思考权利

思考权利（精选12篇）

思考权利 篇1

1 我国现行法律对胎儿权利保护的状况

纵观我国涉及对胎儿权利保护的相关法律非常之少, 目前我国对胎儿权利的立法保护仅体现在了民法的《继承法》中, 该法律第28条规定:“遗产分割时, 应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的, 保留的份额按照法定继承办理”。由此可见, 我国对胎儿权利的法律保护还仅仅局限在一个非常狭小的范围之内, 根据当前不断出现的一些涉及胎儿利益的案件, 如此局限的法律, 使得胎儿的很多合法利益并未得到合理的保护。例如曾经有一个案例:2006年4月的一个下午, 在理县境内国道317线陈某乘坐的由廖某驾驶的面包车与梁某驾驶的大客车相撞, 致陈某受伤后入住某人民医院治疗。陈某经诊断为“先兆流产、胎膜早破”, 医生建议认为保胎的危险性较大, 遂决定终止妊娠并产下一暂活女婴。事后交警部门认定:梁某负此次事故的主要责任, 廖某负次要责任。后交警部门以当事人间就赔偿金额分歧较大不能达成协议为由而调解终结。陈某诉于法院, 请求判令梁某等三被告给付原告医疗费、住院伙食补助费等费用, 并判令被告支付小孩死亡赔偿金、丧葬费, 以及精神抚慰金。然而我国《民法通则》第9条规定:“公民从出生到死亡为止, 具有民事权利能力, 依法享有民事权利, 承担民事义务。”依据该条规定, 我国自然人的民事权利能力只能从出生时开始算起, 而胎儿在未出生之前则当然不具有民事权利能力。由此, 最后法庭驳回了原告要求被告支付小孩死亡赔偿金等诉讼请求, 认为胎儿不是独立的民事主体, 对胎儿的损害导致其出生后死亡, 并不是对胎儿权利的侵害, 而是对母体权利的侵害, 因此应当赔偿的是母体终止妊娠的损害而非婴儿的死亡赔偿金。从此案例我们可以看出, 由于我国目前法律的不完善, 不仅使法庭审理案件无法可依, 而且使得自然人成长发育的重要阶段中胎儿的合法权利得不到有力保护。

2 比较其他国家对胎儿权利的法律保护

通过对其他国家涉及胎儿利益保护的相关法律的比较研究, 我们发现即使像美国、德国等这些发达国家, 其有关胎儿保护的法律也不是一开始就采取承认胎儿具有权利能力的, 也是在不断地摸索中不断得以完善, 最终确立了保护先期生命法益等相关法律制度。归纳起来, 目前国外关于胎儿权利的法律保护主要有以下三种模式:

2.1 采取的总括保护主义

即胎儿出生时是活体的, 对其利益进行保护时视为已经出生。比如我国台湾民法第7条就规定:“胎儿以将来非死产者为限, 关于其个人利益之保护, 视为已出生。”胎儿尚未出生时, 其作为母体的一部分, 并不具有任何权利能力, 但法律为了有利的保护胎儿的合法权益, 当涉及胎儿利益问题时, 则视其已经出生, 赋予胎儿必要的权利能力, 从而为胎儿提供了较为完善的法律保护。笔者认为此种模式较为合理, 我国民法等应当予以借鉴。

2.2 采取的个别保护主义

比如《德国民法典》规定胎儿在继承、抚养人被杀时视为已经出生, 可以享有民事权利。《日本民法典》分别就损害赔偿请求、受遗赠能力以及父亲认领胎儿等, 规定胎儿具有权利能力。我国《继承法》中有关胎儿接受遗赠等也是如此规定。这种立法模式其针对性很强, 有利于庭审等操作, 但是由于其采取的是列举式的保护, 所以难免会有所遗漏, 因此对胎儿的保护并不很完善。

2.3 绝对否定主义

即绝对的否认胎儿具有任何权利能力。这种当然太过极端, 并不宜采纳。

3 对完善我国胎儿利益保护的法律思考

我国目前的相关立法并未承认胎儿的民事主体地位, 对有损胎儿利益的行为也没有相应的禁止和惩罚的法条, 唯一有关胎儿利益保护的就只有上面所提到《继承法》中关于为胎儿保留所分得遗产。但是, 现行的立法已经不能满足司法等实践的需要, 许多案件的审理因为无法可依而导致审判结果不合理, 有违社会道德要求。因而, 笔者对此有以下几方面的思考与见解:

3.1 从民法方面, 可以通过立法赋予胎儿以下三方面民事权利

(1) 继承权。

如前所述, 我国现行民法中对胎儿的继承权做了规定。同时《最高法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见》也规定, 应当为胎儿保留的份额, 未保留的, 应从继承的遗产中扣回, 为胎儿保留的遗产份额, 若胎儿出生后死亡的, 由其继承人继承, 若胎儿出生时就是死体的, 由继承人继承。这些规定都明确了胎儿享有继承权, 应当继续予以保留。

(2) 纯获利益权。

胎儿在未出生之前, 就有很多机会获得他人给予的没有对等要求的纯利益, 比如遗赠、保险受益人等。笔者认为此种情况可以参照《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》中有关“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠予、报酬, 他人不得以行为人无民事行为能力等为由, 主张以上行为无效”来进行规定, 制定出保护胎儿纯获利益权的相应法律。

(3) 抚养损害赔偿请求权。

若胎儿出生后的抚养人遭受侵害死亡后, 胎儿是否具有抚养损害赔偿请求权, 这也是值得我们思考的问题。由于胎儿的抚养人受侵害死亡, 胎儿出生以后的被抚养权就被无情剥夺了, 在法律中若不支持这样的请求赔偿权, 很显然是不利于幼儿以后的成长的。所以笔者认为, 应当对胎儿的抚养损害赔偿请求权作出明确的法律规定, 当然, 如果胎儿出生时是死体的, 则应当不予赔偿。

3.2刑事立法中应加强对胎儿权益保护的相关规定

目前我国刑法并未有关于伤害胎儿的具体罪名及惩罚规定, 仅仅只有两个司法解释提及到关于胎儿保护的问题其中之一的《人体轻伤鉴定标准 (试行) 》中规定, 损伤致产妇难免流产的, 仅构成轻伤, 再根据《刑法》的规定追究相应的法律责任。但是如果损伤孕妇未至“难免流产”便不构成轻伤, 无需承担刑事责任。从而我们可以看出, 我国刑事法律对胎儿的保护非常乏力, 因此建议以后的刑事立法应当将对孕妇及胎儿权益造成严重损害的行为纳入刑法禁止和惩罚的范围, 从而加强对胎儿权益的保护力度。

3.3不断完善社会保障立法

目前我国还未制定出《生育保险法》、《胎儿保险法》等为孕妇、胎儿等提供切实帮助的相应法律, 从而也使得《母婴保健法》等规定的婚前保健、孕产期保健等母婴保健技术服务未能得以落实。对大多数不能享受基本医疗保险及生育保险的妇女而言, 因难以承受这些保健费用而不得不放弃这类服务, 从而为无数家庭带来了难以言语的痛苦, 同时也严重影响了我国总体人口素质的提高。因此我们应当不断完善各项母婴社会保障制度, 使得广大孕妇和胎儿的健康得到切实普遍的保护。

综上所述, 我们应当在自身现存的有关母婴保护的法律法规基础上, 通过借鉴其他一些国家和地区的相关规定, 吸取其精华, 结合我国实际, 从民法、刑法等各方面制定和完善有关保护孕妇和胎儿的法律规定, 从而填补我国相关领域的空白, 也才真正体现了科学发展观中以人为本的精神实质。

参考文献

[1]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社, 1996:91.

[2]李阳春, 李智良.论胎儿利益的总括保护主义[J].当代法学, 2003, (10) .

[3]杨立新.胎儿受到侵害是否有权索赔[J].民商法学, 2002, (4) .

思考权利 篇2

摘要：近些年，随着社会中越来越多的破坏自然生态环境和虐待残杀动物行为的出现以及人们环保意识的增强，环境保护运动和动物保护运动进行的如火如荼。许多有识之士开始意识到了动物保护的重要性，并希望通过以立法的方式来赋予动物一些权利来解决残杀动物的问题。在这个过程之中，越来越多的伦理学以及法学、哲学的学者们开始思考人与自然、人与动物之间的关系。到底如何正确处理人与动物的关系?到底应不应该赋予动物以权力?赋予动物多大程度的权利?这些都是一些很有争论性的话题。

关键词：人类与动物;动物权利;伦理学

一、动物权利之伦理学分析

在功利主义看来，快乐是一种内在的善，痛苦是一种内在的恶，凡带来快乐的就是道德的，凡带来痛苦的就是不道德的。在计算一个行为具有多少快乐时，应该把受此行为影响的所有个体的利益都同等程度地考虑进去，满足大多数人的幸福的行为才是应提倡的。动物权利辩护者将功利主义思想代入动物的感受之中，认为我们之所以要平等地关心每一个人的利益，是由于每一个人都拥有感受痛苦和快乐的能力。而动物也同样具有感受痛苦和享受快乐的能力，它们的个体利益也应该被照顾到，它们的感受和痛苦也应该同样被考虑进去，这样才算是一个完整的计算个体利益的完整的行为。

权利论伦理学学者认为赋予动物以类似于人的权利，动物的生存将会得到很好的保护。但是，并不是权利拥有的越多就是越好，权利的背后意味着更多义务的承担。对人类而言，权利的享有是否合理比较容易判断，每个人都可以根据自身获得的权利和需要承担的相应的义务来判断自身享有的权利是否是合理公正的。但是在涉及动物时，这种判断就变得没办法实行了，因为没有人能够站在动物的立场去真正平衡好人与动物两者间的关系。人们只会站在自己的立场上去考虑动物的权利，而这个立场的背后却往往是人类的同情心和爱心在作祟，没有真正代表动物的切实感受。另外，把动物等同于人类一样享有权利，我们看到的将会是这部分生物只享有权利而不承担任何义务，这对于人类来说显然是不合理并且不能够接受的。动物权利之所以不合理，是由于动物没有承担相应义务的能力。自然进化的结果，生物是按照某种上升的秩序排列的，人类站在食物链的顶端，所以动物就生存的比较被动。

一般情况下大多数人的观点是：动物拥有权利的原因是动物能感受到痛苦以及人类对动物负有义务。由痛苦可以催生同情，由义务可以导出权利。诺齐克则提出任何东西都不可以被牺牲，除非为了更大的总体利益;但是人根本就不可以被牺牲，或者仅仅是在非常严格的条件下才能被牺牲，并且绝不能为了非人类动物的利益而被牺牲。这样就使得动物的权利相对于人的权利而处于了从属地位。

二、关于动物权利的思考

其实，人对待动物的态度来源于人类自身情感的需要，与动物是否有感觉无关。动物权利来源于人类对动物的认识：动物和人一样，是生命，而不是无机物品。它们和人类一样，有血有肉，能够感受痛苦，饥饿，开心，悲伤等和人类相似的情感，人类和它们一样生活在这个星球上，应该被平等的对待，所以就应该给予动物类似于人的生命权利。但是，狼吃羊不存在任何道德问题，无论羊是否感到痛苦都是一样的。当然人不是狼，人比狼更具有智慧和更强的同情心。所以说，动物权利的根本来源在于人的恻隐之心。“恻隐之心，人皆有之。”生活中的许多问题，有时候没法给出一个合理的解释，是因为人的恻隐之心参与了这些问题的解决。对动物被宰杀、虐待时候的恻隐之心恰恰是人类呼吁动物权利的源头。然而，人有时又是自私自利的，在自己吃肉满口留香的时候，他却丝毫不会想到动物的痛苦，动物权利则会被抛诸脑后。

动物权利运动的领袖雷根教授认为，人能制定并遵守道德原t，是道德代理人，动物不能。雷根教授认为，人与动物在道德层面应该得到同等的对待。但是在道德层面的平等对待，这只是一套理论说辞。现实生活中，人们是否真的能够像对待人类自身一样去对待动物?我对此持怀疑态度。人类如果在没有国家机器、法律法规的保障之下生活，人类自身都会自相残杀，更别提平等的去对待动物了。

个人认知的不同，必然会导致对问题的看法以及解决问题的方式的不同。人们对动物权利的看法由于每个人的经历或是恻隐之心的不同，看法也有很大的不同。有些问题或许就只能争论，不能给出明确的解答。只有争论，只有各自陈词，没有一个真正的标准答案。对于动物保障动物权利的极端理论，达到不吃荤，只吃素的这个地步。我个人对于这种理论无法苟同。因为有许多的问题可以拿来反驳这种极端理论。植物也有生命，为什么不给植物相应的权利;有些人吃着猪牛羊，却只对猫狗产生恻隐之心;对人类有害的动物，也享有同样的权利吗;人的权利还没有得到充分保障，凭什么要给予动物权利?

如果说动物拥有权利的话，它们肯定拥有最基本的权利：不被杀死或限制自由的权利。如果动物和人的权利发生冲突，那人类自然是维护自身权利为主，比如击杀袭击人的动物。可是根据动物权利支持者的论断，面对这种情况，人类应当做出让步。为什么在这两者的权利冲突的时候，是人类的权利作出让步呢?他们可以牺牲自己的权利去保护动物的权利，看着确实挺无私的。但是如果我们做到了他们所说的无私，那么我们的科学将如何取得新的进展?我们的社会如何继续正常运行?我们人类的健康还有保障吗?医学实验中，常常使用动物来开发疫苗或利用动物做药物试验。可是人类需要保障动物的权利，不应该去掠夺动物的自由，让动物痛苦。那我们如何去研制新的疫苗?如何进行病理研究?直接拿人做试验么?那岂不是把人的权利置于动物权利之下了。所以这种行为是错误的，没有任何借口原谅，直接导致的后果就是医院和医疗研究机构关门。同理，肉店、屠宰场等许多与动物打交道的部门都要关门，同样遭殃的还有宠物店和宠物饲养者。如果这样的话，原本在人类进化过程中演变的趋于整体稳定的社会将会被打乱。许多依靠动物发展的产业，经济，文化都将重新洗牌。这就是在动物权利极端倡导下必然推出的结论。endprint

接受动物权利所带来的后果是有点让肉食爱好者难以接受的。但是人们一般不愿意去宣扬没有动物权利。为什么呢?主要原因就是大部分人认为人类对动物具有保护的义务，动物和人同样都生存在这个漂亮的星球上，都是上帝创造出来的，应该平等的生活。人类确实对动物具有一些保护义务，比如保障野生动物的栖息地等。但是这些义务并不是来自于动物的.权利，还是之前所说的人的恻隐之心。我们对动物权利的否定并不会消除我们保障它们的做法。我们依然可以建立保护区，可以探索更人性化的方式去试验甚至宰杀动物，减轻他们的痛苦，但不意味着我们不应该去试验甚至宰杀它们。承认动物能感受到痛苦，以理性的方式对待它们的痛苦，这是我们应该做的。我们是具有思想和智慧的生物，我们对这个地球以及地球上的生物有一份责任，所以我们有义务避免折磨它们，我们有义务把制约我们的道德原则用于对待动物。这与动物保护有相同之，是很理性的尽到人类的责任的同时，又去合理的利用动物为人类健康发展谋福利。

三、正确的对待动物权利

人类一切保护动物的行为，归根到底都是为了保护自己。之所以有些濒危物种需要保护，不过是因为物种的消亡或数量过少会影响到生态系统的平衡，一旦遇到大灾大难的时候，可能会迅速危及到人类自身或者人类生存食用的物种。之所以新闻上会出现众多保护有关野生动物的新闻案例以及呼吁保护动物权利的口号，说到底不过是为了呼唤更多对动物了解不多，或者对自然科学知之甚少的人都能积极参与到动物保护运动中，避免更深程度的生态系统的破坏，最终达到保护人类利益的目的。

我们是否有充分的理由将动物的权利看得比我们自己的利益更轻?哲学家早就提出了这样的问题，但是目前还没有统一的答案。现实生活中，当出现有某种物种危及到人类自身发展的时候，从来不会出现任何关于动物生存权利的说法，比如我们经常说到的物种入侵。人类在这种情况下，只会顾及自己的权益，将入侵的物种消灭干净。现在人类其实也一直都在致力于消灭癌症、艾滋等一系列病毒，从来不会出现还保护病毒，尊重病毒的权利这样的说法。如果按照生物权利的说法，病毒也是生物，有生存、繁衍和寻找适合自己的生存环境的权利，人类没理由消灭它们。如果说病毒不是动物，那么我们生活中经常见到的蚊子、苍蝇、老鼠等绝对可以称得上是动物了。它们横行肆虐，传播细菌、疾病，或者啃食粮食，难道说为了它们的生存权利，我们要任由它们发展?在这种情况下，当然需要为了人类的权益去采取一系列干预措施。

当然，无谓的杀生不应该得到支持。正像最开始所说的，无谓的杀生会造成不必要的物种减少和生态系统的混乱，最终导致食物链的中断或是不平衡，危及人类的生存发展，这样的滥杀无辜也是应该尽量禁止的。但把这种想法过分的扩大，以至于在人类本身受到威胁时都不去采取行动，还冠冕堂皇的呼吁采取保护措施，不要侵害动物的权利，这样的行为，在我看来，那就是一种愚昧的行为了。

总之，凡事都有个度，忽略动物的生存权益，无谓的杀生当然不可取。同样，大肆宣扬动物的权利，甚至将动物的权利凌驾于人类的权利之上，那这样也显得有点小题大作了。

参考文献：

[1]汤姆・雷根.动物权利争论[M].中国政法大学出版社，.

[2]苏欣.动物权利的法哲学思考[D].吉林大学，.

对宪法公民基本权利教学的思考 篇3

关键词：公共利益；权利冲突；限制

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对于法律基础的教学，宪法尤为重要。可以这样说，懂不懂宪法， 决定了一个人能不能成为一个合格的或者说严格意义上的公民。而在宪法的基本内容中，公民的基本权利占重要地位。

我国宪法尽管产生较晚，但新中国成立后，第一部宪法（1954宪法）一经制定，就明确规定了公民的基本权利。1954年宪法将公民的权利设于第三章，其中涉及公民权利的条款为85条至99条。而目前实施的1982年宪法，将公民权利设于第二章，其中涉及公民基本权利的条款为34条至50条。1982年宪法在结构上首次将公民权利提到国家机构的章列之前， 表达了对公民基本权利保障的关注和决心，真正体现“宪法是公民权利的保障书”这一普遍真理。同时也将国家对公民基本权利的保障以宪法的形式加以规范化、法律化，体现了主权在民的宪法思想。

时下的中国社会，民众权利意识高涨，这是值得欣喜的事情。但权利的行使不是无边界，世上本没有绝对的自由。在宪法教学过程中，除了阐述权利的内容，也应特别指出权利的行使不是绝对的，不受任何制约的。在某些情形下，需要对权利的行使作出限制。让学生了解权利是有边界的，这个界限就是社会公共利益和他人的合法权利。

一、因“公共利益”对公民权利的限制

（一）宪法中对公民权利的限制的法条表述

以“公共利益”作为对公民基本权利的限制是各国宪法之通例。如日本宪法，其对基本人权的限制以是否违反公共福利为其要件，亦即以公共福利作为限制基本权之界限。日本宪法第12条规定：“（本宪法所保障之国民自由及权利）此种自由与权利，国民不得滥用，并应经常负起为公共福祉而利用的责任。”第13条规定：“（关于国民之权利）只要不违反公共福祉，以立法及其他国政上都必须予以最大之尊重。 又如墨西哥宪法第7条规定“出版自由除尊重私人生活、道德和公共安宁外不受其他限制。”

在我国现行宪法中，有多条条款的表述，都可视为是将公共利益作为限制基本权利的缘由。如：第十三条：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。第三十六条：任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民 身体健康、妨碍国家教育制度的活动。第四十条：中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。第五十一条：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

解读上述条款，不难得出这样的结论：宪法所保护的利益除了以基本权利为内容的个人利益之外，还包括公共利益，二者是两种不同的法益。在个人利益与公共利益这两种不同法益发生冲突与抵触的时候，需要立法者加以协调和平衡，这在某些情况下就表现为立法者为了实现公共利益而对基本权利加以限制。以宪法第13 条为例，该条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”“为了……的需要”，是一种表示目的的措辞，从这一表述的字面来看，我们可以得出以下两点： 1.公共利益是外在于个人权利的利益； 2.在某种情形下公共利益是高于个人权利的利益。

有学者认为，特别在国家遭遇紧急情况时，可以限制公民的权利。这被表述为“国家紧急权”。〔1〕

（二）“紧急权”的正当性

我国是人权的国家，所以我国尊重和保护公民的基本利益，但是在一定范围和时间内由于突发重大事件而严重威胁和破坏公共秩序、公共安全、公共卫生、国家统一等公共利益和国家利益时，当要以公共利益和国家利益为先。紧急权的正当行使虽然会给一小部分人带来不利的影响，但是却能保障更大一部分人的生命和财产，减少社会整体利益受到更多不必要的损失。这是现代法治社会中一种不得已但也是不可缺的选择。是否行使国家紧急权，其判断依据就是，有无影响和损害到公共，国家或大部分人的利益。

从宪政的角度看，建立国家紧急权的目的是为了有效地保护社会成员的权利与自由，排除可能给宪法秩序和社会成员利益带来的各种障碍，维护并恢复宪法秩序的统一性。从本质上讲，行使国家紧急权的基本出发点是履行国家保障人权的义务。因此，国家紧急状态对公民的基本权利进行限制是一种手段或方法，限制本身不能成为一种目的。

（三）“紧急权”的运行须合宪

首先，国家紧急状态下公民权利的限制应基于宪法的规定与原则，合理地确立限制与保障基本权利的界限。其次，国家紧急状态下限制公民基本权利的立法应具有合宪性。第三，为了在秩序与自由、权力与权利之间寻找合理的界限，政府应在应急条件下严格遵循依法行政原则，防止因行政权的滥用而造成的权利侵害。

二、因权利冲突对公民权利的限制

权利冲突的存在是一种客观的结果，毋庸置疑。权利冲突为两个不同主体所享权利的碰撞，并使一方的权利发生消减。从根本上说，权利冲突之所以发生，是由于两种权利的界限相互交叉或重叠，或者权利的界限不清而二者所涵盖的利益存在不可協调的部分。由于法治社会的平等原则， 使公民在私法领域内直接引用基本权利条款来对抗另一方的基本权利成为可能。同时由于在基本权利体系中并没有规定基本权利的效力等级， 因而实践中出现了大量的基本权利冲突的现象。如在“姜岩案”中，〔2〕作为基本权利之一的公民言论自由就与公民的隐私权发生冲突。

参考文献：

[1]周江《论国家紧急权的概念和运行》法制与社会 2010.7。

[2]姜岩案：姜岩与王菲是夫妻关系，在2007年12月29日，姜岩因丈夫王菲有婚外情而跳楼自杀身亡。。姜岩的好友张乐奕注册了非经营性网站，也对此事加以披露。随后一些网民在网上对王菲的不道德行为进行辱骂，甚至到王菲及其父母处进行骚扰。最后，王菲以侵犯个人隐私权和名誉权为由，向法院起诉。法院最后审理认定：张乐奕在网站披露王菲“婚外情”和“个人信息”的行为构成对王菲隐私权的侵害。

图书著作权及相关权利思考 篇4

一、图书著作权内涵及相关权利

图书著作权从广义上讲是指图书产生的无形财产和人格权, 而从狭义上讲图书著作权就是无形财产权。其中无形财产权又被称为智慧财产权, 其主要指的是的通过人脑创造产生的脑力成果, 并通过经济学的角度去衡量这种成果, 但是这种权利人并不是唯一性的, 可以是图书的作者, 也可以是出版者, 甚至是其他第三人。

从作者的角度来说, 关于图书作者的著作权是产生于哪, 需要明确的是图书一般经历构思、初稿、完稿和出版四个阶段, 虽然有些图书是版权登记在出版之后, 但是必须明确的是图书作者的著作权是从初稿就开始的, 这主要是由于作者的初稿在《著作权法》中已经是作品, 说明作者已经拥有了著作权, 这一点和注册商标专用权有较大的差别, 完成稿形成了图书, 并由出版社出版, 出版后的图书是对于作者著作权的体现。

从图书出版者权利来看, 图书还肩负着出版者的权利, 而这个权利可能是著作权也有可能是邻接权。 (1) 出版者可以根据作者的授权对于图书进行修改, 从而产生修改权, 根据《著作权法》第33条规定, 图书出版者经作者许可, 可以对作品进行修改和删节, 本身其权利属于作者, 但是通过出版合同这种权利就授予出版社行使。 (2) 专有出版权。和修改权类似, 专有出版权也是作者授权的, 在《著作权法》第30条规定, 出版者对著作权人交付出版的作品, 按照合同约定享有专有出版权受法律保护, 他人不得出版该作品。在讨论中, 需要重视的是, 出版权是否是邻接权, 从法律来看, 邻接权指的是与著作权有关的权益。所以出版权并不是出版者的邻接权, 这是由于出版权是作者的著作权。 (3) 版式设计权。根据法律, 出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计, 图书出版者享有专有使用权。

第三人著作权及其他权利。图书很大程度上是集合性智力成果, 所以在这个过程中, 图书还产生了第三人权利。例如, 出版者委托第三方设计, 而这也可以是著作权人, 而这是出版者和设计者的委托关系。除此之外, 图书还可能存在其他的权利, 利用使用他人肖像权利, 肖像人就拥有该肖像的肖像权, 并且在使用过程中肖像人和肖像制造人, 在需要对肖像进行修改和装帧时, 需要经过肖像权本人统一, 才能够进行修改。图书本身承担着很多人的权利, 除了作品本身, 还有其客体权利, 这都是在过程中需要重视的, 并且在新时期面对网络电子图书的发展, 如何对著作权进行保护, 这也是不得不关注和关心的问题。

二、网络时代图书著作权保护问题的思考

目前在研究图书著作权时, 都离不开对于网络时代的现实背景, 特别是数字媒体交易逐渐打破了传统的著作权和公众之间的利益, 越来越多的侵权事件发生, 也在打响这场关于网络时代背景下图书著作权的保护, 而对于数字化的著作权保护, 结合图书著作权及相关权利进行深入分析, 并提出以下几点措施和策略:

(一) 摆脱传统束缚, 强化著作权合作战略

相对于传统图书著作权来说, 在网络时代的图书版权保护更需要的是摆脱传统观念的束缚, 强化著作权的合作战略, 首先, 数字图书馆需要建立和大型的图书馆的合作, 出版商向数字图书馆提供图书, 吸引更多的客户和读者, 增加网站的点击量和流量, 从而提高广告收入, 而出版商可以根据信息系统的监控掌握下载量和访问权限, 这样就能够形成双赢的目标。其次, 加强对于网络媒体的重视, 价值的体现在于利用, 所以图书著作权权利的实现也在于图书的使用, 出版社和个人可以利用网络媒体实现对图书价值的传播, 从而提高图书著作权的价值, 加强和拓宽相关权利的价值。

(二) 强化立法工作, 创设良好的法制环境

加强立法工作, 创设良好的法制环境是保护图书著作权的重要手段, 数字化图书馆建立初期受到立法不完善的影响的极大, 而完善的法制环境能够提高图书产业的升级和发展, 并且以《著作权法》等相关法律为依据, 建立更加完善的法律标准, 完善民事赔偿和制约监督机制, 从而构建全方位的数字化图书著作权法律保护体系。相关法律的完善一直是版权保护的重点工作, 这也是国家行政立法手段的重要职能, 在当今越来越重视著作权保护的时代, 创设良好的法制环境, 对于图书产业的发展具有非常深远的意义。

(三) 加强技术保护, 积极探索相关管理制度

在网络时代版权保护的一大难题就是技术监管, 网络时代的侵权行为具有较强的隐蔽性和扩散性, 如果发生侵权行为, 相关权利很难控制, 所以为了适应网络技术的发展, 图书著作权和相关权利需要不断利用技术, 加强监管和追责机制, 通过技术手段, 快速定位并减轻侵权行为带来的危害, 最后根据相关法律进行制裁, 使得消费者能够在良好的网络环境下, 得到更优质的服务, 除此之外, 图书相关权利涉及的主体较为丰富, 所以在产业发展的趋势下, 要建立完善的管理制度, 不仅仅是图书著作权的保护, 还包括其他权利的保护, 国家和相关单位要积极的制定集中管理制度, 形成良好的网络文化氛围, 从而解决图书著作权等相关权利保护的问题。

参考文献

[1]毛旭.电子图书出版商的著作权来源[J].图书情报工作, 2006 (10) .

[2]尚海永.网络时代数字化图书著作权的保护[J].新兴传媒, 2014 (02) .

[3]董永春.期刊著作权的归属问题探析[J].科技与出版, 2002 (03) .

[4]李东生.2001年著作权案回顾[J].上海档案, 2002 (02) .

试论未成年人权利保护思考与对策 篇5

【论文摘要】未成年人是祖国的未来，是民族的希望。当未成年人犯罪已与环境污染、贩毒吸毒并列为三大社会问题时，当越来越多的未成年人游离在法律的边缘，如何保障未成年人的合法权益成为社会的一大严峻课题。要遏制未成年人犯罪，就要清醒认识到，未成年人在成为犯罪主体之前，他们的权利首先被侵害。因此，应将保护未成年人权利作为预防未成年人犯罪的基础性工作。本文简要阐述了这一观点，并分析我国未成年人权利保护的现状，提出若干具体对策。

【关键词】未成年人权益保护预防犯罪思考与对策

一、引言

从近年检察机关批准逮捕和审查起诉未成年人犯罪案件数字看，我国未成年人犯罪呈上升和高位态势。2008年，全国检察机关共审查批准逮捕、起诉未成年犯罪嫌疑人、被告人占捕、诉总人数的7%和6.3%；2009年占10.38%和10.12%；2010年占9.13%和8.66%„„在当今社会价值取向多元化、各种信息高速传播的背景下，受社会上的不良文化和丑恶现象的影响，未成年人犯罪日益严重。学界在研究青少年犯罪的原因时，几乎不约而同地得出一个相同的结论，即青少年犯罪原因有：家庭原因、学校原因和社会原因。但是，导致未成年人犯罪率上升的另一个重要原因却常常被人们所忽视，就是未成年人在成为犯罪主体之前，他们的生存权、生命权、受教育权、人格尊严权等首先受到了侵害。因为违法犯罪少年往往是破裂家庭的受害者、是学校的“落后”者，是不良社会环境的牺牲者。从这一观点出发，对未成年人权利的保护比处罚未成年人犯罪，更能显示其应有的社会效果。本文正是基于此，试图阐述这一观点，并分析目前我国未成年人权利保护的现状，提出若干对策，以期对我国预防未成年人犯罪有所裨益。

二、我国未成年人权利保护的现状

九十年代以来，我国相继制定了一些有关未成年人保护的法规和条例，包括：《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、教育部制定的《学生伤害事故处理办法》及其他配套法律法规。

法律规定对未成年人的合法权益进行保护。《未成年人保护法》第5条第一款规定：“国家保障未成年人的人身、财产和其他合法权益不受侵犯。”第5条第四款规定：“国家、社会、学校和家庭应当教育和帮助未成年人运用法律手段，1

维护自己的合法权益。” 根据联合国的《儿童权利公约》和《未成年人保护法》的规定，结合其他有关法律规定，我国未成年人应当享有下列权利：

1、未成年人享有生命健康的权利。

2、未成年人的人身自由不受侵犯，禁止非法拘禁、剥夺或限制未成年人的人身自由和非法搜身。

3、未成年人享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、滥用和假冒。

4、未成年人享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用其肖像。

5、未成年人享有名誉权，其人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害未成年人的名誉。

6、未成年人享有荣誉权，禁止非法剥夺其荣誉称号。

7、国家保护未成年人合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。禁止任何组织或个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。

8、未成年人享有合法财产的继承权，并受法律保护。

9、未成年人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版，获得报酬等权利。

10、未成年人对其获得批准的专利享有专利权，并依法得到保护。

11、未成年人对国家各项工作和国家工作人员有批评、建议、申诉、控告和检举的权利。

12、未成年人依法享有取得国产赔偿的权利。

13、未成年人有宗教信仰的自由。

14、未成年人的民族风俗习惯依法受到保护。

15、对未成年人的信件，除因追查犯罪的需要由公安或检察机关依法进行检查，或对无行为能力的未成年人（10岁以下）的信件，由其父母或其他监护人代拆外，未经未成年人本人同意，任何组织和个人（包括家长和老师）不得私拆、截留、隐匿、毁弃。

16、未成年人享有受教育的权利。

单纯从目前未成年人保护法的条文规定看，对未成年人合法权利的保护是比较全面的，但其中宏观性的规定多于微观性的规定，原则性的规定多于操作性的规定，对实际操作过程中的一些问题没有详细明确的界定，存在诸如执行主体不清，责任主体概括等问题，没有明确规定相关部门的责任以及责任部门不履行义务所要承担的法律后果。法律虽然规定公、检、法、妇联、共青团等机构在保护未成年人方面负有各自的责任，然而，它们的法律地位和角色又不明确，缺少法律框架下的清晰界定，实际处于倡导、宣传、调节的状态。由于有关机构的权力与义务模糊，导致相应的配套机构难以真正担当起未成年人保护的责任。对未成年人合法权利的保护没有专门的完整的实体法和程序法，在实际操作中，牵涉未成年人的案件，法院无法引用《未成年人保护法》来进行审判，更没有强制性措施保障实施。在建立和完善儿童社会保障制度方面，基本上还停留在名词阶段。

三、关于强化未成年人权利保护的思考与对策

鉴于以上问题的存在，如何加强未成年人合法权利的保护、使未成年人的保护落到实处，当务之急应当做到一下几点：

1、对现行的未成年人保护法进行全面修改，法律要更好地保障我国未成年人的生存权、发展权和参与权等，应当进一步细化有关法律条文，法律要明确和丰富程序法和实体法的涵义，分成未成年人福利和犯罪两大部分，对每一专门问题要有具体的实施细则。逐步构建一套完整的保护未成年人法律体系。

2、法律规定除了注重对未成年人身体健康的保护，还应特别加强对未成年人的人格尊重，尊重儿童的隐私和人格尊严，确实体现出“儿童最大利益原则”和“儿童参与意识”，把未成年人当作一个人来看待，而非家庭父母的私有财产。儿童作为权利的主体，具有参与家庭.文化和社会生活的权利。成人应注意培养儿童学会表达个人意见，并对他们的表达给予应有的尊重。在有关法律中应明确规定成人不得非法隐匿，拆阅或处置儿童的信件，不得未经允许翻阅儿童日记；不得肆意辱骂，殴打儿童或过分溺爱；在无安全防备的情况下，不得使婴幼儿独自留室内或室外；儿童离家出走超过24小时下落不明，应及时报警；不得携带儿童进入有害身心健康的场所；特别是成人对管教儿童不当中造成的严重后果应承担法律责任。

可以借鉴美国在保护儿童权益方面的立法，去其糟粕，取其精华。美国法律对儿童权益的保护是极其尽心的，其保护体系也相对完善。美国法律规定，有关政府机构要保护儿童不受虐待和忽视，具体地说，就是要确保父母或监护人履行保护孩子的义务，不给他们造成身体或精神上的伤害。学校老师、社会工作者或医生如果发现儿童受到虐待的可疑情况，必须向有关机构报告，否则，他们自己就可能受到轻罪指控。

3、在程序法上考虑未成年人身心特点，对未成年人案件实行暂缓起诉制度与不起诉、取保候审制度相结合。所谓暂缓起诉，是指检察机关对犯罪嫌疑人暂时不予起诉，要求其在一定期限内履行一定义务，如果未成年犯罪嫌疑人在规定期限内履行了规定的义务，检察机关就不再对其起诉，诉讼程序随之终止；如果未成年犯罪嫌疑人在规定期限内不履行规定的义务，检察机关就要对其进行起诉，请求法院追究其刑事责任。暂缓起诉在日本、德国、英国、美国及我国台湾地区都有明文规定，但我国1996年修订的刑事诉讼法中仅只明确了检察机关有起诉权和不起诉权，对暂缓起诉未予涉及。目前，北京、南京等地检察机关在未成年人犯罪中试用了暂缓起诉，收到了很好的效果。从我国目前刑诉法的体例架构来看，暂缓起诉作为检察实务中公诉改革的一项尝试，在已有法律框架中已能得到很好的解决，同时要设立作为暂缓起诉辅助措施的社会帮教制度。

4、建立有中国特色的未成年人听审制度，由社会志愿者、教师、专家、未成年人家长、未成年人的朋友组成的听审小组，对未成年人所犯的问题共同讨论和分析，给未成年人提供帮助。听审组由三人组成的专门小组做最后的决定，如果认为应当对该未成年人采取进一步措施，就会对该未成年人发出监督令，社会福利部门根据监督令进行工作，该未成年人将可能其具体情况被专门安排。

5、通过立法明确规定未成年人保护的司法程序，给未成年人更多的机会和保护，对未成年人刑事案件的提起、立案、收押、审理、处理和执行等程序都要有明确规定。考虑到未成年人与成年人的区别，未成年人司法程序可以是简易的或相对不正式的，“尽量采取缓和的气氛。”此外，对未成年犯罪应当尽量减少适用刑罚，对未成年人犯罪的刑罚规定得越具体越好。

6、强化学校和教师在预防未成年人犯罪中的责任，所有学校从小学开始开设法制课；学校聘请法制工作者担任学校专职或者兼职法制校长，制定法制校长职责,真正落实到位；学校的法制教育可分为两个层次。第一个层次，即从生活知识、生活规则、生活礼节这样一些初级生活准则的教育人手，来培养未成年人的法律意识的基础。第二个层次，是加强未成年人行为准则和社会公共道德的修养。这是增强未成年人法律意识的关键，也是未成年人自我防范的一道最直接的屏障。学校是未成年人社会化的重要场所，所谓社会化，最起码的一点，就是学会自觉维护和遵守社会行为准则和社会公德。许多未成年人在这方面的修养，大大低于他们的文化知识水平。不懂得和不遵守社会生活准则，没有或缺乏社会的公德修养，就会在客观行为上出现偏差。所以，应当加强未成年人的社会公德意识教育。

7、建立健全学校保护未成年人保护的应急机制。近年来，随着社会改革的深入，学校环境已大幅改变，外侵因素逐渐增多，学校突发事件的发生率也随之增高，造成的损害日益严重，这是学校无法避免且被迫面对的现实。近年来，各地学校突发事件频传，包括学生自杀、坠楼、校园暴力、集体食物中毒、离家弃校出走、教师、学生性骚扰、性侵害事件等。这些发生在校园内或者与学校成员有关的、因内外环境因素所引起的一种对学校生存、发展具有立即且严重威胁性的情境或事件，我们称之为校园危机或者学校突发事件。学校可以成立未成年人的保护机制，建立未成年人保护的领导机制，学生签订未成年人保护协议，老师签订师德师风承诺书等举措来应对。

8、保护未成年人的“心”。随着社会的发展，心理健康问题应引起我们的重视。没有强健的体魄，难以带来正常的发展，但若没有健康的心理也难以形成完善的人格。它与我们每个人都息息相关，对我们的国家发展、民族的进步更有重要的意义。近年来，中小学生因心理障碍产生的过激行为如自杀、杀人等事件时有发生。导致这些极端行为的原因是多方面的，但是与他们的心理素质有很大关系。在过去应试教育的影响下，许多学校重视学生智力培养，而忽视学生的心理健康教育。当前我国未成年人保护问题不仅是“身”的保护，更多的是“心”的问题。为发挥学校教育的主渠道作用，减少中小学生极端行为的发生，新修订的《未成年人保护法》第19条增加规定了心理健康辅导的内容，即“学校应当根据未成年学生身心发展的特点，对他们进行社会生活指导、心理健康辅导和青春期教育。”

9、考虑相当部分未成年人喜欢上网的特点，应当高度加强网吧的管理，启用更多的绿色网吧，过滤不健康的内容，并在教育资源的软件开发上下功夫，将精彩的未成年人电视节目搬到网上，引导未成年人健康上网。

10、补充和强化社会各部门对儿童保护的责任，如出版.影视.文化等部门对儿童精神产品的创作要有倾斜政策，如生产经营单位不得向儿童推销香烟和酒类，更严禁组织，引诱，教唆儿童卖艺等。新闻媒体的报道和其他采访应充分考虑和尊重采访对象的意愿，新闻媒体的采访报道应谨慎行使，对未成年人案件应注意用匿名报道。

11、国家应当培养未成年人保护方面的专业人员。目前我国在保护未成年人方面具备专业知识的人才欠缺。想要真正把未成年人的权益保护起来，不仅要具备相应的法律知识，还要懂得儿童生理学和心理学。西方发达国家在这方面有先进的经验，可以根据中国的国情予以借鉴。

立法与司法的保障仅仅是实现未成年人权利的必要条件，而不是充分条件。社会现实中大量有法不依、有法难依的事实告诉我们，保护未成年人的合法权益，不仅仅取决于法律的完备，更依赖于全社会对未成年人权益的基本认同和深刻理解，依赖于全社会对未成年人权益的推崇和重视。建设和谐法制社会，必然要求我们在立法、普法的同时，必须注意与法律相适应的价值观念的宣传和普及。我们必须深化未成年人普法教育，以宣传贯彻《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等法律法规为主要内容，以未成年人法制教育进社区、进学校、进农村为主要载体，采取普法知识竞赛、案例分析、演讲比赛、模拟法庭等形式，在青少年中形成学法、知法、守法、用法的热潮，构筑起全社会对未成年人权利及未成年人权利主体地位的信仰。

美国少年法庭运动代表人物、著名法官朱力安·马克指出：“如果发现他（未成年人）走向犯罪并被控告，则不应一味地予以处罚，而应该实行改造；不是让

他从此堕落下去，而是要叫他振奋起来；不是要把他摧垮，而是要他发展；不是要把他变为罪犯，而是要把他造就成为有益于社会的公民。”我们需要用社会的关心，用法律的呵护，用诚挚的行动去保障未成年人的合法权益，去托起明天的太阳！

参考文献

[1] 《未成年人保护法学习读本》，中国民主法制出版社2007年版。

[2] 《法学杂志》2012年

[3]《心理健康》2013年

通信地址：福建省莆田市涵江区人民路莆田市私立实验中学

邮编：351111

收件人：方文涵

思考权利 篇6

一、高校学生权利与学校管理权力良性互动关系的基本内涵

高校学生权利与学校管理权力的良性互动是指学生权利行使的自主化保障化和学校管理权力运行的公正化程序化，并且二者相互依存相互作用，不断向更高层次关系状态发展。这是一个整体性动态过程，二者均不可偏废。

(一)高校学生权利对学校管理权力良性运行的推动

在构建和谐社会和依法治校的背景下，高校管理权力良性运行是指以“育人为本”为方向，依法公正运行，并且对管理行为承担责任。高校学生权利在推动学校管理权力良性运行方面发挥着积极作用，主要表现为以下两个方面：

1．学生参与权确保学校管理权力运行的人本方向。育人为本是以人为本思想在教育领域的体现，主要表现为教育机构在教学和管理活动中要以学生为中心。《高等教育法》明确规定，高等学校实行民主管理。高校管理权力运行坚持人本方向的前提是以学生参与为中心的民主管理。学生作为受教育者，并不是被动的接受权利的宣告或变更，而是有权利参与学校规则的制定和执行，有权对涉及自身合法权益的行为发表意见。美国高等学校的学术管理机构是评议会，有关调查显示，在全美高等院校中，50％的评议会有学生代表。我国新的《普通高校学生管理规定》也体现了高校管理中学生参与权利，其规定学生有“参加学校教育教学计划安排的各项活动，使用学校提供的教育教学资源”的权利。

2．学生程序性权利推动学校管理权力公正运行。高校学生的程序性权利是“学生为了行使、主张或保障其实体权利而必须具有的通过一定的方式、步骤、顺序等为一定行为的能力”。学生程序性权利不仅为学生参与公共事务、监督管理权力提供了条件，而且为管理权力设置了边界。学生可通过听证权申诉权等程序性权利，监督学校履行程序性义务，使学校管理权力的行使严格遵守程序。比如在美国，学生的实体权利受到剥夺时，则拥有与证人对质和盘问证人的权利，要求由公正的法庭举行听证会的权利。

(二)高校管理权力对学生权利的积极促进

1．保障学生权利的理性行使。高校管理权力作为法定权力，其维护的是公共利益，而学生权利追求的是个人利益，并且有可能为实现自身利益的最大化而损害公共利益。权利行使的一个基本准则是权利的行使以不损害他人的利益为界。因此，学生为了自身权利的实现而损害了他人或集体的权益，学校的管理权要对其进行制约，比如有些学生在熄灯之后仍在寝室里唱卡拉OK影响了其他学生休息权利。若是没有学校管理权的存在，学生权利的理性行使是不可想象的。我国高校普遍制定了学生守则或学生行为规范，其实质在于学校管理权力对学生权利理性行使的引导。

2．创造学生权利的实现条件。将学生法定权利转化为现实权利是远比将应有权利法定化更为艰难的过程。学生权利的实现程度受到多种因素的制约，比如经济水平、管理方式等因素。高校被法律赋予了广泛的职权，在创造学生权利实现条件方面发挥着积极作用。新的《普通高校学生管理规定》规定：“学校应当建立和完善学生参与民主管理的组织形式，支持和保障学生依法参与学校民主管理”。目前安徽、浙江、湖南等省教育行政主管部门已经成立了专门的大学生申诉处理委员会。为学生权利的救济提供了渠道。

3．给学生权利提供及时有力的救济。从高校管理权力角度看．不仅要创造权利行使的外部条件，一旦在学生权利受到侵犯时还必须能够提供及时有效的救济。毫无疑问，通过司法程序是权力救济的主要程序，但高校管理权力的救济也不容忽视。因为它存在自己的优势，如及时、费用低等。况且，无论诉讼机制多么发达，它都不可能包揽对权利救济的所有方面。比如在法国，国民教育部和学区分别设有国家教育高级委员会和学区国民教育委员会，专门处理教育纠纷。就我国而言，新《普通高校学生管理规定》明确规定：“对学校给予的处分或者处理有异议，向学校或者教育行政部门提出申诉；对学校、教职员工侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼”。据报道，2005年湖北某高校的两名学生通过向学校的大学生申诉处理委员会申诉，使勒令退学的处分被“改判”为留校察看一年，重新获得了继续在校学习的机会。

二、高校学生权利与学校管理权力良性互动的基本价值

高校学生权利与管理权力良性互动的基本价值在于突破高校管理的现实困境，促进高校和谐。具体而言，表现为以下两个方面：

1．高校贯彻“育人为本”教育理念的重要推动力。育人为本与民主管理、依法治校不可分。2003年教育部出台的《教育部关于加强依法治校工作的若干意见》规定：“学校在日常教育教学活动中要树立以人为本的理念，自觉尊重并维护学生的人格权和其他人身权益。”高校学生权利与管理权力良性互动必然要求学校在管理过程中，不仅尊重与维护学生的合法权益，而且善于吸收学生的建议与要求。在此推动下，不断完善自己的管理方式，最终实现学生全面发展的管理目标。学生参与学校管理的过程，就是与学校管理权力互动的过程，这不仅体现了民主管理和依法治校的内容，而且达到了保障学生合法权益的目的，最终确保学校育人为本的权力运行方向。

2．构建高校和谐管理关系的根本途径。从法理层面分析，长期以来高校与学生法律关系的性质是一种公法意义上的特别权力关系，其主要特征是隶属型的，法律关系主体双方具有不平等性。这种高校管理制度，极易与学生权利发生冲突。大学生诉高校的案件大量涌现，一方面说明了随着民主法治建设的推进，学生的权利意识日益觉醒；另一方面也反映了学生应有的程序性权利的缺失和救济渠道的单一化。实现学生权利与学校管理权力良性互动则从根本上改变高校的“单向性”管理模式，通过利益表达机制和权利救济机制，实现双向互动。目前已有高校对此进行了有益的尝试。据报道，2006年6月厦门某高校就宿舍电脑管理问题。召开学生宿舍专题听证会，学生代表、学生宿舍物业管理公司代表、学生管理人员对此充分表达了自己的意见，学校在此基础上做出的决定得到了各方的支持，形成了教育与管理相统一的和谐育人局面。

三、高校学生权利与学校管理权力良性互动的实现路径

1．树立权力与权利行为的规范意识。教育法律、法规和规章若要达到实现校园和谐和法治的立法目的，学校管理者与学生必须树立权力与权利行为的规范意识。对学生而言，一方面，学习法律知识树立权利

意识。另一方面，树立权利救济意识，不但知道权利而且会行使权利。当自身的合法权益受到侵害时勇于主张权利和寻求救济。对学校而言，按照教育法律法规和规章的要求，加强法制教育，树立依法治校的观念。《教育部关于加强依法治校工作的若干意见》明确指出，依法治校的关键在于转变观念，以良好的法律意识、法制观念指导学校管理和教育教学活动。尤其是教育部制定新的《普通高等学校学生管理规定》为高校制订学校规章指明了方向。比如2005年8月苏州大学在最新颁布的《苏州大学学生管理规定》中增加了“已婚女学生因生育需要可休学”的条款。2005年9月新疆医科大学出台了新的《学生手册》，其对校规进行了修改，对“学生的权利与义务”、“学籍管理”、“奖励与处分”等方面的规定更加细化。

2．健全学生权利体系尤其是学生的程序性权利。依法治校与构建和谐校园要求学校管理权力必须把尊重和保障个人的权利作为一种义务和责任。从各国高等教育立法来看，都是以权利核心的，当高校学生的受教育权、平等权、言论自由等宪法基本权利受到管理权力的侵害时，能得到公正、有效的救济，这是权利的本质体现。权利在逻辑上是一个完整的体系，既包括实体性权利又包括程序性权利。我国的教育立法对学生的实体性权利有了相对完备的规定，但这些实体权利的实现需要程序性权利的设定作为保障。鉴于目前我国学生权利的现状。健全学生权利体系主要体现在学生程序性权利的完善和行使，比如在现行法律、法规中增加知情权、听证权、辩护权、平等对待权、申请复议权、申请仲裁权等。

3．依法转换高校管理权力的运行方式。构建高校和谐社会必然要求学校管理权力运行方式的转换。高校要改变过去单向的强制性的。“学校本位”管理模式，实现管理权力的依法运行，确保程序公正。本文认为，应从两个方面入手：一方面，进一步完善校园听证制度。听证可以分为普通听证和具体听证两种。前者是指对于不特定的对象和学生普遍关注的问题所举行的听证，比如学校的收费、宿舍的管理等。后者是指对于特定的对象举行的听证，比如对学生的处分、不授予学位等。学校在区分这两种情况的基础上，制定有针对性的听证方案。同时，学生的听证权有了更加具体的实现途径。另一方面，健全高校教育纠纷的解决机制。除了现有的学生申诉制度以外，有必要增加覆盖范围更宽泛的复议制度，包括涉及到学生权益的各种校方决定，也就是说复议制度涵盖范围最大，申诉制度次之，而司法审查最小。如“在美国和法国，学生只能对开除学籍、暂停学业的处分请求司法审查；在日本，只有退学处分才构成司法审查的对象”。这些做法值得我们借鉴。

思考权利 篇7

一、我国公务员权利保障制度的现状

我国公务员权利保障制度的现状包括现行的公务员权利保障制度包括哪些内容以及制度在现实运用中具有哪些问题。

(一) 我国公务员权利保障制度包含的具体内容

根据我国《公务员法》之规定, 公务员的权利包括以下内容:获得履行职责应当享有的工作条件;非因法定缘由, 非经法定程序, 不得被免职, 降职, 辞退或者处分;获得工资报酬, 享受福利, 保险等待遇;有权接受培训;有权对单位的工作人员及领导提出合理的批评建议;有权提出合理申诉和控告;有权申请辞职。总而言之, 法律所规定的公务员权利包括以下四大类:一是职务保障权;二是身份保障权;三是经济利益权 (物质利益权) ;四是保障请求权。

(二) 公务员工资权益保障低

现今我国拥有世界上数量众多的公务员队伍, 公务员人口数量巨大, 就面临着公务员薪酬待遇低的现状。在我国, 公务员的工资标准比较低, 刚刚好可以满足公务员所在地的工资标准, 生活需求。公务员所获取的经济利益权 (物质利益权) 层次较低, 保障不足。由于我国对公务员的规定, 要求比较严格, 公务员除本职工作外不得从事其他营利性工作, 所以, 公务员的生活水平就受到了挑战。因为薪酬待遇的水平层次低, 公务员享有的获得履行职责所应有的工作条件就往往得不到实现。

(三) 公务员申诉控告制度中公救济程度低

在公务员享有的诸多权利中, 最没有保障的当属申诉权。在政府机构中, 存在腐败和拉帮结派等现象, 公务员受到不公平甚至非法待遇时, 无法得到申诉。由于熟知政府机构的办事原则, 很多公务员遭受不法处分后, 往往会选择不申诉, 不控告。长期以往, 一方面导致公务员对自身权利的漠视, 一方面助长机关单位的不正之风。在我国, 公务员权利保障制度中, 申诉控告得到的公救济程度很低, 使得公务员可以选择的救济途径十分有限。

(四) 公务员权利保障制度缺乏司法保障

在政府机关中, 下级对上级要严格服从, 一整套官场理论甚嚣尘上。很少有公务员胆敢对领导有所建议之言, 更不要说在权利受到侵犯时进行控告申诉了。而且, 更为严重的是我国的申诉控告制度是行政机关的内部监督制度, 而不是行政机关之外的司法救济制度。公务员在面临合法权利受到侵犯之时, 是不可能寄希望于现行的申诉控告的保障制度的。

二、完善公务员权利保障制度的若干建议方案

根据上文所总结的公务员权利保障制度在现实运用中存在的问题, 笔者进行了深入的研究思考, 总结出以下几条建议方案。希望这些方案的提出, 能于公务员权利保障制度的完善健全, 以及其运用于现实中能更加地行而有效有一点点的益处。

(一) 提高公务员的基本薪酬, 福利待遇

国家应该适当的提升公务员的薪酬标准, 提高公务员的福利待遇。为公务员履行职责应享有的工作环境提供有力的保障。国家应该公开公务员的薪酬标准, 由金融机构直接将薪酬发至公务员的银行账号上, 而不通过公务员所在单位机关, 这样可以保证公务员经济利益权利的有效落实。

(二) 扩大公务员申诉范围, 建立健全相关机构

目前我国公务员的申诉范围以及申诉的内容都严重受限。很多公务员的合法权利受到侵害时因为不符合法定的申诉控告内容而无法得到申诉控告。所以, 国家应该扩大公务员的申诉范围, 增加必要的申诉内容, 建立健全相关机构, 方便处理公务员的合理诉求。

(三) 完善公务员权利保障制度的司法救济制度

笔者在上文详细地分析了目前我国公务员权利保障制度中申诉控告制度的严重漏洞和不足。所以, 我们应该建立健全公务员权利保障制度的司法救济制度。当公务员的合法权利受到不法侵害时, 能够向相关的司法部门申诉控告, 司法部门能够受理相应的申诉控告, 对受侵害的公务员实施司法救济。建立公务员权利保障制度中的司法救济制度应该从两个方面着手开展:一是从立法的角度;一是从司法的角度。所谓的立法角度就是国家立法机关在相关的部门法中对司法救济制度进行立法规定。此方法在日本早已有之, 我们可以借鉴其立法上的先进经验。所谓的司法角度就是对司法程序的完善和改进。明确规定受理公务员的申诉控告的法院等司法机关, 严格规定审理公务员申诉控告的司法程序, 受理司法机关不受公务员所在的机关单位干扰。

三、我国公务员权利保障制度之未来发展趋势

未来我国公务员权利保障制度的发展趋势总的来说体现在两个方面:一方面是公务员权利保障机制的转变, 由“国家保障”转变为“社会保障”;另一方面是立法上的完善, 补充, 使公务员权利保障制度的申诉制度, 司法保障制度更加完整, 有效。

(一) 公务员权利保障机制的转变

目前我国公务员所享有的是国家保障而非社会保障。国家保障是由国家出资出力来保障公务员的各项权利。这样做的好处是稳定, 持续, 这也是人们称公务员职位为“铁饭碗”的原因。但是由国家来进行保障却也有其严重的不足之处:进一步加深“官本位”的思想;优秀人才外流, 政府内部人才水平低下;福利保障不具有延伸效力等等。由于国家保障机制所产生的不利影响是致命的, 所以我国现在正在慢慢摒弃这种做法, 转变为社会保障机制。社会保障机制是由社会保障基金予以保障的, 能够大大减轻政府的财政负担。虽然目前我们国家的社会保障机制程度很低, 发挥的作用的很小, 但是在未来, 却是公务员权利保障机制的转变方向。

(二) 立法保障公务员合法权利

未来公务员权利保障制度必将是从立法上予以坚定的支持。立法保障是最根本, 最有效的保障手段。随着我国法制建设的不断进步, 法制成果的日益丰富, 对公务员权利的保障必将更加全面, 更加合理。

四、结语

笔者通过对公务员权利保障制度的深入思考, 不仅发现了我国现行公务员权利保障制度的若干问题, 还促发了笔者对解决这些现存问题的对策展开了进一步的思考。笔者认为, 随着我国法制建设的日益完善, 方方面面的法律制度会越来越健全, 规范。公务员作为我国数量庞大的一个重要的政府群体, 其权利保障的问题十分重要, 所以公务员权利保障制度的建设会越来越完善。公务员权利保障制度未来之发展趋势必将会更加全面, 更加真实, 更加切实有效的保障公务员的各项权利。

参考文献

[1]金国坤.论公务员权利保障制度的完善和发展[J].北京行政学院学报, 2005, 05:58-61.

[2]欧阳秀芳.有关公务员权利保障制度的缺陷与改进方法之探讨[J].黑龙江科技信息, 2007, 08:88.

[3]张德瑞.关于完善我国公务员权利保障制度的构想[J].法律适用, 2003, 05:56-58.

[4]张皓瑜.浅析完善中国公务员权利保障机制[J].辽宁行政学院学报, 2008, 04:38-39.

思考权利 篇8

一、“被时代”的产生及发展

(一) “被字句”的始作俑者

“被字句”的始作俑者, 可追溯到2007年出现的“白宫”举报人李国福的“被自杀”事件。“2007年, 曾任阜阳市某经贸发展局局长的李国福多次到北京举报该市颍泉区区委书记张治安违法占用耕地、修建豪华办公楼 (民间俗称‘白宫’) 等问题。2007年8月26日, 李国福从北京返回阜阳当天即被颍泉区检察院带走, 随后被拘留、逮捕。2008年3月13日凌晨, ‘白宫’举报人李国福在安徽省第一监狱医院死亡。”[1]对于李国福的突然死亡, 当地检察机关公布调查结果是:李国福自缢身亡, 依据是“其死亡现场呈现自杀迹象”。但李国福家属不认可这一结论, 他们认为李死得蹊跷, 原因有待查明。

此案经媒体曝光, 引起社会极大关注, 网民也掀起了热议的高潮。“许多网民认为, 根据当时的情况, 李国福没有自杀动机, 因此, 他们怀疑是被杀, 而现场的所谓自杀迹象应该是谋杀者或其他人刻意伪造和安排的。正是为了表述这一既像‘自杀’又似‘谋杀’的蹊跷死亡事件, 网民们利用自己的智慧, 以一贯的冷幽默, 在‘自杀’前面反常规地用了一个‘被’字, 创造出‘被自杀’这一另类表达方式, 将自己对此事的怀疑和不满蕴涵其中。”[2]

(二) “被字句”的广泛传播

“被字句”的广泛传播, 在于一次官方数据上半年居民人均收入增长11.2%。在当时经济相对萧条, 生活每况愈下的情况下, 居民人均收入却“被增长”了。其实, 每个人的收入易与统计的平均收入作比较, 也易与自己去年的收入作比较, 莫名其妙的“被增长”显然让很多人不满。此后, 又相继出现了高校毕业生“被就业”、公司员工“被全勤”、网友“被代表”等一系列“被”事件。因此, 有网友惊呼“我们已进入‘被’时代”。至此, “被时代”一词广为传播。

(三) “被”字新用法的构式义

与传统“被”字用法相比, 新兴的“被”字格式最早用来表示“对事件本身真相不明的质疑, ”如“被自杀”、“被失踪”。进而也开始表示“事件主体即当事者在不情愿的情况下被赋予某种本应自主产生的行为或状态, ”如“被自愿”、“被捐款”。此外, 还可表示“事件主体在毫不知情的状态下被赋予某种本应自主产生的行为或状态, ”如“被代表”、“被增长”、“被小康”。

“被XX”构式实质是带有评判义的构式, 其构式义可以简单地总结为“否认”。其一, 对事实的否认, 即没有XX, 却被认为是XX, 我们可以用否定词“没”来表示。我们可以将‘被抄袭’理解为‘没有抄袭, 只是被说成是抄袭’。”[3]其二、对能愿性的否认, 即不能或不愿XX, 却XX了, 我们可以用否定词“不”来表示。“如由于费用较高, 乘客并不愿意乘坐动车或高铁, 在遭遇低票价列车停开的情况下, 不情愿地去乘坐动车或高铁, 称为‘被动车’和‘被高铁’。”[4]

二、“被时代”的实质:公民权利意识集体觉醒的标志之一

(一) 公民的权利认知开始走向自觉化

“‘被’显然是一种主体表达, ‘被时代’里, 有人被××, 就一定有人在对别人施以××。一方的权利得不到主张, 被肆意侵犯, 必定会有一方在压制别人享有权利, 在侵犯别人的权利。比如‘被全勤’, 员工带薪休假的权利被无情剥夺了, 而剥夺他们这种权利的, 正是强势的单位、企业、工厂。”[5]然而现在, 公民在面对这些压制甚至侵犯他们权利的一方时, 不再一味的忍气吞声, 他们通过“被”字这种表达方式来表明自己的权利诉求。被“xx”的往往是弱势的一方, 当他们的权利得不到主张被他人肆意侵犯的时候, 他们通过这种方式表达自己心中的无奈与诉求。

(二) 公民的权利主张日渐趋向普遍化

随着“被”事件的不断出现和发展, 公民的权利主张日渐趋向普遍化。权利意识觉醒后的民众的呐喊, 体现的不再仅仅是对不透明事件真相的追问, 对不理性制度改革的渴求, 更是每一位公民对切身权益被全面尊重、被切实赋予的期待。在“被时代”的呐喊声里, 遗憾中抱有希望, 愤怒中怀有期待。在“被××”事件中, 公众的情绪和感触里, 除了有无奈、愤怒与怜悯, 更会产生“被剥夺”的忧虑与担忧。他们不希望“被”事件经过社会舆论的关注、制度改革的探讨后, 继续发生或者大范围地存在;他们更不希望自己对“被时代”的呐喊换来的只是沉寂, 而看不到改观的希望、得不到制度的回应。和有些网络流行语不同, 这个“被”字没有丝毫戏谑, 反而是庄严无比、异口同声地诉说着对个人权利的诉求。

(三) 公民的权利要求逐步趋于纵深化

“被时代”的“被主角”们不仅要求归还他们本该享有的权利, 在此基础上更要求约束和规范剥夺他们权利的强势一方的权力。既然劳动法明确地规定了员工有休假带薪的权利, 为何用人单位却敢于屡屡不兑现, 屡屡让自己的员工“被全勤”既然城镇职工的工资收入没有增长那么多, 统计部门的统计数据有问题, 为何被统计者不能要求统计部门公布他们的统计依据和统计信息?“‘被’字结构的流行, 展现的不是悲观与失望, 而应被看作是觉醒了的权利向尚不适应这种觉醒的权力的呼吁, 要求权力机构及其行使者顺应时代潮流, 学会谦抑、尊重, 收束不合时宜的行为作风, 改变无视民意的局面。”[6]“被”字背后流露出的是公民对个体私权利的无奈诉求, 这是一种微妙的诉求转变, 而政府公权力却未能及时明察, 仍一如既往地“在突发事件和敏感问题上缺席、失语、妄语、诳语”。我们应该倍加重视“被时代”的呐喊, 尊重和保护公民的私权利, 严格规范和约束政府公权力的行使, 这样我们才有可能尽快结束身在“被时代”的尴尬和无奈。

三、告别“被时代”:促进公民权利意识的进一步发展

鉴于以上述及, 只有进一步增强公民的权利意识, 才能真正告别“被时代”, 摆脱身处“被时代”的尴尬与无奈。那么, 我们究竟应该如何促进公民权利意识进一步发展呢?

(一) 大力发展社会主义市场经济, 完善社会主义市场经济体制

历史唯物主义认为, 社会存在决定社会意识。经济条件制约着人们的思想意识, 我国曾经长期处于封建社会的自给自足的自然经济, 建国初期又实行计划经济体制, 这些经济体制在一定程度上造成公民权利意识淡薄, 妨碍了公民权利意识的发展。“而市场经济以权利为本位, 市场主体及其一切活动都主要围绕权利或经济利益而运转, 企业和个人不再是政府的附属物, 不再受政府意志支配、围绕政府的行政权力和行政意志来运转。”[7]现代市场经济拥有独立的企业制度和健全的法治基础, 政府的职能得到了有效的规范。政府决策程序更为民主和透明, 政府权力受到法律的有效约束。而作为社会经济主体重要组成部分之一的企业, 拥有独立的企业制度, 享有独立的各种权利, 这在很大程度上也促进了作为主要经济主体的公民主体意识和权利意识的觉醒和发展。

(二) 加强公民教育, 提高我国公民的文化水平

我国长期以来一直以“应试教育”为主, 忽视公民教育, 造成公民意识尤其是民主、法律和公民的权利意识的缺乏和淡薄。此外, 由于两千多年的封建专制统治, 重君国轻个人的思想影响深远, 人们甚至不清楚自己究竟享有哪些方面的权利, 更谈不上主动地捍卫和行使自己的权利, “臣民意识”的根深蒂固, 这是导致我国公民权利意识一直较为淡薄的历史原因。“按照辩证唯物主义的观点, 公民是否具有一定的权利意识, 取决于公民自身的内在因素。在现代社会, 公民的权利意识与其所受到的文化教育程度呈正相关。受教育程度越高的人, 往往就越懂得如何去行使法律赋予自己的权利, 保护自己的合法权益免受侵害。”[8]因此, 培养公民的权利意识, 前提条件便是大力发展教育, 加强公民教育, 提高现代公民的文化水平, 为公民权利意识的进一步发展创造一定的良好的基础。

(三) 健全社会主义法制, 实现法治现代化

“中国是一个有着2000多年专制主义历史的古老国家, 古代的传统政治文化是以官 (权力) 为中心的, 官尊民卑、官贵民贱、官主民仆是封建专制社会的显著特征。而以‘官本位’为基础的管理体制所导致的‘人治’思想也影响深远。它从根本上排斥民主, 张扬统治者个人的‘权力’, 主张用强制手段, 不惜牺牲民众权利来达到专制。”[9]因此在当代中国, 应克服人治思想的影响, 健全社会主义法制, 这对于培养公民的权利意识具有十分重要的意义。可以说, 没有法制就没有权利意识可言。建国50多年的历史经验告诉我们, 一旦法制遭到破坏, 广大人民群众的权益就会受到践踏, 公民的权利意识也会遭到扭曲。

社会主义法制的健全并不意味着法律越多越好, 更为重要的是法律是好法而不是恶法。如果法律不是对公民私权利进行有效保护, 而是过多地限制公民主体的自由, 那么这样的法律越多, 对社会的危害反而会越大。好的法律需要有好的立法程序来保障, 这不仅要求具体的立法过程公开、透明, 更需要比较健全的民主和宪政基础。在“法治”国家中, 所有的公民、团体和政府机构, 都必须遵守法律, 都不能凌驾于法律之上。任何个人或机构, 不论其地位和社会背景如何, 其违法行为都必须依法受到制裁。在这种环境下, 公权力和私权利能够和谐制衡, 无论是哪一方一旦违反法律就要受到法律的制裁, 违法必究。此外, 法律要想得到公正执行不仅需要有健全的司法体系, 而且需要全社会良好的法治观念和守法意识。只有培养公民良好的法制观念和正确的法律信仰, 公民才能自觉地守法、护法, 并运用法律来维护自己的合法权利。

随着社会主义市场经济的发展, 公民文化教育水平的提高以及社会主义民主制度的建立和发展, 公民的权利意识也在一定程度上觉醒并逐步提高。而公民的权利意识的增强又促进了我国政治民主化程度的提高, 更好地适应了社会主义市场经济发展的需要, 加快了法治现代化的进程, 进而加速了“被时代”的消亡。

摘要：公民的权利得不到主张是“被时代”来临的根源。另一方面, “被时代”的出现也是公民的权利意识集体觉醒的标志之一, 不仅公民的权利认知开始走向自觉化, 权利主张日渐趋向普遍化, 权利要求也逐步趋于纵深化。告别“被时代”, 我们要大力发展社会主义市场经济的前提下, 提高公民自身文化素质, 健全社会主义法制, 完善社会主义民主机制, 促进公民权利意识的进一步发展。

关键词：“被时代”,公民权利意识,觉醒

参考文献

[1][2]王灿龙, “被”字的另类用法—从被自杀谈起, 语文建设, 2009年, 第4期。

[3]曹大为, “被”字新用法解读, 现代语文, 2009年, 第11期。

[4]张明辉, 论时下流行构式“被XX”, 广东技术师范学院学报, 2010年, 第5期。

[5]李雪, 邵平和, 从“被自杀”看网络“被xx”格式, 语文学刊, 2009年, 第19期。

[6]宗和, “被”字当选年度第一汉字的意味, 人民公安, 2010年, 第4期。

[7][9]辛世俊, 我国公民权利意识淡薄的原因, 南都学坛, 2005年, 第1期。

[8]易联树, 论我国公民权利意识的觉醒与发展, 石油高等教育, 2002年, 第4期。

思考权利 篇9

关键词：人肉搜素,合法化,法理学,隐私权,言论自由

对于大数据时代习惯于网络生活的我们, “人肉搜索”是一个既陌生又熟悉名词。在人肉搜索中, 我们习惯于充分行使自己的言论自由, 用于批判那些触碰道德底线的人或事。随着Web2.0时代网络的飞速发展以及一个个“人肉搜素”事件的发生, 人肉搜索能否合法化及其中公民权利的平衡成为公众所密切关注的问题, 本文拟从上述方面对“人肉搜索”做些粗浅的探讨。

一、人肉搜索的定义

对于“人肉搜索”的定义, 很多中国网民脑海中浮现的第一印象便是那些网民齐心协力“为民除害”的事件, 并将其定义为———综合利用现代科技及网民大规模参与等手段来搜寻和共享特定事件或人物的真相与隐私, 并将这些细节曝光的行为。实际上, 这只是“人肉搜索”在发展历史上极具代表性的一种内涵。人肉搜索在广义上的定义为“利用现代信息科技, 变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动;变枯燥乏味的查询过程为‘一人提问、八方回应, 一石激起千层浪, 一声呼唤惊醒万颗真心’的人性化搜索体验。”这是Google公司在其网站上对人肉搜索给出的形象又幽默的定义。本文主要探讨的是狭义上的人肉搜索。

二、公民的隐私权与言论自由

纵观“人肉搜索”问题本质上是人权保障与限制的界限的问题, 即公民的隐私权与言论自由之间的界限。

(一) 人肉搜索中公民隐私权

隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权 (1) 。虽然在具体的法律上, 隐私权并未具有文本上的明确性, 但作为一般的法律理念, 隐私权被接受下来成为一种规则。在目前的讨论当中, 规制人肉搜索的最大理由便是侵犯公民的隐私权。“人肉搜索”侵害被搜索对象的隐私权, 主要是通过将他人的私人信息擅自公开、传播, 例如电话号码、工作单位、家庭住址、相片等, 以及侵入他人的私人生活领域, 破坏他人私人生活的安宁等方式进行的。在反对“人肉搜索”一方看来, 现代社会是个体自由、个性凸显的时代, “我的身体属于我自己, 我有权支配我的身体, 别人不得干涉“。

隐私权的行使本身有一定的可克减性。并不是所有的隐私都列入被保护的对象而不可以被公开、传播。在针对公众人物和公共事件的时候, 公民可以进行广泛的评论和批评。“这是因为对于政府官员, 公众具有天然的知情权。品德、能力、财产、立场、行为、个性乃至外表等个人信息对于常人来说是隐私, 对于官员来说就是必须披露的公共信息, 因为只有了解到这些信息, 人民才能理性判断特定的官员是否适合作为‘社会的公仆’”。 (2)

无论如何, 隐私权有其不可或缺的价值。它有利于维护人性尊严, 有助于发展爱和友谊的信任关系。同时, 如果人们有信心控制自己言论的传播范围, 就更可能会大胆直言、无所顾忌。因此, 为了社会交往间的交流与信任, 用法律来保障隐私领域不受到“人肉搜索”的侵犯就极为重要。

(二) 人肉搜索中公民的言论自由

网络言论自由有着十分重要的意义。在网民利用言论自由对一系列的社会事件进行评论和批评的过程中, 会形成了各种主流的思路和看法, 即“网络民意”。而在国家治理的过程中, 如何准确真实地收集民意是一个十分复杂的政治议题。网络解决了传统民意的成本问题、时效性问题, 而网络的匿名性解决最重要的真实性等问题。公众意识到可以通过舆论力量改变公共决策, 进而鼓励了更多的人参与到民意表达、政治治理和决策过程中去, 这显然有利于培养公众参政议政意识以及民主法治的发展。

然而, 言论自由从来不是一项绝对权利。约翰·密尔在关于社会在何种情形下才能正当的干涉个人自由上, 提出了“伤害原则”, 即一个人的自由如果给他人造成了伤害, 受到了伤害的人就有权要求法律对这种自由予以制止。遵循上述自由原则, 人肉搜索中网民能否充分行使言论自由, 在于被搜索的人或事件是不是涉及了公众或者个人, 对社会的利益产生了影响。也就是说, 公民行使言论自由权不能危害到公众和他人的安全和合法权益。

三、法律的选择

(一) “人肉搜索”的法律的限制

当我们对一件事情是否合法产生争议之后, 往往又希望法律能够给我们一个较为明确的答案。我国在2009年颁布的《侵权责任法》首先明确了公民的隐私权在2014年6月23日公布的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中将利用网络侵犯他人隐私权作了相关的禁止性规定, 其第十二条规定:“网络用户或者网络服务提供者利用网络公开自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息, 造成他人损害, 被侵权人请求其承担侵权责任的, 人民法院应予支持。”与此同时还规定了但书, 为公民在网络上的一定言论自由提供了保障:其中第二款规定为“促进社会公共利益且在必要范围内”第四款规定“自然人自行在网络上公开的信息或者其他已合法公开的个人信息。”

以笔者的理解, 根据《规定》第十二条, 对于官员等公众人物来说, 不能依据“人肉搜索”追究他人侵犯隐私权的责任, 因为官员的衣食住行都是由广大纳税人支付的, 他们的工作和违法犯罪的行为都与广大纳税人的公共利益密切相关。在必要范围内对其进行的“人肉搜索”是网民的权利。针对非公共领域的私人问题, 如果是当事人自行在网络上对自己的信息进行了披露, 而“人肉搜索”通过公开的合法的渠道获得了这样的信息, 则不是侵犯公民隐私权的形式。但是如果通过这两种方式公布的信息本身并不足以指向特定的个体, 而搜索者利用搜索引擎等手段获取他人的网络信息并将多个信息综合起来使之与现实中的某个特定人对应, 从而使这些信息具有可识别性, 并指向特定的自然人。那么根据《规定》的第十二条, 要判断这种再次公开的方式是否违反社会公共利益或者社会公德, 如果违反, 则仍然构成侵权。在《规定》的限制下, 网民虽然依然可以行使评论、批评的权利, 但评论和批评不能超出法律准许的限度, 不能超出权利人可以容忍的程度, 也不能侵害被评论者或者被批评者的人格权。

(二) 建议

公民的言论自由和隐私权、名誉权之间的矛盾, 与其说是各自阵营之间的冲突, 不如说是我们每个人心之中的一种矛盾。人肉搜索中“个人信息”的泄露, 与广大网友表达言论自由的权利之间的冲入如何能够化解?目前最高人民法院已经从法律解释的层面对这种“人肉搜索”这种行为进行了约束和规范。但是按我国宪法对国家机关职权的划分, 审判机关是难以规定公民权利以及公民权利间的平衡的。在此笔者提出以下建议:

1. 我们应当在《宪法》中确立隐私权的独立人格权地位

目前, 隐私权已经成为国际社会广泛承认与保护的公民基本权利。只有在我国的根本大法中明确隐私权的基本法律地位, 并对其做出权威性规定, 隐私权才能相应地得到其他部门法的具体保护, 得到公民的普遍认可。

2. 应在此后出台的民法典中增设对网络信息侵权行为的规定

目前对于网络侵权行为的规定主要在法律解释之中, 还非常笼统, 缺乏操作性的状态。虽然法官可以在审判案件的时候进行自由裁量以适应多变的网络环境, 但是对其主体、客体、归责原则、制裁措施等关键部分应当有原则性的规定。笔者粗略建议应明确侵权责任主体为在人肉搜索中对他人进行诽谤或者侮辱的人、泄漏他人隐私的侵权行为直接责任人、“人肉搜索”发起人、网络服务提供商, 结合《侵权责任法》的规定确定网络侵权行为的构成要件, 并适用过错责任原则。

3. 优化网络环境, 在部分较大型的正规网站推行网络实名制

网络实名制可以建立网络虚拟身份与真实身份的对应机制, 培养网民的自尊、自律、相互尊重等重要价值观念。采用实名制, 人们会自然的对自己的网络言论多加审视, 也就减少了不真实、不恰当“人肉搜索”的现象。尤其是对“人肉搜索”的发起人, 更应该采用实名制的方式, 让其负有对其在网络上发表信息的真实性的保障的责任。

4. 建立官员财产的公示制度

上文中我们已经论述过, 对于官员应当采取不同的隐私保护程度。对于网络反腐的盛行, 我们应当反思, 为什么官员的财产状况和家庭状况需要网民来搜索, 需要用“人肉搜索”来监督呢?实际上, 官员的财产信息、工作情况等都应当采取公示的方式暴露在阳光下, 让公民了然于心。作为“人肉搜索”的一大“重灾区”, 或许从本质上建立官员廉洁制度、财产公示制度才是问题的根本解决办法。

参考文献

[1]戴激涛.从“人肉搜索”看隐私权和言论自由的平衡保护[J].法学, 2008 (11) :40-52.

[2]刘晗.隐私权、言论自由与中国网民文化:人肉搜索的规制困境[J].中外法学, 2011 (4) :870-879.

[3]花俏溪, 花玉新.关于隐私权的价值思考[J].安阳师范学报, 2003 (1) :22-23.

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[5]李先波, 杨建成.论言论自由与隐私权之协调[J].中国法学, 2003 (5) :87-95.

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[8]陆宇峰.中国网络公共领域:功能、异化与规制[J].现代法学, 2014 (4) :25-34.

[9]侯登华.自媒体时代的隐私权保护——以人肉搜索为视角[J].法学杂志, 2014 (9) :72-79.

[10]华东旭.人肉搜索的主要法律问题探析——以隐私和个人信息保护为视角[D].中国社会科学院研究生院, 2013.4.

对知识产权权利限制的法理学思考 篇10

有权利必有限制, 权利是配置客体上利益的法律工具。[1]从此角度而言, 权利限制就是从权利的反面对权利所划定的客体上利益所进行的重新配置, 权利与权利限制共同构成权利体系的统一体, 以达到法律上所追求的各种法益的大致平衡, 以实现法律的价值目标与社会功能。

一向作为私权的知识产权也不例外, 知识产权制度是以保护权利为核心, 但是这种保护不是绝对的, 无条件的, 而应该在法律的范围内进行。对超出法律范围滥用知识产权进行限制可以防止知识产权权利人滥用其权利而对他人权利产生不利的影响。知识产权及其权利限制共同构成了实现知识产权法利益平衡的基本机制。知识产权权利限制的功能就在于通过对知识产权这种专有权的适当限制, 保障社会公众对知识产品的必要接近、合理分享, 从而平衡知识产权人和社会公众利益的关系。

知识产权的权利限制, 有广义与狭义之分。广义的限制包括:一是基于权利本身的限制, 主要是知识产权的权利保护范围及排除范围 (客体) 的划定;二是基于权利的行使与利用的限制。狭义的限制则仅指后一种限制, 即基于权利的行使与利用的限制。从表面上看, 权利保护及排除范围 (客体) 的划定应该纳入权利限制的范畴。因为在保护与不保护之间, 确实划定了一个“圈子”, 而且显然是规定不许超过这个“圈子”。但是知识产权的权利保护及排除范围 (客体) 的划定乃至其地域性、时间性以及“思想/表达二分法”的限定, 从严格意义上而言, 这些都是知识产品获得法律保护的前提条件, 只有将知识产权的“权利”范围明确界定了, 才能谈得上所谓的限制问题。权利限制就好比针对具体情形从权利这个“大圈子”中划出的几个小方块, 因此必须先有权利这个“大圈子”才能划出权利限制的“小方块”。[2]尽管《建立世界知识产权组织公约》第2条 (8) 款 (8) 项规定了这样的“兜底”条款:“一切其他来自工业、科学及文学创作领域的智力创作活动所产生的权利”, 但参加该公约的各个国家都仍然会基于主权而设定知识产权的一些排除领域, 这反映关于知识产权客体的问题十分复杂, 而且随着技术的进步、社会的发展还呈现出不同的新的特点, 因此, 对知识产权的权利保护范围及排除范围 (客体) 的划定并非易事。从严格意义上言, 知识产权的权利限制主要指狭义上的限制, 即只对在一定时间与地域内所获得的知识产权的权利人在行使与利用知识产权方面所进行的限制。

二、对知识产权进行权利限制的法理基础

首先, 知识产权权利限制能实现知识产权的公平正义价值。

公平与正义是人们追求的价值目标。而“正义的主要问题是社会的基本结构, 或者更准确地说, 是社会主要制度分配权利和义务, 决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”[3]“正义所关注的是如何使一个群体的秩序或者社会的制度适合于实现其基本的任务, 满足个人的合理需要和要求, 并与此同时促进社会进步和社会内聚性的程度——这是维持文明社会生活方式所必需的——就是正义的目标。”[4]所以说, 公平作为一种利益分配的价值目标, 分配方式的正当性保证着参与分配的主体能否实现利益均衡的状态, 从而使其利益各得其所。法律是以权利和义务为调整内容的, 法律的基本目标是在确认相关主体的权利义务时体现公平正义原则。知识产权法也不例外。它和其他法律一样, 通过对权利的保护性规定和限制性规定来确认权利, 一方面确认并保护智力成果创造者以专有的知识产权, 同时又基于社会公益对该专有权予以适当限制。对知识产权的权利限制是知识产权法的重要的特征, 体现着对知识产品权益分配的公平正义观。

知识产权权利限制以知识产权人的权利义务与社会公众使用知识产品的权利和义务对等的形式来体现知识产品权益分配的公平正义观。

其一, 知识产权人利益的实现以社会公众履行相应的义务为前提。权利哲学认为, 任何权利都可以被一个权利主张所支持, 权利人有权阻止他人行使自己的权利。也就是说, 权利的实现与他人履行义务密切相关。任何权利的存在和实现都具有社会性, 权利总是存在于人与人之间及人与社会之间的相互依存和相互联系之中。知识产权这一权利亦不例外。在知识产权人获得、行使与保护知识产权的整个过程中, 都不可避免地与他人发生一定的联系。在这种联系中, 知识产权得以维护和有效发挥作用的前提在于, 任何涉及知识产品的使用、流转的他人来履行有关义务, 如根据法律规定或合同约定支付知识产品使用费等。知识产权的专有性, 根本上在于保障社会公众履行相应的义务。

其二, 社会公众履行相关义务也需要同时获得知识产权的相应利益。“个人总是并且也不可能不是从自身出发的。”[5]知识产权人在追求自己私利的同时, 必然会对他人的利益产生影响, 因为知识产品具有很强的社会属性。不受限制的知识产权的行使会损害甚至严重阻碍社会公众对知识和信息的获取。从权利与义务对等的公平角度讲, 社会公众在履行保护他人知识产权义务的同时, 需要从知识产权中获得相应的利益。这一利益的保障一般是通过知识产权的权利限制的途径加以实现的, 以此得以合理地使用他人的知识产品。

其次, 通过权利限制来实现知识产权法的公共利益目标。

知识产权的权利限制与知识产品的社会属性直接相关。知识产品的产生具有双重性。一方面它是创造者个人创造性劳动的产物, 另一方面它的创造也离不开对先前和同代人已有的知识产品的借鉴、吸收, 具有在内容上的继受性和时间上的继承性。基于此, 知识产品在由知识产品的创造者享有的同时, 社会公众对之也有合法的利益, 知识产品最终具有成为人类共同财富的特点。在这个意义上, “知识财富本质上是人类共有的”[6]。为了保障社会对知识产品的接近和使用, 对知识产品进行适当限制成为必要。换一个角度说, 知识产权的权利限制是为了保障围绕知识产品而产生的社会公共利益。公共利益要求多数人的利益高于个人利益, 任何一个公民都应当为了全社会的共同利益而放弃个人私利。在知识产权法律文化中, 人们一般不将知识产权制度定位于个人主义目标, 而是将知识产权的正当性明确为通过赋予知识产品创造者以专有权来鼓励发明创造——生产更多的社会商品, 胜过于作者、发明者个人的自然权利。这清楚地显示出知识产权的公共利益属性和知识产权法的保障公共利益目标。

1948年《世界人权宣言》在论及法律对权利予以限制的理由时, 认为在于“确认及尊重他人之权利与自由, 并谋符合民主社会中道德、公共秩序及一般福利需要之公允条件”。知识产权的权利限制也是如此。它通过对知识产权行使和效力范围的限制来平衡知识产权人的利益和社会公众的利益, 在保障公众合理地接近和利用知识产品的基础上促进社会经济发展、科技和文化事业的发展与繁荣, 保障在知识产权法中维系知识产权人的利益与公共利益的平衡, 具有直接的维护社会公共利益的目的。从当代各国的知识产权立法来看, 知识产权法在注重维护知识产品创造者的权益的同时, 无不基于公共利益而创设了知识产权权利限制制度。在公共利益的层面上, 知识产权是为了产生现有的和未来的公共利益的有限的垄断, 从实现这些目标的方面看, 对权利的限制与授予权利本身一样重要。

第三, 知识产权权利限制目的在于合理安排知识产权人的社会责任。

一定的权利总是与一定的义务或者责任构成统一体的。哈耶克曾指出, 责任是自由权利的应有之义, 自由权利的论据只能支持那些能够承担责任的人。享有自由权利不能忽视社会责任。“权利必须以一定的社会责任为前提, 必须受到相应的责任限制。当权利与责任不能并存的时候, 为了使人们不至于只注重权利而放弃责任, 法律总是通过限制权利来促使人们对社会责任的承担。”[7]知识产权的权利限制是知识产权法赋予知识产权人的社会责任, 也是其所需付出的必要代价。知识产权法在赋予知识产权人基于其创造性知识产品的专有权的同时, 又要求这种专有不会限制知识的创造和信息的传播, 通过对知识产权的权利限制促使知识产权人承担确保知识和信息被公众接近与利用的社会责任。

由于知识产权是一种赋予权利人垄断性地使用知识产品的法定权利, 禁止任何人擅自使用该知识产品, 从知识产权法促进科技文化发展的社会目的出发, 应该确保公众对享有知识产权的知识和信息予以接近和利用的基本权利, 这是知识产权人间接履行社会责任的体现。

三、结语

总之, 知识产权的权利限制与专有权确立一起, 两者对立统一, 共同构建了知识产权制度的大厦。明确专有的知识产权的内容与范围, 禁止他人擅自盈利性使用具有知识产权的智力成果, 可以鼓励智力成果创造, 促进社会进步;对知识产权进行适度限制, 使社会公众可以充分接触和合理利用相关知识和信息, 则既可以使专有的知识产权具有广泛的社会土壤而得以充分实现, 更可以提高整个社会的科技文化水平, 实现知识产权法的社会目的。没有专有权的确立, 知识产权制度无从谈起;离开权利限制, 知识产权制度大厦将会“倒塌”。在确立和保护知识产权的同时, 又对知识产权予以适度限制, 就可以构建知识产权法的利益平衡机制, 协调知识产权人利益与社会公众利益之间的冲突, 从而使得知识产权法在激励知识创造和保护知识产权人合法权益基础之上促进社会经济、科技和文化发展的立法宗旨得以实现。

参考文献

[1]朱谢群.信息共享与知识产权专有[J].中国社会科学.2003, 4.

[2]薛虹.网络时代的知识产权法[M].北京:法律出版社.2000, 第145页.

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[4]博登海默.法理学:法理哲学与法理方法.[M].北京:中国政法大学出版社.1999, 第5页.

[5]马克思恩格斯全集 (第3卷) [M].北京:人民出版社.1960, 第274页.

[6]王军明.论知识产权的特殊性及保护[J].中央政法管理干部学院学报.1996, (1) .

精神性权利和财产性权利 篇11

2010年7月，甘肃摄影记者任世琛的作品“旱区的孩子”被人冒名参加全国“人与水”国际摄影比赛并获特等奖。事情发生后，中国摄影著作权协会立即着手办理有关维权事宜，但在维权过程中却遇到了一些小麻烦。法院认为：由于作品的署名权系人身性权利，不得转让，所以，必须以作者本人的名义提起诉讼。也就是说，在这一案件当中，中国摄影著作权协会可以做为原告，主张侵犯著作权财产性权利的经济赔偿，同时还要由任世琛作为原告，就该幅侵权作品署名权的争议提起有关诉讼。这样一来，使原本简单的事情变得复杂起来。

『专家分析』

这种情况在摄著协过去的维权过程中经常碰到，一些作品使用单位往往以此为由，要求在和解协议中一定要有作者的亲笔签名，否则无法完全解决作品的署名权问题。这给著作权集体管理组织的维权工作带来了一定的不便，也给摄影作品的权利人、使用者以及司法机关增加了工作负担。

根据民法的一般原理，人身权与主体是密不可分的，因而也不可转让。但著作权毕竟是基于作品而产生，其中最核心的价值还是如何实现作品的经济利益，如果把著作权中的精神性权利和公民的人身权完全等同起来而禁止转让，则未免有些教条。此外，在我国现行的著作权法中还规定了委托创作，如果当事人之间有约定，则委托人可以依据约定享有著作权，这其实是变相认可了著作精神性权利是可以转让的。由此可见，无论从理论和实践上来看，由著作权集体管理组织一并管理著作精神性权利和财产性权利是可行的。

『相关链接』

人身权

這是公民最基本的民事权利，其中包括姓名权、肖像权、名誉权等，这类权利具有人身专属性，一般认为不能抛弃也不能转让。而著作权当中的署名权、发表权、修改权以及保护作品完整权等精神性权利被认为具有和公民人身权相同的属性，是否同样不能转让呢？这值得探讨。

『相关链接』

各国对版权中的精神性权利的规定

法国：版权中的精神性权利在作者死后可以作为遗产转移给他的继承人，也可以依其遗嘱将精神权利的行使权转移给并非继承人的第三方。

奥地利：音乐及戏剧作者的稿酬收取、作品署名权、修改权等都由“版税收集协会”办理，这就等于作者在与该协会签署委托合同时，把著作财产性权利及精神性权利都以独占许可形式交给了该协会，甚至可以认为是转让给了该协会。

思考权利 篇12

一、刑事被害人的界定

“被害人”一词, 来源于拉丁文的Victima。我国刑法、刑事诉讼法虽然使用了“被害人”一词, 但两法及相关法律法规、司法解释等并无对被害人的定义。各种教科书对被害人一词的概念存在着多种不同的解释。如“广义的被害人是指遭受犯罪行为侵害的人。包括公诉案件的被害人, 自诉案件的自诉人, 附带民事诉讼的原告人以及反诉成立的部分反诉人。狭义的被害人专指公诉案件的被害人”[2]。还有学者认为, 刑事诉讼中的被害人是指其人身权利、民主权利和其他合法权益直接遭受犯罪侵害的人。[3]被害人, 是指正当权利或合法利益遭受犯罪行为直接侵害, 并因此而参加刑事诉讼, 要求追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的人。[4]从以上几种对被害人的定义可以看出, 表述上有一定差异, 但对被害人的解释有几点基本达成一致:第一、正当权利或合法利益遭受侵害;第二、是受到犯罪行为的侵害;第三、侵害是直接而非间接的。

对被害人的认定强调其受到“直接侵害”, 何为“直接侵害”, 这不是法律专有名词, 无法律专门界定。从字面上将“直接”是指不经过中间事物的 (跟间接相对) [5]。根据实践中的做法, 笔者对“直接侵害”有这样的认识——从犯罪构成的理论出发, 只有犯罪行为侵害的客体才被视为受到“直接侵害”, 犯罪客体是判定刑事案件是否具有“被害人”的唯一标准。犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的法益。如果某犯罪行为侵犯的客体中存在公私财产所有权、知识产权、公民人身民主权利等, 这类案件才存在被害人。当犯罪行为侵犯的客体仅是社会主义市场经济秩序、社会管理秩序, 即便案件中存在与犯罪嫌疑人、被告人犯罪行为有关的受到损失的个人或团体, 也不被认定被害人。

二、非法经营利益受损人的诉讼地位

单纯以投资人、委托人身份参与他人非法经营活动, 并因此遭受财产损失的人能否成为刑法意义上的被害人, 关键在于其损失是否由非法经营的犯罪行为直接造成。为更直观地讨论该问题, 拟从两类具体情况入手分析:一是购买未上市公司股票;二是委托无资质机构代理买卖证券。

在购买原始股的情形中, 投资人购买行为本身并不直接造成自身财产的损失, 毕竟代理销售原始股的单位或个人都不具有非法占有的目的——一旦具有非法占有目的, 其行为就不再以非法经营罪论处。也就是说, 他人违反法律法规规定代理销售未上市公司股票的行为与投资者的损失没有直接的因果关系。只有在投资人购买的原始股未能上市、发行原始股的公司出现经营不善破产, 投资人不能收回其购买原始股的资金时, 投资人购买原始股的亏损风险才转化为现实亏损, 与这种现实亏损具有直接因果关系的应是企业、公司的经营状况。

同样, 在委托无资质机构代理买卖证券的情形下, 无资质的机构在客户证券账户内代理客户买卖证券的行为并不直接导致客户资金的亏损。无资质代理机构主要是通过按账户资金总额收取一定管理费、保证金以及从客户的盈利中赚取一定比例提成的方式获利。“投资有风险、入市需谨慎”, 即便委托正规投资机构代理买卖证券也存在亏损的可能。无资质机构代理买卖证券行为的违法性在于其没有经过国务院证券会监督管理机构批准, 不在于其代理行为造成了委托人证券账户金额的损失。如果以后者认定其行为的违法性, 是否就意味着无资质代理买卖证券只要不造成客户的亏损就无需承担刑事责任, 显然是不成立的。无资质代理行为直接侵害的是市场管理秩序, 委托人的损失与无资质代理的非法经营行为间不存在直接的因果关系, 因此, 以社会主义市场经济秩序为保护法益的非法经营罪中不存在刑事被害人。

三、非法经营罪中利益受损人权益保护现状及思考

在处理非法经营案件时, 相关行政监管机构和司法机关一般突出对行为违法性的规制, 而对是否应直接顾及受损人利益以及以何种方式挽回受损人的损失不甚关注。这种基本倾向导致在已经出台的法律法规、规范性文件存在语焉不详之处, 需要进一步澄清。

(一) 立法发展及维权困境

非法经营罪是非法经营证券行为的类型之一, 对其的处理, 除了刑法、公司法、证券法外, 还体现在涉及金融业务、证券业务的一系列规范性文件中。中国证券市场是社会主义市场经济建设中的新鲜事物, 有一个发展完善的过程。相关部门对非法经营证券业务的认定、处理, 包括对相关利益群体的保护也存在逐步认识发展的一个过程。

国务院于98年发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》, 其中第十八条规定“因参加非法金融业务活动受到的损失, 由参与者自行承担”。由此, 2006年9月14日, 中国证券业协会发布的“关于防范非法证券活动的风险提示公告”明确提示, “投资者参与非法证券活动不受法律保护”。同时, 在此份公告的第四条有这样的表述:“投资者……自觉做到知法、懂法、守法, 不被虚假宣传所迷惑, 不参与非法证券活动, 避免上当受骗, 保护自身合法权益不受侵害”。

由于各级法院的理解偏差, 最高法于98年12月发布了《关于中止审理、中止执行涉及场外非法股票交易经济纠纷案件的通知》在一段时间内成为涉及非法证券活动所产生的纠纷中受害人以民事手段寻求法律救济的障碍。

为了解决包括打击非法证券活动政策法律界限不够明确在内的诸多问题, 最高法、最高检、公安部、中国证监会四部委2008年1月联合下发的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》中对于98年最高法的上述通知予以进一步解释, 指出98年中止相关案件“目的是为配合国家当时解决STAQ、NET交易系统发生的问题, 而非针对目前非法证券活动所产生的纠纷”。由此, 各级法院不得再以98年通知为依据, 拒绝受理涉及非法证券活动的民事赔偿案件。

在四部委联合下发的通知中, 对于“非法证券活动受害人的救济途径”做了如下规定, “如果非法证券活动构成犯罪, 被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿;如果非法证券活动仅是一般违法行为而没有构成犯罪, 当事人符合民事诉讼法规定的起诉条件的, 可以通过民事诉讼程序请求赔偿”。在这里, 恰恰产生了非法经营罪利益受损人的救济困境:非法证券活动构成非法经营罪时, 由于相关投资者不是被害人, 所以在刑事追赃程序中几乎没有发言权。当受损人以原告身份通过民事诉讼请求赔偿时, 几乎绝大多数非法经营案件中的投资款一部分早已被用作房屋租金、宣传广告等日常支出, 另一部分则成为被告人的非法所得。如果在刑事程序中已经将赃款罚没或者由被告人以支付罚金的方式使用, 民事诉讼判决结果即便有利于受损人, 也无实际财产可供执行, 受损人的民事救济途径便形同虚设。

(二) 刑事司法实践中的无序

经过对目前最新立法中关于“非法证券活动受害人的救济途径”的分析可以看到在刑事诉讼层面如何处理案件赃款则是破解非法经营罪利益受损人保护困境的关键。

对于包括赃款在内的涉案物品的处置, 依照刑法第六十四条的规定, 有两点可以明确。其一:以投资者身份在他人非法经营行为受损的个人或组织由于不是“被害人”, 不存在“及时返还”的问题。其二:这些购买证券者、委托他人理财者所投入的资金实际上已经成为“犯罪分子违法所得”, 依法“应当予以追缴或者责令退赔”。对于“退赔”, 该条款并未明确规定是退赔给“被害人”, 也就是说犯罪分子的违法所得退赔的对象应该不仅仅是“被害人”, 其他对该部分违法所得享有民事上正当权利的个人或组织均可以得到“退赔”。至于“追缴”, 其后继的处理常见有两类情形的, 既有追缴后赔偿给被害人的——常见的如诈骗罪等, 也有追缴后予以没收、上缴国库的——常见的如受贿罪等。

那么, 非法经营者违法所得的财物究竟是追缴还是退赔呢对于此, 看不到明确的规定, 实践中也无统一做法。在刑事审判实践中至少出现了四种不同的处理方式:第一种, 完全不提及对于违法所得的处理;第二种, 判决上书“违法所得应予追缴”, 但未明确追缴后是用于赔偿投资者的损失还是直接上缴国库;第三种, 同时认可“追缴”和“退赔”, 但对于追缴赃款的后继处理并未明确继续“退赔”;第四种, 将委托违法经营者购买证券的股民直接视为被害人, 将冻结款项赔偿给被害人, 未有追缴违法所得的内容。由此可见, 就非法经营罪而言, 在刑事层面对赃款的处理, 不同法官甚或不同地区的理解和处理是有区别的。

(三) 无序中的遵章

在这种现实面前, 检察机关应如何处理非法经营罪中受损人的利益保护问题, 有以下几点目前应先予以明确:

第一、非法经营罪中受损人的合法利益应该得到法律的保护。私产神圣不可侵犯, 公民的合法财产应受法律保护在现代法治社会是毋庸置疑的。虽说这些受损人或由于对法律政策的无知、或基于贪利心理以投资的形式推动了非法经营活动的得逞, 但是几乎所有非法经营行为中都存在一定程度的虚假宣传、以高额回报为诱饵的情形。同时, 政府监管不力也是非法经营行为得以持续且影响范围扩大的因素之一。因此, 不能以受损人本身的过错或过失质疑对受损人利益的保护。此外, 保护受损人利益亦是政法机关积极化解社会矛盾的需要。

第二、对于受损人的利益保护应一视同仁、标准统一, 不能因受损人的态度不同而有明显差异, 即不应出现“会哭的孩子有奶喝”的情况。政府、司法机关不能只在受损人上访闹事时才考虑积极帮助其弥补损失, 亦不能因受损人未持续、主动、直接表达诉求而漠视其权益受侵害。倾向于更多关注群体访受损人的利益保护, 实际上可能助长无知群众“信访不信法”的趋势, 也可能是包括非法经营罪在内的涉众经济案件的受损人乐于集体上访的原因之一。

第三, 在刑事诉讼程序中理应涉及对违法所得的处理, 谨慎使用罚没方式, 优先考虑受损人的民事补偿。根据法律规定, 应当予以没收的是“供犯罪所用的本人财物”, 投资人、委托人交予非法经营者的手续费、代理费等属于刑事被告人的违法所得, 应以追缴或者退赔的方式处理。因此, 在刑事判决书此类正式法律文书中, 即便在案没有赃款赃物, 也应明确追缴非法经营罪被告人的违法所得。而且, 由于非法经营罪均被处以罚金刑, 就产生了被告人一旦拥有一定数额钱款, 是以缴纳罚金优先而不需再将违法所得上缴。对于已经扣押在案的赃款, 如前论述, 并未明确只能退赔给被害人, 非法经营利益受损人的证人地位并不影响其接受退赔的权利。由此可见, 在刑事程序中将赃款按比例退赔给投资受损人的做法与法律规定并无抵触, 能否考虑先将此处理赃款的方式常态化、制度化。

参考文献

[1]非法经营行为的表现形式多样, 本文仅讨论目前典型的非法经营证券构成犯罪的行为[Z].

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