向其签发借据或债券等债权凭证, 则其就因此而成为企业的债权人。比如, 现金所有者将其现金投入企业, 既可能成为所有者权益的权利主体 (如果他换取的是股票等所有权凭证的话) , 也可能成为企业的债权人 (如果他换取的是债券等债权凭证的话) 。同样, 人力资源所有者将其人力资源投入企业, 也不必然成为所有者权益的权利主体, 而有可能是企业的债权人。其是成为所有者权益的权利主体还是成为企业的债权人, 也取决于其与企业协商谈判的结果:如果协商谈判的结果是其向企业投入人力资源, 而企业向其签发股票等类似的所有权凭证, 则其就因此而成为所有者权益的权利主体;如果协商谈判的结果是其向企业投入人力资源, 而企业与其签订固定薪酬合约, 则其就因此而成为企业的债权人, 即企业“应付职工薪酬”的受益者。
正如杨瑞龙、周业安 (1997) 所言, 人力资本与非人力资本拥有者都有可能获得对企业的所有权, 但这种可能性要转化为现实, 则要通过企业参与人之间显性或隐性的谈判并得到承诺。现实中我们所看到的现象也是这样, 即便是高级技术人员、高级经理人员等人力资源所有者, 也只不过是其中的一部分人因被企业授予股票等所有权凭证而成为企业所有者权益的权利主体, 而另外一部分人力资源所有者则从企业领取固定的薪酬, 即是企业的员工。当然, 也有一部分人力资源拥有者既被企业授予股票等所有权凭证, 又从企业领取现金等形式的薪酬, 这样, 他就有了双重身份, 即既是企业所有者权益的权利主体, 又是企业的债权人。
可见, 将人力资源所有者笼统地视为与股东或业主并列的所有者权益的权利主体的看法是不正确的。人力资源所有者与物质资源所有者一样, 都只有在其将资源投入企业且从企业换取了股票等所有权凭证而成了企业的股东或业主之后, 才是所有者权益的权利主体。
二、所有者权益的权利客体是公司 (企业)
从法学的角度来看, 所有者权益属于一种所有权, 所有者权益的权利客体就是所有者权益这种所有权所指向的对象。目前有一种较为流行的观点认为, 所有者权益的权利客体是企业的资产, 如:“所有者权益是企业所有者对资产的要求权, 通常表现为企业资产与负债的差额”;“所有者权益在性质上体现为所有者对企业资产的剩余权益”;“所有者权益是所有者在企业资产中享有的经济利益, 其金额为资产减去负债后的余额”;“所有者权益只表示对于所投入的资产持有的主权, 包括所有权和收益分配权……所有者权益仅仅代表所有者对企业资产享有主权的抽象概念”。
笔者不同意上述观点。认为所有者权益的权利客体是企业资产的学者实际上混淆了所有者权益和企业对其资产的权利这两种不同的权利。下面将通过比较公司制企业中所有者权益和公司制企业对其资产的权利来阐明所有者权益的权利客体, 并指出这种观点的不当之处。
公司制企业的所有者是股东, 所有者权益就是股东权益。我国《公司法》规定, 公司股东作为出资者, 按投入公司的资本额享有资产收益、重大决策和选择管理者等权利。股东的这些权利就是会计学中的股东权益 (会计的基本职能是“反映”, 会计中的股东权益就是通过处理交易或事项对于在法律上确认了的股东在公司中所享有的权益进行反映) 。《公司法》的这一规定, 似乎说明股东权益的客体是公司的资产。但正如葛云松 (2006) 等学者所质疑的:“出资人能够占有公司财产吗?能够使用这些财产吗?可以处分公司财产吗?能够要求将公司房屋登记为自己所有吗?有人侵占了公司财产, 股东能够以所有者的身份请求返还吗?没有一条能够适用。”
事实上, 股东权益是股东对公司的权利, 其权利客体是公司, 而不是公司的资产, 尽管公司是由资产资源组成的, 且公司的资产中有一部分是某些股东投入的, 但股东对公司的权利并不同于公司对其资产的权利, 因为股东投入的资产已经股份化了, 再不属于任何具体股东。股东对公司的权利是一种“共有”, 其客体是作为整体的公司, 而不是公司中的具体资产, 即公司所有股东对同一客体———公司按股份共享所有权。《公司法》所规定的股东按投入公司的资本额享有资产收益、重大决策和选择管理者等权利, 所针对的其实都是作为整体的公司。比如其中的收益权, 就是股东对公司的整体净利润按股份享有, 而不是股东对公司中某项具体资产所产生的经济利益的分享, 股东并不对具体的资产拥有权利。
应当说, 对公司具体资产行使权利的是公司 (治理结构) , 而不是公司的股东。公司, 作为依法设立的以营利为目的的法人组织, 它的一个基本特征是独立实体———凭本身权利拥有财产的实体。公司对其资产的权利就是法人所有权, 即法人财产权。法人财产权概念被认为是一种有所有权之实而假经营权之名的折中性权利, 是企业经营权与法人所有权的妥协产物, 具有过渡性, 它必然为法人所有权概念所取代 (孔祥俊, 1996) 。而所谓法人所有权, 就是企业法人依照法律和章程, 对其资产享有占有、使用、收益、处分的完整权能。
正如吴宣恭教授 (1995) 所言, “诚然, 股东是公司的投资者, 公司是股东投资建成的经济组织。但是, 公司一旦建立起来, 便成为财产实体和法人并同它的投资者在财产上完全分离, 成为互相分开、彼此独立的不同所有者, 各自具有独立的法律地位。对于这种实体, 美国公司理论权威Adolf A.Berls说过, 公司作为法律上的实体, 在公司法律上它体现了财产所有者的身份。在这种财产关系下, 公司的一切经营活动都以公司的名义自行决定, 自己承担风险。
股东对公司的权利, 是通过其与公司之间的资本性交易确立的。根据新制度经济学理论, 交易的本质就是权利的交易与转让, 即一方出让一定权利, 以此为代价, 它又会从对方取得一定的权利, 双方在交易后各自都会形成一种新的权利。比如, 在甲以其现金交换某股份有限公司股票的资本性交易中, 甲的现金一旦投资于公司, 即丧失了对该现金的权利, 以此为代价, 他取得了公司一定数量的股票从而享有对公司的权利 (股东权益) , 即甲通过出让其对现金的权利换取了相应份额对公司的权利。又比如, 乙以其小轿车交换某股份有限公司股票的交易中, 小轿车需办理过户登记手续, 由此, 乙就失去了对该小轿车的权利, 以此为代价, 他取得了公司一定数量的股票从而享有相应份额对公司的权利 (股东权益) , 即乙通过出让其对小轿车的权利换取了相应份额对公司的权利。再比如, 在丙以其人力资源换取某股份有限公司股票的交易中, 丙会失去对其相应人力资源的权利 (通过该项交易, 人力资源所有者的相应时间, 只能用于为公司服务, 而不能作其他用途) , 以此为代价, 他取得了公司一定数量的股票从而享有对公司的权利, 即丙通过出让其对人力资源 (上班时间) 的权利换取了相应份额对公司的权利 (股东权益) 。
通过比较公司制企业中股东对公司的权利 (股东权益) 和公司对其资产的权利, 即可清楚地看到, 所有者权益的权利客体并非企业的资产, 而是企业本身。
摘要：本文认为所有者权益的权利主体是股东, 企业一般的高级技术人员、高级经理人员等人力资源所有者并不一定是所有者权益的权利主体, 他们与物质资源所有者一样, 只有在其将资源投入企业且从企业换取了股票等所有权凭证而成了企业的股东或业主之后, 才是所有者权益的权利主体;所有者权益的权利客体是公司 (企业) , 而不是企业的资产。
关键词：所有者权益,权利主体,权利客体
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课程权利 篇8
1 隐私权:从民事权利到宪法权利
1.1 隐私权从民法权利发展成为宪法权利
隐私权作为一种法律权利获得保护最早则源于美国普通侵权法。最早在法院判决中提到隐私的是1881年密歇根法院受理的梅诉罗伯特案。美国联邦最高法院于1965年的Griswold v Connecticut案首次明确正式肯定隐私权是宪法所保障的权利。
1.2 两种隐私权的区别和联系
两种隐私权的区别具体体现在以下几个方面:
第一, 从法律功能上看, 两者调整的目的、调整的范围不同。第二, 从效力和影响看, 隐私权作为宪法权利的法律效力范围明显宽于作为民法权利的隐私权, 具有统领法律的地位。第三, 从权利属性和救济途径看, 隐私权作为宪法权利和作为民法权利的救济方式和途径不同。
两者的联系体现在以下几个方面:
第一, 从价值层面看, 民法隐私权和宪法隐私权具有共性的价值基础, 体现对私生活自由和人格尊严的尊重和保护。第二, 从法律功能看, 作为宪法权利与作为民法权利的隐私权分工与协作分工, 协同完成对隐私的法律保护。只有公法领域与私法领域的隐私权保护相互衔接和配套才能真正达成对个人的隐私权的全面保护。
2 各国隐私权保护制度
这里主要介绍以美国为代表的英美法系以及以德国为代表的大陆法系两种不同的法律文化的隐私权保护制度。
2.1 美国实践
美国对隐私的保护建立在对自由价值的肯定上, 隐私权最开始只是普通法上的权利, 即把隐私权当成一种侵权法上的权利。这实际上也造成了后来隐私权的困境。在美国宪法中, 言论自由被明显提出。隐私权只是普通法上的一项权利, 所以在保护隐私与言论自由的争论中常以言论自由胜出。所以美国最高法院通过一系列判例, 加之宪法修正案对隐私权的有关规定, 将隐私权作为一项宪法权利确定下来。
可见, 通过宪法调整国家对个人隐私权的侵犯行为加上通过侵权法调整平等主体的个人之间对隐私权的侵犯行为为美国的隐私权保护构建了一个完整的框架, 使美国人的隐私权得到了充分的保护。
2.2 德国实践
德国民法上仅就个别人格权益设有明文。1949年基本法明文规定承认对人格自由发展权的保护, 打破了民法体系对人格权保护的阻碍, 因而透过联邦最高法院及联邦宪法法院随后在一系列判例中承认“一般人格权”及“一般行为自由权”, 成为民法第823条第一项中所称之“其他权利”, 因而受民法侵权行为规定之保障。隐私权被纳入“一般人格权”的范围内, 将人格尊严和自由发展作为概括性的基本权利, 而将隐私权和其他基本权利放置于一般人格权的项下, 当具体的法律条文无法对侵权行为提供救济时, 则求助于“一般人格权”条款进行保护。
3 以宪法隐私权为基础加强对民法隐私权的保护
我国民法和宪法都没有将隐私权作为独立具体人格。而且单纯靠民法对隐私权进行保护, 已经不能满足实现人的尊严为价值追求的隐私权的保护需要。在《民法通则》等法律明显不足以维护自然人的隐私权时, 应果断转向宪法的基本权利, 通过直接援用, 填补所谓“民事法律”应加规定而未加规定的那些私权空白, 将宪法基本权利条款作为隐私权的创制基础, 将其作为解决私法人格关系冲突的直接基础。
基于德国实践以及以上的理由, 宪法上关于隐私权的规定可以作为隐私权的直接规范基础。从字面上看, 我国宪法上的确没有直接关于保护私人生活或隐私的规定, 也没有其他国家的可据以做广义解释可以包容隐私范畴的自由权概念, 但是《宪法》第38条“公民人格尊严不受侵犯”的表述, 突破仅理解为名誉权的限制, 广义理解成创制了一般人格权, 从而将隐私权包容进来。承认现行宪法的基本权利的直接效力, 还要承认宪法基本权利有私法效力, 即在法院保护民事权利中有效力。宪法隐私权在民事审判中的直接引用也突破了隐私权民法保护的局限性。
参考文献
[1]龙卫球.民法总论[M].北京:中国法制出版社, 2001.
课程权利 篇9
福柯认为“空间是任何权利运作的基础[2]”。空间不仅只是简单地为情节发展提供背景, 它本身就作为一种生命参与到权利的划分和固定中。权利原因形成空间划分的方式, 空间划分又是权利维持的明证。正如福柯在《权利的空间化》一文中指出:“在这个自我封闭的空间内, 一个分层的可见的和功能性的秩序得以建立和维持。商人和工匠住在小的、外围街道上的住宅里, 而主轴旁最堂皇的住宅, 则分配给有名望的大人物”[3]。以空间来划分人的阶级和权利的情况在《最蓝的眼睛》中同样适用。在文中, 黑人们居住的空间全都破败不堪、黑暗寒冷。克劳狄亚一家“住的房子又旧又冷, 到了晚上只有大屋里点了盏煤油灯, 其他屋子则充满了黑暗、蟑螂和老鼠”[4]P5。佩科拉家的环境更糟, 他们住在“一个废弃的库房。大库房用胶合板隔成两间屋子, 一间是客厅, 另一间是卧室, 全家人都睡到这里”[4]P22。相反洛兰镇的白人住在“湖边长满鲜花的大白房子”, 这里有“真丝窗帘、一摞摞的绣花枕头、带蓝色矢车菊图案的床单、水龙头里不断地流出热腾腾的清水”[4]P81。白人的居住空间处处给人一种整洁、温馨、幸福的感觉, 而黑人的居住空间则隐喻他们在维护私人权利方面的无奈。居住空间的划分不仅将黑人和白人的经济权利加以区分, 而且对其他权利也强行固定。在黑人的世界里, 寒冷和不公正是司空见惯的。克劳狄亚家住一个钢铁企业附近, 在白人主宰的世界里, 他们消耗了大量的热量, 而那些遗弃在外的黑人却不得不去捡那些没有烧完的煤渣来温暖自己寒冷的屋子。佩科拉家的新沙发刚运到家时靠背的布料就裂了一条大口子, 商店对此却不负责任, 使得他们没有拥有财产的快乐感, 相反厌恶的情绪传染到整个家庭。甚至在自然资源的划分上面, 白人和黑人也有明显的不同, 白人可以享用美丽的伊利湖, 而黑人却只能在脏兮兮的黑河中活动。此外, 在黑人的空间里, 允许不同领域交混。克劳狄娅的父母把空房租给白人亨利, 并对他以礼相待。但是, 白人的空间却坚决拒斥交混。克劳迪娅姐妹和佩科拉来到布里德洛夫太太受雇的那家白人厨房时, 那个白人小女孩露出恐惧的神色, 布里德洛夫太太因此厉声责备自己的女儿, 极力维持白人不受侵扰的权利。当佩科拉去杂货店买糖果时, 店主“没有看见她, 因为对他来说, 没有什么值得看的。白人店主怎么可能看见一个黑人小女孩?”[4]P31-32混血女人杰萝丹一看见佩科拉站在她屋里, 顿时勃然大怒:“滚出去, 你这讨厌的小黑丫头, 从我屋里滚出去!”[4]P60她同样冷酷地否定佩科拉的存在。可以看出, 黑人和白人居住的空间代表他们的地位和权利, 富裕的白人住在温暖舒适的大房子中, 家庭成员之间的关系也是和睦而温情的。贫穷的弱者住在黑暗、寒冷的小屋中, 相互之间的亲情都变得“又稠又暗”, 毁灭了人性和下一代。
处于弱势地位的黑人被强制划分生存空间和权利, 而这种强制划分是社会力量共同作用的结果。在学校中, 面对衣着光鲜的莫里恩·皮尔 (一个混血儿) , “老师总是满脸微笑以示鼓励;黑人男孩在走廊里也不使坏将她绊倒;白人男孩也不用石子扔她。”相反, 面对佩科拉时, 糖果店的白人店主以厌恶的眼神针对她;在黑人世界里, 他们“都一致认为所有的女孩儿都喜爱蓝眼珠、黄头发、粉皮肤的布娃娃”[4]P12, 布里德洛夫太太会以为白人服务为荣, 认为帮佣生活比起自己真实的生活更加明亮和珍贵;正是由于对自身肤色的鄙视, 黑人男孩们会围成一团欺辱佩科拉, 他们将自己无法实现的欲望全发泄到了佩科拉身上。这样的规训权利对黑人的度量结果是:黑皮肤在公众眼里是丑陋的代名词, 唯有白人的体貌特征才能唤起人们爱的赐予, 这样的意识深深扎根于黑人的灵魂里, 使他们丧失了反抗的能力, 沦为沉寂无声的哀者。
那么, 这种规训权利对黑人思想的束缚是通过什么途径来实现的呢?答案是大众目光和媒体的强大力量。作为既穷又是黑人的弱者, 他们相信自己非常丑陋。他们的丑陋不但源自于自己的信念, 同时, 所有的广告牌、银幕以及众人的眼光都证实这样的真理。当波莉和乔利来到不同种族人杂居的俄亥俄州的洛兰镇时, 她觉得这是她这辈子最孤单的日子。首先, 这里的白人很可恨, 他们将黑人等同于畜生;其次, 这里的有色人也很差劲, 他们鄙视黑人, 认为黑人像苍蝇一样成群结队的飞行和散落。最后, 这里的黑人妇女也对波莉的装扮、发型、口音投以蔑视的目光。所有的这些激起了波莉内心深深的自卑感, 她开始升腾起买衣服打扮自己的欲望, 希望迎合众人的目光。此外, 媒体也是产生“真理”的一个重要途径。波莉通过看电影无形中认同了由白人男性指定的美的代表。为赢得其他妇人对她做法的赞许的一瞥, 她在服装、化妆品上大把花钱, 甚至连发型都模仿电影明星的样子。但作为贫困的下层黑人的一员, 她要得到白人价值观的首肯是多么的困难。她在渴望的同时受着挫折, 最终以家庭的代价成就了她自以为是的“高尚”。她不再对亲生骨肉爱护有加, 他们又丑又黑, 不值得她付出感情;对曾为她所爱的丈夫乔利, 她充分发掘他丑陋的一面;在家中, 生活成了一场旷日持久的战斗, 她总在怨恨和暴力的刀光剑影中过活。波莉过着一种情感上孤独隔绝的生活。显然, 电影媒体虽带有娱乐和艺术的标签, 但实际上却强化了白人虚假的优越感和黑人不应有的自卑感, 可以说对黑人的负面影响尤其严重。
总之, 在白人经济、政治、文化不断的挤压中, 处于弱势的黑人不断迷失自我, 他们的权利被白人种族主义文化价值观念所规训, 然而正是这样的悲哀, 才导致黑人种族找不到自己的未来。莫里森正是像鲁迅一样揭开病痛, 引起疗救的注意, 希望以此启发在历史的阴霾下挣扎的黑人, 让他们认识到自己真正的种族之根, 认识到只有自己才是最好的。
参考文献
[1]王家湘.喜闻莫里森获诺贝尔文学奖有感[J].外国文学, 1994 (2) .
[2]包亚明主编.后现代性与地理学的政治[M].上海:上海教育出版社, 2001.
[3]包亚明主编.后现代性与地理学的政治[M].上海:上海教育出版社, 2001.
课程权利 篇10
1 对未实缴出资股东行使请求权的主体范围
根据目前相关法律的规定和司法实践中的认定标准, 未按约定认缴出资额的公司股东, 应对其他足额出资股东、公司以及公司债权人这3类主体承担相应责任。由此, 对未实缴出资股东具有请求权的主体, 分别应为其他足额出资股东、公司和公司债权人。
以上3类主体与未实缴出资股东之间具有不同的法律关系。因此, 可以对不同请求权主体行使该请求权的法律基础、实现方式、未实缴股东所应承担的相应法律责任类型分别进行讨论。
2 公司其他足额出资股东对出资不实股东行使请求权
2.1
其他股东行使该请求权的基本理由从公司的性质上讲, 有限责任是公司较为重要的特性, 股东与股东之间通过契约关系, 用协议的方式将彼此联系在一起, 股东基于彼此之间的信任将资本投入到公司, 并共同对公司的经营承担出资范围内的有限责任[1]。当一个股东不按照承诺缴纳出资时, 根据公司设立时所建立的这种契约关系, 其他已经完全履行义务的股东理应分担出资不实股东所带来的风险。现行法律也确认了股东出资不实时, 其他股东所应承担的连带责任。所以, 为了维护其他已履行义务的股东的合法权益、降低其本不应当承担的额外风险, 理应赋予足额出资股东请求出资不实股东及时缴纳出资的法定权利。
2.2
其他足额出资股东行使该请求权的法律基础就现行法律规定而言, 《公司法》第28条规定, 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额, 股东不按照前款规定缴纳出资的, 除应当向公司足额缴纳外, 还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。由此可以看出, 其他股东可以请求出资不实的股东承担出资填补责任, 同时也可要求其承担违约责任。
公司, 特别是有限责任公司, 具有人合和资合的双重性, 在法律上同时受到《合同法》、《公司法》和公司章程的规范制约。股东之间在设立公司的过程中就出资等相关事宜所发起设立的协议, 在本质上是一种合同关系[2]。而一般来说, 公司章程即是对股东之间这种合同关系的规范。因而, 股东出资不实就是一种违约行为。其他已按期足额缴纳出资的股东可以请求出资不实的股东承担违约责任。《公司法》也规定了股东具有充实资本的义务, 其他股东作为公司财产利益的直接利害人, 可以要求出资不实的股东继续履行出资义务。但也应当注意到, 股东行使充实资本的这一请求权与公司行使请求权有相似之处。
2.3
其他股东请求权的行使途径目前, 依据现行法律的相关规定, 足额出资的股东请求权行使方式主要有两种, 即足额出资股东可以依据公司章程主张权利, 要求出资不实的股东履行及时出资义务;或提起股东代表诉讼, 代表公司要求未实缴出资股东履行出资义务, 并承担相应违约责任。
如果公司章程或出资协议对出资不实的股东的违约责任承担方式有明确规定, 应当按照公司章程规定处理;如果没有约定, 其他股东可以要求其继续履行义务, 赔偿实际损失。如果未实缴出资股东在合理期限内仍不履行, 可以依照《合同法》第94条, 主张与出资不实股东解除合同关系。而其他足额出资股东通过股东代表诉讼要求出资不实股东承担补足责任, 实际上行使的是公司的权利, 因为股东代表的是公司具有的利益。此种请求权行使的效果与下文所谈及的公司行使请求权后之效果基本一致。
3 公司对未实缴出资股东行使请求权
3.1
公司行使该请求权的基本理由真实、有效的出资是股东对公司应履行的基本义务, 同时也是公司财产形成的必备基础。股东充分、合法、及时出资是形成公司法人财产、实现公司设立目的的前提和保障。未实缴出资的股东与公司之间会形成债权债务关系, 而公司章程具有建立股东之间合同关系的作用, 对公司和股东均有约束力。由此, 公司向出资不实的股东主张出资请求权的请求权基础就在于具有合同关系的公司章程[3]。所以, 如果股东没有按照公司章程规定履行出资义务, 公司可以作为请求权的行使主体, 根据公司章程规定要求股东承担相应的出资填补责任。
3.2
公司行使该请求权的法律基础根据《公司法》规定, 股东足额出资是一项法定义务, 这可以从《公司法》第28条第2款中看出。此款中的"责任"二字可以体现公司股东对公司及时足额出资的义务。同时, 《公司法》第28条规定, 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。第94条规定, 股份有限公司成立后, 发起人未按照公司章程缴足出资的, 应当补缴;其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后, 发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的, 应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。可见, 我国《公司法》的相关规定认可出资股东对公司应当负有充实资本的义务与责任。
3.3
公司行使该请求权的途径现行相关法律明确规定了公司可以作为对出资不实股东行使请求权的主体。《公司法》司法解释 (三) 第13条第1款规定:股东未履行或者未全面履行出资义务, 公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的, 人民法院应予支持。据此可以看出, 股东出资不仅是针对股东之间的违约行为, 也是违反公司章程和《公司法》的行为, 具有可诉性。由此, 公司可以依据《公司法》中对股东向公司所应承担出资义务方面所作出的规定, 对未实缴出资股东行使请求权, 要求其履行充实资本的责任。必要时可以向人民法院提起诉讼, 要求其及时履行义务, 甚至赔偿相应损失。
4 公司债权人对未实缴出资股东行使请求权
4.1
公司债权人行使该请求权的基本理由出资不实股东不仅会损害其他足额出资股东、公司的利益, 更会对债权人的利益带来不利影响乃至直接损害。股东未按约定实缴出资时, 公司债权人便无法真实了解公司的财产状况, 由此增加了交易风险。而当公司没有清偿能力时, 公司债务人应享有的利益将直接受到损害。由此, 法律理应规定公司债权人可以请求出资不实股东在实际应缴资本的范围内承担债务责任。公司债权人对出资不实股东的请求权因而建立在公司股东对公司债权人的这种补充清偿责任上。
4.2
公司债权人行使该请求权的法律基础就我国现行法律而言, 公司债权人对未实缴出资股东的请求权的法律基础可从《公司法》司法解释 (三) 第13条第2款规定中找到答案:公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的, 人民法院应予支持。
有学者认为, 公司债权人向未实缴出资股东行使请求权的基础, 也可依据《合同法》73条的规定, 认为股东与公司之间的出资认缴关系是一种债的关系。那么这种情形类似于合同法上的债权人代位权, 可以根据《合同法》73条的规定, 作为债的保全方式确定债权人的代为请求权。由此, 公司债权人可以向未实缴出资股东行使债权人代位权。但应当注意的是, 在此种观点下, 这样的解释并不是基于《公司法》中所蕴涵的请求权意思作出的。而如果从《公司法》寻找请求权基础, 则需对《公司法》第3条第2款进行进一步解释, 而解释的方向可以参照美国"法定债务理论"中的核心观点展开[4]。
4.3
公司债权人行使该请求权的途径由以上对公司债权人行使请求权之基础的论述可知, 目前公司债权人对于出资不实股东直接行使请求权还没有明确的法律基础, 仍存在理论上的问题。从司法实践上看, 应当仍旧主要依据《公司法》司法解释 (三) 第13条第2款中的规定进行处理。公司债权人可以向人民法院提起诉讼, 请求其支持向出资不实的股东在其所应承担责任范围内缴纳出资以承担清偿责任。
5 应注意的相关问题
必须提及的是, 上述关于对出资不实股东请求权的讨论是建立在公司具备独立法人人格的基础上的。现行《公司法》虽然取消了注册资本的最低限额, 但公司法人资格的认定仍对于本文所论述的请求权的行使和法律基础的寻找具有重要意义。而公司法人人格否认制度与本文所讨论的对未实缴出资股东的请求权之间的联系究竟如何, 理论与实务界仍旧存在着差异较大的各类不同观点。如何从各说中寻找到一条最佳的解释途径, 进一步明确法律责任的来源, 是我们今后讨论此问题时所应重点关注的内容。
6 小结
至此, 从未实缴出资股东与其他主体的法律关系本质出发, 结合相关法律规定, 可以划定对未实缴出资股东行使出资请求权的主体范围, 并找到行使该请求权的法律基础。总体而言, 其他足额出资股东、公司以及公司债权人对未实缴出资股东均具有要求其履行出资义务、承担责任的权利, 但不同主体所拥有的请求权基础却存在着一定的差异。特别是公司债权人对于未实缴出资股东的请求权基础如何进一步在司法实践中合理体现, 还有待于进一步的研究与探讨。
参考文献
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重塑雕像的权利 篇11
一门传统的手艺
张水秋是浙江台州人，那里人多地少，有“七分山、两分水、一分地”之称，艰苦的生活环境便催生了一批不靠天吃饭的手艺人。或许说来让人难以置信，如今城市中这些巨大的金属雕塑的制作方法，最初就来自于其中一门传统的手工艺—补锅。
这在张水秋的家族里是一门祖传的手艺，在上世纪六七十年代，他的祖父辈就挑着担子走街串巷。最早，张水秋的叔叔张小林承袭了这门手艺，那时条件好了，他便借此成了汽车制造厂的钣金工。到了1980年初，张小林开始接触到雕塑，那是为上海一个厂子做的一个一米多高的哪吒，尽管体量不大，但在那个纯手工制作的年代，难度特别大，尤其是哪吒的脸，本来想用铸造的方式，后来还是一点点敲了出来。在张水秋的口中，这件哪吒便是中国第一件锻造不锈钢雕塑。
从最初的做汽车开始，张水秋跟家族中同辈的兄弟也都掌握了这门技艺。1995年，张水秋跟哥哥第一次来到北京，边学边做，然后1998年又独身去了厦门打工，但是3年下来老板一分工钱没给，张水秋被硬生生逼回了老家。跟家人一番商量之后，张水秋从姐姐那借来几万块钱，开始了自己创业的过程。
找活儿
当时张水秋只有24岁，因为是南方人，他将创业地点首先选择了天气好的地方。第一站就是贵州，张水秋带了一个学徒的哥们儿，拿着地图，找到了当地的一个美术学校，但进去一问，这里只教学，不做金属雕塑。学校老师把他介绍到城雕办，张水秋前去一看，那里活儿也不多，而且都拿到重庆去做了。心灰意冷之下，正好重庆的一个哥们儿给他打电话，反正也没事干，不如给他去帮忙，于是张水秋就去了重庆。但是一个月之后，他仍然想自己干，身上带的钱花完了，又让家里寄了两千块钱，然后又开始了四处打听找活儿的过程。
从重庆到成都，从成都到长沙，张水秋四处碰壁，每段经历都如出一辙。他拿着一本大黄页，从雕塑院到园林公司，四处打电话询问，但得到的答复都是“没活儿”。这倒不是人家对他的手艺不认可，在此之前，张水秋已经接触过一些艺术家并制作过他们的作品，去长沙的时候，他便凭借印象做了一件之前做过的隋建国作品的小稿，人家觉得他的工艺还不错。但没活儿终究不是办法，张水秋甚至想过去广州或者海南去碰碰运气，他便给北京的一个朋友打电话询问，朋友对那边的情况也不了解，便问他，为什么不去北京？张水秋恍然大悟。
艰苦的创业
最初没有选择北京的理由很简单，只是因为那里太冷，但好处是活儿多。来到北京之后，张水秋身上只有姐姐借给他的五六万块钱，用来租厂房的话就没钱买设备，所以只能像之前一样住在几个人一间的小旅馆里，每顿饭花三块钱。住了一个多星期，还是没有着落，正好张水秋哥哥的一个朋友在海淀西北旺办了一个雕塑制作厂，已经处于交不起房租的停产状态，张水秋就去了那里。
这里有现成的设备，房东人也比较好，房租可以一个月一交，张水秋终于有了落脚点。但活儿还是没有，整天就是呆着，后来在一次修洗衣机的过程中，张水秋看到了一个大拇指的标志，他便做了一个30公分高的不锈钢雕塑。之后张水秋的朋友便把这个雕塑送到了清华美院的金工室，正好被系主任王培波看到，觉得不错，就通过张水秋的这个朋友将手头的几个泥稿交给他做。张水秋亲自动手，做了一个多星期，王培波很满意。就这样，张水秋与清华美院金工室有了联系，以后王老师有活儿，就慢慢交给张水秋做，也介绍给他一些业务。
为了打开市场，张水秋做这些小稿都不收费，除非量大的时候只收个材料费。有个小插曲可以反映张水秋的工艺水平，在做了大拇指的雕塑之后，他又做了一个40公分的，放到了清华美院的雕塑系，上面没有作者和电话，所以一直没有反响。直到2006年，雕塑系的曾成刚教授又在张水秋那里看到了这个大拇指，问他是谁做的，張水秋说是自己做的，还在雕塑系放了一个，曾老师很是诧异，因为他原来一直以为那个大拇指是另一个做的，还给他介绍了不少业务……也正是凭借自己的工艺和朋友的帮助，张水秋逐渐在北京的雕塑制作业站住了脚跟。
转机
张水秋仍然清晰记得第一次跟真正的“甲方”沟通、合作的事情。那是2002年，通过朋友介绍，一个做酒店行业的老板找到张水秋，让他给做一个3米见方的金属印章。一天晚上，老板让他开车过去看看，张水秋说自己没车，又说给他发邮件，张水秋又说自己没电脑，不得已，见面约在了第二天。张水秋的报价是两万六，老板不由分说砍到两万，并给他十分钟考虑时间。张水秋说不用考虑，真干不下来，然后就走了。不一会儿老板的秘书打来电话，经过再次协商，最终同意了他的报价。但这位老板仍然不放心，后来带着一帮人去张水秋的工厂考察，一看条件非常简陋，工人就几个学徒的小孩，最小的才十七八岁，众人瞬间对他的能力产生了怀疑。但是骑虎难下，关键是当时很难找到第二家制造厂，老板只能硬着头皮让张水秋去做。尽管最终的结局皆大欢喜，但张水秋也深刻地感觉到没有实力还是不行。
三年的时间很快过去，2003年，张水秋终于迎来了事业上的转机。前文提到，张水秋的叔叔张小林是做这个行业最早的一批人，很早便来过北京，也积累了一些人脉。此时中央美院的秦璞老师想要制作一件作品，便找到张小林，由于他在上海，沟通的工作就落在了张水秋的头上。过程非常顺利，张小林也赶来北京，双方很快签订了合同。这件作品就是位于中关村科技广场的地下通道艺术出入口。张水秋不会用电脑，便手绘图纸，每天熬夜到三四点，一连画了十多天。虽然辛苦，而且制作费也不多，但张水秋干得起劲儿，主要是自己的工作获得了老师们的认可。也是这件作品，促成了张水秋与张小林共同成立了他的第一家公司，自此之后，他的事业开始逐步走上正轨。
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打造中国最好的菩萨雕像
接下来的故事有些顺理成章，与叔叔合作两年之后，张水秋开始了独立创业的过程，公司搬到顺义后沙峪镇的水坡村，更名为中雕鼎艺雕塑景观工程有限公司。至今不到10年时间，中雕鼎艺成了北京乃至国内发展最快的一家金属雕塑制造企业。尽管公司厂房围墙外摆放了一排废弃的雕塑模型，但是不进入它的内部，很难想象它的规模。在占地25亩的场地中，从厂房到露天空地，到处矗立和安放着大小不一的金属雕塑成品和半成品，其中有一些当代艺术家的作品，更多的还是十几米甚至几十米高的城市雕塑。而这块场地附近还有两块分别为11亩和13亩的厂房用地，即便如此，张水秋仍然感觉地方有些不够用。
在引领记者参观的时候，张水秋特别强调了一座两米多高的菩萨雕像，这是为他老家的万佛寺所要制作的一座铜质菩萨的中稿。他信誓旦旦地说，要将其“打造成中国最好的一座菩萨”。所谓做到最好，一定要有好的工艺，好的团队，以及严格的要求，除此之外，用料也不能省，菩萨内部的支架要用不锈钢，这样几百年后也不会腐蚀。更重要的一点，在菩萨的造型上，张水秋请了不下五位教授级的专家和艺术家对其进行把关甚至亲自动手修改、创作。正是这些因素，张水秋面对实力强劲的竞争者，最终打动了万佛寺的方丈。
这个例子虽然有些特殊，但也恰恰反映出这个行业赖以生存和发展的基础。尽管在绝大多数的作品中，张水秋无法干预艺术家的创作，但是他时常告诫自己的徒弟，起码在工艺的角度上不能给城市制造垃圾。
中国特色
采访张水秋之时，他刚刚从南京回来，制作、安装完南京火车站一座50米长的不锈钢锻造抛光走廊。整个工期只有两个半月，很多厂子不敢接，张水秋还是组织了100多个人顺利完成了任务。这种短时间的赶工或许可以称得上一种中国特色，张水秋特别羡慕国外的同行，因为他们尊重艺术家，而且花得起钱，也花得起时间。他以英国艺术家阿尼什·卡普尔创作的著名的公共艺术雕塑作品《云门》为例，“他们花了两三年时间来制作，投资了2，400万美金，相当于一亿多人民币，中国给你一千万（人民币）、三个月（时间）就不错了。”
所以，包括内蒙古赤峰市市政府广场上的《飞龙在天》雕塑、上海辰山植物园长达68米的金属栈道（这两件制作难度最大），以及鸟巢、水立方周边的许多雕塑等等，均出自张水秋和他的公司之手，还有很多作品遍布全国多个城市，起码不少于百件—但是當我问他哪件作品他最满意时，他想了好久，然后说没有一件，最高只能打80分（虽然他也补充说这在行业内“也算可以的”）。除了上述资金、时间上的原因外，有些工艺确实国内达不到。
国外的优势在于技术，他们有些设备动辄造价几百、几千万，这是国内一般的公司负担不起的。而国内的优势在于手工，尤其是小一些的作品，像中雕鼎艺负责制作的陈文令的“中国风景”系列，国外就很难做得出来了。再加上制作时间短、造价低，很多国外的艺术家也经常找上张水秋的门来。
不过，尽管金属雕塑制作是一个高科技、高技术含量的工作，而且在实施中还有一部分再创作的成分，但是从事这个行业的几乎没有专业的美术院校雕塑系毕业生，老板与员工之间更像是一种传统的师徒授受的关系。究其原因，主要是太苦了，一个学徒至少需要十年的时间才能真正把握这门技艺。或许对于其中的很多人来讲，这门技艺只是他们谋生的一种手段，但正是在这种谋生和竞争中，他们精益求精，成为了中国公共雕塑和当代艺术中被忽视但却是不可分割的一部分。
课程权利 篇12
德国学者耶林说, 法的生命是斗争, 即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争, 世界上的一切法都是经过斗争得来的。经过斗争而得到的法赋予我们权利, 为我们行使权利给予合法的肯定。我们在获取权利的同时却也时刻面临着失去权利的危险。不管是国民的权利, 还是个人的权利, 大凡一切权利的前提就在于时刻都准备着去主张权利。法不仅是思想, 而是活的力量。因此, 正义女神一手持有衡量权利的天平, 另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。 (1)
为权利而斗争是权利人对自己的义务。 (2) 人之所以称之为人是因为我们不仅是拥有肉体的生命体, 而且拥有我们与动物相区别的更高层次—精神层面。我们人类拥有精神的追求和理想, 因此我们不仅为了维持生命体而生存, 还要更好的生活, 而各种权利正是我们更好的生活的重要保证。当保证我们的权利受到威胁和剥夺的时候, 为权利而斗争就成了我们的义务。这是耶林的伟大之处, 他用他的学说向世人昭示了斗争的意义。
人们既然都是平等和独立的, 任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。 (3) 我们的权利在受到侵害之时, 侵害到的不仅仅是权利本身, 还包括作为人的价值和尊严, 以及由法建立起来的良好的秩序和法本身。很多情况下, 当人们的权利和利益受到侵害时, 人们会采取措施维护自己的权利和利益, 即使维护自己权益的成本会比权益本身高出几倍, 人们也在所不惜。这种不计成本的维权似乎是不明智的, 其实不然。人们在不计成本的维护自己的权利至少从长远来看是非常值得的。前面我们讲到, 人是区别于动物的有尊严和价值观的群体。虽然我们在维护权利时花费的成本要高于权利本身的成本, 但是我们却在某种程度上维护了我们的尊严和价值观, 而在有些人看来, 我相信是大部分人看来, 尊严和价值观是无价的。这是隐藏在法之后的更深层的价值。同时我们在运用法律手段维护自己权益的同时, 也维护了法律秩序本身, 使之得到巩固, 从而使法的价值得以凸显和体现。这也是我们为权利而斗争的意义和价值追求之所在。
二、公权力与私权利的冲突
真正的和唯一的政治社会是, 这个社会中的每一个社会成员都放弃他的自然权利, 把所有的请求保护的事项都交由社会处理。于是每一个别成员的一切私人判断都被排除, 社会成了仲裁人。 (4) 根据洛克的观点, 公权力是社会成员通过让渡一部分私权利而形成的, 公权力来自于私权利, 公权力形成的目的就是为了保护私权利的拥有和行使。
改革开放以来, 随着社会法治的不断发展和进步, 自由、民主和人权的思想日益受到人们的重视, 人们越来越关注权利的保护和行使。当个人权利与社会公权力发生冲突时, 人们也不是一味的牺牲个人利益, 而是据理力争, 积极维护自己的权利, 甚至不惜与公权力发生激烈的冲突。这在某一方面说明了人们私权意识的提高, 而在另一方面也说明社会公权力的扩张确实侵害了社会成员的切身利益。
私权利与公权力发生冲突时往往处于不利地位。近年来, 公权力和私权利发生冲突的现象也时常出现, 其中典型的就是非法暴力拆迁。个别地方政府在拆迁过程中动用城管、警察等公权力量参与拆迁, 再未取得房屋所有权人同意的情况下, 强行拆除房屋, 甚至为此与房屋所有权人发生冲突。单从暴力拆迁本身来看, 这就是对公权力的滥用, 对社会成员私权利的侵犯。社会成员在让渡私权利, 赋予公权力强大力量的目的是为了让自己的私权利得到保护, 而公权力却因为过于强大而伤害了私权利, 这与社会成员让渡私权利的初衷相违背。社会的发展不能以削弱和牺牲私权利而扩张公权力为代价, 这样的模式只能导致公权力的急剧膨胀和私权利的急剧萎缩。社会矛盾因无法排解而爆发, 最终导致社会的不稳定。当然, 这并不是否定公权力, 当私权利的行使对社会产生危害时, 公权力有责任对私权利进行干涉和限制, 只有这样我们才能维护公权力的权威和正当性。我们反对的只是公权力以公共利益的名义侵犯社会成员正当的私权利的行为。
三、为权利而妥协
耶林的为权利而斗争的观点在当今中国社会面临着水土不服的问题。其维护个人权利的方式的代价是高昂的, 甚至是不理智的和毁灭性的, 会对我们既有的法律秩序造成巨大冲击。因此, 我们在与公权力的交锋中要懂得为了争取权利而妥协。妥协并不是放弃权利, 而是以一种和平的方式与公权力达成相对的平衡和默契, 以此来最大限度的争取我们的私权利, 同时也维护了社会秩序的稳定。
从私权利的角度看, 我们以个人为单位的私权利在与公权力交涉过程中, 付出的成本是高昂的。这促使我们把微小的个体集合起来, 达成共识, 为了共同的利益而妥协, 放弃个人部分利益, 从而形成能对公权力构成制约的力量。同样这种力量在与公权力交锋过程中也要学会妥协, 以和平的方式与公权力进行交涉, 既让公权力感到这种力量的强大, 以此获得应得的权益, 又避免因激烈冲突而带来不必要的流血和损失。从公权力的角度看, 迫于私权利的压力, 虽然这种压力是和平的正当的, 也会使公权力意识到必须妥协, 让渡出一部分利益, 以此来保护来公权力的稳固和长久性。这样公权力和私权利就达成了一种的妥协, 虽然这种妥协是不对称的和不平等的。但双方都通过这种方式得到和维护了自己的利益, 从而实现了双赢的目的。
摘要：法赋予我们为权利而斗争的权利, 为权利而斗争也是我们自己的义务。当今社会公权力与私权利的冲突不断涌现。为了维护私权利, 我们在某种程度上要与公权力达成妥协, 最终实现双赢。
关键词：私权利,公权力,斗争,妥协
注释
1[德]耶林.为权利而斗争[M].胡宝海译.北京:中国法制出版社, 2004.1.
2[德]耶林.为权利而斗争[M].胡宝海译.北京:中国法制出版社, 2004:23.
3[英]洛克.政府论 (下) [M].叶启芳, 翟菊农译.北京:商务印书馆, 1964.5.