权利制度（共12篇）
权利制度 篇1
随着社会文明的进步发展, 监狱作为国家刑罚执行专门机关, 在对罪犯实施惩罚与改造的同时, 对罪犯依法享有的人身权利和与人身有关的其他权利给予保护, 并制定了一系列保障措施, 但由于重刑主义在人们头脑中根深蒂固, 人们不把罪犯视为同类的心理以及相关法律保障制度的不完善, 致使罪犯权利往往得不利有效的保护。虽然《中华人民共和国监狱法》 ( 以下简称《监狱法》) 详细规定了罪犯的基本权利, 但是由于各种原因, 罪犯权利在实际操作过程中不能很好的得到落实。罪犯权利是公民权利的一个特例、它属于公民权利, 但又不同于普通公民权利。因此要在法治的视野中, 尊重和保障罪犯的基本权利体现了我国对人权的尊重和保障。
1 我国罪犯权利保护存在的问题
罪犯权利的保障, 主要集中于《监狱法》的有关规定, 但是由于种种原因, 在监狱法实施过程中, 某些罪犯权利难以实现。从罪犯人权保护的国际法条约、惯例来看, 我国罪犯权利保护主要存在以下问题。
1. 1 罪犯权利保护方面的立法尚需进一步完善
《监狱法》是新中国第一部监狱法典, 它确认了罪犯权利, 并规定了相应的保障措施, 同时还特别对监狱警察的执法活动作了严格规定。但是, 由于缺乏辅助实施的配套法规和监狱管理系统内部的规章制度, 在实践当中就使得监狱法确认的某些罪犯权利无从落实。就少数民族人口较多的青海省而言, 少数民族罪犯在罪犯中所占比例较高, 刑罚执行机关在进行矫正执法的过程中, 对少数民族罪犯权利的保护就成了一个不可避免且须认真对待的问题。而关于少数民族罪犯权利的立法少之又少而且立法层次较低、立法内容颇为原则, 可操作性不强, 难以在少数民族罪犯权利保护中发挥现实的作用。因此, 我国在完善罪犯权利保护立法的同时, 应结合少数民族风俗习惯、宗教信仰等因素, 对少数民族罪犯权利作出明确、具体的规定, 不仅使普通罪犯的权利保护有法律依据, 而且使少数民族罪犯权利的保护也有法可依。
1. 2 部分监狱人民警察有思想认识偏差, 很大程度上影响着罪犯权利的依法实现
这一问题有两极倾向, 一是妨碍甚至侵犯罪犯权利;二是任意扩大罪犯权利。罪犯权利有其自身特性, 特别是罪犯行使权利的行为能力更有突出的局限性, 由此决定了罪犯权利的行使在很大程度上依赖于监狱人民警察的执法行为。但是, 实践中, 有些警察对罪犯享有的权利缺乏应有的认识, 对有关法律规定认识模糊, 甚至在思想上持否认的态度。这种错误认识不仅限制了监狱干警在工作中发挥主观能动性、帮助罪犯实现权利, 使某些罪犯权利受到不必要的保护, 甚至可能引起一些干警妨碍甚至故意侵犯罪犯权利的行为。有的监狱人民警察对尊重和保障罪犯权利不理解、不重视, 往往只强调对罪犯惩罚工作的重要性, 强调罪犯遵守法律规定义务的重要性, 而忽视了保障罪犯权利的责任。这是监狱人民警察的本位思想在执法活动中的具体体现, 是与现行法律规定相悖的。与此同时, 部分监狱人民警察存在民族本位思想, 对少数民族罪犯的民族风俗习惯、宗教信仰存在偏见, 在实施矫正的过程中不能够尊重少数民族罪犯的权利, 这不仅不利于矫正目的的实现, 而且容易激发民族矛盾、被别有用心的人作为人权斗争的口实。
1. 3 罪犯不能直接会见律师, 权利的实现受到一定影响
罪犯在监狱服刑期间会遇到各种法律问题, 为他们提供法律服务, 不仅是罪犯及其亲属的愿望, 也有利于监狱对罪犯的矫正工作, 维护其合法权利, 稳定监狱的改造秩序, 调动罪犯改造积极性, 同时有助于制约和揭露监狱干警的违法犯罪行为, 规范监狱的行刑工作。我国现行法律没有关于服刑罪犯会见律师的专门规定, 而监狱工作本身具有相对封闭的特点, 这就在实践工作中形成了一般不允许罪犯会见律师的惯例。从监狱法实施和罪犯权利保护法治化的角度考虑, 建立专门的罪犯直接会见律师的法规和制度是必要的, 也是可行的。这是实现罪犯权利保护和监狱法治的一个重要环节。
1. 4 罪犯在劳动保护和医疗方面的权利缺少保护
罪犯在劳动保护方面的权利在实际工作中缺少制度上的保护, 根据对我省几个监狱的调查, 罪犯在劳动中普遍存在超时超强度及劳动环境不理想等现象。在发生工伤等事故时, 缺少制度上的规定。同时, 罪犯在医疗保障方面, 我国目前还没有把罪犯纳入到医疗保障范围之内, 增加了监狱改造成本, 对罪犯的思想改造也不利。
2 对我国罪犯权利保护制度的法律思考
2. 1 进一步完善立法, 修改法律规范中矛盾和不协调的内容, 使罪犯权利在法律中有更加明确的规定
我国现行《宪法》、《刑法》和《刑事诉讼法》等法律中都有一些与监狱执行刑罚有关的规定, 其中包括涉及罪犯权益的内容。但是, 不同的法律法规之间也存在相互不协调的内容, 这样就使某些罪犯权利处于不确定或比较模糊的状态。通过立法的途径解决类似这样的问题, 是监狱法制体系进一步完善的要求, 是对罪犯权利法律保护的促进。青海省是我国一个少数民族人口大省, 少数民族人口为255. 5万, 占全省总人口的46% 以上。少数民族罪犯的权利保护问题也是一个不容忽视的问题, 是少数民族人权保护的直接体现。而少数民族人权的享有程度和实现程度, 取决于该国立法对少数民族人权的保障程度。在一个主权国家内, 哪些人属于少数民族, 他们享有哪些权利和承担哪些义务, 侵犯其权益应负什么法律责任等, 均由各主权国家通过国内立法加以规定。根据国际人权公约设定的国内立法义务, 多民族国家首先应将其缔结或参加的国际人权公约规定的少数民族人权予以确认, 应立法禁止或惩治任何侵犯此类权利的行为, 应修改或废除其违背公约宗旨与精神的现行法律、规章、习俗和惯例, 从而使国内法与国际人权公约保持一致。
2. 2 加快系统内部规章制度和 《监狱法》 配套法规的完善, 使罪犯权利得到可靠的制度保障
罪犯作为相对的弱势群体, 其权利保障是立法工作要考虑的一项重要内容。要解决这一问题, 必须尽快建立、健全监狱法律制度, 以配套法规和规章制度辅佐其实施, 使罪犯权利的法律保障具有实践操作性, 尽快出台与《监狱法》配套的法规和系统内部的规章制度。《监狱法》是一部部门法典, 是监狱法律制度的主体, 它虽然是调整惩罚、改造罪犯有关的社会关系的专门的综合性法典, 但其贯彻实施也需要其他相关配套的制度予以辅助, 因此, 有关部门应尽快健全与《监狱法》实施相配套的法规, 完善司法部监狱系统内部的行政规章制度, 将涉及罪犯权利的各项工作纳入法制化、规范化的轨道, 促进罪犯权利的实现。
2. 3 不断提高执法人员素质, 加强监狱干警对罪犯权利的理性认识, 提高监狱法制建设
目前很多监狱干警不重视对罪犯权利的保障, 在思想上有一种错误的认识, 认为罪犯到了监狱还讲什么权利, 这种认识在广大干警中是比较普遍的, 归根结底是我们的监狱干警没有跟上我国的法治化建设的步伐, 缺少维权意识和责任意识。作为刑罚的执行者, 不是对罪犯自由的消极剥夺, 而是通过对其自由一定程度的剥夺, 对罪犯进行矫治, 使之重返社会, 过一种有责任感的社会生活。所以法律赋予监狱对罪犯执行刑罚的强制力, 同时保护罪犯的权利, 正是监狱人民警察因为这种职业和身份的特殊性所肩负的法律责任, 所以监狱人民警察比常人更需要有尊重和保障罪犯权利的理性, 要不断提升监狱警察的法律素质。监狱必须针对监狱人民警察不同的知识储备、不同岗位的工作要求, 从根本上提高监狱人民警察的刑罚执行能力。罪犯权利的实现, 主要依靠监狱警察来组织和落实, 因此监狱警察的素质、意识和执法水平很大程度上影响罪犯权利的实现。从实践中看, 侵犯罪犯权利的行为大多是由干警素质不高引起的。为了加强干警队伍建设, 提高干警执法水平, 切实保障罪犯的合法权利, 我国政府规定, 监狱人民警察必须经过专门的法律和业务知识的培训, 在具备一定的政治业务素质后方能上岗。
2. 4 加强监狱的执法监督, 保证罪犯权利的实现
在我国, 对罪犯权利保护的监督, 有专门机关的监督, 也有社会监督。专门机关的监督指人民检察院对监狱的刑罚执行、狱政管理和教育改造等活动是否合法所实行的监督。包括检察监狱执行法律和有关方针政策的情况, 及时纠正违反法律、政策的行为; 检察监狱执行判决、裁定的情况, 保障判决、裁定的正确执行; 检察监狱对罪犯及其亲属的申诉、控告、检举的处理, 保障罪犯合法权利。对干警有违法犯罪行为的, 人民检察院有权提出纠正意见, 直至提起诉讼, 追究法律责任。对监狱的社会监督有多种形式, 各地监狱从社会各界聘请了执法监督员, 对外公布了监督举报电话; 各级人大也定期对监狱进行视察或专项检查, 各级人大代表、政协委员不定期视察监狱, 听取罪犯意见, 检查执法情况, 督促执法机关保障罪犯的合法权利。这些措施在实践中取得了积极的效果, 监狱机关对社会各方面的监督密切配合, 对存在的问题积极整改, 监狱的开放化、法制化、文明化程度有了进一步的提高。
摘要：新中国成立以来, 尤其是近30年的建设和发展, 我国法治建设有了较大的进步, 人权事业有了长足的发展。目前, 我国监狱法制建设相对滞后, 罪犯人权保障理念落后, 监管体制不顺, 监狱管理人员执法能力和水平有待进一步提高, 罪犯权利无论在理念层面, 还是制度层面, 或者实际运行操作层面都存在各式各样、或多或少的缺损现象。本文针对我国罪犯权利保护存在的问题提出了对我国罪犯权利保护制度的若干法律思考。
关键词：罪犯,权利保护,保障,问题
参考文献
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权利制度 篇2
为进一步促进权力公开透明运行，提高畜牧兽医行业依法行政水平，我局积极推行行政权力清单和责任清单制度，对行使的行政权力和责任进行了全面细致的梳理和自查，认真抓好工作落实，做到了“五个到位”。
一是责任落实到位。1月22日，我局召开专题会议，研究制定了权力清单和责任清单编制工作方案，成立了领导小组，主要领导亲自指挥，分管领导具体负责，局人事政工股牵头落实。依据新法和法律法规修订内容，对行政处罚、行政强制、行政许可、行政征收、行政确认、行政给付，以及其它具体行政行为等六类行政权力清单上的执法项目和执法依据，进行了全面梳理和清理。
二是讨论研究到位。各项畜牧兽医的法律、法规、规章都是畜牧兽医部门的执法依据，为确保权力清单和责任清单简明实用，我局积极与上级畜牧兽医部门沟通，及时汇报工作中遇到的实际问题，认真讨论研究、确保权力归类统一、权力名称统一、权力依据统一。
三是工作推进到位。对照《中华人民共和国动物防疫法》、《中华人民共和国畜牧法》等一系列畜牧兽医法律法规规章，严格按照工作要求，逐条梳理、逐项填写，在此基础上征求局领导班子成员和各业务股室中心的意见，确保我局权力清单和责任清单全面、真实、合法，进一步规范行政执法行为，提高行政效能。四是调整修改到位。针对提出的行政奖励、向社会公开等，从实、从细进行了认真修订。
权利制度 篇3
关键词：泥浆;化工;厂家;利益;制度;管理
2013年1月22日，习近平总书记在中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议上发表重要讲话，他强调：要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子。如何打造这个笼子？约束公司实际管理运作中涉及的岗位人员行为，是泥浆技术服务公司面临的最大难题，这不仅包括制度，还包括道德、宣传和教育等这些看不见的笼子。近五年多来，公司在化工材料规范管理上下功夫，围绕着材料计划、验收、使用等具体环节开展了大量工作，取得了些许突破，在廉政建设方面收到了一定成效，现将主要作法总结如下。
一、斩断利益链条，从源头扼止不正当行为
从市场经济的发展看，厂家或供应商总是希望能用最低的成本、最小的代价来维护甚至扩大所占市场的份额，同时，为了维护这个市场也会滋生一种所谓的“感情投资行为”，卫生费、保健费等名目繁多、品种多样的攻关费、好处费应运而生，泥浆技术服务公司也曾因为这些保健费、攻关费而痛失一批基层管理骨干。因此，反腐倡廉要从消除厂家或相关方所谓的感情投资上入手，才能斩断不正当竞争链条和利益输送。
从企业发展的角度看，攻关交易和费用的连年上升反过来也逐渐成为厂家的负担，开展攻关活动企业成本要增加，而不攻关又担心材料卖不出去，这种进退两难的心理成为目前多数厂家的“心病”。所以，根治这个“心病”成为从源头扼止厂家不正当竞争、消除“保健费”的关键。
首先，在领导层面，泥浆技术服务公司以公司和党总支的名义与各相关厂家进行交流，明确公司不要厂家的“感情投资”，同时向厂家公布公司在材料安排和不合格品上的处置办法，尽可能打消厂家在材料使用等方面的顾虑，在达成完全意见后才同厂家负责人签订廉洁协议书。这一作法连续坚持了五年，得到绝大多数厂家的认可和支持。
其次，在管理层面，重点落实项目经理部（或区块）泥浆主管人员和公司调度室的管理责任，从把好材料计划的报送关，到落实现场材料管理的一岗双责，最后到材料验收双签字制度，完井后的倒料信息收集核准等，现场化工材料管理形成了一整套的监督制约机制。通过近几年的运行情况看，公司现场化工材料的使用管理已逐步得到规范。
第三，在员工层面（特别是现场泥浆大班这一关键岗位），更多地是加强责任追究和约束管理。围绕着公司管理办法和有关材料、计划等相关管理规定，每年都要组织现场泥浆大班签订《现场材料管理责任书》，落实现场材料管理责任，近两年又坚持以服务组为单位强化材料管理交接，进一步落实和增强了现场泥浆材料管理责任的可追溯性。
二、强化监督管理，把关键流程做精做细
公开反腐倡廉的要求和决心，扩大公众知晓范围，利用广大人民群众的监督来加强关键岗位人员的自我约束和自我管理，及时发现廉政建设中存在的问题，及时补救，避免廉政问题扩大化，是泥浆技术服务公司这几年来一直坚持的廉政建设目标。在年年组织的廉洁协议签订活动上，泥浆技术服务公司将仅有厂家、公司领导和个别岗位人员知晓的事，逐步扩大到了管理骨干、车间队负责人全部参与，充分表明了党总支反腐倡廉、推动公司良性发展的决心。
2008年，泥浆技术服务公司发生了涉案人员较多的廉政事件，涉案人员全部都是关键管理岗位人员，这给公司廉政建设敲响了警钟——公司生产经营工作完全依靠岗位人员，特别是管理岗位人员的自觉性去开展和落实不仅有悖于现代企业管理，而且风险是非常大的，廉政建设必须首先从制度建设入手。2009年，公司制订了“泥浆材料管理办法”，并纳入年度制度汇编，下发到每名员工手中。办法的主导思想就是把现场泥浆大班和个别管理岗位人员在化工材料使用上的主导权，收回到公司集中分配，用制度的形式公开公布出来。
首先，在材料使用上严格参照设计执行，不偏袒任何厂家。把材料划分的权力交回给物资供应部门、设计部门，从而使泥浆技术服务公司避免卷入各化工厂家利益纷争的旋涡。
其次，在实际操作过程中始终坚持权利公开的原则。所有区块的化工材料必须按照设计中的代号顺序、甲方指令等要求进行排序，由项目经理部泥浆主管人员顺序安排使用，避免个别岗位人员根据个人意愿指定用料，保护了管理岗位和一线泥浆大班人员及其家庭。
第三，坚持质量优先原则。开辟了材料质量调查通道，推荐性价比好的材料优先使用。对现场使用中出现的泥浆材料质量问题，及时进行抽检，结合现场使用效果，由泥浆化验中心进行分析评价，必要时把结果通报给厂家，对屡屡出现质量问题的材料停止使用，确保了公司利益和现场大班的工作积极性。
通过近几年的管理看，相关管理人员和现场大班已经很熟悉“泥浆材料管理办法”的要求，并且都能按照办法开展生产组织活动，与材料有关的岗位人员自我管理意识明显增强。
三、及时调查处理，坚决打击违规操作
近年来，泥浆技术服务公司管理办法日趋完善，虽然个别现场的化工材料管理有时会有这样那样的问题出现，但公司都能及时发现，及时处理。
2010年，公司党总支接到举报，反映现场有不按制度要料和倒卖材料的现象。公司党总支及时安排专人上井了解情况，对涉事人员进行了认真而慎重的组织谈话，同时，安排基层党支部书记分头到四个项目经理部的工作现场与所有泥浆大班进行一对一谈话，了解他们在化工材料方面的想法和存在问题，有效扼止了隐瞒不报、擅自处理等违规行为。此类事件，公司先后发现4起，全公司通报处理责任人5人。近两年，虽然也偶有人员反映极个别大班与厂家来往密切，但坚守自盗的行为基本杜绝。
通过近几年泥浆技术服务公司廉政建设活动开展情况看，党组织及时对出现问题或苗头的岗位人员进行廉政谈话，必要时调整岗位，是开展廉政建设，避免集体财产损失，维护员工利益和家庭的重要操作方法，也是公司廉政建设中防微杜渐的有力
武器。
四、完善制度建设，打造廉政建设的铜墙铁壁
除了把权利关进制度的牢笼，还要坚持把制度这个“笼子”修好、修结实，泥浆技术服务公司在这方面也想了很多办法。现行的“泥浆材料管理办法”制订于2009年，运行过程中出现过一些这样那样的问题，每次公司对责任人进行批评、罚款、待岗或调整岗位之后，还要在一定范围内下发通报和防范措施，以达到警示和提醒作用。年底再将相关通报中的措施纳入公司管理办法，次年上职代会进行讨论发布，持续改进的PDCA模式使公司管理制度日益完善，廉政建设开展的也越来越顺利，公司运作、岗位操作都能按章办事、按制度办事。
“泥浆材料管理办法”等一系列管理制度的坚持和推动，有效杜绝了厂家私自上井、私下处理问题等现象的发生。同时开展的“现场化工材料验收双签字”制度落实了大小班一岗双责的要求，强化了岗位人员相互监督、相互制约的作用，减少了材料验收过程中的失误或错误，提高了准确性。“完井材料倒运签收核对”措施强化了现场完工后的材料管理，加强了现场泥浆大班的责任心，确保了现场材料管理始终处于受控状态，避免了集体财产损失。
票据权利善意取得制度研究 篇4
一、票据权利善意取得制度
票据作为一种代币工具, 一种流通证券, 其流通性至关重要, 素有准货币之称, 从某种程度上说, 也具有一般等价物的功能。由于票据法采取了有别于一般民事债权转让的特别规定, 债权人 (持票人) 无须通知债务人或征得债务人同意, 仅凭票据转让行为本身即可达成票据债权移转于受让人 (被背书人) 的目的, 因此, 如何确保票据流通性, 维护票据交易的秩序成为票据立法的关键。正是基于对票据交易秩序的保护, 票据法借鉴了物权法的善意取得制度而形成了票据权利的善意取得制度, 即为了维护整体的秩序的利益 (善意受让人的利益) 而牺牲个别的利益 (原所有权人的利益) 。票据法着重票据的形式, 故采严格的形式主义的立法。对于外观合格的票据, 在无相反证明的情况下, 被背书人根据票载文义而相信背书人 (让与人) 有让与权, 并因此而放心受让票据, 这正是基于外观合格的票据在正常情况下足可兑付相应金额的应有信用。但如果最终结果恰与受让人的期望相悖, 无疑是对受让人正当信任感的打击。因此, 在票据法上规定票据权利的善意取得制度是立法上明智的抉择。
二、票据权利善意取得的构成要件
由于善意取得制度使有票据真实权利人的权利相对消灭, 使善意持票人相对取得票据权利, 这就有效的保护了善意持票人, 而消弱了对原权利人的保护[2]。因而, 一般在票据法上, 均严格规定票据权利善意取得的要件, 对善意取得进行严格限制。综合各国的立法经验和我国的票据法的立法精神, 笔者认为, 票据权利的善意取得需要具备以下要件。
(一) 取得人必须从无处分权人处取得票据
所谓无处分权人, 是指对票据不享有处分权的人[3]。从我国《票据法》第十二条规定中可明确, 以欺诈、偷盗或胁迫手段取得票据的人属于无处分权人。但这一规定不足以概括所有无处分权人, 应当还包括合法占有票据但无处分权的人, 即让与人为无行为能力人、限制行为能力人或无权代理人、受他人委托保管票据的人等。对票据权利善意取得制度中的无处分权人, 应仅限于善意取得人的直接前手, 非直接前手为无处分权人, 票据抗辩的切断原理和票据关系与基础关系相分离的原理已有保护持票人的规则, 不需适用善意取得制度, 从有处分权人手中取得票据, 更不需适用善意取得原理。
(二) 取得人必须以《票据法》规定的转让方式取得票据
我国《票据法》规定的权利转让的方法有两种, 一是背书转让, 另一种是单纯交付。其中单纯交付转让权利的方法仅适用于无记名票据和空白背书票据。根据我国《票据法》的规定, 汇票、本票都必须是记名式的, 支票则既可以是记名式的, 也可以是不记名式的。因此, 根据我国《票据法》的规定, 汇票、本票只有依背书交付转让, 支票则既可以依背书交付转让, 也可以单纯交付转让。如果取得人不是以《票据法》规定的转让方法取得票据, 而是以其他法律规定的方法, 如因继承、公司合并或普通债权转让方式取得票据, 则不应适用票据的善意取得。
(三) 取得人须取得有效票据
票据有效, 是持票人享有票据权利的基础, 无效票据不能产生票据权利。这就要求受让人取得的票据须在形式上完整且符合法律的规定。首先是票据的记载事项要符合法律规定。我国《票据法》分别规定了汇票、本票、支票的应记载事项, 这些事项属于绝对应记载事项, 票据如欠缺应记载事项之一者, 票据即归于无效。既然票据无效, 票据权利当然无从设立, 取得无效票据的受让人, 自然无票据权利可言, 更谈不上主张善意取得了。另外, 法律还要求票据记载的内容必须确定。因票据是金钱债权, 以支付一定的金钱为内容和目的, 其内容不确定, 权利即不确定。其次是票据背书要连续。任何依背书取得的票据都必须在形式上有效。票据权利的善意取得由于是发生在票据权利移转中断之时, 依票据的外观而发生的, 所以背书连续作为票据权利外观的重要内容, 是保障票据有效不可或缺的。再次是在票据上必须有独立有效的票据债务存在。在票据关系中如果没有独立有效的票据债务存在, 票据债权也就无法成立了, 因为依据民法, 债权具有相对性。缺少了债务人, 当然没有债权人的存在, 票据也不能有效, 不能发生善意取得的效果。
(四) 取得人在取得票据时必须是善意的
认定善意的主观基本条件为无恶意或重大过失, 否则不能认定为善意。在票据关系中, 恶意指受让人在受让票据时明知其前手并无让与票据的权利或者知道受让这种票据会损害他人的利益而仍然受让票据。重大过失是指受让人虽不是明知, 但是如果稍加注意, 就可知票据持有人并非正当权利人。相反, 如果不知道或难以得知让与人为无权利人, 则应认为受让人在主观上为善意。认定取得人是否具有恶意或重大过失, 应当以其取得票据之时为准。如果取得人在取得票据之时是善意的, 但在取得之后又得知让与人无处分权, 则取得人的善意不受此影响。
对于票据受让人受让票据是否有恶意或重大过失, 应由票据债务人负举证责任。如果由持票人举证证明自己无恶意或无重大过失是不合理的。其一, 持票人证明消极事实, 在举证上存在困难;其二, 票据具有无因性, 在受让人有无恶意或重大过失未明确之前, 受让人为当然的付款请求权人, 如果把举证责任加于其上, 则持票人势必需要先证明其无恶意或重大过失才能行使付款请求权, 这将不利于票据的流通转让[4]。
(五) 取得人必须给付了相应的对价
由于票据权利善意取得制度使善意取得人取得票据权利, 同时使真正权利人丧失票据权利, 因此要求取得人在取得票据权利时必须给付了相应的对价, 以求公平。我国《票据法》第10条第2款规定:“票据的取得, 必须给付对价, 即应当给付票据双方当事人认可的相应的代价。”第11条规定:“因税收、继承、增与可以依法无偿取得票据的, 不受给付对价的限制。但是, 所享有的票据权利, 不得优于其前手的权利。”因此, 善意取得人必须以对价取得票据, 才能独立地取得票据和完整地享有票据权利。我国票据法中规定的对价, 是从英美票据法中借鉴来的, “对价”按照《英国票据法》的解释, 为“等值的酬偿”, 而我国票据法没有规定什么情况下为给付对价, 只是说给付对价为给付双方当事人认可的相应的代价。可见, 对价一词, 在我国票据法中并非“有等值的酬偿”, 而是指“相对应的代价”, 而且是否为“相对应的代价”是由双方当事人在给付当时认可的。这就是说, 我国票据法在给付对价取得付款请求权方面规定的很宽松。给付相当对价或不相当对价与取得票据权利没有太大影响。给付的代价客观上可能不相当, 但票据双方当事人认为相当则为给付对价, 或客观上相当, 但当事人认为不相当, 则不为给付对价[5]。笔者认为, 我国票据法对对价的规定过于宽松, 票据双方当事人会基于此条款的规定而危害第三人或票据原权利人的利益, 应当借鉴英美票据法中的“等值的酬偿”这一较为客观的标准。需指出的是, 如果无权利人无对价或不以相当的对价让与票据, 受让人虽未付出对价或不以相当的对价取得票据, 但当其将该票据转让给善意第三人时, 该第三人仍受善意取得制度的保护。
三、票据权利善意取得的法律后果
(一) 票据权利善意取得的一般后果
由于善意取得的票据是从无处分权人处取得的, 所以该票据权利的取得在性质上属于原始取得, 而既然现持票人为原始取得票据权利, 则自现持票人善意取得票据时起, 原票据上存在的负担统归于消灭[6]。善意取得票据的持票人享有票据权利, 而原持票人的票据权利归于消灭, 无论原票据权利人丧失票据原因如何, 均不得向善意取得票据人请求返还票据, 只可以向无处分权人主张其侵权或违约, 请返还票据所载金额的对价利益。
(二) 票据权利善意取得与除权判决竟合的后果
1. 公示催告程序开始后善意取得的票据权利和除权判决的竟合。
公示催告程序开始后, 由于票据持有人因不知该票据被公示催告而受让票据的, 当然不能申报权利, 根据我国民诉法第195条第2款的规定:“公示催告期间, 转让票据权利的行为无效。”该票据被作出除权判决的, 善意取得人不能取得该票据权利。
2. 公示催告程序开始前善意取得的票据权利和除权判决的竟合。
在此可以分两种情况分析, 一是在公示催告期间, 善意取得人依法向法院申报权利, 使法院终结公示催告程序, 善意取得人取得该票据权利。另一种情况是在公示催告期间, 善意取得人没有向法院申报权利, 法院依法作出除权判决后, 是要保护善意取得人的利益还是要保护除权判决人 (原权利人) 的利益。此时除权判决已经使原权利人恢复了票据权利, 其可以依据该除权判决行使票据权利, 善意取得人的票据权利归于消灭, 此时善意取得人只能依据其与前手的法律关系要求返还不当得利、请求损害赔偿。
摘要：票据权利的善意取得是票据权利原始取得的一种, 它有利于控制交易的成本、维护票据的信用、促进票据的流通及对善意取得人权利的保护。从票据权利善意取得的理论基础、构成要件及法律后果几个方面进行分析论述, 同时, 对我国现行票据法在这一问题上存在的不足提出建议。
关键词：票据,善意取得,制度研究
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《财产权利与制度变迁》读后感 篇5
企业班第三组 原国旗
选择读《财产权利与制度变迁》，一方面是学校有读后感的作业；另一方面是领军同学们组织了个读书会，会长制定了严格的“会规”（每月交一篇读书笔记），所以可以一稿两用。但要读此书是极具挑战性的一项任务，从九月份的第一天便开始行动，直到九月二十六号，才艰难地读完了全书，坦率地讲，对书中的数学模型及推理过程基本上未做深入研究，绝大多数的数学公式早已记不起来了，所以本着借鉴分析角度、结合生活实例，力争“知其然”，不深究“所以然”。
20世纪50年代以来，经济学对人的行为分析取得了重大进展，相较于传统经济学主要是批评和修正了其一些不现实的假定，比如：交易费用和信息费用为零的假定；完全界定的私有产权等。此书分上下两篇，主要聚焦于影响人的行为决定、资源配置与经济绩效的经济学模型的诸多变量中的产权功能和制度内涵两个变量。归结为学术派别的话是产权学派与新制度学派。
对产权及其重要性的初步认识，可以从小时候亲身经历的农村土地承包责任制说起。记事起，村子的土地是集体所有的，大家伙一起劳作，被划分成了若干个生产队，孩提时代最喜欢夏收和秋收，生产队的大大小小、男女老少都在农场上忙碌着，夏收主要是收小麦，秋收主要是小米和玉米，但热闹一过去后，令人印象很深的便是粮食的紧缺了，饿肚子在我小时候不是经常的事，但确实发生过，特别是快到了季节交替时（新的粮食分配未到位时），一个四合院（两层楼房和角楼）里住着十几户人家，经常会有人敲开邻居家的门，借上点米或面，等自家粮食分配到位后再归还。但在1978年安徽省凤阳县凤梨公社小岗村偷着立下“生死状”，再到1982年1月1日，中国共产党历史上第一个关于农村工作的一号文件正式出台，明确指出包产到户、包干到户的家庭联产承包责任制，中国因此创造了令世人瞩目的用世界上7%的土地养活世界上22%人口的奇迹。地还是那些地，人还是那些人，产权制度起到了关键的作用。
产权学派，主要着力于产权、激励与经济行为的关系研究，着重探讨了产权结构对“收益-报酬制度”及“资源配置”的影响。罗纳德.H.科斯（Ronald H.Coase）是新经济学代表人物，1991诺贝尔经济学奖获得者，书中分享了《社会成本问题》一文，文中的主要思想被总结成著名的“科斯定理”。科斯提出的论点是具有颠覆性的，它揭示了传统教条的错误，提出了“权利界定”和“权利安排”在经济交易中的重要性。科斯认为，当人们在面对A损害B（即庇古认为的外部性，由马歇尔和庇古在20世纪初提出的，是指一个经济主体(生产者或消费者)在自己的活动中对旁观者的福利产生了一种有利影响或不利影响,这种有利影响带来的利益(或者说收益)或不利影响带来的损失(或者说成本)，都不是生产者或消费者本人所获得或承担的,是一种经济力量对另一种经济力量“非市场性”的附带影响。外部性的存在造成社会脱离最有效的生产状态，使市场经济体制不能很好的实现其优化资源配置的基本功能。）这类问题时，往往考虑应该如何阻止A。其阻止的办法无外乎要么要求A向B赔偿损失，要么向A课税，或者干脆要A停止工作。这些办法都不尽如人意，因为其结果尽管可能使B免遭损害，但却有可能使A遭受损失。要使当事人所遭受的损失都尽可能的小，正确的思考逻辑应该是：我们应准许A损害B，还是准许B损害A。换言之，就是A是否有权损害B，或B是否有权要求A提供赔偿。
上述观点，真的是超出了我本人的认知范围。科斯为了阐述他的命题，举了在两块相邻的地上，因养牛人的牛跑到农场主的地上去吃农作物而引起纠纷的例子。他得出的结论是：因为在对有权利的最初明确界定后，参与谈判的双方就会利用市场机制，通过订立合约，而找寻到使各自利益损失最小化的合约安排。更进一步讲，即便存在完全竞争市场，它也只有在对产权有明确的界定后，才能发挥作用。
书的下篇主要是新制度学派在将制度纳入经济模型后的分析进展，其基本思想是：制度是内生的，它对经济增长的影响重大。着重讨论了制度的基本功能，影响制度变迁的因素，作出不同制度安排选择的原因，以及国家行为和意识形态在制度变迁中的作用等。其中尤以舒尔茨的《制度与人的经济价值的不断提高》为代表，他将提供不同服务的制度进行了富有经验意义的归纳：（1）用于降低交易费用的制度（如货币、期货市场）；（2）用于影响要素所有者之间配置风险的制度（如合约、分成制、公司、保险等）；（3）用于提供职能组织和个人收入流联系的制度（产权、资历等）；（4）用于确立公共品和服务的生产与分配框架的制度（学校、农业试验站等）。
刑事被害人权利保护制度探讨 篇6
关键词 被害人 现状 完善
如何在构建和谐社会的背景下，着力提升被害人在刑事司法中的地位，探索建构刑事被害人保障机制，以切实保障被害人正义的实现，让司法的阳光温暖被害人，是需要法学界与全社会共同关注的重大课题。
一、刑事被害人权利保护的必要性
加强对刑事被害人诉讼权利保护的力度，是顺应我国当今时代发展的潮流，也符合我国刑事诉讼法发展的趋势。保护被害人权利已势在必行，其必要性主要体现在以下几个方面：
1、保障人权的需要。人权作为人类最基本、最首要的权利，在任何条件下都不可被剥夺。即使为了大多数人的利益，为了所有人的总体利益，也绝不能牺牲人权。犯罪活动首先是对被害人个人的侵害，然后才是侵害被害者所处的社会关系，只有加强和重视对被害人诉讼权利的保护，才能更充分地体现刑事诉讼中人权保障的含义。
2、平衡诉讼利益的需要。在刑事诉讼过程中，被告方的辩护人享有比被害人代理人更广泛的权利，这与现代法治理念所提倡的权利对等、权利均衡的观念是完全不相符的。我们在看到诉讼过程中对犯罪人的追究而习惯性将其定位为弱势方的同时，也更应看到被害人所遭受的侵害。而被害人理应享有在诉讼过程中与被告人平等的权利。事实上，我国刑事诉讼活动绝不仅仅是以维护国家和社会整体利益为目的的活动，刑事诉讼的整体目标应当是使国家、社会的整体利益与犯罪嫌疑人或被告人的个人利益得到大体上的平衡，并为此而确保刑事诉讼过程的公正性、人道性和合理性。豍
3、刑事司法制度的内在需要。随着人权保护的呼声不断提高，在以刑事被告人为中心的刑事司法体系中，被告人的主体地位和权利保护都得到了加强，但与此形成鲜明对比的是被害人的地位和权利保护非但没有任何的提升，反而经常被忽略。重新确立被害人在刑事诉讼中的地位，切实保护被害人的权益，已经成为我国刑事司法领域的新课题。
二、我国刑事被害人诉讼权利保护制度的现状审视
为了顺应世界范围内加强被害人权利保护的趋势，我国新修改的《刑事诉讼法》第8条规定：“当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告和被告”。这是以立法形式确认被害人在刑事诉讼中的当事人地位，与此同时还赋予被害人一系列的诉讼权利：
1、确立被害人在刑事诉讼中的当事人地位以及享有相应的诉讼权利。比如，申请回避的权利；有权对驳回申请的决定进行复议；有权参加法庭调查和法庭辩论；有权申请检察机关对尚未发生效力的判决、裁定提起抗诉；有权对已经发生效力的判决、裁定向人民法院或人民检察院提出申诉等。
2、确立被害人诉讼代理制度。我国《刑事诉讼法》第40条规定：“公诉案件被害人及其法定代理人、近亲属，附带民事诉讼当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。”
3、扩大了刑事自诉案件的范围。依据我国《刑事诉讼法》第170条规定：“告诉才处理的案件；被害人有证据证明的轻微刑事案件；被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，被害人可以提起自诉。”《刑事诉讼法》第172条规定：“人民法院对于自诉案件可以进行调解，自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或撤回自诉。”
4、赋予刑事被害人提起附带民事诉讼的权利。依据《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼，要求获取民事赔偿。”
三、完善我国刑事被害人权利保护制度的若干构想
“在现代社会，法治理念逐步由社会本位主义取代国家本位主义，刑法的作用不仅要惩罚犯罪人，而且要保护刑事被害人，保护的主体不仅限于国家，而且包括社会其他群体，甚至被害人自己。”豎在我国，虽然被害人权利保护的观念和相关制度都在不断的向前发展，但是还有很多需要完善的地方，特别是与世界人权公约以及其他国家被害人保护的立法和司法实践相比差距较大，因而有必要进一步完善被害人权利保护制度。
1、赋予被害人独立上诉权。我国《刑事诉讼法》规定了被告人不服一审判决或裁定的上诉权，其第二款仅规定了刑事被害人只对刑事附带民事诉讼中的附带民事诉讼部分的判决、裁定有权上诉。并不是所有被害人提出抗诉的案件，检察机关都进行抗诉，如果检察机关不进行抗诉，那么被害人的诉讼权利如何来救救？笔者认为，可以参照《俄罗斯联邦刑事诉讼法》的规定，赋予被害人不服一审判决、裁定时独立的上诉权，并对事实清楚、证据确实充分的案件突破上诉不加刑原则的限制。
2、扩大被害人知情范围，增强刑事司法程序运作的透明度，并建立具体的信息通报制度。知情的内容以不妨碍进一步侦查、起诉为限，可以知情庭审过程中的所有证据。同时设置具体的信息通报制度，由专门工作人员负责联系。通报的阶段起于立案，终于执行结束。这样一方面可以满足被害人追究犯罪的愿望，为被害人一定程度上的求刑权奠定基础；另一方面有利于维护被害人尊严，强化被害人的诉讼主体地位。
3、尽快确立被害人国家补偿制度。建立国家对被害人的补偿制度，能够促使被害人积极主动地参与追诉犯罪。一方面可以避免被害人从经济效益上考虑而放弃诉讼，促使被害人一方能够积极主动追诉犯罪；另一方面不会因诉讼成本而丧失诉讼中的经济效益。因此，从诉讼成本效益的经济分析和法律公正的理念出发，应尽快确立国家补偿制度。在对被害人进行国家补偿时应当遵循及时性、公平性等原则，尤其是对那些长期不能破获的案件以及犯罪人没有归案的案件，国家要给予及时的补偿，以解其燃眉之急。
完善被害人权利保护具有重大的现实意义，也是一项较为务实的做法。在总结各地被害人保护试点工作的基础上，借鉴域外成功经验与做法，逐步推动我国被害人权利保护制度的规范化。笔者坚信，完善的被害人权利保护制度是我国刑事诉讼中人权保障工作发展的必然趋势，也必将在人权保障方面彰显出强大生命力。
注释：
豍陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].中国人民大学出版社，2011：33.
豎张鸿巍.刑事被害人保护问题研究[M].人民法院出版社，2007：4.
浅析我国取保候审制度权利属性 篇7
取保候审是保障刑事诉讼顺利进行的一种制度, 在刑事诉讼中具有其独特的存在价值。刑事诉讼中的取保候审, 是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金, 以保证其不逃避和妨碍侦查、起诉和审判, 并随传随到的一种强制方法。①目前在我国刑事诉讼中的取保候审是通过限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由为实施手段, 保障刑事诉讼的顺利进行的一种强制措施, 确切地说我国的取保候审与行政决定更为接近, 而不是作为一种属于当事人的救济权利。
1789年法国的《人权宣言》第九条:“任何人在其未被宣告为犯罪之前, 应当被假定为无罪”②, 无罪推定己经是当今国际通行的刑事法律基石, 是刑事诉讼执行中的一条基本定律, 更为重要的它还是一项人权保护准则, 无罪推定是取保候审制度的重要的法理依据, 而我国的取保候审制度与无罪推定原理相背离, 无法做到充分维护人权。
二、我国取保候审制度的发展
1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》该法第一次规定了审判之前的非羁押性强制措施, 这就是我国现存的取保候审制度, 并将其列为五种强制措施之一运用于司法实践之中, 这是一次积极的立法, 它表明在那个时代我国对无罪推定原理的理解、对人权的关注, 也从侧面肯定了我国立法的正确方向。
我国取保候审制度发展过程中重要的一次立法是1996年我国刑事诉讼法的修改, 刑事诉讼法中有关取保候审制度的条文作了相当幅度的调整, 并且在此之后继续颁布了司法解释, 基本形成现如今我国取保候审制度的基本结构, 更接近无罪推定原理的要求, 但仍旧不够完善, 尚待改进。
三、我国对取保候审制度的现实定位
前面已经阐述过我国对于取保候审的定义, 它更接近于行政决定, 因此不难发现我国司法现状中对取保候审的属性定位, 可以说是义务本位, 即在我国司法实践中办案人员往往重其中的义务属性, 而轻其中的权利属性。办案人员没有把取保候审当作是犯罪嫌疑人的救济权利, 而是自己职权范围内强制性、义务性的措施。法律没有发挥引导功能, 明确取保候审是一种权利, 或者说是一种负义务的权利。从我国现行的立法上看, 取保属于例外, 而不是当事人的权利, 也就是说取保候审不是以权利本位为基础。从《中华人民共和国刑事诉讼法》第51条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对于下列情况之一的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住: (一) 可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的; (二) 可能判处有期徒刑以上刑罚, 采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。”可以看出, 在具备法定情况下, 是否取保候审, 公安司法机关享有裁量的权利。我国取保候审的这种例外性质与西方保释制度有明显的不同, 保释是一种一般权利, 除了法定情形下不得保释, 一般都可以保释。理论方面取保候审无疑是犯罪嫌疑人的一项权利, 可是在实践中我国所能保证的仅仅是将“申请”取保候审作为一种权利, 也就是说, 当事人有申请的权利, 但是在具备法定情形时没有必然获得取保的权利, 这样的权利是空洞的, 法律赋予我们权利但是却在该权利上附上了条件, 该条件就是:取保候审的决定权掌握在公安司法机关的手中。
四、树立权利本位观
我国取保候审制度实现权利本位的过程中遇见的最大障碍是羁押率高, 导致这个结果的原因是多方面的, 但是其中引人关注的一项是我们的办案人员办案方式有不科学不合理的方式。为了方便侦查, 我们的办案人员有羁押癖好, 导致羁押率高, 取保成为一种特权、一种例外。因为在现实的工作中取保候审的工作量往往要大于羁押, 我们的侦察机关在面对被取保候审人脱逃时的补救措施疲软, 没有强有力的应对措施能将脱逃人员追回, 而被取保候审人的逃脱行为又与我们的办案人员的考评、工作能力等成绩是相联系的。这就在客观上造成了取保难的结果。这些负面的结果归根结底是因为对取保候审的定位错误造成的, 使之在权利与义务之间摇摆, 给以取保候审决定人的裁量权利过大, 相对地制约了取保候审申请人的权利。
当今的国际社会对于人权的呼声日渐突出, 特别是在诉讼领域。各国普遍签订国际性的人权性条约, 我国签署了《公民权利和政治权利国际公约》在这之后全国人大通过的《中华人民共和国宪法修正案》, 正式将人权保障列入宪法, 使之成为宪法性权利, 明确任何人的人身自由不受非法限制, 除非依照法律所确定的根据和程序, 即使是犯罪嫌疑人。
我国长期以来刑事诉讼活动的价值取向是打击犯罪以维护社会稳定。对犯罪的打击是它的重点, 而对于个人权利的保护则次之。在这种大环境下我国的取保候审制度也带有浓重的职权主义色彩。公民自由权利是各国宪法所保障的一项基本权利, 国家应最大限度地保障公民的人身自由。现代法治要求市场经济、民主政治与理性文化相结合, “随着经济的发展、社会的进步等要求我国的刑事司法制度与国际的接轨, 保障人权的呼声日益高涨, 维护和尊重人的尊严成为现代社会的一项基本价值, 也是人类文明的一种境界, 保障人权也成为了刑事司法改革的基本目标。”③④在这样的大环境下把取保候审作为一种权利, 树立权利本位的观念是有必要的, 也是顺应法律发展的趋势。树立现代法治理念, 实现从义务本位向权利本位、从有罪推定向无罪推定的转变。既要惩罚犯罪、打击犯罪, 又要保障人权。
注释
1陈光中, 徐静村主编.《刑事诉讼法学》, 中国政法大学出版社。2000年版:第220页.
21789年《人权宣言》.
3徐显明, 刘翰主编.《第四届亚洲法哲学大会论文集》, 山东人民出版社, 2002.
完善生育保险制度维护女工权利 篇8
一、我国生育保险制度概况
1994年为配合《劳动法》的贯彻实施, 维护企业女职工的合法权益, 劳动部颁布了《企业职工生育保险试行办法》, 对生育保险制度改革的内容、形式、标准等给予规范, 进一步推动了各地生育保险制度改革。妇女既要从事社会生产活动, 又要负担生育子女的重任, 建立有利于女性就业的社会保障与福利制度, 可以减少女性就业障碍和缓解女性工作的压力。
我国现行生育保险制度的基本保险待遇主要有生育假期、医疗保健服务、生育津贴这三个方面的内容。生育假期是职业妇女在分娩或者流产期间依法享有的假期, 产假一般明确划分为产前和产后两段, 并根据生产过程的难度和产出婴儿的个数分为正常产产假、难产产假和多胞胎产假几种。生育医疗保健服务是通过孕期、分娩和生产后所需要的各种检查、咨询、助产、住院、护理、医药等一系列保健服务, 以保障母婴健康。生育津贴是对职业女性生育期间工资损失依法给予的现金补偿, 目的是为生育妇女提供基本的物质生活保障。
二、实施生育保险的意义
在许多发达国家, 生育在人们的观念中已不是一种个人行为, 而是为整个社会再生产劳动力的社会行为。生育活动的社会价值和社会补偿受到全社会的重视。实施职工生育保险的过程, 实质是由企业的“自保型”生育保险转变为“社会型”的互助互济的生育保险制度, 有利于保证妇女身体健康和劳动能力的恢复, 有利于人类健康繁衍和保证劳动力的再生产, 对平衡企业负担、保障女职工的平等就业权、促进计划生育政策的实施等有着直接的现实意义。
1. 缓解了企业之间生育费用负担畸轻畸重的矛盾
生育保险实施之前, 根据计划生育政策, 女职工的生育费用由企业进行实报实销。结果一方面, 女职工较多的单位, 负担沉重。另一方面, 由于企业经济效益的影响, 很多女工的生育费用长期得不到落实, 致使保护女工权益成为一句空话。实行生育保险后, 生育费用由社会统筹进行, 统一由社会合理负担。这不仅使保护女工合法权益能真正落到实处, 而且有效地解决了企业由于女职工过多所带来的负担过重问题。
2. 企业参加生育保险, 直接促进了女性就业和竞争上岗
实行生育保险使一些企业生育期间的产假工资不按规定发放、产期基本医疗费不能定额报销的状况得到改变, 维护了女职工合法权益, 从根本上保证了女职工生育期间的经济补偿和医疗服务, 解除了女职工的后顾之忧。实行生育保险费用社会统筹, 提高了人们对妇女生育社会价值的认识。由于生育费用由统筹基金中支付, 一些行业不再因经济问题而拒绝招收女职工, 从而拓宽了妇女就业岗位。
3. 实行生育保险, 有力地推动了计划生育政策的实施
实行生育的社会保险, 生育费用社会统筹的具体办法是, 企业不论男女职工比例多少, 按照统一费率 (最高不超过职工工资总额的1%) 缴纳生育保险费, 建立生育保险基金。职工生育津贴和生育医疗费由生育保险基金支付。实践证明, 在市场经济条件下, 实行生育费用社会统筹和社会化管理服务, 对于切实保障女职工生育期间的基本权益, 发挥了重要作用。同时, 对计划生育、优生优育等工作也产生了积极影响。
三、生育保险制度实施中存在的问题以及女性就业困境的主要原因
目前我国生育保险制度正处于从企业统筹向社会统筹的过渡阶段, 各地的制度实践取得了一定的成就, 但现行制度仍然存在一些不足, 不仅阻碍一些企业的进一步发展和平等参与市场竞争, 影响了女职工劳动积极性的发挥和社会公平的实现, 而且在一定程度上制约着社会生产力的发展。其不足主要表现在以下几方面:
1. 生育保险实施范围的局限性, 给女职工维权带来新课题
我国目前生育保险的享受对象主要还是国家机关、人民团体、城镇企业、事业单位、个体企业等企业所辖的职工, 那些从事非企业个体经营、家庭保姆、钟点工、临时工等非正试工工种的女性得不到社会生育保险的保障, 占生育妇女80%以上的农村妇女离这项保险就更远了。在覆盖面小的同时, 我国生育保险的社会化程度还很低, 在城镇, 经济效益好的行业和企业对生育保险实行了系统内或企业内部统筹和管理, 大多数省区仍停留在市、地、州、县范围内统筹。
2. 影响妇女的平等就业权益
由于保险费在企业成本中列支, 成为企业成本的一个重要组成部分。在自保企业中, 企业负担的生育保险费与本企业育龄女职工数量呈正相关关系, 与企业的经济效益呈负相关关系。这种状况不利于多种所有制并存的经济结构和激发劳动力市场活力, 损害部分企业和部分妇女合法权益。女性职工少的企业, 更希望通过企业保险而少缴保险费降低企业成本, 女职工多的企业希望通过社会统筹, 来分担企业的成本。效益差的企业甚至破产的企业会放弃生育补偿严重损害妇女权益。为了规避这种风险, 有些企业尽量减少对妇女的雇佣, 甚至不雇佣。这样就出现了有些企业在招聘女性的时候, 增加一些附加条件如, 工作期间不准结婚、生育等, 使妇女的平等就业的权益受到侵害, 使劳动力市场畸形发展。
3. 原生育保险办法不适应形势的发展, 可操作性差
相比于养老和医疗保险, 生育保险无论从主要立法上还是从配套法规上都没有引起足够的重视。在没有法律、法规作依据的情况下, 部门立法、地立性法规做出强制措施的权限有限, 致现行生育保险规定缺乏强制力。受传统生育观的影响, 整个社会对生育保险的价值和意义认识不到位, 妇女针对生育这一事件的维权意识也还不够强, 没有给生育保险立法提供足够的促进力。《企业职工生育保险试行办法》多年来一直停留在试行阶段, 其中有些条款已不适应形势发展需要。如参保范围涵盖面窄, 只限企业;对参保对象缺乏强制性措施, 面对非公有制企业较快发展而参保率很低、改制后企业退保率上升的形势显得束手无策;对违反《试行办法》的行为缺乏制约和惩治措施《试行办法》与《女职工劳动保护规定》有关待遇规定不一致。如《女职工劳动保护规定》规定, 生育女职工的产假工资为100%, 而《试行办法》规定, 生育女职工的生育津贴按照本企业上年度职工平均工资计发。这种待遇规定的差距及生育医疗费缺乏统一规范的界定标准等都在实施中遇到一些问题, 给实际操作带来一定困难。
另外, 由于生育医疗单位与生育保险基金经办机构缺乏应有的协调, 一方面, 医疗单位生育医疗费用在持续上涨, 另一方面, 生育保险经办机构采取低水平一次性定额给付, 最终利益受损害的还是企业和生育女职工。
四、完善现行生育保险制度的对策思考
在我国社会主义市场经济建设中, 必须进一步加强生育保险制度建设, 维护现代妇女的合法权益。
1. 我国应扩大生育保险的适用范围
随着我国所有制体制的转变, 在以公有制为主体, 多种所有制经济共同发展的局面下, 劳动力市场必然发生转变, 除了外资企业、私营企业女性职工之外还出现了个体工商户、不定时工作者、家政保姆在内的妇女, 而雇主为了减轻责任和降低成本, 往往忽视其应当享有的生育权益。另外, 还有相当一部分的妇女尚未走上工作岗位、丧失工作岗位, 她们的生育权益未能得到重视。覆盖范围主要有城乡劳动妇女、城镇非正规职业妇女 (包括失业女职工、未就业妇女、自由职业女性、个体妇女劳动者、家政服务者以及大学结婚的生育女大学生) 。随着就业形势的日益严峻, 这部份妇女的比重越来越大, 倘若不加以重视, 不仅是社会的不公正, 更会造成社会的不稳定。另外男性是构成社会家庭的一部分, 与女性共同承担生育责任, 社会经济的发展应把男性也纳入生育保险的范围。妇女的生育行为保证了劳动力的再创造, 不论任何妇女的生育行为都是无差别的, 因此, 为了体现生育保险法律制度的公平性, 应覆盖所有妇女。
2. 加快企业自保向社会统筹的过渡
在我国, 生育保险社会统筹系指劳动和社会保障部隶属的社会保险经办机构, 按照国家有关法律规定, 在较大的社会范围内筹集生育保险基金, 按照社会保险“大数法则”, 通过互助互济的方式, 将发生在少数人员或单位的风险, 转移到多数人或多数单位共同分担。生育保险社会统筹可以实现生育保险的社会化, 增强基金的调剂功能, 使生育保险的抗风险能力显著提高。在企业改制转轨的今天, 生育保险实行企业自保的形式不但加重了企业负担, 而且无法保证保障的稳定性。在已有经验的基础上, 加快向社会统筹过渡的步伐, 是必经之路。在此过程中, 我们可以借鉴国外由雇主、个人和政府三方面分担生育保险费用的成功做法, 将生育保险统筹费用由目前的企业承担转变为三方分担, 不但要保障参保人员的利益, 也要保证企业的生存。在市县级统筹已经比较成熟的地区, 要考虑向更高一级的统筹层次发展, 只有这样才能更好地解决生育保险的接续问题, 才能使参加生育保险的受保人在较大范围内进行流动时也能享受生育保险待遇, 在统筹水平提高、条件成熟时, 也可以考虑建立生育保险异地转移机制。当然, 我国的生育保险制度正处在从劳动保护向社会保险过渡的时期, 不可能一步就完全实现社会统筹, 在这种情况下, 企业应该尽快转变观念, 认识到追求经济效益最大化的同时必须履行其在生育保险改革的过渡阶段所应当承担的社会责任。
3. 加强生育保险管理和监督机制建设
目前生育保险的给付在我国大多数地区还没有实现社会化的管理网络, 生育保险金还不能直接给付被保险人, 而是先通过社会保险经办机构将保险待遇拨付给企业, 由企业发放给职工本人, 这种方式极易造成生育保险待遇被克扣, 损害被保险人的利益。在这方面, 可以借鉴国外经验, 将正在进行的医疗保险改革与生育保险改革结合起来共同推进。根据我国的立法传统和现实状况, 生育保险在制度上作为单独险种可以继续存在, 但在管理上可以与医疗保险进行统一管理。目前, 上海、广东等地已进行了将生育保险与医疗保险合并管理的尝试, 即对生育保险与医疗保险实行统一参保、统一征缴、统一管理, 分别确定费率。
基金分别立账, 待遇分开支付的方法, 充分利用医疗保险较成熟的推进机制和管理系统, 实现生育保险的快速发展。这种做法既提高了生育保险的社会化程度, 又资源共享降低了成本。在费用结算时, 要按两项保险与定点医疗机构各自的需求和服务标准进行, 防止人为扩大生育保险的医疗服务项目。与此同时, 建议生育保险实行社会化发放方式, 独立于单位之外, 逐步做到生育医疗费与定点医疗服务机构直接结算, 使受保人无论流动到哪里都能享受生育保险待遇。
在监督主体上, 要将生育保险的管理部门和监督部门分开;在监督手段上, 要建立生育保险基金预算制度, 完善生育保险基金投资监控制度, 建立基金投资信托制度;在法律保障上, 要完善生育保险基金法律责任制度和司法救济制度;在基金管理上, 要对基金收支和结余情况进行长期预测和分析, 确保收支平衡, 从而使生育保险基金的筹集和运行处在国家和社会的监督之下。
建立公民宪法权利诉讼制度的构想 篇9
兼顾到我国现行政治制度的容量, 我们所设计出来的诉讼模式应该是与我国现行的人民代表大会制度、现行的宪法监督制度、现行的司法制度配套及适用。因此, 要想构建我国复合型宪法诉讼制度必须应该符合以下几个基本原则:
(一) 整治保留原则
这一原则要求:其一, 各种政治争议依旧主要通过政治途径来解决, 而没有必要全部纳入宪法诉讼的渠道;其二, 建立宪法诉讼制度应该尽量避免与现行政治体制和宪法框架相冲突, 如果确实无法避免发生冲突, 一定要先对宪法进行修改, 从而来保证宪法诉讼制度与政治制度之间的协调和自洽。
(二) 宪法诉讼与违宪审查制度相分离原则
所谓宪法诉讼与违宪审查制度相分离原则, 是指在制度设计中将宪法诉讼制度和违宪审查分开, 分别由两个不同的国家机关组织实施, 是先由法院对宪法案件进行审判但并不对法律和国家机关的行为是否违宪进行审查, 法律及国家机关行为是否违宪由违宪审查机关进行审查。确立这一原则的根据是:其一, 现行宪法和法律都没有明确的条文规定由法院进行违宪的审查;其二, 我国宪法对法规等的合宪性审查作了实质性规定, 不宜再赋予法院以违宪审查权。
(三) 相对独立原则
所谓相对独立的宪法诉讼制度, 包括两方面的含义:一方面它并不需要马上建立与刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼相并列的独立的宪法诉讼制度形态, 也不一定需要要有完全独立或者完全不依赖于其他诉讼形式的程序;另一方面, 在宪法诉讼案件中存在和其他诉讼形式不一样的特点。当法院遇到违宪疑义时必须通过特定的程序报请违宪审查机关进行审查。
二、复合型宪法权利诉讼制度的具体设计
从相对合理主义的思路出发, 在考虑我国具体国情的情况下, 我们可以设计出如下的宪法权利诉讼模式:①
(一) 在全国人大之下设立专门的宪法监督委员会
该委员会的性质及其法律地位、权力范围、组织构成和程序、活动的基本原则、判决的约束力、活动的保障等, 均由专门相关组织立法来约束。该委员会行使的职权就是全国人大及其常委会的宪法监督职责, 并受理一般公民及社会团体对法律、法规及其它规范性文件提起的侵害宪法权利的申诉。从本质上来说, 该委员会行使的是违宪审查权, 而不是宪法审判权。
(二) 普通法院设立宪法审判庭并专门行使行政违宪侵权案件以及司法违宪侵权案件的权利
②对这两类案件的审理, 宪法审判庭对行政行为和司法行为的合宪性并不做出判断, 只对具体行政行为和司法行为是否侵权性做出判断。行政违宪侵权案件和司法违宪侵权案件具有特殊的形式要件和实质要件。案件受理及审理程序及其所适用基本上与其他普通法律案件所适用的原则一致, 另外, 撤销具体的行政行为与司法行为, 或者是由做出具体行政行为与司法行为的机关承担具体的相应的损害赔偿责任。
(三) 宪法权利诉讼制度的程序设计
宪法权利诉讼审判程序主要是指立法违宪侵权案件、行政违宪侵权案件和司法违宪侵权案件这三大类案件的审判程序。在我国设计的宪法权利制度时, 将宪法监督权与宪法权利的审判权分开, 分别赋予给宪法监督委员会和普通法院行使, 所以在诉讼理论上设计这三类案件的审判程序需要针对各种案件的不同特点, 要分别在案件的申请、案件的受理、案件审前准备、案件的正式受理、案件的裁决等方面加以周全的考虑。
立法违宪侵权诉讼案件的审判程序就是指宪法监督委员会审查法律、法规及其他规范性文件合宪性时所遵循的程序。分为案件的受理范围、案件的申请和受理、案件的初审、案件的正式审理、案件的裁判等方面的程序。程序的设立必然是一个复杂的过程, 对各个方面都要有明确的要求和定位。行政违宪侵权诉讼案件和司法违宪侵权诉讼案件的审判程序是人民法院宪法审判庭应公民、法人或其他组织的请求, 行政机关或司法机关的具体司法行为是否对公民的合法权益进行了侵害, 确定行政机关侵权责任与司法机关侵权责任所遵循的程序。由于该程序存在于现行的行政诉讼程序和国家赔偿程序之中, 它可分为案件的受理范围、案件的申请与受理、案件的初审、案件的正式审理、案件的裁判等相应程序。
综上所述, 公民的基本权利在社会不同的发展时期有相应不同的内容, 宪法对原则性的规定有及强的适应性, 具体化的普通法律的适应性是无法和其比及的。重要的是, 宪法的调整对象是特定的, 主要调整国家机关之间的关系、国家机关与公民之间的关系。而普通法律无法涵盖宪法调整的所有社会关系, 同样道理, 普通诉讼也无法涵盖所有的权利争议, 因此, 宪法诉讼和公民宪法诉权的存在就有一定的必要性。所以, 建立宪法诉讼程序是公民通过行使宪法诉权启动宪法诉讼的有力依据。
宪法至高无上的权威性主要体现在法治的核心上。因此, 建立相应的宪法保障制度必将形成。宪法诉讼制度是最有效的宪法保障制度。进一步完善我国的宪法保障制度, 建立符合法定程序的宪法诉讼制度, 赋予公民以司法救济手段来维护自己的利益, 从而调动广大公民参与宪法实施的保障, 是中国当代法制建设最为迫切的任务之一。
注释
1[1]斯科特·戈登.控制国家——西方宪政的历史[M].江苏:江苏人民出出版社, 2001.
2[2]季卫东.宪政新论[M].北京:北京大学出版社, 2003.
3[3]夏勇.走向权利的时代—中国公民权利发展研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2002.
4[4]韩大元, 刘志刚.试论宪法诉讼的概念及其基本特征[J].法学评论, 1998, (3) :26-30.
5周伟.宪法基本权利案例的法理分析[J].云南法学, 2000 (6) .
论股权质押制度中的权利保护 篇10
关键词：股权质押,债权人,出质人,风险防范
一、问题的提出
资金是一个企业生存的血液和保持活力的根本。目前, 国内经济发展总体形势是在走上坡路, 但是这条路上困难重重。银行“钱荒”, 更是加大了各企业的压力。企业需要发展, 必须要有充足的资金, 融资难问题是困扰企业的老大难问题。一方面民间借贷广告满天飞, 另一方面企业家们又不禁感慨融资难的问题, 甚至是上市公司也遇到了困难。股权质押已经成为企业融资的重要手段, 但是我国关于股权质押的法律规定还不是很完善, 主要有《物权法》、《担保法》、《证券公司股票质押贷款管理办法》和《工商行政管理机关股权出质登记办法》等。在实践中, 仍然存在着很多问题, 其中各利益相关人的权利保护机制还有很多缺陷, 这不仅不利于市场交易的公平, 也会导致更大的市场风险。
二、债权人风险防范
1. 债权人风险防范机制不足
股权质押是以股权作为标的的质押, 由于股价的变动性、不稳定性和股权质押登记公示的不透明性等原因导致股权质押具有较大的风险。目前, 我国关于股权质押的相关制度正在不断完善, 但是其风险防范方面的规定仍然有待完善。
首先, 市场风险。许多股东以抽逃资金等目的将股权出质, 恶意损害质权人的利益, 他们的行为违反了诚信原则, 故意钻法律的空子, 导致金融秩序混乱, 市场不稳定。我们国家是实行混业经营模式的, 这一模式一方面有助于我国金融业的持续快速发展, 尽快与其他发达国家的金融业市场接轨;但是另一方面, 我们必须要认识到混业经营模式也可能使金融业承担更大的市场风险。许多发达国家的金融体系已经比较完善, 他们遇到金融危机等情况的时候都会出现无法预计的后果, 更何况是我们如今金融体系不够完善, 还存在很多漏洞, 所以风险性更大。
其次, 登记公示方法安全性不足。我国关于股权质押登记公示制度正在不断的完善, 但是仍然存在很多不足。首先, 股份有限公司设立之初在工商行政管理部门登记备案时只有发起人进行了登记, 而公司的其他股东并没有登记备案, 所以进行股权出质登记没有参照的股东目录, 其登记的公示就缺乏安全性。其次, 笔者认为仅仅是登记并不够, 因为登记了以后第三人并不一定能够便捷有效的获取真实的登记信息, 这样就不能设立有效的质权。最后, 除了进行登记公示以外, 股权质押的生效仍然应当有交付的前提条件。非上市公司与上市公司的电子票据不同, 有现实的票据存在, 应当进行登记, 才能更好的防止出质人对质权人权益的损害。
最后, 有关质权保全权的行使的相关规定还有待于进一步完善。有关股票的警戒线和平仓线的规定为上市股份有限公司的质权保全权提供了一个明确的保护, 有利于更好地防范股价下跌的风险。但是这一规定仅仅对上市公司有效, 对于非上市公司来说有关质权保全权方面并没有明确的规定。质权人仅仅是有确切证据证明出质人的股权的价值有下降的可能性的时候能够进行质权保全, 但是这个界限就非常模糊, 不利于风险的防范也不利于保护出质人的利益维护社会公平。
2. 完善债权人风险防范机制
面对抽逃出资、混业经营等情况, 应当加强监管, 完善金融市场。我们必须在坚持分业经营的总体布局的基础上, 充分认识我国的基本国情, 结合我国经济发展现状, 循序渐进的进行混业经营。可以现在一些比较大的城市先行进行试点, 再将成功经验推进在其他地区。再者, 要加强此类法律的完善与修改, 将近几年遇到的新情况解决的新问题写进去, 提供一个参照。
完善登记公示制度。《物权法》的规定将股权质权的生效要件规定为两条线的做法有其进步之处, 但是笔者认为仍然不够细化。对于非上市股份有限公司和有限责任公司来说可以把在工商行政管理部门的登记作为对抗第三人的要件, 而把股权证明交付给质权人才作为股权质权的生效要件。那么非上市股份有限公司就能以交付纸质股票为准, 而有限责任公司则应当以股东名册上的记载为准。这样一来也就解决了非上市股份有限公司中除发起人以外, 其他股东先前都没有在工商行政管理部门登记而引起的登记公示效力不足的问题。因为这一登记只是对抗第三人的要件, 只要当事人双方去办理登记时将资格证明材料进行备案就可以被公众所查询所知晓了。而股权质押的生效要件为股权证明的交付, 进一步来说股权证明的交付行为本身就是质权实现的要件。出质人将股权证明交付给质权人以后也不能进行再出质等行为, 能够保障质权的顺利实现。其次, 有关个体持有的股票进行质押的相关规定, 我国目前还不是很明确。所以, 还需要完善登记公示制度, 完善相关法律法规, 扩大融资的范围。另外, 我们还应当完善有关当事人双方权利救济方面的立法。如果证券登记结算机构或者工商行政管理部门登记错误给出质人和质权人或者是第三人造成利益损失的, 应当由法定的解决途径, 进行权利救济。
三、出质人权利保护
1. 出质人权利保护机制不合理
在股权质押的双方权利义务关系中, 对质权人的权益保护比较重要, 许多规定也比较完善, 而这样一来, 就很容易产生忽略对出质人的权益保护问题的后果, 导致两者权利义务不平衡。
(1) 对出质人处分股权的限制不合理。我们不能否认, 质权人质权保全权的规定虽然充分保障了质权人的利益, 但是过分的保护质权人的利益, 就很有可能会导致质权人滥用这些权利, 必然会损害出质人的相关权益。再者, 如果质权人恶意损害出质人的利益的话, 而出质人没有完善的权利保护机制的话对出质人是非常不公平的。比如, 如果股票价值升高了, 将股票卖掉对出质人更为有利, 而质权人若不同意将股票先行出卖的话必然会损耗出质人的利益, 不利于交易的公平进行。
(2) 质权人行使质权保全权时如果滥用自己的权利, 就意味着可能会造成出质人相关利益的损害。由于其标的的特殊性, 股权质押的风险性还是比较大的。例如, 一旦股票的价格下跌, 股权的价值就不一定能够完全清偿债务, 此时质权人为了维护自己的利益不受进一步损害, 可以要求出质人提供其他形式的担保;如果说出质人不愿意或者无法提供其他形式的担保的, 质权人就能够行使相关的保全质权的权利。在质押股票市值与贷款本金之比降至平仓线时, 贷款人应及时出售质押股票, 所得款项用于还本付息, 余款清退给借款人, 不足部分由借款人清偿。我们不能否认质权保全权的规定对质权人权益的保护作用, 但是如果质权人滥用相关权利, 也就损害了出质人的利益。股价的下跌对出质人本身来说是一个损失, 而且因为质权保全权出质人将要承担更大的风险, 一旦股价再次上升, 出质人的损失将不可弥补。所以, 如果被出质股权的公司的股价下跌, 股票价值下降, 质权人应当允许出质人提供其他形式的担保来替代原来的被质押的股权。
2. 加强对出质人权利的保护
在有关股权质押制度的权利义务关系中, 如果法律对于质权人权利的保护超过了一定限度那么对出质人肯定是不公平的。对于出质人所负有的义务, 各国立法都规定了出质人处分出质股权受限制和保全质权的规定。与我国的质权人质权保全权的相关规定相比, 德国《民法典》对于质权保全权的规定更为合理。德国《民法典》第1218条规定, “质物有腐败之虞或者其价值有明显减少之虞的, 出质人可以提供其他担保而要求返还质物;不得由保证人提供担保。质权人应将质物有腐败之虞的情况立即通知出质人, 但不能通知的除外。”这样, 出质人提供其他担保或者提供其他保证人的情况下, 其仍然拥有股权, 如果股权价值再次升高, 出质人就有其他的机会, 而对于有其他担保的质权人来说又无其他损失。所以, 可以将质权人的质权保全权作出一些修改, 即如果出质人可以提供其他担保物代替原股权出质的, 或者出质人能够提供其他形式的担保的, 质权人不可以先将股权拍卖。如果出质人实在无法提供其他形式的担保, 质权人又有证据证明债务人无法按期偿还债务的, 才能够行使质权保全权。
四、结语
现在是我国经济发展中的关键时期, 各方面已经取得了一些成绩, 但是任重道远, 问题很多。特别是全球经济形势的影响, 对于我国金融业提出了各种更加严峻的考验, 当然也为我国金融体制方面制度完善也提出了更高的要求。股权质押作为融资的新手段, 还有很大的发展潜力, 但前提是将目前已经显现的问题切实地解决好。债权人的风险防范机制的良好运行, 有利于保障股权质押的顺利进行, 也有利于市场的稳定。而容易被我们忽视的出质人的权利保护, 也应当受到重视, 平衡质权人与出质人的利益, 保证市场交易的公正公平。这就要求在制度上完善法律法规, 在实务操作中加强监管, 促进股权质押制度的不断完善。
参考文献
[1]林建伟.《股权质押制度研究》.法律出版社, 2005年版, 第267页.[1]林建伟.《股权质押制度研究》.法律出版社, 2005年版, 第267页.
行政诉讼中权利救济请求制度研究 篇11
关键词：权利救济；行政诉讼；合法性审查
首先，针对起诉的审查原告只要证明四个要件，原告的诉讼请求中的权利救济往往不能得到准确的回应；其次，行政案件不同于民事案件，它旨在审查行政行为的合法性行政诉讼中重在审被告，把诉讼请求放在一边，导致原告的权利救济往往得不到解决。最后，针对行政判决方式，是一种客观判决，过分强调行政行为合法性的审查，造成纠纷解决功能的弱化，在判决内容，也没有针对原告的诉讼请求作出具体的判决内容，没有实现当事人的权利诉求，百姓的救济实现不了，因此我国行政诉讼法存在修改的必要。
行政诉讼在百姓心中的定义就是民告官，正因为这样形成了政府与法院的对抗，百姓与政府的博弈，行政诉讼是主观诉讼客观裁判，只审行政行为的合法性，百姓的救济主张实现不了，诉的是具体行政行为还是主张，根本就不予重视，只管具体行政行为合法与否，百姓的法律意识越来越强，只好走上上访的路径，这不仅造成我国现阶段上访的压力。
百姓的主张实现不了，就会照成政府、法院与群众的矛盾激化，随着经济的发展，时代的进步，百姓有了足够的能力与政府对抗，从微观上没有真正解决纠纷，与当时立法是想违背的，从宏观上看百姓对通过法院救济自己的权益失去信心，不利于司法制度的建设，不利于政府工作的开展，不利于国家的稳定。俗语说“一叶落知天下秋”，群众对司法的满意度已经成为制约行政诉讼制度继续发展的瓶颈。因此，要对当事人的权利诉求作出具体的回应更已经是大势所趋。
一、 我国《行政诉讼法》现有规定及缺陷
（一）、起诉阶段的规定及缺陷
行政诉诉讼中，原告相对于被告世处于弱势，对原告提起诉讼所具备的条件也相当放宽要求，我国《行政诉讼法》第四十一条明确规定原告只要认为具体行政行为侵犯其合法权益，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实根据，属于人民法院管辖范围的，人民法院均予以受理。
在行政诉讼中，重点是在审被告，并且只审被告的具体行政行为的合法性，对于其他的诉求是不予审查。在很多现实案例中，原告要求撤销被诉具体行政行为，这并不是原告的最终目的，也不是撤销具体行政行为就能解决矛盾纠纷，在审查起诉时，不对原告的具体权利诉求审查，在审查起诉条件时已经忽略了当事人权利诉求，二者的往往是不同的两条轨道，这是因为审查起诉条件的局限，造成对后面的审理和判决作出了特定方向，将行政案件审判引进一条单一的轨道，将审判工作特定化、单一化。
（二）、审理阶段的规定及缺陷
在现有规定仅有在原告的举证责任一点提到，原告需证明与被诉具体行政行为有利害关系。这一举证的焦点在于原告的不利影响是否构成法律上的利害关系，而不是原告对自己权利受到影响需要法院怎样作出回应。法院在审理过程中也只审理行政行为的合法性，没有审查原告的什么权利受到不利影响，也没有审理原告权利诉求的是否合法和理由是否充分，即使在部分的行政诉讼中原告有向法院提出自己权利诉求，法院也并没有进行审查，也就没有让当事人对这方面进行举证质证辩论。
（三）、裁判方式的现有规定及缺陷
我国《行政诉讼法》规定的裁判形式是对被诉具体行政行为的做出的客观裁判，与群众的主观意识无关，对于群众的具体权利诉求不予审查，也不做出具体的评判，过分强调合法性的审查，造成纠纷解决功能的弱化。
行政诉讼的裁判是针对被诉具体行政行为的合法性做出的，并没有对原告的具体权利请求做出相应的回应。原告的具体权利诉求若不能通过法院的裁判得到救济，无法从本质上真正解决矛盾。
二、 关于《行政诉讼法》修改思路及具体实施要克服的问题
（一）在审查起诉条件的修改思路及解决的问题
原告对起诉条件的应当适当增加原告的权利要求，原告应当对自己的具体权利受到不利影响后，要求法院对自己的具体损失做出怎样的回应，这就存在一个问题，这一当事人的具体权利诉求是否应该是法院审查原告起诉条件的必要条件之一。这一要求在实践中对于当事人有些难度，因为大部分行政诉讼中的原告是农民，对于具体的权利诉求往往不能准确表达若把这一条件作为起诉的必要条件。
（二）在审理阶段的修改思路及解决问题
在审理过程中不仅应该审理被诉具体行政行为的合法性还要对原告的具体权利诉求进行审查，案件中原告的具体权利受到不利影响，有具体权利诉求，应在原告的举证责任增加对自己合法权利具体受到哪些不利影响，要求法院解决哪些问题予以救济。这在实施上就会存在一个问题，这一举证责任若是都落在原告身上，这无疑是加重原告的举证责任。
因此，在这一问题上，原告只需证明自己具有权利，此种权利受到被诉具体行政行为的不利影响，自己哪些具体权利受到哪些损害即可。
1、 审理过程中是否能进行调解的修改及解决的问题
行政诉讼由于当事人双方不是平等主体，现行法律规定，行政诉讼审的是具体行政行为的合法性，更多的是一些刚性的法律规定，当事人的自主意识在诉讼中是不被重视的。在我国，除了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解外，其它行政案件不适用调解。但是在行政案件中原告主动撤诉更多情况是法官经过反复调解，动员可能败诉的行政机关对原告给予一定的赔偿或承诺，原告自愿撤诉，我国没有现行的相关法律规定，我们就把这种事实上调解称其为协商、协调或者庭外做工作等。
2、 裁判方式的修改思路及解决问题
行政诉讼中对于裁判方式的规定是刚性化的，这体现的是客观裁判。审理案件时不仅要审查被告是否在法律上负有义务及原具体行政行为的合法性，还要审查原告的具体权利诉求是否能成立、合法，如果成立，则在做出具体判决的裁判时机成熟，就应该在撤销被诉具体行政行为的同时，责令被告做出原告要求的具体行政行为或是在裁判中对原告的具体权利予以保护。如果原告的具体权利诉求不能成立，则驳回原告的具体权利诉求。
实践中若存在法院对当事人权利诉求做出具体裁判，可能会出现法院裁判结果超出原告的诉求的情形。很多时候原告并没有在诉状中体现自己的权利诉求，而是在案件审理过程中才提出来的，这就涉及法院是否违法裁判的问题。
三、《行政诉讼法》对原告具体权利进行求修改的益处
行政诉讼在起诉审查对原告的具体权利诉求审查，在审理过程中审查原告的权利诉求能否成立，并将调解纳入行政诉诉讼中，针对原告的权利诉求做出具体裁判等，这从微观上看，真正解决纠纷，体现行政诉讼法的一大功能。从宏观来说，官民关系式各种社会关系中最为重要，现在的群众已经不是过去年代的思想了，这一群体已经有足够的力量和政府对抗，这一对抗大到可以使一个政权的颠覆，而行政诉讼则是官民关系最直接的体现，行政诉讼的结果直接关系到官民关系是得到缓解或是更加激化。（作者单位：沙县人民法院）
注释
权利制度 篇12
一、农村土地集体所有权的制度缺欠
从新中国成立60年以来农地制度的变迁看, 我国土地制度经历了三次大的变革:一是在20世纪40年代末50年代初实行了土地改革, 将封建地主土地所有制变为农民土地个人私有制;二是20世纪50年代中期将农民土地个人私有制改造为土地集体所有制;三是20世纪70年代末以来, 在不改变土地集体所有制性质的前提下, 将土地使用权承包给农民, 实行土地家庭承包经营体制。尽管土地制度的变迁基本适应了生产力发展的需要, 促进了农村乃至国民经济的发展, 但是农民仍然没有得到充分的、有保障的土地权利。现行的土地制度为什么就不能充分保护农民地权呢, 最重要的在于我国宪法赋予国家的定价征地权没有为农村集体保护农民地权预留空间。
全国人民代表大会第十届二次会议通过的《中华人民共和国宪法》第10条规定, “国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”如果国家为了公共利益的需要, 按照市场价格征收或者征用农村集体所有制的土地, 农民们当然是求之不得的, 问题是如若不按照市场价格征收或者征用, 而是无偿征收或者征用, 或是只付一少部分钱怎么办。如果国家在紧急状态下, 如战争、全局性重大灾害等, 为了公共利益的需要, 依照法律规定对农村集体所有制土地实行征收或者征用, 这是无可非议的。但是, 如果是一般性的城市建设用地、重点建设用地, 就不能打着国家公共利益的需要, 不按市场价格征收或者征用农村集体农地。所以, 《中华人民共和国宪法》在这一规定中没有规定必要的、法定的程序, 为深化农地制度改革预留了空间, 农民更是缺少在和平年代拒绝以公共利益的需要为名, 不公正、不公平征收或者征用农地的法律依据。
国家征收或者征用农民土地由无偿到有偿, 这是宪法的一大进步, 体现了尊重农民利益、农民集体利益。问题在于补偿的标准。较长时期来, 许多专家先后指出过国家对土地实行征收或者征用并给予补偿标准太低、补偿金不到位、对失地农民安置政策不落实、失地农民社会保障无着落等等问题, 特别是许多问题长期拖欠不予解决, 有的农民不得已而上访, 有的还酿成了社会不稳定。
我国的现行城乡二元体制下, 毋庸说是以务农为生的农民, 即使是已经在城市生活了十年甚至二十年的农民工, 凭借他们微薄的收入也无力在城市购买昂贵的住房, 难以成为他们所工作的城市的正式居民, 无法分享城市建设的公共利益。而地方政府打着所谓的“公共利益”的旗号, 借口城市建设、各类开发区建设而随意征用农民土地, 其明显偏低的补偿标准以及难以落实的安置政策致使农民不仅要承担土地被侵占的经济损失和痛苦, 还被迫要流入城市寻找生计, 埋下影响社会稳定的隐患。所以, 要使农村集体所有制能够保护农民地权, 就必须端正对公共利益的片面理解, 不能强调一个方面而忽视、排斥另个一方面。
自1990年代以来, 中央一直致力于在法律上、政策上保护和扩大农民地权, 先后出台《土地承包法》延长农民土地承包权期, 《土地管理法》保护农民地权不受侵犯、并提高土地征用补偿标准, 出台《物权法》促进农民地权流转、入股、继承等, 党的十七届三中全会审议并通过《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》, 进一步对扩大农民地权作出重要论述, 这些毫无疑问对保护农民地权都是极大利好。但是, 农民的土地权益在现实生活中仍然时常受到侵害, 农村土地纠纷也逐渐成为目前农民维权抗争活动的焦点, 成为影响农村社会稳定和发展的首要问题。另一个重要原因就是基于农村土地集体所有权的农民的农地产权不充分, 难以有效阻挡利益集团的侵犯。
二、农民的农地产权不充分
地权是农民的基本权利也是主要权利。保护农民地权就是在现行的农村土地产权制度中, 将政府控制的农地产权逐步地让渡给农民, 变成农民控制的农地产权。农地产权的核心是所有权, 还包括以所有权为基础的占有权 (承包权) 、使用权、收益权和处分权等四种权能。如前所述, 农地集体所有权存在明显的制度缺欠, 以其为基础的各项权能自然也不充分。现行的法律法规对农地集体所有权的限制性规定很多且明确具体, 保护性规定相对较少且抽象模糊, 尤其在使用权、收益权和处分权权能方面, 明显存在国家土地管理权排斥、代替集体土地所有权的倾向。
尽管《土地承包法》对农民的土地承包经营权给予了一定程度的保障, 《物权法》进一步明确了土地承包经营权的物权属性, 然而农民对于农地产权并没有多少个人选择的权利, 加之政府对农地产权的常常不当限制, 使农民地权保障程度明显偏低。例如, 中央政府规定了农民土地承包期限长期不变, 但是地方政府只要与村集体达成土地征用协议, 村集体以土地被征用的名义就可以合法地终止农民的土地承包权。而当地方政府以村干部能不能完成征地任务作为其掌权的条件时, 双方达成协议的难度和成本显然会大大降低。
农地非农化的唯一合法途径是土地征收或征用。一旦农地转向非农建设用地, 就必须服从于我国严格的土地用途管制, 这种用途管制超出了普通意义上的管制, 是对集体土地所有权的一种歧视, 也在事实上形成了对集体土地所有者的土地发展权的剥夺, 使农地发展权净收益得不到体现。有资料显示, 土地用途转变增值的权益分配中, 地方政府大约得到70%, “村集体组织”得25%-30%, 失地农民只得到5%-10%, 甚至更少。据粗略估算, 改革开放以来至少有8万亿元的土地级差收益从农民流向了其他社会集团或个人。这成为新时期工业、城市和市民对农业、农村和农民新的资源攫取, 严重影响了工农、城乡关系, 甚至导致了农民与基层政府的冲突与对立, 日益成为社会不和谐的源头。
当前农民对农地处分权中抵押权的需求最为迫切。允许农地抵押将能使农民更充分并有保障地实现与土地权利相连的潜在经济机会, 促进农村土地与城市土地有更加同等的权利。但是, 在目前的土地管理法律框架下, 农村集体土地使用权抵押受到严格限制。《物权法》第184条规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押, 但法律规定可以抵押的除外。第133条和179条规定以其他方式承包的农村土地 (主要指“四荒”地) 可以对土地承包经营权进行抵押。《担保法》规定集体土地 (含建设用地) 使用权本身不能单独设定抵押 (只有两种情形除外) 。土地承包经营权的抵押由《农村土地承包法》来规范, 在这部法律中明确规定通过家庭承包的土地在流转上不允许设定抵押, 但对于“四荒”土地的承包经营权允许设定抵押。现行法规对农民土地权益抵押可获得性的严格限制, 既是农地产权不充分的体现, 也是导致农民财产性收入增长缓慢的重要原因之一。
中央政府对农民的地权目标问题是比较清楚的。现行农地制度存在的主要的缺陷是农民土地承包经营权的内涵尚不够充分, 农民通过承包获得的土地权益尚缺乏有效的法律保障, 迫切需要明确界定土地承包权的性质, 赋予农民更充分的土地权利。十七届三中全会《决定》提出将土地承包权长期化, 并赋予农民出租、抵押、转让和继承的权利, 明确要求在坚持集体土地所有权不变的前提下, 确立农民作为土地承包经营权人的主体地位, 使土地承包权更趋近于成为一项清晰完整的现代产权。这就为坚持农村土地集体所有制与保护农民地权, 推进农村土地制度改革创新指明了方向。
三、坚持农村土地集体所有制, 保护农民地权
在保持现有土地集体所有产权不变的前提下, 进一步强化农民的土地承包权利, 赋予农民明确的、永久的、完整的土地物权, 进而能够支付农村和农业发展与变迁所需的一部分运作成本。在以上的三种观点中, 笔者倾向于第三种思路。
(一) 推动农村集体土地所有权权能分离
我国现行农村家庭联产承包制的一大不足就是集体土地产权界定不清晰, 由此决定了集体土地权流转的不顺畅, 农民的土地利益也难以予以保障。因此, 农地制度改革首先需要解决的问题就是明确集体土地所有权主体, 完善集体土地所有权。《土地管理法》中的农民集体包含了乡 (镇) 、村和村民小组三级, 出现了“农民集体”和“集体经济组织”两个概念, 农地所有权主体的不明确常常导致农民在土地维权时缺乏法律支持。当前, 各地正在积极探索农村集体经济有效实现形式, 稳步推进农村集体经济组织产权制度改革, 应将产权清晰后的农村集体经济组织作为农民集体的真正代表, 以使农民享有对集体土地更充分和有保障的产权。
农户土地产权的残缺是推进农村土地流转的最大障碍。为了稳定家庭联产承包责任制、加速土地流转、推进农业现代化, 必须赋予农民物权化的土地产权。要完善相关法律制度, 进一步强化农民对农村土地集体所有权的主体地位, 赋予农民个人土地产权的物权属性, 在法律上认定其物权性质, 并在实际操作中拓展农民土地产权的内含, 使之具有法定承包权、占有权、土地经营权、土地收益权、土地转包转让权、土地入股权、土地抵押权、优先承包经营权、继承权, 使其真正由虚权变成实权。
(二) 完善土地征用制度, 保护农民地权
1.明确界定农地征收中公共利益的范围。
在农地征收中, 首当其冲的问题就是公共利益界定的问题。党的十七届三中全会《决定》提出改革征地制度, 严格界定公益性和经营性建设用地, 逐步缩小征地范围, 完善征地补偿机制。国家在2009年3月公布的《土地管理法 (修订草案征求意见稿) 》中, “公共利益”被认定包括“在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内, 国家实施城市规划进行建设”。这等于将所有城市规划建设用地, 包括大量商品住宅和商业设施用地, 都纳入到“公共利益”之中。显然定义过于宽泛, 更加扩大了政府直接征地的范围和权力。
为限制地方政府判断公益性用地的自由裁量权, 应明确列举出一个允许公共目的完整清单, 政府只限于清单中所列的目的进行土地征用。如可以将农地征用中的公共利益界定如下:军事等国家安全利益、基础设施包括任何形式的交通设施建设、水电设施建设、水利、电信设施建设以及提升社区生活质量的建设, 其中包含社会大众利益的, 当为公共利益。在基于以下事项而为征收时, 也可以认为是出于公共利益: (1) 国家级规划建设项目; (2) 当地农民可直接获益之基础建设; (3) 当地大多数农民可以从土地征收后形成的建设项目中间接获益。除此之外, 所有不与农民利益相关的农地征收都不能认定为公益性用地的农地征收。
2.探索完善农地直接入市交易制度。
农村集体土地与国有土地一样, 应按“同地、同价、同权”的原则享有平等的权益, 纳入城乡统一的土地市场。允许农民集体作为集体土地的所有权人, 在符合国家有关产业政策及当地土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划的条件下, 采用出让、出租、转让、转租和抵押等方式, 将其所有的农地非农化后直接入市交易。这是保护农民土地权益, 用市场经济手段来解决农地征用问题的重要思路。
与土地征用相比, 农地直接入市方式下的农地非农化过程更加透明:农民集体直接同企业进行谈判, 打破政府价格垄断坚冰, 消除了农地征用中的“双重剪刀差”;农民与农民集体之间谈判的交易成本大大降低, 减少了因行政级别问题而出现的政府失灵现象;地方政府从直接获得增值收益转向税收和管理费用, 直接收益大幅降低甚至为零, 这有利于消除地方政府独享增值收益的经济动力, 有利于农地保护政策的有效执行。同时, 市场机制和政府职责的回归还会提升农地边际净收益, 有助于引导农民更好的经营农业用地。尽管当前还缺乏国家法律的统一指导, 但是随着苏州、芜湖、湖州等地集体非农建设用地流转办法的相继出台, 农地直接入市已经成为我国土地资源配置的重要方式。因此, 应抓紧完善相关法律法规和配套政策, 规范推进农地直接入市交易制度的建立和完善。
四、农地制度改革谨防出现“三无”农民
当前和今后一个时期内, 农地制度改革的核心问题是保障农民对土地有更加充分的权利, 谨防出现“三无”农民。不但要保障农民在土地被征占用的过程中能够得到合理的经济补偿, 失地后能够顺利的转化为市民, 而且在土地流转中必须尊重农民的意愿, 防止拔苗助长的开展规模化经营, 以免造成大量农民失去土地, 保障农民地权不受侵犯。在稳定农村土地承包关系的基础上, 农地制度改革应重点围绕以下几个方面展开:
(一) 进一步完善农村土地流转政策
土地承包经营权流转是农民享有土地承包经营权、完善土地承包经营权权能的重要体现, 是发展多种形式适度规模经营的重要途径。允许农村土地承包经营权转让、抵押、继承等就能在事实上赋予农民与城市居民同等的国民待遇。因此, 应抓紧修订完善《农地承包法》、《土地管理法》等相关法律法规和配套政策, 尽快把中央的惠民政策落实到法律和制度上, 切实保护农民的土地权益。同时要按照依法、自愿、有偿原则, 在坚持不改变土地集体所有性质、不改变土地用途、不损害农民土地承包权益的前提下, 允许乃至鼓励农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权, 发展多种形式的适度规模经营。在完善荒地、林地使用权抵押制度的基础上, 进一步探索耕地、草地承包经营权的抵押办法, 使农民通过土地承包经营权抵押能够获得银行贷款, 增强其对土地进行长期投资的能力, 提高土地产出率和劳动生产率。
(二) 改革农村宅基地制度
《物权法》赋予农户对宅基地的用益物权中包括占有权和使用权, 但没有收益权, 即不承认宅基地是农户的财产权利。宅基地不能充分流转和进行正常市场交易, 导致宅基地资源大量闲置, 农村“空心户”和“空心村”现象日益普遍, 还造成农民财产利益的制度性损失。继续维持宅基地的非商品化、非资本化和非市场化, 不仅对农民显失公平, 而且对推进城乡一体化, 增加农民的财产收入, 都是不利的。改革农村宅基地制度, 可以在继续实行宅基地集体所有的同时, 赋予集体成员比较完整的用益物权, 使宅基地使用权真正成为农民的一种财产权利。在“一户一宅”和面积限额的政策规范下, 将宅基地的占有权、使用权、收益权、转移权归农民所有, 允许农村宅基地及其建筑物依法自愿有偿转让、出租、互换、继承、抵押等, 使农村宅基地及其建筑物真正市场化。宅基地使用权流转实现的收入, 可以由集体与农户分成和建立宅基地公共基金, 保障集体所有者的权益。
(三) 建立平等开放、城乡一体的土地市场体系
十七届三中全会《决定》提出, “建立健全土地承包经营权流转市场”、“逐步建立城乡统一的建设用地市场, 对依法取得的农村集体经营性建设用地, 在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”上述土地市场体系的建立, 不仅能够充分发挥市场配置资源的基础型作用, 同时也能够有效地促进土地承包经营权流转、建设用地交易等。因此, 应按照产权明晰、形式多样、管理严格、流转顺畅的要求, 加快培育土地承包经营权流转市场。并根据土地承包经营权流转的需要, 建立有形的土地流转市场, 搭建公开、公平、规范、有序的土地流转交易平台。政府应修订完善相关的土地法规, 支持培育中介服务组织, 加强对土地市场体系的监管, 维护土地市场的公平和公正性。
参考文献
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