双重代表诉讼

双重代表诉讼（精选3篇）

双重代表诉讼 篇1

一、案情简介

本案编号为: (2008) 沪二中民五 (商) 初字第21号

本案原告是江文宏, 被告是吴金辉和苏州嘉慈服饰有限公司, 第三人是上海蔻薇尔服饰有限公司, 法定代表人是周正宝, 担任该公司董事长一职。

(一) 案件事实

媚若诗公司于1993年在香港注册成立, 公司现任股东、董事均为原告江文宏和被告吴金辉, 两人持股量均为1股。

蔻薇尔公司系于1994年在上海市普陀区成立的外商独资有限责任公司, 股东是媚若诗公司, 法定代表人为被告吴金辉。

2007年4月, 蔻薇尔公司委托太仓市众信房地产评估测绘有限公司对其自有厂房的房地产价格进行估价。后蔻薇尔公司按照估价结果即人民币353万元的价格, 与被告嘉慈公司签订了房地产买卖合同, 将该厂房出卖给被告嘉慈公司, 并办理了相关房地产登记手续。因蔻薇尔公司另一名董事于三年前死亡, 且媚若诗公司没有委派新的董事, 故被告蔻薇尔公司在仅有一名董事即被告吴金辉的情况下, 没有召开董事会对上述厂房出卖做出决定。

2007年12月12日, 原告江文宏委托律师向媚若诗公司发出《律师函》, 要求媚若诗公司以蔻薇尔公司股东的身份, 向蔻薇尔公司监事会或监事书面发函, 对被告吴金辉提起诉讼, 或以媚若诗公司名义提起股东代表诉讼。

2008年1月17日, 原告江文宏委托律师向蔻薇尔公司发出《律师函》, 提出因媚若诗公司对上述要求未予回应, 原告江文宏以媚若诗公司股东的名义, 要求蔻薇尔公司监事会或监事对被告吴金辉和被告嘉慈公司提起诉讼, 如被拒绝或未提起诉讼, 则将以自己的名义提起股东代表诉讼。

(二) 法院判决

本案中, 第三人蔻薇尔公司是原告江文宏诉称的利益受到损害的公司, 该公司的唯一股东是媚若诗公司, 原告江文宏只是媚若诗公司的现任股东, 并非第三人蔻薇尔公司的股东, 因此, 只有媚若诗公司才具有原告的诉讼主体资格, 本案原告江文宏无权行使股东代表诉讼的权利, 其诉讼主体资格不适格。

二、本案的问题所在

(一) 原告江文宏的诉讼主体资格是否适格, 即原告江文宏是否有权行使股东代表诉讼的权利也即我国是否承认双重股东代表诉讼

(二) 被告家慈公司理论上是应作为案件的被告还是第三人

(三) 第三人蔻薇尔公司理论上是应作为案件的原告、被告还是第三人

三、分析

(一) 在公司集团的治理中, 母公司符合条件的股东, 能够对于母公司的合法权益受到他人侵害, 特别是有控制权的股东、董事和其他高级管理人员非法侵害公司利益, 而公司怠于追究时, 提起股东代表诉讼, 以便维护自身的利益。[1]而问题在于, 母公司股东, 特别是母公司少数股东, 是否可以代表子公司或孙公司向法院提起股东代表诉讼

从公司一般诉讼的逻辑, 分析设立股东代表诉讼的理论逻辑, 当公司的合法权益受到他人侵害, 最合适的原告是公司。而当公司怠于行使诉权时, 符合法定条件的股东以自己的名义对侵害人提起诉讼, 追究其法律责任, 从而维护公司的合法权益, 进而维护股东自身利益。在公司集团中, 由于母公司作为子公司的法人股东, 在子公司中享有股利分配请求权和剩余财产分配请求权, 因而这些股利或财产到母公司后, 最终会归属于母公司股东, 从而相当于母公司股东在子公司中也享有利益。[2]因此, 依上述逻辑分析, 依照股东代表诉讼制度的设立目的, 当子公司利益受到来自于子公司董事、监视或高级管理人员或他人损害, 而子公司股东、母公司均怠于行使诉权时, 可以由享有子公司利益的母公司股东行使诉权。对此, 美国法院的实践也给予了肯定的回答。在美国法院受理的多重股东代表诉讼的案例中, 特拉华州最高法院审理的N.A.Lambercht and Miriam Loveman V, SranleyO’Neal, etal.一案[3]是比较有影响意义的。

在此案中, Lambercht 和 Loveman 是美林公司的股东, O’Neal是美林公司的董事, O’Neal 在公司的一次交易中违反义务造成公司损失, 遭到Lambercht 和 Loveman提起的股东代表诉讼。但在起诉期间, 美洲银行收购了美林公司, 美林公司成为美洲银行的全资子公司, 美林公司股东的股份也全部换为美洲银行的股份, 因此, 原美林公司的股东成为美洲银行的股东, 也即Lambercht 和 Loveman 等人成为美洲银行的股东。被告O’Neal以原告不再是美林公司股东为由, 动议法院驳回原告的诉讼请求, 法院采纳了被告的动议。随后原告修改了诉讼请求, 以美洲银行的股东的身份, 为维护美林和美洲银行的利益而提起双重股东代表诉讼以追究O’Neal 的责任。

在N.A.Lambercht and Miriam Loveman V, SranleyO’Neal, etal.一案的判决中, 主审法官Jacobs 论证到双重股东代表诉讼应当只适用于极少的场合, 也就是当母公司的董事或高级管理人员不能证明他们在是否会提起股东代表诉讼的问题上做出正当的、不偏袒的商业决定时, 这种诉权可以由其股东行使。[4]

由于目前并没有国家对双重股东代表诉讼进行明确的法律规定, 只是从美国、英国等国家的判例中, 可以得出大多数法院和学者是支持双重股东代表诉讼的, 也认为其是有存在的价值和意义的。本案相对于N.A.Lambercht and Miriam Loveman V, SranleyO’Neal, etal.案件案情简单明了很多, 是先存在母公司即媚若诗公司, 之后由母公司设立了全资子公司即蔻薇尔公司, 原告江文宏作为母公司的股东, 起诉子公司董事会不当行为导致子公司利益受损。显然, 本案是一个双重股东代表诉讼的案件, 在承认双重股东代表诉讼的基础上, 原告江文宏是有诉讼资格的。

(二) 这个问题涉及到股东代表诉讼的被告及其范围大小问题, 《公司法》第152条规定股东代表诉讼的被告为:“董事、监视、高级管理人员”和“他人”

“董事、监视、高级管理人员”属于公司内部人员, 董事、监视的范围是明确的, 那么什么是高级管理人员呢《公司法》第217条对高级管理人员的表述为“公司的经理、副经理、财务负责人, 上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”即表明, 公司章程可以将公司的其他人员界定为高级管理人员。[5]“他人”是指除董事、监视、高级管理人员之外的其他侵害公司合法权益的人员。笔者认为, “他人”的范围在《公司法》中并未明确规定, 其大致可划分为两类, 即公司内部人员, 如:公司除董事、监视。高级管理人员之外的控股股东、其他股东、实际控制人等, 和公司外部人员, 如:公司的债权人、合同相对人等。

在学界, 股东代表诉讼的被告问题争论的焦点主要在“他人”的范围, 具体来讲是仅指公司内部人员, 还是亦包括公司外部人员。沈贵明老师认为, 公司外部人员不应属于他人的范畴而具备被告的主体资格。其主要有两个观点:一是通常在此情况下, 此公司外部人员与公司之间存在合同关系, 公司已有救济渠道, 因此无需再通过股东派生诉讼起诉公司外部人员。笔者认为, 法律是保护弱者的, 对一切非正当非正义的违法行为都可以调整, 法律并没有排除从多个角度保护弱者的可能性, 因此, 在此情况下, 可以有两个甚至更多的渠道供股东选择进行诉讼。二是可能导致混乱, 特别是在公司外部人员是公司的债务人时, 典型情况是涉及到诉讼时效, 在诉讼时效未到期时股东没有理由起诉债务人, 但是在诉讼时效到期后股东起诉债务人已没有胜诉权, 这是一个无法解决的矛盾的混乱的问题。笔者认为, 我们不能仅因为其有可能导致混乱就拒绝其适用, 且这一情况可以通过公司法第152条有关紧急情况的规定解决:“情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害的, 股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”, 我们可以将诉讼时效与紧急情况相结合规定, 来解决这个混乱与矛盾。

因此, 笔者认为, 不仅公司内部人员, 同时公司之外的任何第三人, 都可作为股东代表诉讼的被告, 即凡是因侵害公司合法权益而给公司造成损失的人, 在公司怠于对其行使诉权的情形下, 都可以成为股东代表诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。

(三) 这个问题涉及到, 在股东代表诉讼理论中公司的法律地位

我国《公司法》没有规定公司在股东代表诉讼中的法律地位, 但由于股东的诉权派生于公司的诉权, 股东代表诉讼与公司的利益息息相关, 公司应当成为股东代表诉讼的当事人[6]。首先, 笔者认为公司不应作为股东代表诉讼的原告。因为股东代表诉讼是公司不愿提起诉讼后, 股东所做的不得已的行为。假设公司愿意以原告身份参加诉讼, 那么诉讼的性质会发生根本性变化, 即由股东代表诉讼变为公司直接诉讼, 而导致股东代表诉讼的实质性消亡。因此, 公司不应作为股东代表诉讼的原告。

其次, 笔者认为公司也不应作为股东代表诉讼的被告。股东代表诉讼中, 原告股东没有对公司提起诉讼, 并且公司享有原告的胜诉利益, 而与假定的被告身份不符, 所以公司不应作为股东代表诉讼的被告。

再次, 笔者认为公司在股东代表诉讼中应处于无独立请求权的第三人的地位。股东代表诉讼中, 股东的诉讼请求是要求侵害公司利益的行为人即被告向公司承担赔偿责任, 诉讼的最终目的在于维护公司的利益, 股东和公司在代表诉讼中的利益一致的, 而不是相互冲突的, 股东的诉权最终来源于公司对被告享有的请求权。因而公司在此诉讼中对原告并无独立的诉讼请求, 不能以有独立请求权的第三人身份参加诉讼。在股东代表诉讼中, 公司的请求不是独立的, 但案件的审理结果与公司有直接利害关系, 因此公司应界定为无独立请求权的第三人。实践中, 公司多作为无独立请求权的第三人参加诉讼, 其可以不主张任何实体权利, 只是提供证据, 协助法院查清案件事实。公司参与诉讼的目的在于使公司知晓诉讼进程, 承受诉讼结果, 防止原告股东不当诉讼行为以及为诉讼提供证据。

四、结语

股东代表诉讼作为保护公司和股东利益的法律制度, 需要在结合实践的基础上, 进行更多的研究。同时, 双重股东代表诉讼, 由于在我国尚未有法律规定, 而根据国外判例、专家学者的理论研究等, 该制度的形成对我国实践具有积极的指导意义。因此, 关于股东代表诉讼, 仍需要我们进行不断的研究和改进, 以期能使我国公司法更好的规范公司实践。

摘要：股东代表诉讼在我国已有一定的法律规定和实践基础, 但在理论和实践中, 公司的诉讼地位和被告的范围仍存在争论。同时, 双重股东代表诉讼也仅存在于理论中, 我国公司法中并没有相关的规定。因此, 结合一个实际案例, 讨论双重股东代表诉讼的可行性, 以及股东代表诉讼中被告和第三人的理论范畴。

关键词：股东代表诉讼,双重股东代表诉讼,公司法

参考文献

[1]何美欢.公众公司及其股权证券[M].北京:北京大学出版社, 2000.

[2][英]A.J.博伊尔 (Boyle) 著, 段威, 李杨, 叶林译.少数派股东救济措施[M].北京:北京大学出版社, 2006.

[3]特拉华州最高法院:N.A.Lambercht and Miriam Loveman V, Sran-leyO’Neal, etal.

[4]张媛.双重股东代表诉讼制度研究——由双汇事件引发的思考[J].时代金融, 2011 (10) .

[5]马太广.董事责任制度研究[M].北京:法律出版社, 2009.

[6]刘冬京.我国股东派生诉讼制度研究[M].北京:群众出版社, 2011.

双重代表诉讼 篇2

一、股东代表诉讼的涵义及特征

股东代表诉讼(derivative action)又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。⑴ 目前，世界上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。在美国，罗伯特W汉密尔顿专门论述了衍生诉讼制度(股东代表诉讼制度);《特拉华州普通公司法》也明文规定了此种制度。在法国，法院于1893年即准许股东行使代表诉讼。在日本，1950年修改《商法典》时规定了股东的代表诉讼。德国⑵、西班牙⑶、菲律宾⑷、韩国⑸，我国台湾地区亦规定此制。因此，我们应尽快建立股东代表诉讼制度，完善公司立法。

要想更清楚地认识股东代表诉讼制度，我们应从以下几个特征来把握：

第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利传来的，由股东行使的。因此，我们要注意区别股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。

第二，股东代表诉讼的原告须是公司的股东，一人或多人联合提起诉讼均可，但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼，不同的国家对此均有限制，以防某些恶意的股东进行滥诉。

第三，股东知识作为名义上的诉讼方，股东没有任何权利、资格或权益。也就是说原告股东并不能取得任何权益，法院的判决结果直接归于公司承担。

第四，股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。也就是说，若公司不通过诉讼手段行使其权利时，则可能发生公司权益遭受损失之情形。只有这种条件下，才可发生股东代表诉讼。

二、股东代表诉讼制度的法理依据及其性质

要探求代表诉讼的法理依据，我们应从股东的法律地位，董事、经营者的义务，股东与公司的关系诸方面进行分析。

(一)股东在公司中的地位具有二元性。一方面股东是公司的出资人，另一方面，股东有在特殊情况下通过一定程序取得公司代表人的地位。前者决定代表诉讼提起权是股东权的一部分，但股东仅作为出资人的地位仍不能说明其有代表诉讼的权利，充其量只能是个别诉讼的权利;股东在公司受到侵害后怠于或拒绝行使权利的情形下，通过一定的前置程序可作为公司的代表人，正是这一点使股东代表公司的行使权利与个别诉讼区别开来。而将这二元统一起来是公司的社员权。社员权一方面源于股东的出资人的地位，另一方面又决定了股东在特殊情况下能够成为公司的代表人。社员权与债权不同，债权以财产权为核心，以对方给付一定的财物、劳务为内容。社员权则不然，除了股东享有一定的财产权，如股利分配请求权、公司破产后分配利益请求权等之外，还包括对公司中重大事项的表决权、知情权，通过参加股东会推举和选举或罢免董事的职务，监督公司的各项事务的权利。正是股权、监督权、使股东在公司怠于或拒绝行使权利时，为了保证公司的利益免遭损失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使诉权，追究公司的董事或其他经营者的侵权责任。

(二)投资主体的多元性与董事对公司义务的强化。从股东、董事与公司的关系中可探知股东代表诉讼的法理依据之一是公司投资主体的多元性与强化董事对公司的责任。

公司与独资企业不同。独资企业的股东只有一人，股东对公司的重大事情决定权，对经营者有绝对的任免权;经营者不可能阻碍企业行使权利，因而不存在代表讼诉问题。不仅独资企业包括国有独资企业不能产生代表讼诉，合伙企业也不存在代表讼诉。因为合伙企业的财产与合伙人的财产不能完全分离，且各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利(可由全体合伙人共同执行，也可委托一人或数人执行)。若合伙人认为其他合伙人违反合伙企业的利益，可依合伙协议起诉该合伙人，而不具有代表讼诉的性质。公司则不同。股份有限公司的投资主体自不必说，即使是有限责任公司，其投资主体都是两人以上，即投资主体具有多元性，这意味着不是所有股东都参与公司的经营，只能由股东会推选出董事行使公司的经营管理权;不仅如此，公司的股东投资后，公司的财产便与股东的财产相分离，股东不能直接支配和控制公司的财产，公司的财产直接由董事支配和控制，公司成为股东的异化物。这样一来，公司的董事和经理人员就有可能利用其经营管理权违背股东、股东会的意愿，公司的宗旨而从事某些不正当的活动。如同业经营，侵吞公司的利益等。董事以自己的名义与自己或亲友的公司从事交易将公司的资金出借给亲友或他人，以公司的名义为他人担保等行为，都必然损害公司的利益。为了防止董事、经理的上述行为，各国公司法均强化董事对公司的义务和责任。董事的义务，概括的说，就是董事对公司尽到善管注意义务和忠实义务;董事的责任是指董事违反这些义务给公司带来损害时应对公司付赔偿责任。在董事控制公司的机关时追究董事、经理的责任往往是通过股东代表诉讼来实现的。由此可见，股东投资的多主体性和股东财产与公司财产的分离是代表诉讼产生的一个极重要的依据

另外，对股东代表讼诉提起权的性质是属于共益权还是自益权，学术界颇有争议。日本学者松田二郎博士认为，如果公司不对侵害公司利益的董事，经理等行

使诉权，股东为了保全其债权，有权行使作为债务人公司的权利，代表讼诉提起权属于自益权而非共益权。然而，大多数学者主张代表讼诉提起权属于共益权，笔者也认同这种看法，其理由是：

(一)自益权的根据是股份债权说。笔者认为，股权与债权不同。债权是在债的关系中，债券人有要求债务人按合同或法规履行义务的权利。但股东投资后不能抽回出资，且要承担出资范围内的有限责任。此外，债权只是一种财产权，但股东权除具有财产权的内容外，还包括参与公司重大决策的权利，选择管理者的权利，监督董事、经理的权利，对公司的知情权等。股东的这些权利都属于社员权，故自益权说理由不能成立。笔者认为 提起权行使的是社员权中的非财产权的内容。

(二)公司的财产及其他利益独立于股东的财产和利益。提起权发生的原因一般是公司的机关人侵犯股东的财产和利益，而公司怠于或拒绝行使诉讼提起权时，股东才行使诉讼提起权的。故股东是直接为了公司的利益而直接为了自己的利益而对侵害人提起诉讼的。

(三)代表讼诉提起权中“代表”是指股东代表公司且为了公司的利益而提起诉讼，而不是指代表股东本人提起诉讼。这一点在有限责任公司中最为典型。

(四)判决的结果，原告胜诉的利益归属于公司而不归于提起诉讼的股东。

当然，自益权与共益权的区分并不是绝对的。公司的利益是股东实现其利益的基础，股东的共益权的行使也是股东实现其自益权的手段。但是，自益权和共益权界限不能混淆。股东尤其是小股东在提起代表讼诉后即使胜诉，其在公司中的获利甚微。因为胜诉的利益归于公司，原告股东只是与其他股东一起分享公司的利益，若股东的股份比例较小，从公司中获得的利益也较小;若股东因提起代表讼诉而败诉是，其还需要负担诉讼费用。

三、当代世界各国股东代表讼诉制度的基本内容

股东代表讼诉制度是当代两大法系国家公司法所广泛加以规定的制度，其主要内容体现在以下几个方面：

(一)提起股东代表讼诉的权利主体

在公司利益受到损害时，谁能够代位公司对致害人提起诉讼，这是各国公司法在规定股东代表讼诉时首先要解决的问题。综观各国公司法，能够代位公司提起股东代表讼诉的人有三类：股东、公司债权人和其他适当的人。

⒈公司股东

无论是大陆法系还是英美法系，公司法原则上准许股东提起诉讼，不同的是，有些国家公司法允许公司的任何成员提起诉讼，而有些国家则仅允许符合公司法所规定的特定条件的股东为公司的利益提起诉讼。

⑴英美法之规定

英美法系国家公司法对于提起股东代表讼诉的主体的规定并不完全相同。加拿大公司法对股东的条件和范围未作任何规定，因而，只要是公司的股东，不管其占有份额多少，其成为公司股东的时间多久，也不管对公司损害的行为是在其为股东期间发生的，还是在其成为股东之前发生的，均有权为公司的利益对违反行为人提起诉讼。⑹英国1985年公司法仅规定公司成员和由于法律上的原因受让或取得公司股份的人，可以依法提起股东代表讼诉。⑺在美国，绝大多数州的公司制定法要求股东在诉因发生时是公司的成员。

⑵大陆法之规定

尽管股东代表讼诉是从英美法借鉴而来，但它对提起该诉讼的股东资格所作的规定严于英美法。《日本商法》第267条⑴条规定，提起股东代表讼诉的原告必须是自6个月以前持续拥有公司股份的股东。我国台湾“公司法”第214条规定，提起代表讼诉的原告必须为继续一年以上持有已发行股份总数5%以上的股东。

⒉公司债权人

由于传统公司法严格区分公司债权人和公司股东，将他们分别看作是两种性质不同，法律地位迥异的利益主体，因而，传统公司法从根本上否认公司债权人的代表讼诉提起权。在现代公司法上，仅有加拿大公司法允许债券人提起该种诉讼。

⒊其他被法庭裁量为“适当的人”

加拿大公司法不仅明确规定债权人是股东代表讼诉的主体，而且还允许法庭在这一问题上享有广泛的自由裁量权，凡不是公司成员或债权人的人，只要同公司利益攸关而又被法院认可的即可为公司利益提出代表讼诉。但其它国家的法律没有此种规定。

(二)提起股东代表讼诉的前提条件

两大法系国家对于股东代表讼诉的前提条件都作了规定。这些条件因国而异，并不完全相同。

⒈股东在代表公司提起诉讼前负有向公司提出正式请求或通知的义务

美国绝大部分州的公司制定法都要求原告股东在起诉前负有向董事会提起正式请求的义务。在英国和澳大利亚，少数股东并不证明他已向董事会提出了请求，而是证明不适当行为人处于公司事务的控制性地位，这一点使英国和美国的代表讼诉区别开来。在加拿大，股东在起诉前负有向公司董事会予以合理通知的义务，并且此种通知要件是很宽松的。在大陆法系国家和地区，许多国家的公司法也规定了此种限制性条件。日本商法和我国台湾公司法规定，股东在代位公司提起代位诉讼或代表讼诉时，必须首先以书面方式请求公司或监察人提起追究董事责任的诉讼。公司自该项请求之日起30天内不对董事提起诉讼时，则股东可以代位公司而对董事提起诉讼。⑻

⒉原告股东的行为是善意的，是为了公司的利益而提起诉讼的

在大陆法系中，鉴于股东代表讼诉时常被滥用来作为谋求公司股东个人利益的手段的现实，法律在许多情况下要求起诉股东是真实的、慎重的和善意的为公司利益提起诉讼。美国联邦程序规则第23.1条规定，“若原告在行使公司权利不能公正地、充分地代表公司利益，则不能进行派生诉讼(股东代表诉讼)。”加拿大公司法也将“善意”和“为公司利益”作为开始股东代表诉讼的条件。但是，一些学者认为，此种要件毕竟涉及到原告股东的主观活动，因而，在欠缺足够的、有力的证据的前提下，很难为法官所掌握和判断。所以，不应考虑原告动机是否纯正，其对于诉讼的提起并无影响。

3、诉讼费用的担保

为了遏制那些居心不良的人意图通过提起股东代表诉讼的方式达到追求自己利益的目的，也为了能够使被告在原告败诉时能够从原告所提供的担保费用中获得补偿，同时，也为了通过令人咋舌的诉讼费用的担保阻止某些不必要的股东代表诉讼的发生，两大法系国家公司法一般规定了原告股东应法庭的请求而想法庭提供诉讼费用的担保制度。在美国，诉讼费用担保制度始于1944年纽约的公司制定法。在现代美国公司法中，许多州公司法虽然没有旧的公司法中规定的那么严格，但是仍要求法庭在认为这种诉讼之提起无正当理由时有提供诉讼费用担保的必要。

在大陆法系的日本，旧的公司法也明确要求向监事会提出诉讼请求的股东提供担保。修改后的日本商法认为代位诉讼股东诉讼费用之提供只有在被告提出该种请求并成功地证明原告提起该项代位诉讼系出于恶意时，基于法庭命令始有必要。⑼

(三)股东代表诉讼的程序性问题

股东代表诉讼的程序与一般民事诉讼中的程序有些不同，其中，主要涉及的是当事人的.法律地位问题。在英美法中，由于股东是为公司利益提起诉讼，因而它并不是真正的原告，公司法将股东仅看作是名义上的原告;公司尽管是真正意义上的原告，但由于公司股东会或董事会不授权或批准该种诉讼，因而，它不能作为原告。公司又是诉讼中的必要的当事人，没有它，诉讼就无法进行，为了，能使法庭作出的判决对公司产生效力，英美法将处于真正原告

地位的公司看作是名义上的被告。公司致害人在诉讼中处于被告地位，但它不得与公司一起成为共同被告，因为，致害人与公司之间的利益并不是一致的，而是有着利害冲突的。因而，一般说来，不允许有共同的律师代理公司和致害人双方。另一方面，尽管英国和澳大利亚并未明确区分股东个人诉讼和股东代表诉讼，并且常常允许股东同时提起这两种诉讼。但在美国，从程序上看，人们禁止股东在同一诉讼中将这两种诉讼混合在一起，原告股东亦不得提起个人反诉请求。如果股东提起诉讼以后，其它股东要求介入该种诉讼，法庭是鼓励的，并且，首先提起诉讼的股东的律师通常亦被允许站在原告的立场上对该种诉讼进行控制。

而在大陆法系国家，法律并未明确股东的诉讼性质，也无股东个人诉讼和代表人诉讼的规定，因而，其许多程序性问题不同于英美法系，就其诉之当事人而言，原告股东被作为实质意义上的原告，尽管其诉讼之目的是为了公司之利益。公司在诉讼中既非原告，也非被告，而是一种处于独立地位的诉讼参加人，得于原告之侧参加诉讼。提起代位诉讼股东以外的股东如想参加代位诉讼，原则上法律准许，但如不当的使诉讼迟延及使法院的负担显然大大的增加，则不在此限。⑽此外，日本商法还就代位诉讼的管辖、告知等内容加以规定。

(四)股东代表诉讼中的股东的权利和责任

⒈胜诉时股东的权利

原则上讲，股东所提起的代表讼诉如果成功，股东有权请求公司对其诉讼费用予以补偿。此种费用之补偿鼓励了那些为公司利益而提起诉讼的股东，是公平的、合理的。因而，两大法系对此均加以规定。在英美法国家，现代公司法规定，只要诉讼的结果“对公司有一定的好处”，即使公司从中没有获得任何金钱赔偿，股东也有权要求公司补偿其诉讼费用。《日本商法》第268条之二的第一项规定：“提起第267条第2项诉讼的股东，在胜诉的情况下，支付律师报酬时，股东可以请求公司在该报酬金范围内，给付相当的金额。”另一方面，鉴于股东代表诉讼的利它性的特征，股东通过诉讼取得的赔偿金通常应当归还公司而不是按比例分配给股东。然而，如果不适当行为人是公司的大股东或某些股东，将从他们那儿取回的赔偿金仍归于公司，供这些大股东或股东支配、运用，即使他们间接地从他们自身的赔偿金中分享利益，则对于提起股东代表诉讼的股东是显失公平的。为此，在美国的某些案例中，为了使从不适行为人那里取回的损害赔偿金限定在“善意”股东之间受益，法庭判决将此损害赔偿金在善意股东之间按比例进行分配。一般来说，这种情况主要在诉讼中针对滥用公司财产的行为提出时⑾,代位诉讼中存在善意股东与恶意股东时⑿，公司不再是继续兴旺的企业时⒀以及不适行为人控制了公司时，加以适用。不过，这些情况是不寻常的，它只是上述原则的一种例外⒁。

⒉败诉时股东的法律责任

通常而言，败诉时股东的法律责任主要是赔偿公司因该种诉讼所遭受的损害，包括公司为进行该种诉讼而支付的诉讼代理人的费用。在美国，鉴于该种诉讼多数是基于“胜诉后付报酬”的条件由律师包打包诉的，因而，多数股东并不是通过法庭审判结案的而是通过律师与被告当事人之间的和解协议结束的。在这种情况下，即便股东败诉，其对公司承担的责任亦可由其代理律师偿付，因而，其利益之影响对股东并不大。一些州规定，如果股东败诉时，公司可以从该股东提供的诉讼费用中受偿。而在日本，仅有恶意的败诉股东始有对公司的损害付赔偿责任，“如果股东没有恶意”，在败诉时“对公司不付赔偿责任。”⒂而我国台湾“公司法”第214 ⑵条则明确规定败诉股东对公司损害的赔偿责任。

四、加快我国股东代表诉讼制度的立法

股东代表诉讼制度是一项重要的司法制度，它有利于保护公司、股东及相关权利人的合法权益免受不法侵害人的损害，保障公司的正常运行，维护市场经济秩序有重大的理论意义和实践意义。因此，我们有必要加快公司法的修改，建立自己的股东代表诉讼制度，完善公司立法。笔者认为，建立我国的股东代表诉讼制度应注意以下几个方面：

(一)股东代表讼诉的原告

借鉴外国立法的经验，结合我国法制建设时间不长的国情，我们认为，能够代位公司提起代表诉讼的人只限于股东。至于股东资格的条件，我们区分为两种情况：

⒈对有限责任公司的股东作为原告的资格不应加以限制。凡是无过错的股东，不管其在公司中的股份的大小，都允许其行使代表讼诉提起权，因为有限责任公司的股东人数一般最多不超过50人，人数不多，且股东之间有一定的人合性质，一般不宜对股东的原告资格作出限制。

⒉对股份有限公司的股东作为原告的资格加以限制。这是因为股份有限公司的股东之间纯粹是资合性质，有些小股东同时又是其他公司的大股东，其有可能借代表讼诉之机扰乱公司的正常经营活动，损害公司的名誉，所以要对其作为原告的资格作出一定的限制。

(二)公司的诉讼地位

在代表讼诉中，公司的诉讼地位非常特殊，是作为原告、被告抑或第三人?学术界对此看法不一。笔者认为，公司不能为被告，因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公司，若将公司作为被告，则自相矛盾;同时因为公司的机关(董事或经理)拒绝以自己的名义起诉，亦不列为有独立请求权的第三人;因为原告股东代表诉讼请求权的目的就是恢复公司的利益，也不应象日本商法那样列为诉讼参加人。因为公司若作为诉讼参加人，或者支持被告，或者支持原告，这与代表诉讼的宗旨相悖;是否象英美法那样列为名义上的被告?似乎与代表诉讼相矛盾。因此 ，将公司作为实质上的原告最合适。若原告股东胜诉，其利益归属于公司，也就顺理成章了。

(三)代表诉讼的被告

代表诉讼的被告是因对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人(包括执行董事、经理或监事)，特殊情况下还包括公司机关、公司人员以外的人。

(四)判决的法律后果

由于代表诉讼的原告(股东)仅是一个形式上的原告，换言之，原告股东仅享有形式意义上的诉权，而公司则享有实质上的诉权，从而形成了形式上的诉权与实质上的诉权相分离。因此，若原告股东败诉，则不仅由原告负担该案的诉讼费用，而且该案的判决对公司和其他股东产生既判力，其他股东不得就同一理由再次提起代表诉讼。

(五)前置程序

从两大法系国家的做法与我国审判实践，笔者认为，应设置股东代表诉讼的前置程序，要求股东在提起诉讼前，须在一定时间内向公司的机关――董事会、股东会或监事会提出书面的要求。当然，在一些特殊情况下，如既是股东(大股东或两人公司中各占50%股份的股东)，又是董事控制的公司，若该股东侵害了公司的利益，由于董事是公司的机关，无过错的股东实际根本不可能通过公司的股东会或董事会行使诉权，故提起的代表诉讼，可免除前置程序。

(六)原告股东的担保义务

原告股东提起的代表诉讼，由于被告是公司的董事或监事、经理，若告错了，或原告股东滥用诉权，很可能给公司的利益造成损害，或给被告造成经济或名誉的损害。为防止原告股东滥用诉权，法院可依被告的请求，命令原告股东提供担保，原告股东负有担保义务。

除了以上几个方面外，还有许多问题未提出。笔者在此今就我国的股东代表讼诉制度的建立提出一点建议和看法。股东代表诉讼制度的建立涉及了《公司法》、《证券法

》以及《民事诉讼法》等一系列法律的修改所以，为切实保护股东的合法权益，推动市场经济的发展，我们有必要加快股东代表诉讼制度的建立。

注 释：

⑴ 曾培芳、盛建明：《英国公司法中的派生诉讼初探――少数股股东权利的救济之一》 《南京理工大学学报》 1999第3期

⑵ 刘兴善：《商法专论集》 第332―334页 1982年版

⑶ Caozorla, Dervative Actions under Spanish Corporation Law, 4 Tex.Int’L.F.359 (1968)

⑷ Tipon, shareholder’s derivative suits in the Philippinesi An Apraisal in the Light of Comparative Law and Practice , 43 philippine L.J.486 (1968)

⑸ 《韩国公司法》 第403条，565条

⑹ the Canada Business Corporation Act.S231

⑺ the Companies Act 1985, S459(1)，(2)

⑻ 《日本商法》第267条，我国台湾公司法第214条

⑼ 《日本商法》第267⑷，⑸条

⑽ 《日本商法》第268⑵条

⑾ Backns v . Finkelstein 23F.2d 531 (D . Minn.1924)

⑿ Brown v . De Young , 117 I 11.529,47 N.E.863

⒀ Bailey v. Jacobs , 325 Pa.187 ,189 A.320

⒁ Robert w. Hamilton ,The law of corporations,

⒂ 1990 West Publishing Company P424

[参考文献]

1. 曾培芳、盛建明：《英国公司法中的派生诉讼初探――少数股股东权利的救济之一》

2. 刘兴善：《商法专论集》

3. 《韩国公司法》

4. 《日本商法》

5. Robert w. Hamilton ,The law of corporations,

双重代表诉讼 篇3

一、实证数据与分析

(一) 宏观数据

1. 案件数量

2010年至2015年, 每年特拉华州平均有2-3起双重派生诉讼案件, 案件的年度分布较平均。虽相较于普通派生诉讼平均每年48起的数量, 仍有较大差距, 但还是存在着较为稳定的诉求。

2. 审理期间

具体的审理期间分布为:1个月以下1件;1至6个月6件;6至12个月4件;12个月以上3件。案件的审理时间普遍较长, 三个月以上的案件达到64.7%, 六个月以上的案件达到41.2%。

审理期间较长的原因之一是双重派生诉讼涉诉主体众多, 常常涉及到整个集团公司, 案情复杂, 事实认定难度较大;[1]其次则是在涉及并购的双重派生诉讼中, 原本的派生诉讼请求被随后的并购所中断, 在并购中和并购后, 原告只能数次变更诉讼请求, 导致了审理的久拖不决。[2]

(二) 具体数据

1. 涉案公司类型

表1统计的涉案公司为母公司, 即原告所持有股份、出资份额或有限合伙份额的企业。子公司作为母公司的全资子公司或控股子公司, 多为封闭型的有限责任公司, 统计意义不大。

涉案公司类型以股份有限公司为主, 也包括有限责任公司、有限合伙和信托。投保人[2]、票据持有人[3]有时也作为原告提起派生诉讼。可见在美国特拉华州, 双重派生诉讼兼有保护中小投资者和解决公司僵局的功能。

反观我国关于股份有限公司的派生诉讼很少, [4]有学者认为我国派生诉讼并未实现保护中小投资者的目的。[5]此外, 我国目前对原告资格做出较严格限制, 仅限于公司法人的股东、合伙企业的有限合伙人、投保人, 票据持有人并不享有该诉权。

2. 原告持股比例

经统计, 原告持股比例1%-5%的案件三起;5-10%的两起;10-25%的0起;25-30%的三起;30%以上的一起。由此可知, 即使美国特拉华州并未针对提出派生诉讼的股东的持股比例加以限制, 事实上, 其合计持股比例也至少在1%以上。也就是说, 我国对股份公司股东提起派生诉讼1%的持股比例规定, 并不是阻拦中小股东提出该诉的障碍。

3. 被告身份

如表2, 母子公司董事和高管最常成为双重派生诉讼的被告。说明原告提起诉讼多因母子公司董事、高管违背信义义务, 损害子公司利益。尽管有学者认为美国将派生诉讼被告扩大到公司外第三人会对交易安全造成影响, 但事实上对第三人的诉讼较少, 说明即使允许股东对第三人采取此种救济途径, 其对交易安全的影响也很有限, 况且特拉华州也对此类案件的审查更为慎重, “为保证交易安全, 对第三人提起诉讼较对公司内部人提起诉讼有更高的要求。”[6]也表明在美国也有意限制以第三人为被告的派生诉讼。

4. 母公司诉讼地位

经统计, 母公司作为名义被告的案件十起;作为被告的案件三起;未参加诉讼的案件一起。可见绝大多数的母公司的地位为名义被告。但与其他被告不同, 名义被告一般不作为判决义务的承担者, 不参与案件的实质性审理, 更多是因为胜诉利益将涉及其利益而被要求出席。[7]

母公司成为被告较为少见, 其原因大多在于母公司参与了违法损害子公司利益的活动, 如母公司积极参与了其控股股东利用母子公司处理不良资产, [8]协助其控股股东暗中变卖股份[9]等活动, 或保险发行人未尽到应尽的注意义务[10]等。

有的案例[11]母公司并未作为案件当事人出席。在一定程度上说明母公司在双重派生诉讼中的地位不比母公司股东、子公司及其董事、高管重要。

5. 诉讼请求

经统计, 内部纠纷占90% (其中违反忠实义务八次、自利交易三次、转移子公司资产、违背章程/合伙协议、子公司抽逃出资、不当得利、转移子公司资产、子公司抽逃出资、挪用资金各一次) , 而外部纠纷则仅占10% (夺取商业机会一次、未尽注意义务一次、协助自利交易一次)

不难看出, 双重派生诉讼在诉讼请求方面与我国的一般派生诉讼 (2006年至2010年, 我国派生诉讼针对外部诉讼请求在18%左右[4]) 并无明显区别, 只是内部纠纷所占比例较一般派生诉讼比例略大。可见其在穿越一层公司阻隔之后, 对外部的诉求和影响力更小。同时, 也从另一方面显示出法院对涉及第三方的双重派生诉讼制度的审慎态度。

6. 资格要件

经统计, 不涉及并购的案件共六起, 全部符合资格要件的规定;涉及并购的案件共八起, 其中有七起符合资格要件的规定。

双重派生诉讼中资格要件的变化主要体现在同时持股要件上, 美国法院对双重派生诉讼持股要件的解释不同于普通派生诉讼, 即损害子公司利益行为发生时, 股东持有母公司股份, 同时子公司为母公司的全资子公司或控股子公司。[12]

不涉及并购的案件中, 几乎没有因股东不符合同时持股要件而被驳回的情况。在本文统计的六起不涉及并购的双重派生诉讼中, 原告均符合资格要件。

在涉及并购的诉讼中, 资格要件是法官的审查重点。法官从并购的目的和方式进行审查。目的上需考察欺诈是否为并购的唯一目的, 这一原则在Lewis v.Anderson案中得以确立。[13]如果并购本身是为了剥夺股东的派生诉讼资格, 持续持股要件则可以突破。法官对欺诈目的常采用限缩解释, 即只有当并购的唯一目的是剥夺股东派生诉讼资格时, 方可突破持续持股要件。在统计的两起原告主张欺诈例外的诉讼[14,15]中, 法官以欺诈并非唯一目为由驳回了原告的诉讼请求。

从并购方式看, 不同的并购方式决定原告是否拥有诉讼资格。股权置换式的并购不导致原告资格的丧失, 这是对持续持股要件的突破。在股权置换式并购的两起案件中, 法官对于原告的资格要件均予肯定。[16,17]在派股式重组中, 因两公司由关联公司变为相互独立的公司, 派生诉讼请求作为一种财产也随之独立, 一公司股东代为另外一无关联关系公司提起诉讼不予支持。

7. 请求要件

请求要件是原告在前置程序中另一要求。美国示范公司法与特拉华州普通公司法均规定, 股东可就损害公司利益的行为向董事会请求采取相应措施以避免公司利益受损, 遭到董事会拒绝或证明请求无益, 可以提起派生诉讼。[18]

经统计, 14起案件中, 符合全部请求要件的有两起, 不符合的七起 (包括不符合请求无益的五起、请求机关错误的一起、请求方式错误的一起) , 五起未提及是否符合请求要件。

共九起案件对请求要件进行审查。未审查案件中, 有些因为法官认为诉讼具有直接诉讼和派生诉讼的双重性质而无需进行资格审查与请求要件审查, [19]部分诉讼因其不符合资格要件直接被驳回而没有进行下一步的请求要件审查。

在一起涉外双重派生诉讼案中, 因请求要件适用西班牙法律, 而原告股东没有依西班牙法律提请股东大会讨论, 故其诉讼请求被驳回。[20]也有案件因原告请求对象错误被驳回。[21]法院认为, 有限合伙人提起双重派生诉讼, 应当向母合伙的普通合伙人进行请求, 而非其他内部决策机构。

在七起涉及请求无益审查的诉讼中, 仅有两起原告构成请求无益。请求无益是对公司董事在处理请求的公正性做出的审查, 其主要体现为:第一, 董事与涉案行为是否有利害关系;第二, 董事是否依据商业判断规则而做出的合理决策。尽管在Lambrecht v.O’Neal案中规定, 只有子公司是母公司的全资子公司时才可以不对子公司董事进行请求无益的审查。其后便有另一案中就因涉案母公司仅对子公司控股, 并非完全持有, 而原告未能证明在子公司董事层面构成请求无益, 被驳回诉讼请求。[21]可见, 构成请求无益成为原告证明的难点, 也是双重派生诉讼能否得到支持的关键。

8. 判决结果

在涉及并购的案件中, 胜诉率为37.5%, 不涉及并购案件的胜诉率为33%。印证了前述特拉华州法官的态度:虽然股东因并购失去了提起派生诉讼的资格, 但一般不影响其继续提起双重派生诉讼的资格。

在8起涉及并购的案件中, 仅一起因并购方式为派股式重组失去了双重股东派生诉讼的资格。[16]说明并购对股东资格认定影响不大, 股东无需担心因并购影响其原告资格要件, 应当关注其请求要件。在13起符合资格要件的诉讼中, 仅有五起因符合请求要件得以继续审理。

在六起非封闭性股份有限公司中, 无一胜诉案件, 反观有限责任与有限合伙企业中, 胜诉率则高达75%。与请求要件的分析结合, 可以看出在封闭型公司, 股东的请求要件更容易得到满足。就诉讼请求来说, 诉讼请求在封闭型公司中, 更偏向于违背忠实义务, 而在非封闭型公司, 更偏向于违背注意义务, 主观恶性更小。

二、对我国的启示

(一) 地域管辖:母公司所在地法院

双重派生诉讼的地域管辖应予关注。与一般派生诉讼不同, 双重派生诉讼至少涉及两家公司。研究中一个母公司多个子公司的情况并不罕见, 有时还会涉及外国子公司的问题, 多层控股中问题也会更加复杂, 特拉华州出现过四重派生诉讼的地域管辖问题。[22]我们认为双重派生诉讼应以原告所持股份的母公司的所在地法院为管辖法院。理由一是考虑到母子公司的实际控制关系, 母公司所在地法院管辖, 更方便可能分散在各地的子公司及其高管集中应诉;二是母公司实际上是胜诉利益的最终受益者, 更能体现法律关系的重心所在。至于级别管辖, 数据表明双重派生诉讼与一般的派生诉讼并无太大区别。可双重派生诉讼中予以沿用。

(二) 明确资格要件

1. 母公司持股比例应在三分之二以上

本文认为, 在我国母公司对子公司的持股比例达到三分之二或以上, 母公司股东即拥有诉权。其衡量原因有二:一是相较于50%, 持股比例在三分之二以上, 即拥有了我国公司法下的特别决议通过权。对修改公司章程、增减资、合并、分立、解散等重大事项的掌控, 才彰显出母公司对子公司的控制关系。此时才允许母公司股东提出诉讼, 体现出对公司的独立法人地位的尊重。二是相较于100%, 三分之二的比例降低了母公司股东提出派生诉讼的门槛, 相对地增加了母公司股东通过双重派生诉讼获得救济的可能性, 特别是结合我国派生诉讼制度保护中小投资者的作用不甚理想的现状, 能发挥一定的激励作用。同时, 允许子公司的中小股东提出派生诉讼以阻断母公司股东的双重派生诉讼, 可以避免母公司股东通过双重派生诉讼损害子公司中小股东利益。总之, 三分之二以上的比例要求, 平衡了子公司自主经营和母公司实际控制的关系, 体现了法律的衡平价值。

2. 母公司持股时间应参照现行规则

母公司必须满足一般派生诉讼的持股时间要求, 母公司股东才有可能提出双重派生诉讼。具体而言:第一, 当子公司为有限公司时, 无需对母公司持股时间另作要求;第二, 当子公司为股份有限公司时, 应沿用已有的连续持股180天的要求。其原因在于, 如果在第二种情形下不作此要求, 意味着变相突破了股份公司股东对股份公司的180天的持续持股要件, 这将导致一种奇异的现象:股份公司的股东因持股不满180天无法提出派生诉讼, 利益关系更远的持续持股不满180天的母公司股东却得以提出双重派生诉讼。

3. 母公司股东的资格限制

(1) 母公司为有限公司时, 无需限制

由于有限公司的封闭性和人合性, 如同一般派生诉讼一样, 取得此类公司的股东地位不易, 滥诉的可能性不大, 双重派生诉讼中也无需对母公司股东对有限公司持股的比例和时间加以特殊限定。

(2) 母公司为股份公司时, 应予限制

在美国双重派生诉讼中, 对于不同类型母公司的股东的持股比例都未作限制, 但事实上均超过了1%, 可见我国1%的持股比例的规定并非双重派生诉讼的障碍。反而, 在母公司为股份公司的情形中, 延续对母公司股东1%的要求有其必要性, 否则将导致另外一种奇异的现象:当子公司为有限公司时, 第三人为了插手子公司内部事物而又碍于有限公司的封闭性, 则可能通过买入母公司股份进而代表子公司提出双重派生诉讼。这样将对公司治理造成很大冲击。

具体而言:第一, 当母公司为股份有限公司, 子公司为有限责任公司时, 只需要母公司股东满足我国派生诉讼对于持股时间与比例的要求即可获得原告资格;第二, 当母公司与子公司都为股份有限公司时, 则原告需要符合上述要求之外, 还需要母公司也符合子公司层面的资格要求;第三, 当母公司为有限责任公司, 子公司为股份有限公司时, 则需要母公司拥有对子公司提起诉讼的资格。对于原告的持股比例, 则无须进行限制;第四, 当母子公司皆为有限责任公司时, 不需要对于原告及其母公司的持股比例进行限制。当然, 如果我国公司法出于激励派生诉讼的考虑, 降低了持股时间和比例的具体要求, 上述的限制也可以相应调整。

4. 资格要件的突破:并购导致的双重派生诉讼

从实践中可知美国双重派生诉讼中股东持续持股要件正在弱化。若严格按照持续持股要求, 换股式重组、派股式重组等并购活动会使得原本有权提起派生诉讼的股东失去诉讼资格。但美国特拉华州法律对不同的重组方式采取了不同的态度:在换股式重组中, 收购公司与目标公司成为母子关系, 股东的派生诉讼权利被视为一种财产而随合并而携带至母公司, 同时没有持续持股时间和比例要求, 因此在合并后被允许提出双重派生诉讼。

但由于前述建议中保留了持股时间和比例的要求, 为了制度的衔接, 对一般的双重派生诉讼要件调整如下:第一, 对原公司为有限公司的股东, 若重组后母公司为股份公司, 该股东则因在母公司层面不满足180天的要求而不能行使诉权。此时按照财产说, 应突破母公司层面的要件, 允许其提起双重派生诉讼。若母公司为有限公司, 则无需调整便具有起诉资格。第二, 对原公司为股份公司且股东之前满足派生诉讼条件的, 无论母公司是何种类型, 重组后母公司即使不满足子公司层面的持股时间和比例要求, 也应予突破。第三, 对原公司为股份公司且股东之前不满足派生诉讼条件的, 一是若母公司为有限公司, 原股东将因财产说获得诉讼资格, 应予突破;二是若母公司为股份公司, 则不能获此资格, 但其提起双重派生诉讼的时间应从获得原公司股份之日起计算。

(三) 明确请求要件

双重派生诉讼的本质在于, 母公司的股东提起了一项诉讼, 要求母公司对其全资或控股子公司提出诉讼。当母公司董事不能对是否起诉子公司作出公正的商业判断时, 诉讼即可被提起。[16]也就是说, 这项制度的救济目的在于, 使合理的请求得以被公司落实执行。因此, 判断母公司是否已经不合理地拒绝原告的请求, 是双重派生诉讼审理和辩论的核心。实证数据反映了此观点的合理性。

1. 慎重引入请求无益制度

请求无益是美国特拉华州派生诉讼规定的核心, 根据美国联邦民事诉讼规则第23条第1款规定, [23]原告选择向母子公司请求, 请求被拒绝后, 只有证明董事会作出的不起诉决定是非基于商事判断规则, 案件才能继续审理;原告没有选择向董事会请求, 则需证明董事与本案有利害关系, 不能根据商事判断规则作出合理决策, 案件才得以继续审理。可见, 无论股东请求与否, 都将承担董事会不能作出公正决策的证明责任。七起涉及请求无益审查的案件中, 仅有两起构成请求无益, 足以见得其证明难度。《美国模范公司法》、佐治亚州和密歇根州均取消了请求无益的规定, 与我国规定较类似, 除非情况紧急, 否则应当在一定期限之前提出请求。本文认为, 不宜采取请求无益制度, 只要母子公司接受请求机关均拒绝请求、或在三十日内未请求或者情况紧急, 母公司股东才可以代为子公司提起双重派生诉讼。

2. 原则上应分别向母子公司请求

诉讼的请求机关规定也应整体参照《公司法》第一百五十二条的规定。在美国, 双重派生诉讼应分别向母子公司董事会请求。在我国, 考虑到子母公司并非意味着董事完全或大致相同, 尽管子母公司可能出现混同情况, 但出于对子公司独立人格的尊重, 适格股东应当根据被告的身份分别向母子公司的相应接受请求机关提出请求。母子公司混同并不完全意味着母公司股东需要重复请求, 因为这种情况下, 董事会成员可能完全或大致相同, 请求一次即可视为已经分别向母子公司请求。