代表人诉讼

代表人诉讼（共12篇）

代表人诉讼 篇1

一、案情简介

本案编号为: (2008) 沪二中民五 (商) 初字第21号

本案原告是江文宏, 被告是吴金辉和苏州嘉慈服饰有限公司, 第三人是上海蔻薇尔服饰有限公司, 法定代表人是周正宝, 担任该公司董事长一职。

(一) 案件事实

媚若诗公司于1993年在香港注册成立, 公司现任股东、董事均为原告江文宏和被告吴金辉, 两人持股量均为1股。

蔻薇尔公司系于1994年在上海市普陀区成立的外商独资有限责任公司, 股东是媚若诗公司, 法定代表人为被告吴金辉。

2007年4月, 蔻薇尔公司委托太仓市众信房地产评估测绘有限公司对其自有厂房的房地产价格进行估价。后蔻薇尔公司按照估价结果即人民币353万元的价格, 与被告嘉慈公司签订了房地产买卖合同, 将该厂房出卖给被告嘉慈公司, 并办理了相关房地产登记手续。因蔻薇尔公司另一名董事于三年前死亡, 且媚若诗公司没有委派新的董事, 故被告蔻薇尔公司在仅有一名董事即被告吴金辉的情况下, 没有召开董事会对上述厂房出卖做出决定。

2007年12月12日, 原告江文宏委托律师向媚若诗公司发出《律师函》, 要求媚若诗公司以蔻薇尔公司股东的身份, 向蔻薇尔公司监事会或监事书面发函, 对被告吴金辉提起诉讼, 或以媚若诗公司名义提起股东代表诉讼。

2008年1月17日, 原告江文宏委托律师向蔻薇尔公司发出《律师函》, 提出因媚若诗公司对上述要求未予回应, 原告江文宏以媚若诗公司股东的名义, 要求蔻薇尔公司监事会或监事对被告吴金辉和被告嘉慈公司提起诉讼, 如被拒绝或未提起诉讼, 则将以自己的名义提起股东代表诉讼。

(二) 法院判决

本案中, 第三人蔻薇尔公司是原告江文宏诉称的利益受到损害的公司, 该公司的唯一股东是媚若诗公司, 原告江文宏只是媚若诗公司的现任股东, 并非第三人蔻薇尔公司的股东, 因此, 只有媚若诗公司才具有原告的诉讼主体资格, 本案原告江文宏无权行使股东代表诉讼的权利, 其诉讼主体资格不适格。

二、本案的问题所在

(一) 原告江文宏的诉讼主体资格是否适格, 即原告江文宏是否有权行使股东代表诉讼的权利也即我国是否承认双重股东代表诉讼

(二) 被告家慈公司理论上是应作为案件的被告还是第三人

(三) 第三人蔻薇尔公司理论上是应作为案件的原告、被告还是第三人

三、分析

(一) 在公司集团的治理中, 母公司符合条件的股东, 能够对于母公司的合法权益受到他人侵害, 特别是有控制权的股东、董事和其他高级管理人员非法侵害公司利益, 而公司怠于追究时, 提起股东代表诉讼, 以便维护自身的利益。[1]而问题在于, 母公司股东, 特别是母公司少数股东, 是否可以代表子公司或孙公司向法院提起股东代表诉讼

从公司一般诉讼的逻辑, 分析设立股东代表诉讼的理论逻辑, 当公司的合法权益受到他人侵害, 最合适的原告是公司。而当公司怠于行使诉权时, 符合法定条件的股东以自己的名义对侵害人提起诉讼, 追究其法律责任, 从而维护公司的合法权益, 进而维护股东自身利益。在公司集团中, 由于母公司作为子公司的法人股东, 在子公司中享有股利分配请求权和剩余财产分配请求权, 因而这些股利或财产到母公司后, 最终会归属于母公司股东, 从而相当于母公司股东在子公司中也享有利益。[2]因此, 依上述逻辑分析, 依照股东代表诉讼制度的设立目的, 当子公司利益受到来自于子公司董事、监视或高级管理人员或他人损害, 而子公司股东、母公司均怠于行使诉权时, 可以由享有子公司利益的母公司股东行使诉权。对此, 美国法院的实践也给予了肯定的回答。在美国法院受理的多重股东代表诉讼的案例中, 特拉华州最高法院审理的N.A.Lambercht and Miriam Loveman V, SranleyO’Neal, etal.一案[3]是比较有影响意义的。

在此案中, Lambercht 和 Loveman 是美林公司的股东, O’Neal是美林公司的董事, O’Neal 在公司的一次交易中违反义务造成公司损失, 遭到Lambercht 和 Loveman提起的股东代表诉讼。但在起诉期间, 美洲银行收购了美林公司, 美林公司成为美洲银行的全资子公司, 美林公司股东的股份也全部换为美洲银行的股份, 因此, 原美林公司的股东成为美洲银行的股东, 也即Lambercht 和 Loveman 等人成为美洲银行的股东。被告O’Neal以原告不再是美林公司股东为由, 动议法院驳回原告的诉讼请求, 法院采纳了被告的动议。随后原告修改了诉讼请求, 以美洲银行的股东的身份, 为维护美林和美洲银行的利益而提起双重股东代表诉讼以追究O’Neal 的责任。

在N.A.Lambercht and Miriam Loveman V, SranleyO’Neal, etal.一案的判决中, 主审法官Jacobs 论证到双重股东代表诉讼应当只适用于极少的场合, 也就是当母公司的董事或高级管理人员不能证明他们在是否会提起股东代表诉讼的问题上做出正当的、不偏袒的商业决定时, 这种诉权可以由其股东行使。[4]

由于目前并没有国家对双重股东代表诉讼进行明确的法律规定, 只是从美国、英国等国家的判例中, 可以得出大多数法院和学者是支持双重股东代表诉讼的, 也认为其是有存在的价值和意义的。本案相对于N.A.Lambercht and Miriam Loveman V, SranleyO’Neal, etal.案件案情简单明了很多, 是先存在母公司即媚若诗公司, 之后由母公司设立了全资子公司即蔻薇尔公司, 原告江文宏作为母公司的股东, 起诉子公司董事会不当行为导致子公司利益受损。显然, 本案是一个双重股东代表诉讼的案件, 在承认双重股东代表诉讼的基础上, 原告江文宏是有诉讼资格的。

(二) 这个问题涉及到股东代表诉讼的被告及其范围大小问题, 《公司法》第152条规定股东代表诉讼的被告为:“董事、监视、高级管理人员”和“他人”

“董事、监视、高级管理人员”属于公司内部人员, 董事、监视的范围是明确的, 那么什么是高级管理人员呢《公司法》第217条对高级管理人员的表述为“公司的经理、副经理、财务负责人, 上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”即表明, 公司章程可以将公司的其他人员界定为高级管理人员。[5]“他人”是指除董事、监视、高级管理人员之外的其他侵害公司合法权益的人员。笔者认为, “他人”的范围在《公司法》中并未明确规定, 其大致可划分为两类, 即公司内部人员, 如:公司除董事、监视。高级管理人员之外的控股股东、其他股东、实际控制人等, 和公司外部人员, 如:公司的债权人、合同相对人等。

在学界, 股东代表诉讼的被告问题争论的焦点主要在“他人”的范围, 具体来讲是仅指公司内部人员, 还是亦包括公司外部人员。沈贵明老师认为, 公司外部人员不应属于他人的范畴而具备被告的主体资格。其主要有两个观点:一是通常在此情况下, 此公司外部人员与公司之间存在合同关系, 公司已有救济渠道, 因此无需再通过股东派生诉讼起诉公司外部人员。笔者认为, 法律是保护弱者的, 对一切非正当非正义的违法行为都可以调整, 法律并没有排除从多个角度保护弱者的可能性, 因此, 在此情况下, 可以有两个甚至更多的渠道供股东选择进行诉讼。二是可能导致混乱, 特别是在公司外部人员是公司的债务人时, 典型情况是涉及到诉讼时效, 在诉讼时效未到期时股东没有理由起诉债务人, 但是在诉讼时效到期后股东起诉债务人已没有胜诉权, 这是一个无法解决的矛盾的混乱的问题。笔者认为, 我们不能仅因为其有可能导致混乱就拒绝其适用, 且这一情况可以通过公司法第152条有关紧急情况的规定解决:“情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害的, 股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”, 我们可以将诉讼时效与紧急情况相结合规定, 来解决这个混乱与矛盾。

因此, 笔者认为, 不仅公司内部人员, 同时公司之外的任何第三人, 都可作为股东代表诉讼的被告, 即凡是因侵害公司合法权益而给公司造成损失的人, 在公司怠于对其行使诉权的情形下, 都可以成为股东代表诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。

(三) 这个问题涉及到, 在股东代表诉讼理论中公司的法律地位

我国《公司法》没有规定公司在股东代表诉讼中的法律地位, 但由于股东的诉权派生于公司的诉权, 股东代表诉讼与公司的利益息息相关, 公司应当成为股东代表诉讼的当事人[6]。首先, 笔者认为公司不应作为股东代表诉讼的原告。因为股东代表诉讼是公司不愿提起诉讼后, 股东所做的不得已的行为。假设公司愿意以原告身份参加诉讼, 那么诉讼的性质会发生根本性变化, 即由股东代表诉讼变为公司直接诉讼, 而导致股东代表诉讼的实质性消亡。因此, 公司不应作为股东代表诉讼的原告。

其次, 笔者认为公司也不应作为股东代表诉讼的被告。股东代表诉讼中, 原告股东没有对公司提起诉讼, 并且公司享有原告的胜诉利益, 而与假定的被告身份不符, 所以公司不应作为股东代表诉讼的被告。

再次, 笔者认为公司在股东代表诉讼中应处于无独立请求权的第三人的地位。股东代表诉讼中, 股东的诉讼请求是要求侵害公司利益的行为人即被告向公司承担赔偿责任, 诉讼的最终目的在于维护公司的利益, 股东和公司在代表诉讼中的利益一致的, 而不是相互冲突的, 股东的诉权最终来源于公司对被告享有的请求权。因而公司在此诉讼中对原告并无独立的诉讼请求, 不能以有独立请求权的第三人身份参加诉讼。在股东代表诉讼中, 公司的请求不是独立的, 但案件的审理结果与公司有直接利害关系, 因此公司应界定为无独立请求权的第三人。实践中, 公司多作为无独立请求权的第三人参加诉讼, 其可以不主张任何实体权利, 只是提供证据, 协助法院查清案件事实。公司参与诉讼的目的在于使公司知晓诉讼进程, 承受诉讼结果, 防止原告股东不当诉讼行为以及为诉讼提供证据。

四、结语

股东代表诉讼作为保护公司和股东利益的法律制度, 需要在结合实践的基础上, 进行更多的研究。同时, 双重股东代表诉讼, 由于在我国尚未有法律规定, 而根据国外判例、专家学者的理论研究等, 该制度的形成对我国实践具有积极的指导意义。因此, 关于股东代表诉讼, 仍需要我们进行不断的研究和改进, 以期能使我国公司法更好的规范公司实践。

摘要：股东代表诉讼在我国已有一定的法律规定和实践基础, 但在理论和实践中, 公司的诉讼地位和被告的范围仍存在争论。同时, 双重股东代表诉讼也仅存在于理论中, 我国公司法中并没有相关的规定。因此, 结合一个实际案例, 讨论双重股东代表诉讼的可行性, 以及股东代表诉讼中被告和第三人的理论范畴。

关键词：股东代表诉讼,双重股东代表诉讼,公司法

参考文献

[1]何美欢.公众公司及其股权证券[M].北京:北京大学出版社, 2000.

[2][英]A.J.博伊尔 (Boyle) 著, 段威, 李杨, 叶林译.少数派股东救济措施[M].北京:北京大学出版社, 2006.

[3]特拉华州最高法院:N.A.Lambercht and Miriam Loveman V, Sran-leyO’Neal, etal.

[4]张媛.双重股东代表诉讼制度研究——由双汇事件引发的思考[J].时代金融, 2011 (10) .

[5]马太广.董事责任制度研究[M].北京:法律出版社, 2009.

[6]刘冬京.我国股东派生诉讼制度研究[M].北京:群众出版社, 2011.

代表人诉讼 篇2

被委托人在行使委托书上的合法权力时，被委托人不承担任何法律责任。在现在社会，接触并使用委托书的人越来越多，相信写委托书是一个让许多人都头痛的问题，以下是小编为大家收集的诉讼代表人委托书，仅供参考，希望能够帮助到大家。

诉讼代表人委托书1

【委托人】

姓名:

身份证号码:

电话:

工作单位:

住址:

【受委托人】

姓名:

身份证号码:

电话:

工作单位:住址:

现授权委托作为我的委托代理人，对我所有的`坐落于无锡市号室的房产，行使下列权限：

委托有效期：

委托人：(签章)

20XX年XX月XX日

我保证上述委托书内容为委托人亲笔所书或委托人的真实意愿，如因委托书的虚假而引起的房屋权属登记错误，由本人负全部法律责任。

受委托人：(签章)

20XX年XX月XX日

注：①本委托书仅供公民当事人委托办理房屋权属登记或领证手续用。

②委托人应按有关法律规定，写明委托权限及有效期。

诉讼代表人委托书2

委托人：甲方：

受委托人：乙方

针对甲方与上海业诺企业管理公司（前身江苏盐城劳动协作中心上海办事处）上海申沃客车有限公司关于劳动报酬，未签订书面劳动合同等赔偿一案相关事宜约定如下：

1.甲方委托上海明伦律师事务所李亚辉律师（***）代理仲裁，诉讼，款项执行等相关事宜。

2.甲方授权乙方有权与律所签署代理手续或与诉讼，仲裁的相关文件，配合律师工作。

3.甲方同意按以下方式支付律师费用；

（1）律师收案时甲方共同预付律师基本工作费用每一位申请仲裁人400元，总数依申请人数额收取。

（2）收案时支付代理费押金10000元交上上海明伦律师事务所，由该所开具收据，交留存，结算时用于折抵律师费。

（3）律师代理费按甲方每人实际得到赔偿额度的15%支付

（4）针对部分甲方赔偿款可能会少于5万元的情况，少于5万的（不包括5万元）按10%收律师费，超过5万元的执行本条

（5）结算方式，甲方委托律师代甲方接收赔偿款，赔偿款入律所账户，扣除律所代理费后，三日内付给甲方，由甲方带本人身份证亲自领取。

以上内容约定在《《法律服务合同中》》，乙方有权代甲方签字生效。

4，授权委托书，由甲方亲自签名2份，交律师保存，作为代理手续交有关机关为诉讼或执行需要在行签授权委托书，甲方授权乙方代为签字，对甲方产生效力。

5，仲裁书，起诉状由甲方亲自签名

6，相关的证据原件由甲方交乙方移交律所保管。

7.未尽事宜，只要乙方出于维护乙方利益，乙方可以做主。

8本案委托书甲乙方亲自签订后，交委托律所保留。

委托人甲方（亲自签名）

受托人：乙方

年 月日

诉讼代表人委托书3

委托单位：__________________。

法定代表人：__________，职务：__________。

受委托人：__________________

姓名：_______，工作单位：________。

职务：__________________________。姓名：_______，工作单位：__________。职务：_________________。现委托上列受委托人在我单位与__________因_________纠纷一案中，作为我方诉讼代理人。代理人_________的代理权限为：________________________________________________ 代理人_________的代理权限为：________________________________________________

委托单位：__________________

法定代表人：__________________

股东代表诉讼制度分析 篇3

一、法律依据

《公司法》第一百五十二条规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

二、主体资格以及前置程序

我国《公司法》对提出代表诉讼的主体资格作了限制，以保证在引进先进的现代公司法制度维护小股东利益的同时，防止个别股东滥用诉权，损害公司利益。根据《公司法》规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，才是有权提起代表诉讼的主体。

《公司法》同时也对股东代表诉讼设立了前置程序限制。只有在公司的董事会、股东会或监事会不出面追究高管的情况下，才进行代表诉讼。《公司法》要求股东在提起代表诉讼之前，先要书面请求董事会、监事会等公司机关向法院提起诉讼。若这些公司机关收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东才有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。例外情况是当情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，股东可以越过前置程序直接向法院提起代表诉讼。

三、股东代表诉讼的管辖问题

我国新修订的《公司法》已经于2006年1月1日生效，也就意味着股东代表诉讼制度在我国法律中得以正式确立。但是，在《公司法》当中，并没有明确股东代表诉讼的管辖权如何确定。股东代表诉讼作为我国《公司法》新规定的一项保护股东特别是中小股东的利益的一项重要制度，其意义是非常重大的，在公司财产权益受到侵害时，公司机构应当及时行使公司诉权，通过司法救济的途径恢复公司的财产利益损失。但在某些情形下，公司机构的组成人员(如大股东、董事和总经理)自身就是侵害公司利益的行为人，或者虽不是公司利益的侵权行为人，但与相关责任人勾结，这就势必造成公司难以行使诉权。在现代公司所有权与经营权互相分离的情况下，董事会及其他公司经营者的经营权限日益膨胀，就有必要强化股东对于经营管理人员的监督和制衡，保护公司利益免受各种不正当行为的侵害，这一监督和制衡机制正是股东代表诉讼制度。而确定股东代表诉讼的管辖权正是充分发挥这一制度作用的关键。

股东代表诉讼案件的诉因在于违约和侵权两种。股东代表诉讼是依据合同纠纷案件或者侵权纠纷案件的地域管辖原则，还是实行专属管辖？实务界主要存在两种观点。有人认为，前者既可保持股东代表诉讼制度与我国整个民事诉讼法律体系之间的协调，也可充分体现股东代表诉讼中真正原告是公司的精神；而也有人认为，由于该类案件的审理，多涉及到公司设立时各股东之间的协议、章程及董事、经理行为的审查与认定，有关证据也多在公司所在地。若不实行专属管辖，恐怕会引起一系列问题，比如代表诉讼是针对公司代理人的违法、不适行为而提起的，如果这些致害人分处异地，则实行原告就被告的地域管辖原则困难很大，不仅股东疲于奔命而且公司也难以应付，如此费时费力，只会使代表诉讼成为破坏公司稳定的祸首。

股东代表诉讼对于保护股东特别是中小股东的权益具有十分重要的作用，但是，赋予股东的权利也不能滥用，股东不能干扰公司的正常经营，也不能因为不法目的而针对控股股东或者董事提起诉讼。因此，对于股东代表诉讼《公司法》还是规定了比较严格的条件。而对于股东代表诉讼管辖权的确定，也实质上对于防止股东滥诉具有一定的作用。目前，我国某些地方法院还存在着一定的地方保护主义，如果股东代表诉讼案件不实行专属管辖，则股东滥诉的概率可能会大大增加。

股东代表诉讼一般都会涉及许多公司的法律文件。如公司股东之间的协议、公司章程、公司会议文件、公司规章制度、公司签订的合同等等，同时，还有可能涉及对公司董事、高级管理人员行为的审查与认定，有关证据也多在公司所在地。这一切都跟公司所在地有关。因此，实行专属管辖，无疑对于顺利解决股东代表诉讼具有非常重要的作用。

实行专属管辖，在国外立法中已有先例。如《日本商法典》就有这样的规定，追究董事责任的诉讼，属于公司所在地的地方法院管辖。这种管辖具有专属管辖的性质。其立法意图，在于使公司或者其他股东能够更加容易地以共同诉讼人的身份参加诉讼。因此，在我国股东代表诉讼案件实行专属管辖是非常必要的，也是有先例可循的。在尚未生效的公司法司法解释四中明确规定了股东代表诉讼由公司住所地法院专属管辖。山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见》中亦明确了这一规定。在上海高级人民法院《关于审理股东代表诉讼纠纷案件的若干意见》中，上海高院规定股东代表诉讼由被告住所地或公司住所地人民法院管辖。

四、股东代表诉讼的意义

股东代表诉讼的最大意义在于股东能在特定情形下直接代表公司进行诉讼，不仅要使公司的损害能够得到补偿或追偿，更要鞭策和警示潜在的侵权人，抑制违法行为。当公司利益受到侵权时，许多情况下投资者的权利并没有直接受到侵犯，投资者不能直接对这类违法行为提起诉讼，只能由公司来提起诉讼。但是，当公司的加害人是公司的董事、监事、高级管理人员或者控制公司的大股东时，期望公司管理层起诉加害人，实际就是要求上述人员自己起诉自己。在实践中，董事会等肆意豁免上述人员对公司应承担的赔偿责任、怠于起诉的情况屡见不鲜。股东作为公司利益的终极所有者，在公司权益遭受这种侵害时，其利益必然会间接受到损害。股东代表诉讼正是针对这种情况，为矫正和预防上述人员滥用公司独立人格给广大股东造成的间接损害而设立的。

代表人诉讼 篇4

1. 代表人诉讼的概念。

代表人诉讼是指为了便于当事人进行诉讼, 节省司法资源, 提高诉讼效率, 由人数众多的一方当事人推选出几位代表人来实施诉讼行为, 维护全体当事人利益的一项诉讼法律制度。

2. 代表人诉讼的内容。

代表人诉讼制度规定于我国《民事诉讼法》第54条和55条。第54条规定:“当事人一方人数众多的共同诉讼, 可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力, 但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求, 进行和解, 必须经被代表的当事人同意。”第五十五条规定:“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多, 在起诉时人数尚未确定的, 人民法院可以发出公告, 说明案件情况和诉讼请求, 通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的, 人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力, 但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求, 进行和解, 必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定, 对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的, 适用该判决、裁定。”

(1) 诉讼代表人的产生。首先, 一方当事人人数众多是诉讼代表人产生的前提条件。按照最高人民法院的《适用意见》第59条的规定, 一方当事人一般在10人以上。诉讼代表人人数为2～5人。

诉讼代表人的基本条件: (1) 诉讼代表人应当是共同诉讼人或诉讼标的为同一种类的诉讼当事人。 (2) 诉讼代表人具有诉讼行为能力。 (3) 诉讼代表人具有一定的法律知识和文化水平。 (4) 乐于维护本方当事人的权益, 并能善意地履行代表人的职责。

根据《民事诉讼法》第54条和55条的规定, 诉讼代表人制度可分为两种情形:第一、当事人一方人数众多的共同诉讼, 但人数可以确定;第二、诉讼标的同一种类, 但当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定。

在第一种情况下, 由人数众多的共同诉讼人推选出若干名诉讼代表人, 代表人的诉讼行为对所代表的当事人具有当然约束力, “但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求, 进行和解, 必须经被代表的当事人同意”。这就说明即使在这种情况下, 代表人的诉讼行为仍然受到众多被代表人的监督和约束, 并不能完全主宰诉讼进程和独立处分当事人的实体权利, 这就有别于美国的集团诉讼。

在第二种情况下, 当事人人数不能确定, 众多当事人之间的诉讼标的具有同类性。也就是说, 众多当事人之间并没有共同的权利义务, 相互之间的关系与普通的共同诉讼人相互间的关系相同。在这种情形下, 代表人的产生要经过以下几个程序: (1) 公告。人民法院在受理人数众多的群体纠纷案件时, 发现当事人人数不能确定, 可以发出公告, 说明案件情况和诉讼请求, 通知权利人在一定期间内向人民法院登记。 (2) 登记。在公告期间内, 权利人应向发布公告的对该案件有管辖权的人民法院进行登记, 以明确当事人的基本情况。但登记行为并不引起诉讼的发生和诉讼的系属, 只是表明自己为案件当事人身份。如果当事人没有被登记或不愿登记, 可以向人民法院另行提起诉讼。 (3) 确定诉讼代表人。向人民法院登记的权利人可以通过推选的方式确定诉讼代表人。推选不出代表人的, 人民法院可以与登记的权利人共同商定诉讼代表人。协商不成的, 人民法院可以在起诉的当事人中指定诉讼代表人。

(2) 诉讼代表人的法律地位。诉讼代表人在诉讼中代表本方当事人进行诉讼, 行使当事人享有的各项诉讼权利, 承担诉讼义务。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生法律效力, 但在处分涉及被代表人的实体权利时, 必须得到被代表人的授权。诉讼代表人在诉讼中如果不能正常履行职责或者滥用代表权的, 权利人可以一致决定更换。原诉讼代表人实施的诉讼行为对更换后的诉讼代表人具有约束力。

二、我国代表人诉讼制度的实施现状

就我国的司法现状来说, 代表人诉讼制度在人民法院的适用率极低, 在一些地区和一些法院该项制度几乎濒临消失。针对群体性纠纷人民法院根据各自的情况和理解采取了灵活多样的处理方式, 导致在处理群体性纠纷上的“百花齐放”, 大多数法院采取了单独立案、合并审理或者单独立案、分案审理的方式。

造成该项法律制度被闲置的原因大致有以下几个:

1. 观念保守, 思想僵化。

多数法院一遇到群体性纠纷案件就产生本能的紧张, 总觉得这类案件社会影响大, 案情复杂, 无法操控, 搞不好会影响到本单位的社会声誉, 严重者可能会影响到领导的政绩。因而多数情况下会找各种理由或借口将其拒之门外, 要么就是受理之后进行“分化瓦解”、“化整为零”。

2. 法院自身人格不独立, 能量有限。

法院在人、财、物方面受制于同级人民政府, 同时必须接受党委的领导, 接受人大的监督。而社会影响大、案情复杂的群体性案件其被告大多就是比较强势的党政机关, 至少也是控制着相当社会财富和资源的大公司、大企业, 而人数众多的原告一方, 原本属于社会弱势群体, 而一旦联合起来其能量亦不可低估。因此, 法院在遇到这类案件时产生胆怯的心理是完全可以理解的, 因此也有人戏谑说这时的法院才是“弱势”。

3. 自身利益的考虑。

上级领导机关以立案数、结案率、调解率、当庭宣判率、上诉率、申诉率、错案率等等指标来考评法院的工作, 考核法院领导的政绩, 从而决定领导的升迁。在这种情况下, 还会有谁去冒这种费力不讨好的风险?将一起群体性纠纷案件折为若干个体案件既容易操作, 又提高了上述各项指标, 同时还能增加法院的案件受理费收入, 岂不是“一举多得”?

三、努力改良法治大环境、进一步完善代表人诉讼制度

法的运行比法的制定更具有现实意义。任何一项法律制度的有效实施均有赖于良好的政治社会生态, 代表人诉讼制度也不例外。下文主要探讨代表人诉讼制度的完善。

1.放宽条件, 扩大代表人诉讼制度的适用范围。按照我国现在的法律规定, 代表人诉讼制度的适用必须是诉讼标的属于同一事实或者是同一种类, 因此, 代表人诉讼的提起就受到了极大的限制, 该项制度的适用范围也就十分狭窄。另外, 权利登记程序的设置也严重影响了当事人的诉讼积极性, 特别是涉案标的额较小的当事人, 其顾虑就更多, 担心诉讼成本会高于胜诉收益, 很可能因此就退出诉讼, 自认倒霉。但问题依然没有解决, 胸中怨气依旧存在, 这都不利于社会和谐。

鉴于此, 我们可以适当地借鉴美国的经验, 参考美国集团诉讼的作法, 从而提升代表人诉讼制度在解决群体性纠纷上的影响力。所谓诉讼集团只是一拟制性称谓, 一种司法技术的运用, 其本身并不具有民事主体资格, 只是为了更加高效、统一的适用法律, 更加有效地处理大规模的社会纠纷而人为设计的一种法律制度。笔者认为, 我们可以适当借鉴美国集团诉讼的有益成分。第一, 将诉讼标的同一或同种类的起诉要求改为只需具有共同的事实问题或共同的法律问题。第二, 区别不同情况, 分别采取“加入制” (登记制) 和“退出制” (默许授权制) 。一般来说, 在侵权方实力雄厚, 有赔偿能力的情况下, 宜采用退出制, 以最大限度地保护受害者的利益, 惩罚侵权者;而在侵权方赔偿能力有限的情况下, 宜采用加入制 (登记制) , 以便使权利人有斟酌的时间和选择的自由, 同时也可使积极主张权利的人获得更多的赔偿。

2.授予诉讼代表人更加独立自由的诉讼权利, 以便更有效地维护本方当事人的合法权益。现行《民事诉讼法》规定, “代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求, 进行和解, 必须经被代表的当事人同意”, 也就是说代表人要变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求, 进行和解, 必须得到全体被代表人的特别授权。这在司法实践当中操作起来具有相当大的难度, 可以说几乎是不可能的。我们可以试想怎样把所有的权利人都召集起来, 共同签署一份特别授权委托书?即使真的得到了这样的一份授权委托书, 诉讼效率也受到了极大的影响, 也有违该项制度设计的初衷。

因此, 笔者建议将目前的“特别授权制”, 改为“默许制”, 即除非有权利人明确提出异议, 否则, 代表人有权行使所有的诉讼权利, 其诉讼行为对全体被代表人具有拘束力, 法院的生效判决、裁定对全体被代表人产生法律效力。同时要加强对代表人的监督, 赋予法院对诉讼代表人的监督权, 比如审查其是否具备代表人资格, 其处分当事人的实体权利时, 是否有损被代表人的利益, 人民法院在发现代表人有此类行为时, 有义务进行制止;被代表人如果发现代表人没有尽职履行职责, 甚至有滥用职权的行为, 侵害被代表人的合法权益时, 有权更换代表人。

3.借鉴德国的团体诉讼, 赋予某些发展较为成熟的社会团体如妇联、消费者保护协会、环境保护协会等组织提起公益诉讼的原告主体资格。规定团体诉讼的最终判决对团体成员生效。另外, 将代表人的人数修改为3～7人, 且必须为奇数, 以便在意见不一致时进行表决。还应规定特殊的诉讼费收取办法, 保障当事人的诉权。

四、结语

记得有一次中国人民大学的江伟教授在西北政法大学的讲学中谈到群体性纠纷的处理时说, 现在有些法院的工作人员一看到成百上千的人来法院打官司就害怕, 担心社会影响不好, 这样不利于社会稳定。但仔细想想愿意来法院打官司的人都已经是“良民”, 他们能来法院打官司, 希望通过这种正当、文明的途径解决纠纷, 维护自己的权益, 这说明他们对我们法院的信任, 对法律的信任, 我们应该感到欣慰才是, 总比成百上千的人跑到市委、政府门口去静坐、堵塞交通的要好的多吧。

摘要：我国目前正处于社会矛盾多发的特定历史时期, 特别是群体性纠纷日益增多。我们应该解放思想、实事求是地面对现实, 采取多元化的纠纷处理机制, 特别是应该充分利用现有的法律资源——代表人诉讼制度提高诉讼效率、节约司法资源, 并在此基础上进一步完善我国的代表人诉讼制度, 使其更加适应社会变革的需要, 维护社会公正、促进社会和谐。

关键词：群体性纠纷,代表人诉讼,社会和谐

参考文献

[1].江伟.民事诉讼法.高等教育出版社、北京大学出版社, 2000

[2].章武生.论群体性纠纷的解决机制——美国集团诉讼的分析和借鉴.中国法学, 2007 (3)

[3].李健全, 曾庆辉.论我国群体纠纷诉讼机制的完善.时代经贸, 2007 (08X)

股东代表诉讼案例 篇5

第三人北京泰山质量认证咨询有限公司为原告王涛与被告李平共同出资，于11月1日，经核准成立经董事会选举，被告李平任法定代表人，原告王涛任总经理。公司次年5月开始正式经营。自6月，双方因经营问题发生矛盾。被告李平先后委托其夫黄伟分别于206月、8月、9月和12月31日，从公司取走公司公章一枚、钢印一枚、惠普激光打印机一台、营业执照(正、副本)一套、税务登记证(正本)一个、发票证一本、发票一本、转帐支票一本(其中包括已开好的面额为13 000元和6 000元的转帐支票各一张)、现金支票一本、法人名章一枚、内部核算用现金帐一本、合同台帐一本、银行存款帐一本、现金日记帐一本、总分类帐一本、明细帐一本、年5月至11月记帐凭证七本、公司对日照三银、永发石材、裕伟花生和北京延红等四个企业的咨询工作记录四份至今未予归还。法院追加北京泰山质量认证咨询有限公司为第三人参加诉讼。

浅析股东代表诉讼制度的完善 篇6

关键词：公司法 股东代表诉讼 中小股东利益 完善

2005年新《公司法》第152条规定了股东代表诉讼制度，其内容是：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会（监事）或董事会（执行董事）向人民法院提起诉讼。监事会（监事）或董事会（执行董事）收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求后30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，上述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。但其不足之处是，新公司法对股东代表诉讼中公司及其他股东的诉讼地位、诉讼时效、诉讼费用承担、诉讼管辖及处理程序等相关重要问题却没有具体规定。显然，要真正贯彻实施股东代表诉讼制度，保护公司利益进而保护公司股东利益，有必要对现行股东代表诉讼制度进行补充和完善。

一、股东代表诉讼中诉讼主体的地位

1.原告的确定

各国公司法对原告资格的限制主要表现在两个方面：一是对股东持股时的要求。英美法系国家采用"当时股份持有原则"，即要求代表诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份。大陆法系国家则采用"持股期限原则"，即要求提起代表诉讼的原告必须在起诉之前持有公司股份达到法律规定的期限。二是对股东持股数量的要求。大陆法系国家要求提起代表诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份，如法国规定须持有公司股份的5%以上。而我国新《公司法》规定代表诉讼的原告为有限责任公司股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。这一规定符合我国有限公司人合性特征和股份公司资合性特征，也符合设立股东代表诉讼来维护公司利益进而维护股东利益的目的，同时持续持股180日以上和1%股份也是符合我国目前公司治理实践的要求。最后，在股东代表诉讼中，要防止滥用公司诉权而损害公司和股东利益的情况发生，我们有必要借鉴美国派生诉讼原告股东起诉时的"净手原则"，即规定我国股东代表诉讼中原告股东必须是那些没有支持、批准或者追认公司董、监、高等实施侵害行为的股东。

2.被告的确定

各国对股东代表诉讼的被告资格作了不同规定，日本商法规定的派生诉讼被告为公司董事、监事、发起人、清算人、用明显极不公正发行价格认购股份者，以及就行使决议权接受公司所提供利益的股东。但美国规定为凡是侵害公司利益的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求的人，都可以成为派生诉讼的被告。我国新修订公司法规定被告为公司董事、监事、高级管理人员和其他侵害公司利益的人。但其强调作为被告的公司董事、监事、高级管理人员必须是在执行公司职务时违反法律、行政法规及公司章程，给公司利益造成了损害的人员。我国公司法对股东代表诉讼被告范围的相对宽泛化规定有利于鼓励股东对侵害公司利益的人提起诉讼，从而保护公司中小股东的利益，激励广大的民间资本投资创业，进而推动我国经济的健康稳定发展。同时，为满足实际操作的需要，今后在修订公司法时应对"他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的"情形作进一步的详尽规定。

二、股东代表诉讼的前置程序

股东代表诉讼的前置程序也称"竭尽公司内部救济原则"，是指股东在提起诉讼前，必须向公司董事会、监事会或监察人提出请求，要求公司提起直接诉讼，只有在董事会、监事会或监察人接到该请求，经过法定期间而未提起诉讼的情况下，股东才有权提起代表诉讼。在提出股东代表诉讼之前，股东负有向公司提出请求，要求公司对致公司损害发生的人提起诉讼的义务。公司只有在怠于或者拒绝行使诉权的前提下，股东才可代位行使诉权①。

我国新《公司法》第152条也规定了提起代表诉讼的前置程序，即对董事、高级管理人员主张损害赔偿，原告股东需书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，对监事主张上述赔偿责任，原告股东需书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼，只有在上述被请求主體收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼时，原告股东才能为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。新法规定股东提起代表诉讼前要先竭尽内部救济，同时规定了30日的等待期，而且还规定了前置程序免除的情形，即情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，可以免除前置程序。只是何谓"情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害"，仍需作进一步的解释，以便于适用。对此应有具体的司法解释予以界定，而且应尽可能用列举的方式把需要界定的免除前置程序的情形明确化，尽可能避免用比较抽象的原则性规定，以增加实务中的可操作性。

三、股东代表诉讼的管辖

我国公司法并未对公司案件管辖问题做出明确的规定。股东代表诉讼中的被告往往是控制公司的某些董事、监事、高级管理人员，该制度是为了追究对公司有控制权的某些董事、监事、高级管理人员违法行使职权给公司造成损失时的责任，如果按照"原告就被告原则"，由于被告人数可能是多个，且一般分属不同地方，确定管辖较为复杂，也不利于案件的审理。因此，笔者主张我国可借鉴日本相关立法，对于我国股东代表诉讼制度可以规定公司所在地法院的专属管辖权，这样做不仅有利于维护公司利益及其股东的合法权益，也有利于合理配置司法资源，节约诉讼成本、提高诉讼效率。

四、股东代表诉讼的其它诉讼程序

在股东代表诉讼中由于原告股东并不是直接被侵害人，其提起诉讼的权利属代行诉权，其最终实体权利仍归属于公司，并且牵涉到公司其他股东的间接权利，故原告股东对公司的实体权利不应具有任何处分权。这不同于一般的民事诉讼权利。因为一般民事诉讼中的调解、和解、放弃或变更诉讼请求等诉讼权利均需以当事人享有处分权为基础。

因此，笔者认为，股东代表诉讼中原告股东变更诉讼请求的权利，应以不损害公司利益为前提；而原告股东请求调解，只有在第三人即公司的参与下，法院才能对股东代表诉讼进行调解；对代表诉讼的和解、撤诉及公司的驳回申请法院应当予以严格的审查，包括实体的审查和程序的审查②。另外，如果涉案第三人即公司对书面请求和起诉状中的相关主张已经开始了调查，法院可依照公司的申请或依职权在适当的时间内，暂时中止股东代表诉讼的相关程序。最后，相关立法或司法解释还应当明确规定公司其他股东对股东代表诉讼中的相关和解方案或诉讼情况的知情权及发表异议的权利，因为股东代表诉讼也涉及其他股东的间接权利。

注释：

① 引自刘凯、司明：《股东代表诉讼配套制度的完善》，《法学杂志》，2008年第2期。

② [日]新堂幸司著：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第261页

股东代表诉讼前置程序的适用 篇7

法律不会要求当事人徒为毫无意义之行为。对于《中华人民共和国公司法》 (以下简称《公司法》) 第一百五十一条有关股东提起代表诉讼, 须以先行书面请求公司监事会或监事、董事会或执行董事提起诉讼而无果为前置程序的规定, 应当认为其所针对的是公司治理形态的一般情况;对于确属股东申请无益即客观事实足以表明公司监事会或监事、董事会或执行董事不可能接受股东的上述申请的情况, 应当认为已经“竭尽公司内部救济”, 公司法的本意并不要求这种情况下的股东代表诉讼仍然要经过“书面请求公司机关起诉”这一前置程序。在此场合, 应当允许符合条件的股东直接提起股东代表诉讼。

【案情简介】

广东嘉莉诗 (国际) 服装有限公司 (以下简称嘉莉诗公司) 共有陈二和何栢强、罗顺兴三名股东, 陈二持有50%的股份, 何栢强、罗顺兴持有50%的股份并分别担任公司的董事长和监事, 公司不设董事会和监事会。2014年8 月, 陈二以嘉莉诗公司股东身份向佛山市中级人民法院起诉称:公司股东何栢强、罗顺兴等恶意串通转让嘉莉诗公司持有的天奥公司的股权, 侵占嘉莉诗公司巨额资产, 严重损害嘉莉诗公司及股东的合法权益, 现天奥公司的主要资产正处在拍卖程序中, 情况紧急, 请求判决:1.何栢强、罗顺兴转让天奥公司股权的行为无效, 撤销因该转让行为发生的工商变更登记, 将天奥公司100%的股份变更登记到嘉莉诗公司名下;2.何栢强、罗顺兴等人立即向嘉莉诗公司返还天奥公司的公章、财务章、营业执照、组织机构代码证、税务登记证等所有印章及证照原件;3.何栢强、罗顺兴等人向陈二赔偿损失8000万元。何栢强、罗顺兴答辩辩认为:陈二不是天奥公司的股东, 其购买嘉莉诗公司股份也未向原股东支付对价, 不具备诉讼主体资格;嘉莉诗公司在本案中的汇款行为与陈二无关, 何栢强、罗顺兴转让股权行为是合法的, 也没有损害公司利益;陈二提的起诉不符合法律规定, 应予驳回。

一、二审经审查认为, 《公司法》) 第一百五十一条对股东代表诉讼进行了明确规定, 股东提起股东代表诉讼前须经“用尽内部救济”的前置程序, 即在公司财产遭受不正当行为损害时, 股东不可以直接代表公司提起诉讼;股东提起代表诉讼前必须首先将诉讼事项告知公司并请求公司董事会和监事会代表公司提起诉讼, 只有在公司怠于行使或者不行使诉权时, 股东才可以行使代表诉讼权利。本案中, 不存在《公司法》第一百五十一条第二款规定的“情况紧急, 不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损失的”情况, 亦没有证据显示陈二在起诉前曾就本案所主张的请求事项书面请求过嘉莉诗公司的监事或执行董事向人民法院提起诉讼。因此, 在现阶段陈二未进行公司内部救济的前置程序的情况下, 提起本案诉讼尚未符合起诉条件。据此, 一、二审裁定驳回了陈二的起诉。

陈二不服上述生效民事裁定, 以何栢强、罗顺兴不可能接受其关于起诉的请求、其无须经过“公司内部救济”的前置程序为由, 向最高人民法院申请再审。最高人民法院第一巡回法庭经审查后, 决定由本院提审该案。

【争议焦点】

陈二所提起的本案诉讼是否须经过“竭尽公司内部救济”的前置程序, 对其起诉应否受理。

【主审法官如何审判】

合议庭紧紧结合本案具体事实, 对《公司法》第一百五十一条规定的“前置程序”的理解与适用问题进行了深入的分析研究, 认为对于本案这一特别情况, 即已经明知即使原告股东在起诉前要求有关公司机关提起诉讼, 但公司机关定将予以拒绝的情况, 应当视为已经竭尽了公司内部救济的途径。公司法的本意并不要求这种情况下的股东代表诉讼仍然要经过“书面请求公司机关起诉”的前置程序。遂裁定撤销一、二审裁定, 指令一审法院受理并审理本案。

【判决思路】

《公司法》第一百五十一条确立了股东代表诉讼 (派生诉讼) 制度。这对强化和维护股东地位和权利、遏制公司管理人员滥用职权、确保公司利益与发展以及维护社会经济秩序确有重大意义。但一般来讲, 公司是独立于股东的法人实体, 公司的经营管理包括自身民事权利的维护均属于其意思自治的范畴, 应当通过公司机关的自主意志实现。所以, 为了追求公司自治与股东利益的平衡, 防止股东滥用诉权, 确有必要对代表诉讼设置先经公司机关自行矫正或维权的前置程序, 即《公司法》第一百五十一条第二款规定的股东提起代表诉讼前, 应当书面请求监事会、监事或者董事会、执行董事向人民法院提起诉讼, 在监事会、监事或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝起诉或者三十日内未起诉的情况下, 股东方可提起诉讼, 同时规定了以“情况紧急”之情形作为这一条件限制的例外 (前置程序的豁免情形) 。但现实生活中除了存在对于“情况紧急”情形难以把握和认定的问题外, 还常常遇到原告股东难以向公司机关提出书面请求的尴尬境况, 比如诉讼对象是董事或董事会, 而提出起诉主张的股东本身又是监事, 其应当如何提出书面申请?尤其是一些有限责任公司, 内部治理结构不完善, 没有董事会、监事会, 甚至如本案中的嘉莉诗公司, 被诉的对象本身分别是公司唯一的执行董事和监事, “书面申请”显然没有意义。对此, 有的法官认为在此情况下无须经过“前置程序”, 法院应当受理原告股东的起诉;而有的法官则认为公司法并没有就上述情形下的起诉豁免其“前置程序”, 该项起诉不符合《公司法》第一百五十一条第二款的规定。审判实践中基于上述两种结论所作出的裁判均不鲜见。

司法实务和法学学术领域都关注到了这一问题。主流观点是“前置程序”的豁免不应仅限于“情况紧急”这一种情况, 建议引入“申请无益”规则, 即如果公司董事、监事等人员多数为加害人或受侵权人的实际控制, 或实际参与侵权行为, 或明示或暗示批准过侵权行为, 或者股东能够提出合理的怀疑证明董事会、监事会不够独立或与加害人存有利益瓜葛, 则“前置程序”可以豁免。合议庭倾向于这一观点, 也赞成修法或制订司法解释时采纳这一建议。但同时认为, 目前在处理具体案件中不宜直接引入“申请无益”原则并宣布在此情形下豁免“前置程序”。主要是基于如下考虑:第一, 普通法上确立的“申请无益”规则, 其内涵比较复杂, 在美国各州法院所做的表述和掌握尺度尚不一致;第二, 如同《公司法》第一百五十一条第二款中关于“情况紧急”的规定, “豁免”情节作为法定情形的例外, 应当由法律所规定;第三, 对这一问题, 可以通过对法律进行目的解释的方法, 阐明法官对《公司法》第一百五十一条第二款之立法本意、意义的理解, 从而以准确适用法律。基于此, 本案再审裁定书中主要阐述了如下理由:

《公司法》设定该前置程序的主要目的和意义, 在于促使公司内部治理结构充分发挥作用, 以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。根据该条款的文字内容和生活常理, 应当认为《公司法》规定的该项“前置程序”所针对的是公司治理形态的一般情况, 即在股东向公司的有关机构或人员提出书面申请之时, 后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不定状态, 抑或存在监事会、监事或者董事会、执行董事依股东申请而提起诉讼的可能性;换言之, 法律不应要求当事人徒为毫无意义之行为, 对于股东申请无益即客观事实足以表明不存在前述可能性的情况, 不应理解为《公司法》第一百五十一条所规制的情况。本案中, 原审已经查明嘉莉诗公司仅有陈二和何栢强、罗顺兴三名股东, 公司不设董事会和监事会, 何栢强、罗顺兴分别担任该公司的执行董事和监事, 而陈二代表公司提起诉讼所指向的被告恰是何栢强、罗顺兴等人, 且在陈二提出起诉前, 双方已就诉争的事实产生争议。由此表明, 即使陈二就相关事实请求分别作为公司执行董事和监事的何栢强、罗顺兴提起诉讼, 何栢强、罗顺兴必然拒绝。故本案中不存在公司的执行董事或监事接受股东申请对股东所主张的被告提起诉讼的可能性, 亦可谓公司内部的救济途径已经穷尽。据此应当认为陈二提起本案诉讼并不违反《公司法》第一百五十一条的规定。如果陈二的起诉符合《民事诉讼法》规定的起诉条件, 则人民法院应当予以受理并进行审理。

论股东代表诉讼的前置程序 篇8

一、股东代表诉讼前置程序的概念和意义

股东代表诉讼前置程序, 在英美法系又称之为“竭尽内部救济”, 即公司股东在提起股东代表诉讼前必须先向公司提出请求, 在公司内部寻求救济, 只有在竭尽公司内部救济、问题仍无法得到解决之后, 才可以提起股东代表诉讼。而这个竭尽内部救济的程序即股东代表诉讼的前置程序。在公司运作过程中, 为了避免股东滥诉, 就需要前置程序来对股东权利进行约束。由此, 股东代表诉讼前置程序并非仅仅是一个程序上的规定, 其实质意义在于使权利以及利益得到充分的保障。首先, 前置程序中充分保障了公司的独立人格。公司经过设立登记后便独立于股东, 公司作为独立人格的主体享有民事权利能力和行为能力, 能够独立得承担民事责任。而股东也取得了对公司的收益权。然而两者的权利是相互独立的, 即股东不能对公司的行为进行干预, 即使行使股东代表诉讼的时候, 也必须是竭尽了内部的救济, 尊重公司的独立人格。其次, 公司代表诉讼前置程序贯彻了意思自治原则。前置程序的设置是尽最大可能的寻求内部救济, 充分尊重公司的意思, 减少了公权力对私权利的干预, 使纠纷尽可能的在内部得到解决, 使得公司意思权得到充分保障。另外, 有些中小股东将股东代表诉讼作为与大股东抗衡的工具, 由此来达到不法目的, 而前置程序在此时就能充分发挥其作用, 避免一些恶意诉讼的发生。再次, 前置程序有助于节约诉讼成本。股东在提起股东代表诉讼之前, 需要经过公司监事会或者董事会的审查, 如果内部机构可以解决纠纷, 则不需要提起诉讼, 而只有在内部救济无法解决纠纷时才提起诉讼。即使公司最终不能解决纠纷也没有提起诉讼, 也使得提起诉讼的部分股东进行了充分冷静的思考, 看到自己提出的问题存在缺陷与不足, 从而放弃股东代表诉讼的提起, 节省了诉讼成本;若起诉, 也在与公司内部机构磋商的过程中充分搜集了相关证据, 提升了胜诉率, 节约了诉讼成本。

二、股东代表诉讼前置程序的适格主体

(一) 前置程序适格申请人

1. 申请人的范围

我国《公司法》的规定, 股东代表诉讼前置程序的申请人为股东, 包括有限责任公司的股东和股份有限责任公司中满足持股比例与持股期限的股东。然而, 对于与股东利益相关的其他主体诸如股票质押人、股票的受委托投票人等是否可以纳入到申请人的范围未做规定。有学者认为, 这些主体在一定程度上具有股东的权利, 若不通过前置程序来寻求救济, 而其权利的行使会受到阻碍, 所以应该将股东做扩大解释, 将其纳入到申请人范围。笔者也同意此观点, 将其做扩大解释则是更好的发挥了前置程序这一制度的作用, 保护了这些主体的相关利益。

2. 股东持股的要求

我国《公司法》151条规定连续180天以上单独或合计持股1%以上股份的股东具有股东代表诉讼前置程序申请人的资格。该规定的目的在于使提出申请的股东具有稳定性, 而且保证提起申请的股东的利益是受到侵害的。而如今各国 (地区) 对股份比例持有的限制越来越宽泛。日本关于必须6个月连续持股的规定已经开始松动, 并且赋予公司章程可以规定更短期限的权利, 同时取消了该持股比例的限制。美国法律中要求的持股时间为“时间点”的要求, 即必须是在公司利益受到侵害时持有股份的股东才有权提起代表诉讼前置程序。我国台湾《公司法》对于提出申请的股东的持股比例要求由最初达到发行股份的10%, 到后来的5%和现行的3%, 并且已有学者呼吁取消股份比例的限制。出现这一现象的根本原因在于持股比例的要求限制了股东代表诉讼的提起, 这一制度虽然可以防止滥诉, 但也阻碍了合理的、有利的诉讼, 导致了这一制度没有发挥其应有的效果。由此可见, 无论是股份的时间限制还是比例要求, 限制的本质不在于时间的长短与比例的多少, 而在于防止股东滥诉的门槛的设置。所以我国对时间和比例的限制均无合理性, 应该取消对股东不合理的约束。

(二) 前置程序被申请人的适格

对于董事和高级管理人员的指控, 监事会为受理主体;对监事会的指控, 董事会为受理主体。而《公司法》并未对董事、监事及高级管理人员共同违法侵害公司权益时的受理主体加以规定。对于董事、监事及高级管理人员共同侵害公司利益的情形, 有学者认为, 应该充分发挥股东会的作用。其理由在于, 国外有关股东代表诉讼的立法, 虽然都没有明确规定股东会在前置程序的地位和作用, 但是并不代表完全忽视其价值。美国在《标准公司法》中规定董事会可以在特殊条件下做出决定, 但这并不是唯一的方式, 美国的立法给股东会的作用的发挥留有余地。日本公司法的前置程序的规定中依旧没有提及股东会, 但其规定中却同美国一样对股东会的作用留有空间。由此, 对我国董监高共同侵害公司利益时, 由股东会做出决策是合理的。但笔者认为, 股东代表诉讼的设置目的是保护中小股东的利益, 此时由股东会做出决定, 无疑是将权利置于享有决定权的大股东受理, 小股东并无实质的决定权, 所以, 此时股东可以直接向人民法院提起诉讼, 并负有举证共同侵权的责任。对于第三人侵害公司利益的情形, 我国公司法未明确规定受理申请机关的顺序。文章认为, 第三人的侵权也应该由监事会先行处理, 因为监事会是公司内部机关中最中立的机关, 具有专业的处理请求的能力, 所以当第三人侵害公司利益时, 应该首先向监事会提出申请, 监事会拒绝提起诉讼的, 再向董事会提起, 董事会拒绝提起诉讼的, 则股东即可直接向法院提起诉讼。

三、股东代表诉讼前置程序的豁免

一般而言, 股东代表诉讼的提起必须首先竭尽内部救济, 然而有原则就有例外, 当公司受到侵害情况紧急的时候, 若是经过前置程序, 可能错过最佳诉讼时机, 从而导致公司遭受更大的利益损失。对此, 我国作出了豁免的规定, 即在紧急情况下, 股东可以免除前置程序, 而直接向人民法院提起诉讼。然而, 我国《公司法》仅将豁免情节规定为“情况紧急”, 而未做其他详细规定, 现实中不具有可操作性。立法应当明确并细化“紧急情况”的情形。笔者认为, “情况紧急”应该考量以下几个方面:公司的合法权益受到了侵害, 该损害急切需要控制, 否则会造成公司更大利益的损失, 后果发生后无法挽回。此外, 紧急情况的判断主体并非公司内部机关, 而是法院, 因为紧急情况发生后, 则不经过内部程序, 而由股东直接诉诸法院。因此, 对于紧急情况的规定需要有明确的、切实可行的、便于司法操作的特点。我国立法可以采取列举式, 应该包括以下几点: (1) 股东有证据证明董事、监事或其他人员有侵权行为; (2) 如果经过监事会或董事会的审查程序或法定期限会给公司带来无法弥补的利益损失; (3) 有证据证明董事或监事为诉讼行为人所控制, 不易成为审查的受理人, 而不采取措施会导致公司利益受到更大损失; (4) 法定诉讼时效即将超过。其中的证明责任应在于公司股东方承担, 若不能承担举证责任, 法院则可以驳回起诉。

参考文献

[1]沈贵明.股东代表诉讼前置程序的适格主体[J].法学研究, 2008, (2) .

日本股东代表诉讼的发展历程 篇9

一、二战以前

在第二次世界大战以前, 日本公司法主要是以德国商法为参考对象, 确立了股东大会中心主义。股东大会不仅拥有任免董事、监事、审议批准公司决算、公司利益分配等权利, 而且拥有对法定权限事项之外的任何事情的决定权[1]。根据1899年日本商法典规定, 股东可以通过法律途径追究董事的责任。当时的商法典第185条第1项规定, 原则上由监事代表公司向董事提起诉讼。商法第178条第1项表明, 股东大会决议向董事提起诉讼时, 监事必须自决议之日起1个月内提起诉讼。如果股东大会否决了向董事提起诉讼, 出资达10%以上的少数股东可以请求监事向董事提起诉讼。如果监事拒绝该请求, 少数股东可以选任监事以外的人代表公司提起对董事的诉讼。这一做法与股东代表诉讼很类似, 但是, 由于股东需要集结10%以上的股份, 并且还需要经过相当繁杂的程序, 导致实践中几乎没有运用到该做法。

二、1950年商法修订

1950年的商法修订时, 日本引进了股东代表诉讼。究其原因, 可以概括为两个方面:首先, 二战以后, 日本公司立法受到美国立法的深刻影响, 放弃股东大会中心主义, 转而实行董事会中心主义, 董事会的权利显著扩大, 成为公司真正的经营管理者。为了避免董事滥用权利, 损害股东和公司的权益, 需要扩大股东监督董事的权利;其次, 立法者在进行商法修改过程中考虑到, 美国在日本进行投资时, 如果不给予中小股东和美国法一样的保护的话, 美国就必须进行取得控制地位的投资, 这样就可能阻碍来自美国的投资。[2]出于战后恢复经济的考虑, 引进股东代表诉讼变得很有必要。

1950年修改商法规定:[3] (1) 自6个月前持续持有公司股份的股东, 可以以书面形式请求公司追究董事的责任。公司在30天以内未提起诉讼时, 股东可以为了公司利益提起诉讼; (2) 原告股东欲提起代表诉讼, 须按照诉讼的标的额的大小预先交纳诉讼费用, 如果败诉则需自己承担诉讼所花去的一切费用; (3) 在1951年增设了针对恶意股东的担保提供命令制度, 用以避免股东滥用股东代表诉讼。当然, 原告是否恶意需由被告提供证据证明。

商法的修改虽然在一定程度上放宽了股东提起诉讼的条件, 但是基于对高昂的诉讼费用以及诉讼结果的不确定性的考虑, 股东代表诉讼基本没有得到利用。有数据显示1950年至1992年间提起的股东代表诉讼仅为31件。[4]

三、1993年商法修订

1993年前后, 日本泡沫经济破灭, 日本企业经历前所未有的低迷时期。为了隐瞒业绩不理想的状况, 企业经营管理层违法行为的丑闻时有发生。改进日本公司治理模式, 加强对董事的监督, 降低股东提起股东代表诉讼门槛成为了亟待解决的问题。

1993年修改的商法主要解决了股东代表诉讼的费用问题:

(1) 将股东代表诉讼作为非财产案件对待, 案件受理费与对被告的请求金额无关, 一律定为8200日元 (现在是13000日元) 。 (日本1993年商法第267条第4款) ; (2) 因股东代表诉讼而支付的诉讼费用以外的必要费用, 可以在其费用额范围内, 请求公司支付一定的金额, 必要费用不仅限于律师费用。 (日本1993年商法第268条第2款第1项) ; (3) 原告败诉的, 不对公司承担损害赔偿责任, 除非其存在恶意。 (日本1993年商法第268条第2款) 。

对费用问题的修改, 使股东提起代表诉讼的一大障碍得以消除, 与之前相比, 诉讼请求标的金额和案件数量都大幅提高。

四、2001年商法修订

由于巨额诉讼的增加, 股东代表诉讼存在着被滥用的趋势, 且高昂的赔偿责任金也使一般董事感到担忧, 他们在执行职务时就变得更加谨慎和拘束。同时, 世界经济的全球化高速发展, 使日本企业面临着来自全世界的更加激烈的竞争, 立法者希望能够为企业成长和经济发展提供广阔的空间和优越的环境。

2001年秋季的第153次日本临时国会会议对股东代表诉讼作了修改: (1) 将股东请求公司提起诉讼的考虑期限改为60日, 而非原来的30日, 以减轻对董事的压力。 (《日本商法典》第267条第3款) ; (2) 公司被告知股东提起代表诉讼, 或公司提起追究董事责任的诉讼时, 应当对此进行公告或通知股东。这是公司的义务。 (《日本商法典》第268条第4款) ; (3) 诉讼中, 公司作为当事人进行和解时, 不需要全体股东的同意。即使公司不是和解当事人, 只要公司承认, 和解也同样具有效力。股东代表诉讼进行和解时, 裁判所应当就和解的内容向公司发出通知, 并要求其在两周内提出异议。无异议, 则视为承认。 (《日本商法典》第268条第6、7款, 《日本公司法》第850条) ; (4) 经全体监事的同意, 公司可以协助董事参加诉讼。 (《日本商法典》第268条第8款) ; (5) 事前事后的董事责任减免制度。董事在并非为了追求自己利益, 而是执行职务且没有重大过失的情况下, 可以在赔偿责任额减去其年薪的一定倍数的范围内予以减免。[5]

这些措施, 实际上提高了股东代表诉讼的门槛, 保护了公司经营者的积极性和创造性。

五、2003年公司法修改

2003年起, 日本开始了公司法制现代化的改革, 对公司法进行大幅度的修改, 以进一步促进公司的自由化发展。日本新公司法主要在以下几个方面做了修改:[6] (1) 对原告股东增加了主观要件要求。如果股东提起诉讼仅仅是为了追求原告股东个人或第三人的不正当利益, 或给公司造成损害, 则该股东不得提起诉讼 (新公司法第847条但书) 。 (2) 扩大了股东代表诉讼被告的范围。将审计人员也列入被告范围, 而不仅包括原商法典规定的董事、发起人、监事、清算人、以不公平价格认购新股的人以及借行使股东权利之机从公司获得不正当利益的股东。 (新公司法第847条第1款) 。 (3) 公司在收到股东诉讼请求之后, 决定不起诉的, 必须根据原告股东或被告董事的请求尽快以书面形式或行政部门规章规定的其他形式向该股东或董事作出说明。 (新公司法第847条第4款) 。 (4) 公司并购重组中的股东代表诉讼, 即为追究公司董事等人的责任而提起代表诉讼的股东, 或依据第849条第1款的规定作为共同诉讼人参加代表诉讼的股东, 即使在案件审结之前不再是公司的股东, 但若符合下列情形, 也可继续进行诉讼:第一种情形是股东通过股份交换或股份转移而成为其持有过股份的公司的全资母公司股东的。第二种情形是股东所持有股份的公司因和别的公司合并消灭后, 其股东成为存续公司股东的。 (新公司法第851条第1款) 。日本最新的股东代表诉讼的修改, 使该制度得到进一步的完善, 对完善公司治理结构发挥了重要的贡献。

半个世纪以来, 日本股东代表诉讼经历了由限制到鼓励, 又由鼓励到限制的过程。这一立法演变过程正是体现了股东代表诉讼制度的内在矛盾性。股东代表诉讼是对传统公司治理理论, 即公司适格原告和多数决原则的突破, 该制度必须在监督董事维护小股东利益与避免股东滥诉之间寻求平衡。当然, 并没有所谓的真正的平衡, 真正的平衡也不容易衡量, 观察日本的股东代表诉讼, 我们可以感觉到这种平衡是要与国家的经济发展要求与公司治理现状相配合。当经济不景气, 需要刺激经济发展时, 要调动董监高的积极性和创造性时, 就适当提高股东代表诉讼的门槛;相反, 则适当放宽提起股东代表诉讼的条件。

我们国家股东代表诉讼的司法实践才刚刚起步, 立法和司法实践都还不完善, 日本的立法变迁在诉讼费用收取及分担、原告资格、前置程序、和解程序等诸多方面都可以给予我们很多借鉴意义。

摘要：日本股东代表诉讼从二战前开始至2003年, 经历了五次修改, 在原告资格、被告资格、前置程序、和解程序、诉讼费用等诸多方面都逐步做了修改。纵观日本股东代表诉讼修改的全过程, 可以看出立法者在监督董事保护小股东利益和避免滥诉之间所做的平衡。这不仅是适应经济发展的需要, 也反映了立法者的智慧。值得我们借鉴。

关键词：日本股东代表诉讼,发展历程,利益平衡

参考文献

[1]王思洋.日本股东代表诉讼制度评析[J].才智, 2008, (1) :11.

[2] (日) 山田泰弘, 刘姝译.日本法围绕股东代表诉讼之原告适格的发展[J].公司法律评论, 2008 (8) :127.

[3]周剑龙.论股份有限公司经营的内部监督机制——中国公司法发展之前瞻[J].法学评论, 1995 (1) :17.

[4]《会社法制の现代化に关する要纲》, 《商事法务》第1295号 (2005) .

[5] (日) 河合伸一, 刘姝译.董事的责任追究及股东代表诉讼制度的意义[J].公司法律评论, 2008 (8) :82.

代表人诉讼 篇10

关键词：代表人诉讼,企业内部控制,上市公司

0 引言

近年来, 随着上市公司内部控制建设的重要性和紧迫性的不断凸显, 我国针对该领域的政策研究和立法实践逐步加强。2008年6月, 财政部、证监会、审计署、银监会、保监会五部委联合下发了《企业内部控制基本规范》, 自2009年7月1日起施行, 为我国正式建立企业内部控制制度确立了基本遵循和规范指引。

2010年, 上述五部委又联合制定了《企业内部控制应用指引第1号———组织架构》等18项应用指引和《企业内部控制评价指引》、《企业内部控制审计指引》等2项配套指引, 自2011年1月1日起在境内外同时上市的公司施行, 自2012年1月1日起在沪深两地证券交易所主板上市的公司施行, 进一步规范了上市公司内部控制实施、评价、审计等行为, 有利于企业内部控制制度的完善与健康发展。

企业内部控制基本规范及其配套指引的颁布施行, 为上市公司建立健全内部控制体系和有效实施企业内部控制行为提供了规范指引, 上市公司内部控制建设的自觉性大大增强。但是, 企业内部控制建设绝对不会因为上市公司的自觉而自然形成, 或者因为大势所趋而一蹴而就, 行政监管部门和司法机关等外部力量的推动同样不可或缺, 而这恰恰是我国上市公司内部控制建设的短板所在。

笔者以为, 如何适时有效地解决这一问题, 或可借鉴美国集团诉讼的有益经验。

1 美国推行集团诉讼的经验与启示

在20世纪60年代以前, 美国同样遭遇了上市公司内部控制建设乏力的困境。正如前文所言, 企业内部控制建设除了企业的自觉努力之外, 还须有外部因素的强力推动。行政监管部门的监督检查作为外部促进因素, 在建立健全上市公司内部控制体系方面起到了非常重要的作用, 但行政监管资源总量的有限性与巨大的经营实体数量之间的紧张矛盾, 决定了仅仅依靠行政监管力量不足以保证企业内部控制基本规范的贯彻执行。因此, 司法功能的发挥被提上了日程。由1966年修订后的《联邦民事诉讼程序规则》第23条和《萨班斯法案》确立的美国证券集团诉讼制度, 在监督和促进上市公司健全内控制度方面取得了巨大成功。

集团诉讼 (Class Action) 是美国诉讼制度的重要组成部分, 是指一个或数个代表人, 为了集团全部成员共同的利益, 代表全体成员提起的诉讼。法院判决不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力, 而且对那些没有参加诉讼的集团成员, 甚至对那些没有预料到损害发生的相关主体, 也发生法律效力。[1]群体性纠纷多发、频发的现代社会里, 集团诉讼制度能够有效地激励普通民众维护自己的合法权益, 为群体性损害提供及时有效的司法救济。

在维护证券市场健康稳定、促进上市公司建立健全内部控制制度方面, 集团诉讼有着其他制度不可替代的显著优势, 具体表现在:

①集团诉讼案件在美国法院的受理门槛比较低, 投资人只要认为上市公司披露的信息存在虚假陈述且给自身利益造成了损害, 即可提起诉讼。这种起诉模式虽然在一定程度上可能会导致滥诉情形的发生, 但在提高民众维权积极性方面效果显著。

②一旦虚假陈述的侵权行为成立, 上市公司将面临严厉的法律惩罚, 赔偿金数额之大足以激励受害人包括律师等专业人士积极主动地去参与集团诉讼。

③在集团诉讼过程中, 往往是由专门研究证券诉讼业务的律师等专业人士代理诉讼, 专业化程度高, 胜诉率比较高。

④集团诉讼是一种代表人诉讼, 集团其中一员或数人可以代表整个集团进行诉讼, 其诉讼后果对具有共同目的和利益关系的众多主体产生既定的法律拘束力, 未参与诉讼的集团成员亦可以该裁判结果为据, 直接获得相应的赔偿。

宽松的案件受理条件, 高额的惩罚性赔偿, 专业的律师团队研究并主导讼诉活动, 裁判结果对非参加成员也发生法律效力从而加重上市公司的赔偿责任, 共同推动了美国证券集团诉讼的蓬勃发展, 上市公司的违法成本大大增加。

尽管学术界对美国集团诉讼制度的评价褒贬不一, 但其在监督上市公司切实履行信息披露义务, 促进上市公司建立健全内部控制制度, 保障证券业的繁荣稳定方面的积极效果确实显著。[2]证券集团诉讼推行以来, 美国各上市公司不得不严格遵守《萨班斯法案》的规定, 自觉建立完善自身内部控制制度, 做到及时、真实披露相关经营信息。集团诉讼有助于减少上市公司的违法或不道德行为的发生, 从而成为促进和监督上市公司建立健全内部控制制度的重要外部因素。

2 我国实施代表人诉讼的理论与实践

我国上市公司在内部控制建设方面仍然存在诸多难题, 外部监督乏力的问题表现得尤为突出。法律对上市公司违法行为的处罚偏轻, 违法行为与其受到的法律惩戒不相匹配, 特别是证券欺诈违法行为先行确认的程序规定, 大大削弱了国家司法的权利保障功能和权威性。

事实上, 我国针对证券欺诈纠纷也建有自己的民事诉讼制度, 即代表人诉讼 (Representative Suits) 。我国《民事诉讼法》第55条规定:“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的, 人民法院可以发出公告, 说明案件情况和诉讼请求, 通知权利人在一定时期内向人民法院登记。”最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》 (以下简称《证券虚假陈述规定》) 进一步明确规定, 对于证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定, 进行虚假陈述并致使其遭受损失为由, 向人民法院提起诉讼的案件, 人民法院应当受理。

在代表人诉讼中, 一人或数人可以代表众多对同一诉讼标的享有利益的具名当事人提起诉讼, 判决结果对全体诉讼参加人具有法律拘束力, 这在一定程度上推动了上市公司内部控制制度建立与完善。但是, 我国的证券欺诈诉讼同时还规定了违法行为确认的前置条件, 即由证券监管机构、财政部、其他行政机关或者人民法院先行确认上市公司有关行为构成虚假信息披露, 然后权利人才能据以提起损害赔偿诉讼。《证券虚假陈述规定》第6条规定:“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由, 依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书, 对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼, 符合民事诉讼法第一百零八条规定的, 人民法院应当受理。”

由此可见, 权益受损人并不能直接提起证券欺诈赔偿之诉, 必须等到有权机关先行确认上市公司存在欺诈行为方能提起民事诉讼。

国家行政资源和司法资源的有限, 导致上市公司违法行为先行确认程序的弊端愈发显现, 严重制约了我国证券欺诈诉讼的发展。以现行代表人诉讼模式展开的证券欺诈诉讼, 并不能充分发挥广大股民监督上市公司健全内部控制的积极作用, 也大大削弱了社会力量监督上市公司合法经营的热情。[3]对上市公司而言, 其行为只要不被有权机关认定为虚假陈述, 就不用承但面对投资人的诉讼风险和法律责任, 其违法成本也就更为低廉。综上所述, 我国的证券欺诈诉讼只有在有权机关先行确认上市公司违法的情况下才能发挥作用, 因此其监督作用的实际发挥受到很大的制约, 其对上市公司健全内部控制制度的促进作用受到了极大限制。

3 完善代表人诉讼制度, 促进上市公司内部控制建设

尽管行政监管在防范上市公司不实陈述或欺诈行为、促进上市公司健全内部控制机制、完善上市公司治理结构方面发挥着重要作用, 但由于行政资源的有限性, 仅靠行政监督尚不足以解决当前紧迫的企业内部控制建设乏力问题。因此, 充分发挥广大股民和律师等专业人士的监督作用, 完善我国的代表人诉讼制度, 对于促进上市公司合法经营, 积极推进内部控制制度建设具有十分重要的作用。

就世界范围而言, 如何完善上市公司内控机制都是一个非常棘手而紧迫的研究课题。虽然我国已经建立了证券欺诈诉讼制度, 在投资人因上市公司虚假陈述而受到损害时, 权利人可以依法提起民事诉讼。

但如前文所述, 权利人提起证券欺诈诉讼时存在严重的程序性障碍。中国沪深两市两千余家上市公司的存在现实让监管部门捉襟见肘, 大量上市公司的非法行为很难得到及时、有效的惩治。国家监管力量的有限, 使得运用一切合理手段调动广大社会力量来加强对上市公司的监督的重要性凸显。[4]然而, 当前司法实践中采取的违法行为先行确认的程序规则, 将广大股民的监督热情束之高阁, 堵塞民众通过诉讼直接维护自己合法权益的途径, 在事实上削弱了诉讼机制对上市公司的监督功能。

笔者主张, 在中国当下的企业内部控制立法模式下, 充分借鉴美国集团诉讼的成功经验, 放宽法院受理证券欺诈赔偿诉讼的条件, 进一步扩大证券欺诈诉讼的受案范围, 允许广大股民在自身利益受到侵害时直接发起代表人诉讼。

此外, 在上市公司普遍建立内部控制机制后, 如果能够适时转移证券欺诈诉讼的举证责任, 则更加能够激发股民通过代表人诉讼监督上市公司经营行为的积极性。按照企业内部控制基本规范的要求, 上市公司的信息披露必须是建立在企业内部控制机制的良性运行基础之上, 理应对其披露的信息真伪承担举证责任。此一部分举证责任的转移, 必将极大地促进上市公司规范自己的内控机制, 从而维护我国证券市场的健康稳定和繁荣发展。

参考文献

[1]范愉.集团诉讼问题研究[M].北京:北京大学出版社, 2005:13.

[2]曹伟.论我国代表人诉讼制度正当性基础的应然选择——美国集团诉讼的历史考察与现代启示[J].法学杂志, 2012 (1) .

[3]肖建华, 陈迎宾, 宋芳.论我国证券欺诈代表人诉讼制度的完善[J].天津法学, 2012 (3) .

浅谈我国股东诉讼代表制度的完善 篇11

关键词：股东代表诉讼；问题；对策

一、股东代表诉讼的内涵

（一）股东代表诉讼的含义

股东代表诉讼是指在公司的权益受到侵害但公司自身怠于或者是不能提前诉讼的前提下，可以由股东以自己的名義来起诉。这种概念在不同国家有不同的称呼，但是其基本含义还是一样。笔者比较倾向于股东代表诉讼，主要是为了强调在该类诉讼过程中股东对于公司的代表人地位。

（二）股东代表诉讼与直接诉讼的区别

股东代表诉讼和直接诉讼旨在保护中小股东的利益，但是确有本质上的区别。

首先侵害的对象不同：直接诉讼受到侵害的对象是股东的利益；而股东代表诉讼是为了公司的利益，间接损害了股东的利益，股东不能以自己的利益受到间接侵害为由向法院提起股东代表诉讼。其次，享有诉权的主体不同：直接诉讼中是股东享有诉讼的权利，而股东代表诉讼权利的主体则是公司。再次，诉讼结果归属不同：直接诉讼的诉讼结果归属于股东；股东代表诉讼的结果归属于公司。最后，诉讼程序不同：直接诉讼不需要特别的程序，而股东代表程序需要进行一定的前置程序之后才能提起诉讼。

二、股东代表诉讼制度存在的问题

（一）原告股东的主体资格

一般情况下“当公司利益受损且公司怠于起诉时”股东原则上可以代表公司提起诉讼，但是不是任何股东都能提起诉讼的，法律对此有一定限制。我国公司法对此有两条规定，而这两种情况覆盖了商事活动的很大一部分，但就目前的限制而言仍有一定的局限性。

（二）股东代表诉讼的被告

目前我国相关法律规定承担被告责任的主体主要是董高监人员，但在某些条件下也允许侵犯公司合法权益的他人作为股东代表诉讼的被告。由此可见，我国坚持的是西方的自由主义，只要公司内部人员侵犯了公司合法利益，他就有可能成为股东代表诉讼的被告。这种规定有利于扩大股东在公司利益受到侵害时的权利保护范围。

（三）公司和其他股东的诉讼地位

一般而言当出现侵害公司利益的情形而公司不起诉或怠于起诉时，股东作为原告起诉公司作为被告就成了通行的做法。由于公司与股东之间的密切关系，起诉公司作为被告，最终胜诉结果也是归于公司，这种规定有着不合理的地方。虽然现实生活中也有专家学者建议把公司当做第三人，但是这种观点同样值得推敲。

三、公司股东代表诉讼制度的完善

（一）立法方面

1.原告资格的确定

虽然每个国家都针对股东的身份问题没有异议，但是不是所有的股东都有权提起代表诉讼在具体的规定中并不一致。我国新公司法只在152条中针对持股时间以及持股期限上进行规定，即180天和1%的规定。从我国目前的实际情况上看，在原告的资格方面，应该是一种股东权和单独股东的结合，如果公司的某个股东想要提起代表诉讼，为了避免出现恶意诉讼和滥诉，法院可以首先要求股东为所提起的诉讼进行担保，如果属于上市公司的股东，那么按照合计所占股份上来算，达到1%应该是比较容易的，法院可以不用要求提供担保。而在持股时间上来看，可以相应的参照目前日本商法中的相关规定将180天改为6个月以上的连续持有，在法律上这两个期限存在较大的差异，这样的限制一方面可以避免出现恶意第三人依靠购买公司股权、或者是不了解公司具体情况的股东提起代表诉讼概率，同时另一方面这一期限也比较符合目前我国广大股东的持股时间。

2.被告范围的确定

在对股东代表诉讼的被告确定过程中，由于一直采用的是“他人”，因此存在一定的争议。而股东代表诉讼的主要目的就是为了更好的维护公司的合法权益，因此笔者认为可以对“他人”进行这样的界定：公司的实际控制人，包括公司董事、控股股东和实际控制人，以及对公司在经济交往的过程中产生违约以及侵权行为的其他公司和第三人。

3.代表诉讼中的公司地位

在具体的司法实践中，往往无法对公司具体的地位进行判定。对此，笔者认为，由于该诉讼是一种代表诉讼，原告股东实际代表的是公司的利益，公司本身无独立请求权，因此应该将其确定为无独立请求权的第三人，这样在诉讼过程中也能更好的对公司的应属地位进确定。

（二）司法方面

1.法院加强学习股东代表诉讼知识

股东代表诉讼制度是个新鲜事物，这要求各级地方法院应以更宽容的姿态对待股东代表诉讼，降低投资者的起诉门槛。为达到监督公司内部治理的效果和维护股东利益，我们司法要承担更大的责任。

2.司法在防止防范恶意诉讼方面发挥作用

股东代表诉讼赋予股东提起诉讼权利同时，有时也会出现权利的滥用，从而影响公司的运营，甚至会造成一个公司的毁灭打击。所以审理股东代表诉讼的法院应该是高一级的，可以规定在中级法院或高级法院；法院应该将公司列为无独立请求权的第三人；法院应将股东代表诉讼案件的管辖权进行明确，避免被告利用管辖权异议来拖累原告等等。

3.建立股东代表诉讼激励机制

首先，明确股东代表诉讼为非财产诉讼。前面在立法方面已经谈到诉讼受理费。其次，赋予胜诉股东诉讼费用补偿请求权。

论我国股东代表诉讼制度的构建 篇12

股东代表诉讼又称派生诉讼, 是指当公司的权益受到侵害而应该代表公司进行诉讼的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时, 具备法定资格的股东为了公司的利益而以自己的名义代表公司进行诉讼并追究其法律责任的一种诉讼制度。该制度是现代公司法的一项重要内容, 成为弥补公司治理结构缺陷及其他救济方法不足的必要手段, 在保护广大中小股东权益等方面发挥着重要作用。

1、股东代表诉讼制度具有以下法律特征:第一,

股东代表诉讼具有代位诉讼和代表人诉讼的双重性格。股东自身代位公司行使诉权, 这显示了其代位性;原告股东同时还代表其他处于同样状态的股东提起诉讼, 裁判之结果对于其他股东均具有既判力。第二, 股东原告主体资格有所限制。为防止个别股东滥用此种权利, 影响公司的正常运营, 各国公司法在赋予股东诉权的同时, 无不对其主体资格作出种种限制。第三, 股东只是作为名义上的诉讼方, 股东没有任何权利、资格或权益。也就是说原告股东并不能取得任何权益, 法院的判决结果直接归于公司承担。第四, 股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。也就是说, 若公司不通过诉讼手段行使其权利时, 则可能发生公司权益遭受损失之情形。只有在这种条件下, 才可能发生股东代表诉讼。

2、股东代表诉讼的性质。

笔者认为股东代表诉讼权是一种共益权, 而非自益权。因为股东提起代表诉讼的诉讼原因并非属于作为公司投资者的股东, 而是属于公司整体;代表诉讼获胜的结果往往会导致公司利益之取得或者损失之避免, 而这种结果又会间接使公司股东、债权人和职工受益。要知道债权与股东权是两个法律性质根本不同的权项, 不能将两者等同起来。认为股东代表诉讼权是一种自益权, 其立足点恰恰在于股份债权说, 而债权与股东权之间的区别是很明显的。

二、我国建立股东代表诉讼制度的必要性

股东代表诉讼制度是经济发达国家和地区的公司治理、保护中小股东利益和公司利益的重要保障。若我国建立此法律制度, 能较大程度地遏制公司控股股东利用控股地位损害公司以及中小股东利益的行为。股东依其股东资格享有广泛的法定和章程权利, 当其权利受到董事、监事、高级职员的侵害时, 当然可以以自身名义对不法行为人直接提起诉讼。在公司权益受到他人不法侵害时, 尽管因股东的公司利益终极所有者地位, 其利益必然会间接受到损害。但由于公司是独立于股东存在的法人实体, 对于公司是否和如何追究侵害人的法律责任, 股东一般无权干涉, 而只能交由公司自行决定。若侵害公司权益者为具有特殊身份的人, 特别是公司董事会成员、高级职员或者控股股东时, 由于利益冲突等因素的存在, 董事会关于不予起诉的决定是否公正、合理就很值得怀疑了。事实上, 董事会肆意豁免上述人员应对公司承担的赔偿责任, 怠于起诉的情形在实践中是屡见不鲜的。正是针对这种情况, 股东代表诉讼制度的建立正是为矫正和预防上述人员滥用公司独立人格给广大股东造成的间接损害。

在我国, 与股东诉权相关的法律规定只有《公司法》第63条和第111条。该法第63条规定:“董事执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定, 给公司造成损害的, 应当承担赔偿责任”。该条款看似对董事责任的规定, 但实际上它既没有界定追究责任的主体, 也没有规定追究其责任的程序, 尤其是没有明确规定在其拒不承担赔偿责任时可以以提起诉讼的方式请求法院责令其履行赔偿责任。该法第111条规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规, 侵犯股东合法权益的, 股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。这是我国立法对股东诉权的唯一直接规定, 但笔者认为该规定同样“不彻底”和缺乏可操作性。《公司法》虽然笼统地规定了股东诉权, 但并没有真正赋予股东对董事会的直接诉权, 这正是股东诉权陷入困境的症结所在。股东代表诉讼制度在我国立法上仍是一片空白, 这不仅使我国公司法不能为少数股东提供强有力的保护, 而且也使我国公司法不能为公司的长远发展和健康运行提供法律上的保障。在我国公司的实际运作过程中, 董事、大股东等利用其优势地位操纵公司活动, 损害公司及中小股东权益的行为时有发生, 广大中小股东权益的保护问题已亟待解决。基于上述事实, 在我国构建股东代表诉讼制度具有其紧迫性与必要性。为强化股东对经营管理人员的监督与制衡, 切实保护股东权益, 建立股东代表诉讼制度势在必行。

三、我国股东代表诉讼制度的构建

股东代表诉讼制度是一项重要的司法制度。它对于保护公司、股东及相关权利人的合法权益免受不法侵害人的损害, 保障公司的正常运行, 维护市场经济秩序有重大的理论意义和实践意义。因此, 笔者就我国建立股东代表诉讼制度提出如下建议:

1、构建该制度的指导思想。

在构建股东代表诉讼制度之前, 首先要明确的指导思想是:既要保护中小股东权益, 又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时, 可适当偏重于保护广大中小股东权益一面, 降低诉讼门槛, 打消股东厌讼情绪, 积极维护自己的合法权益。

2、股东代表讼诉的原告。

能够代位公司提起代表诉讼的人只限于股东。对有限责任公司的股东作为原告的资格不应加以限制。凡是无过错的股东, 不管其在公司中的股份的大小, 都应允许其行使代表讼诉提起权。因为有限责任公司的股东人数并不多, 且股东之间有一定的人合性质。对股份有限公司的股东作为原告的资格应加以限制。因为股份有限公司的股东之间纯粹是资合性质, 有些小股东同时又是其他公司的大股东, 其有可能借代表讼诉之机扰乱公司的正常经营活动, 损害公司的名誉, 故应对其作为原告的资格作出一定的限制。

3、股东代表诉讼的被告。

被告是因对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人 (包括执行董事、经理或监事) , 特殊情况下还应包括公司机关、公司人员以外的人。

4、股东代表诉讼的约束机制。

在充分鼓励股东提起代表诉讼的同时, 为防止某些股东滥用诉讼来达到不应有的目的, 应建立如下相关制度对滥用股东代表诉讼进行防范。

首先, 设置诉前前置程序。笔者建议如下: (1) 股东在代表诉讼提出前, 必须向公司提出书面请求。书面请求中应载明原告股东欲提起代表诉讼的诉讼请求、主要事实和理由。这是因为股东提起代表诉讼的前提条件, 就是公司拒绝或怠于行使诉权, 若股东在提起代表诉讼前, 不向公司提出书面请求。那么怎么确定公司有拒绝或怠于起诉的意图?故股东在提出代表诉讼前, 都应向公司提出书面申请, 否则法院不予受理。 (2) 公司必须在法定期限内对股东的请求予以答复。如果公司未能在规定期限内对请求人提起诉讼或采取所要求的替代措施, 股东有权提起代表诉讼。我国可借鉴日本的做法, 确定法定期限 (30日) 以作为判断内部救济是否失败的标准。在股东请求公司提起诉讼后, 若公司在该期限内未提起诉讼, 则视同救济失败, 股东可以直接提起诉讼。当然, 在规定固定期限的同时, 也应作出一些弹性规定, 如规定若期限届满将造成公司不可挽回之损失时, 股东可以提前提起诉讼;当情况非常紧急或救济根本无望的情况下, 还可借鉴美国的作法, 允许救济豁免。

其次, 建立诉讼担保制度。即在原告提起诉讼时, 法院有权根据被告的申请而责令具备一定条件的原告向被告提供一定金额的担保, 以便在原告败诉时, 被告能从原告所提供担保的金额中获得诉讼补偿的制度。该制度可防止股东滥用代表诉讼提起权, 预防滥诉行为的恶性膨胀, 确保公司的正当权益和正常运营。但是, 该制度的适用应谨慎, 过于强调担保, 必将阻碍股东代表诉讼提起权的行使。

再次, 诉讼中意思自治的限制。股东代表诉讼中, 股东依法有权就争议标的与被告达成协议或私下和解。但该行为有可能对公司及其他股东的权益构成损害, 因此有必要对其和解协议等加强审查, 如该类协议须经法院审查方可生效等。而法院审查的标准应该是协议是否侵害公司或其他股东的利益、是否有违公序良俗、诚信原则。

5、诉讼管辖。

公司所在地法院应享有专属管辖权, 这样有利于召集股东和法院调查取证, 在实践中也应有很强的操作性。

6、诉讼赔偿。

在原告股东胜诉的情况下, 被告应向公司赔偿, 原告股东可以就其所付出的律师费等费用向公司主张补偿。原告败诉时, 如果原告具有恶意诉讼的故意, 则应向公司和被告作出赔偿;若原告并不具有恶意, 不应要求原告就公司和被告的损失作出全面赔偿, 只可允许酌情予以适当赔偿。

7、关于其他保护中小股东利益的措施。

可综合借鉴美国、日本的立法, 对诉讼告知、诉讼参加以及禁止任意撤诉作出规定。使诉讼一旦发生便不能随意终止, 并尽可能让更多股东知晓诉讼并参与诉讼, 以便更好地维护自己的权益, 并可防止有人利用“一事不再理”的原理操纵诉讼。

摘要：为能更好地保护公司的利益免受不正当行为的侵害, 以及当公司利益受到损害时能够得到及时有效的保护, 股东代表诉讼制度的立法势在必行。本文对股东代表诉讼制度进行了法理分析, 阐述了我国建立股东代表诉讼制度的必要性, 并对我国股东代表诉讼制度如何构建提出了一些建议。

关键词：股东,代表诉讼,对策建议

参考文献

[1]段厚省:略论股东代表诉讼[J], 政治与法律, 2000 (4) ;

[2]刘俊海:论股东的代表诉讼提起权[C], 商事法论集第一卷, 1997;