法律手段

2025-01-08

法律手段（精选11篇）

法律手段篇1

电费回收一直是困扰供电企业的痼疾, 尽管供电企业说尽了千言万语、想尽了千方百计、历尽了千辛万苦, 但总是难以如愿。本文从现行法律法规及其相关司法解释出发, 从4 个方面探讨如何运用法律手段加强电费回收工作以加快电费回收。

1 利用法律手段强制电费回收

对于到期不交付电费又有履行能力的用电客户, 首先可依据《民事诉讼法》第一百八十九条的规定, 向欠费户所在地基层人民法院申请支付令强制用电人交付电费 (用电人15 日内异议失效, 否则用电人应当履行或供电人申请人民法院强制执行) ;其次可依据“供用电合同”约定申请仲裁委员会仲裁 (必须有书面仲裁协议或条款) , 没有约定仲裁时则可向有管辖权的法院起诉 (法院有级别管辖和地域管辖, 地域管辖可在合同中约定选择、没有约定时由被告地或履行地法院管辖) 。最后, 供电人可依据仲裁裁决书或法院判决书申请人民法院强制用电人交付电费。

2 利用法律手段促进电费回收

2.1 停电催费

停电催费是供电人的自力救济手段, 也是《合同法》第一百八十二条和《电力供应与使用条例》第三十九条赋予供电企业的法定权利。停电既可减少欠费的过快增长, 同时是治理诚信缺失的灵丹妙药, 是当今社会最为有效的催收电费手段。当然在使用停电催费手段的同时还应当符合《供电营业规则》第六十七条规定的法定程序。利用停电催费应特别注意的是欠费必须逾期已过30 天, 但供电人可以通过合同约定分次支付的方式使先期电费先满足30 天条件。

2.2 行使抗辩权

(1) 行使同时履行抗辨权: 《合同法》第六十六条规定, 在双方互负债务时, 一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。即在供电与交费没有约定先后顺序时, 供电人在用电人不交付电费的情况下有权拒绝供电。据此, 供电企业完全可以对用电客户实行“预付费”供电方式, 即一手钱一手货, 待抄表后结清余款。

(2) 行使先履行抗辩权:《合同法》第六十七条规定, 双方互负债务有履行先后时, 在先履行一方未履行前, 后履行一方有权拒绝对方的履行要求。因此, 在现行先用电后付费方式下, 供电人必须先供电, 用电人才付费, 并且发生欠费时还应按《电力供应与使用条例》的规定延期30 天才可停电催收。如果将传统电费结算方式倒过来, 在供用电合同中约定采用 “购电制” 的新型电费结算方式 (如IC卡表) , 在用电人没有交费购电的情况下供电人有权拒绝供电。

(3) 行使不安抗辩权:根据《合同法》第六十八、六十九条规定, 对经营状况严重恶化、转移财产以逃避债务、丧失商业信誉、丧失履行能力的用电客户, 供电企业可以按程序通知客户停止供电, 只有当用电人在合理期限内提供担保后再恢复供电, 拒不提供担保时解除合同, 终止供电。供电人对于濒临破产的用电人行使不安抗辩权尤为重要, 因为《破产法》第三十二条规定, 破产受理前6 个月内, 债务人对个别债权人的清偿有面临被法院撤销的危险。

2.3 约定违约金

根据《合同法》第一百一十四条和《电力供应与使用条例》第三十九条规定, 供用电双方可以在合同中约定用电人迟延交付电费时向供电人支付迟延违约金, 以促使用电人按时交付电费。应特别注意的是违约金必须在合同中约定, 没有约定视为不存在, 且不因用电人交付违约金而影响供电人停电催费。

2.4 实行价格惩罚

根据《合同法》第六十三条规定, 当用电人欠付到期电费, 如遇政府上调电价, 用电人应按涨价后的新电价交付电费, 如遇政府下调电价则仍按原电价交付电费。

3 利用法律手段保护电费债权

供电人既可通过行使代位权和债权人撤销权保全电费债权, 也可通过举张债权、申请执行、诉前保全、诉讼保全等手段保护电费债权的完整。

3.1 行使代位权

根据《合同法》第七十三条的规定, 当用电客户对自身债务人 (次债务人) 的到期金钱债权怠于行使并影响电费按时交付时, 供电人以自己为原告, 次债务人为被告, 用电人为第三人进行诉讼。利用通过诉讼所获得的财产来偿还电费。

3.2 行使债权人撤销权

根据《合同法》第七十四条的规定, 当用电客户故意与第三人串通, 不当减少自己财产或增加自己债务并影响电费支付时, 由供电人以自己为原告、用电人为被告, 第三人为诉讼第三人, 向人民法院申请撤销用电人与第三人的不当交易行为, 以增加用电人的责任财产, 减少供用人电费回收风险。

3.3 及时举张权利

根据《民法通则》第一百三十五条规定, 民事权利诉讼时效为2 年, 因此, 供电人应在到期电费不超过2 年的时间内向用电人催讨 (可通过向用电人、法院、仲裁委举张权利, 用电人同意履行等方式来中断时效) , 否则用电人可能因时效而免除交付电费责任; 对于已通过仲裁和法院判决的电费, 应在规定偿还日期到期后的12 个月内申请法院强制执行, 否则, 过期后法院不再执行。

3.4 提供合同担保

根据《合同法》第一百一十五条、《担保法》第二条的规定, 为确保用电人按时足额交付电费, 在“供用电合同”中可以约定由用电人提供担保, 担保的方式既包括保证和财产担保 (抵押、质押) , 也可适用定金担保。

(1) 保证:是指供用电双方以外的第三人, 受用电人的委托, 与供电人书面约定, 当用电人不按时交付电费时, 由保证人按照约定代用电人交付电费。保证又分一般保证和连带责任保证。一般保证的保证人在供用电合同纠纷未经审判或者仲裁, 并就用电人财产依法强制执行仍不能履行债务前, 对供电人可以拒绝承担保证责任。连带保证形式时供电人既可向用电人举张也可向保证人举张电费债权。

(2) 抵押:是指用电人或者第三人不转移对财产的占有, 将该财产作为交付电费的担保。当用电人不能按时交付电费时, 供电人有权依照法律的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先抵交电费。抵押必须订立书面抵押合同, 多数抵押物均需登记才能生效, 如常见的房屋、土地、车辆等。

(3) 质押:包括动产质押和权利质押。动产质押是指用电人或者第三人将其动产移交供电人占有, 将该动产作为交付电费的担保。当用电人不能按时交付电费时, 供电人有权依照法律的规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先抵交电费;权利质押是指所质押标的系银行票据、债券、存款单、仓单、提单、股票及依法可以转让的商标权、专利权、著作权中的财产权等非不动产。

(4) 定金:在供用电合同中可以约定由用电人向供电人给付定金作为交付电费的担保。应特别注意的是, 此处的定金完全不同于供电企业以往所采用的电费保证金。约定定金也应注意以下几点:

一是定金必须在供用电合同中约定或另行订立书面协议;

二是定金必须交付才能生效;

三是供电人不履行供电责任时, 应当给用电人双倍返还定金;

四是供用电合同到期时定金应当全额抵交电费或者退还用电人;

五是用电人拖欠电费时仍可按约定收取迟延违约金, 但没有将定金抵交电费前不宜停电催费;

六是定金的数额不得超过供用电合同标的额的百分之二十 (即有效期为1 年的合同, 其定金数额不得超过用电人2.4 个月的电费额) 。

4 利用法律手段降低电费风险

4.1 行使合同解除权

根据《合同法》第九十四条的规定, 当用电人迟延交付到期电费并经供电人催告无效时, 供电人不仅可停电催收还可单方解除合同。如果用电人在应当交付电费前明确表示或以自己行为表明不会交付电费时 (例如有的客户以欠费停电需逾期1 个月为由, 明示不交电费要用电;有的客户到期故意不交电费等) , 供电人有权通知用电人解除合同, 终止供电, 以减少电费损失。

4.2 行使债务抵销权

根据《合同法》第九十一条规定, 双方互负到期债务可以相互抵销, 据此可通过物电互抵、债务互抵来降低电费风险。尤其对超过了诉讼时效的电费债权行使债务抵销权, 可以说是回收该陈欠电费的唯一有效手段。

4.3 债的转移

是指债的主体发生变更, 即由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人, 而债的内容保持同一性的一种法律制度。如:收取背书的银行票据、三方及以上的电费抹帐、合并后的法人应承担原单个组织的电费债务、分立后的各个新法人应对原组织所拖欠的电费承担连带偿还责任等。

4.4 共益债务

按照《破产法》第十八、四十二条规定, 共益债务是指在破产程序中, 破产管理人为所有债权人的共同利益, 管理、变价和分配破产而负担的债务。用电人被法院受理破产之日起, 供电人有权要求破产管理人就电费交付提供担保, 管理人拒不提供担保则视为解除供用电合同, 供电人应当终止供电。即便供用电合同继续履行, 所发生电费亦为共益债务而不能列入破产债权, 应当在破产财产分配前优先清偿。

5结束语

市场经济就是法制经济, 利用法律手段依法回收电费是紧跟时代步伐, 做好新时期电费回收工作的有效方法。如果供电人熟悉法律、正确运用法律就能有效促进电费回收, 如果供电人不主动适应法律的要求, 或者任由用电人滥用法律, 也可能给电费回收工作带来负面影响, 甚至严重的后果。

法律手段篇2

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运用法律手段解决拖欠工程款问题

实践证明，解决拖欠工程款问题必须运用法律手段，而建筑领域所涉及的法律问题相当众多，笔者现就如何灵活运用法律手段清收工程款的问题进行探讨。

(一)政府部门推动运用法律手段解决工程款拖欠问题

2005 年1月1日开始施行的《司法解释》，为解决工程款拖欠及农民工工资提供了有力的法律武器，《司法解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”《司法解释》这一条赋予了实际是工人包括农民工讨要工程款或工资非常有力的法律武器，而有的当事人不知道或者不能正确理解这样的法律规定，并以此来保护自己的合法权益。这就需要律师尤其是从事建设工程专业法律服务的律师，帮助当事人运用法律手段解决工程款拖欠问题，使得现有的法律、法规及《司

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法解释》能得到严格有效的执行。当事人通过律师拥有的专业法律知识协助可以解决及预防一些工程款拖欠，即帮助农民工解决被拖欠的工资；运用诉讼或调解方式解决为数巨大的工程款拖欠纠纷；主要通过加强建设工程承发包合同管理预防产生新的拖欠。为贯彻落实国务院94号文件的精神，充分发挥法律服务和法律援助的职能作用，运用法律手段切实解决建设领域拖欠工程款以及拖欠农民工工资问题，司法部、建设部2004年11月6日颁布了《关于为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题提供法律服务和法律援助的通知》，该通知的发布对发动、动员全国各级法律援助机构关注运用法律手段解决工程款拖欠问题起到了一定的推动作用，但是由于各地法律援助机构的力量毕竟有限，仅仅依靠法律援助机构的力量已经远远不能满足日益增加的建设工程款拖欠纠纷案件对专业法律服务的客观需要，因此，建设部和司法部应发动、动员全国律师尤其是建设工程专业律师积极参与到解决建设工程的诉讼或非诉讼法律服务中来，通过法律手段解决已经发生的工程款拖欠纠纷及预防产生的新的工程款拖欠。而律师也应当站在清欠战役的第一线，应当成为运用法律手段解决工程款拖欠和农民工工资拖欠的主力军。

(二)运用履约担保制度解决拖欠问题

在房地产项目承发包合同的实际履行中，针对业主拖欠工程款的情况，可以采取让业主提供担保的方式来保证合同的切实履行。

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按照传统的民法理论，担保以其种类来划分，可分为人保、物保和定金担保。人保即保证，是以主债务人以外的第三人即保证人为附随的债务人，当主债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任。物保即物权担保，是债务人或第三人在特定的物或权利上设定担保物权，以保障债权人实现债权，其方式具体包括抵押、质押和留置。定金担保是指当事人在合同订立时或价款支付期限以前，由一方向对方给付金钱作为债权实现的担保。

1、承发包合同采用担保方式的特殊性

建设工程承发包合同由于其在当事人、合同标的及合同履行过程中的特殊性和复杂性，不仅使其合同履行的担保设定显得尤其重要，而且担保的方式也应与其特殊性相适应。

首先，建设工程承包合同双方当事人的主体资格具有特殊性。作为一个项目的建设方，它不仅具备开发该项目的法定资质，而且应拥有开发建设该项目所需的足够的资金。就承包方的主体资格而言，它的法定业绩资质当然是建设方首先应当考察的，而一旦他违反了合同的约定，造成了建设方的损失，它是否有承担违约责任的信誉和能力，则更是建设方事先必须予以把握的。

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其次，建设工程承包合同的标的是不动产，它包括土地和地上建筑物。土地的所有权归国家所有，建设方取得的仅仅是所有权和待建的建筑物建成后的所有权。除了以不动产作为标的这一特殊性外，建设工程承包合同又一显著特点是标的金额巨大。标的巨大会给双方带来巨大的利益，也同样可能会给双方都造成巨大的损失。因此风险也是巨大的。

第三，建设工程承包合同的订立和履行是相当特殊和复杂的过程，因而构成合同内容即双方权利义务关系也是相当特殊和复杂的。在承发包合同签订和履行过程的不同阶段，双方不同的先履行而产生的债权债务关系，往往相互交叉、相互渗透。因此，设定承发包合同不同主体、不同情况、不同履约阶段的债权债务关系的合同担保，也必须从实际出发，因人而异，因地制宜，采用有针对性的、对不同的情况有实际效果的担保方法。

2、适合建设工程承包合同的履约担保方式

由于建设工程承包合同自身的特点，作为其履行担保的方式，也应与其特点相适应，从而在最大程度上发挥担保功能的有效性。笔者认为，抵押和银行保函是建设工程承包合同履约担保的较为合适且具有针对性的方式。

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抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。作为抵押的财产，可以是动产，也可以是不动产。抵押是我国担保法所规定的五种担保方式中可以以不动产作为标的的担保方式，和其他担保方式相比，抵押有其独特的优越性：

(1)设定抵押后，债务人仍可以就抵押物进行使用、收益，以收益充作清偿债务的资金；

(2)抵押权人没有直接占有抵押物的不便，无须看管抵押物，而是直接以抵押物的价值保障债权的实现；

(3)债务人可以其动产和不动产分别设定抵押，共同作为担保。

抵押的这些优越性和建设工程承包合同标的的特殊性显然有着相互联系的紧密结合点。

如前所述，建设工程承包合同的标的是不动产，它包括土地和地上建筑物。在签订建设工程承包合同之前，建设方已经取得了土地的使用权，并为此投入了大量的资金。为了向承包方保证建设方将有足够的资金和能力支付每一阶段的工程款、材料款，使工程如期进行，双方可以约定，由建设方以该项目的土地使用权作为抵押物，设定担保。在项目的建设过程中，也可以用建筑物的期权或建成后的物权设

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定抵押担保。这一担保的设定，并不影响建设方继续开发建设原项目，而又使承包方履行合同后的预期利益得到了法定的保障。

保函是保证合同的一种特殊形式，它是当事人之间具有担保性质的信函。所谓保证，是指由债务人以外的第三人作保证人，当债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人履行债务或承担责任的担保形式。我国的担保法规定，保证的方式有：(1)一般保证；(2)连带责任保证。

银行保函是指银行作为保证人向债权人出具的保证党债务人不履行债务时，由该银行履行债务或承担责任的信函。由于银行作为金融机构的独特地位和作用，使银行保函的保证性明显优于其他第三人所作的保证。

首先，在建设工程承发包进行招标之前，建设方即应将已落实的一定金额的建设资金交给特定的银行并设立专门的账户进行监管，由该银行出具保函。同时，银行可据此要求建设方提供反担保，这一担保和反担保的设定，是为了从根本上防止建设方在尚不具备开发建设该项目足够资金的前提下盲目开工，给自己、他人和国家的经济建设都带来无法挽回的损失。

其次，在建设工程承包合同签订之后，银行保函同样可以为双方

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当事人履行债务提供有效的担保。

由此可见，基于银行这一金融机构强大的经济实力和良好的信誉，由银行作为保证人出具的银行保函，是能够有效地适用建设工程这种投资大，周期长，收益慢且有较大风险的经济活动的各个方面各个环节的。

3、健全承发包合同履约担保应注意的问题

(1)在合同示范文本中增加担保条款。目前在建设工程施工示范合同文本中尚无担保条款，在有关的合同管理办法中也无担保设定的管理要求。因此，在承发包双方签订合同时，可以在“其他约定事项”条款中就担保问题做出专门的约定。

(2)加强有关法律法规的宣传、教育、培训。在承发包合同履约担保问题中最重要的是当事人的担保意识问题，国家已先后颁发了担保法等法律法规，许多房地产开发商和承包商都不甚了解。因此，建议加强有针对性的宣传、教育和培训，提高工程承包企业管理人员的担保意识和担保知识，并以此有效保护企业合法利益。

(3)提高担保设定能力，谨防担保设而不定。我国担保法和有关担保的法律法规对各种担保的有效设定均有详细的、明确的规定，在法律咨询s.yingle.com

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诸多涉及担保是否有效的案件中，常常因为当事人在设定担保时没有选择有效的单位作担保，没有进行有效的登记，因不能对抗第三人而导致担保无效或者担保没有起到实际效果。因此建议在组织教育培训时，大力加强担保意识的培训教育，同时还要大力加强关于担保有效设定的能力和技巧的培训，预防和减少因担保设而不定、设而无效而引起的争议和纠纷。

(4)大力促成、推广银行保函制度。商业银行出具履约保函，是国际上最通用、最有效的工程承发包合同履约担保方法。目前在我国尚未推广采用。建议国家建设行政主管部门和地方主管部门，加强功能各商业银行的协调，共同商定有关管理办法，尽快促成并大力推广建设工程银行保函制度。此项制度的真正实施、推广，必将有效缓解和消除建设工程中的工程款拖欠等弊端和风险，必将大大有利于整个城市建设行为的规范有序和房地产项目承发包市场的规范操作。

(5)要明确定金和订金的区别。根据我国有关的法律规定，定金是一种担保方式，其法律特征是，如给付一方不履行约定义务则无权收回，而接受一方不履行约定义务则应双倍返还。而现实中合同条款设定时，当事人常常使用“订金”的概念。订金不是具有担保的意义定金，订金是为当事人决定实施某种行为表示带有信誉程序而预付的款，订金的法律意义和地位法律没有规定，由当事人在合同中约定。因此，在使用“定金”作为履约担保方式时，务必明确与“订金”的法律咨询s.yingle.com

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区别，谨防误用而失去定金的担保作用，或者使本意不产生担保作用的“订金”误写成“定金”而产生担保的法律后果。

(6)要特别注意设定抵押的程式要求。在各种担保方式中，不动产抵押是“担保之王”。在承发包合同的履约过程中，针对开发商的拖欠工程款等不履行合同的情况，承包商往往采取以建造中的不动产设定抵押担保。根据相关的法律法规的规定，在设定房地产期权和现成房权抵押时，要注意因不动产形态不同的不同登记方式，还要注意由期权转化为产权需要继续设定抵押时的变更登记手续。尤其要注意抵押可以对抗第三人和法律允许房地产重复抵押的相应规定，随时注意房地产抵押的依法设定及相应的程序和要式规定，谨防抵押物的担保落空或者不符合程式要求，而无法通过抵押担保方式确保自己的合法权益。

(7)切莫混淆违约金和担保的不同性质。有人认为，在合同中设定了违约金，就不必设定担保。然而，在法律上，违约金和担保时性质完全不同的。违约金是当事人一方不履行合同时依法律规定或合同约定向对方支付一定数额的金钱。它分为惩罚性违约金和补偿性违约金以及兼具两种性质的违约金。担保是促使当事人履行合同，以保障债权人实现债权的法律措施。二者的区别在于：①违约金是违反合同承担民事责任的一种方式，它具有惩罚性和补偿性；担保是保障债权实现的法律手段，它具有从属性和补充性。②设立违约金的目的在于

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对违约行为发生后的制裁和对因违约行为的发生给他方造成损失的补偿；设定担保的目的则是在事先设定一种从属的法律关系，以保证主合同的全面履行。由于两者的法律性质不同，两者的设定及其法律后果也必然存在着很大的区别。因此，在设定合同条款时，切不可将两者混为一谈，而因根据两者在合同中的不同作用分别予以明确。

(8)设定担保还应注意该担保方式的生效条件。我国担保法对五种担保方式的生效条件有着不同的具体规定。在设定担保时，一定要注意不同种类担保的生效条件，以免设而未定，导致担保合同或担保条款的不生效。

(三)通过诉讼手段解决工程款拖欠应注意的问题

1、重视诉讼时效。

诉讼时效是指权利人在法律规定的期限内不行使权利就丧失胜诉权，即人民法院对其权利不予保护。根据《民法通则》的相关规定，诉讼时效的期限分为两种：普通诉讼时效的期限为2年，特别诉讼时效的期限为1年。特别诉讼时效仅适用于下列四种情况：身体受到伤害要求赔偿的、出售不合格的商品未声明的、延付或拒付租金的、寄存财物丢失或损毁的。同时规定最长期限为20年，即从权利人的权利受到侵害之日起到权利人向法院提起诉讼的期间超过20年的，人

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民法院对其权利也不予保护。同时规定诉讼时效可以中止、中断和延长。

拖欠工程款的诉讼适用的是2年期间的普通诉讼时效。当业主拖欠工程款时，承包人一定要及时向业主催收工程款，特别是对于长期拖欠的债权要定期派人催收并重新办理确认手续，以免超过诉讼时效，丧失胜诉权。

2、重视财产保全在诉讼中的作用。

财产保全是指有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能是人民法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关的财产采取保护措施的制度。财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。财产保全的措施有：查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。实践中常用的措施是冻结对方银行账户中的资金，以保证判决得以顺利地执行。

3、收集、固定有关的证据。

俗话说：“打官司就是打证据”。民事诉讼法规定：“谁主张、谁举证”。因此，起诉之前，证据准备是否完整、充分是诉讼成败的法律咨询s.yingle.com

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关键。建设工程合同纠纷最核心的证据就是建设工程合同。这里的建设工程合同应作广义的理解，它不仅包括双方签订的书面的建设工程合同文本，双方协商同意并签字认可的有关修改变更合同文件、洽谈记录、补充纪要、电报、业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分，是有效的证据。因此，在起诉前一定要收集、保全相关的证据，以保证诉讼请求得到法院的支持。

4、通过提起代位权诉讼保护承包人的合法利益。

实践中常常会遇到这样的问题：当承包方向发包方催收工程款时，发包方往往以对外债权收不回来为由拒不支付工程款，并且发包方无其他的财产可供执行。这种情况下，承包人可以提起代位权诉讼来保护自己的合法权益。

债权人代位权是指当债务人怠于行使对第三人享有的到期债权而对债权人造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。

债权人代位权的成立要件：

(1)债务人对次债务人享有到期债权。债权人代位权的行使，以债务人对次债务人享有到期债权合法有效为前提，如债务人对次债务

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人的债权根本不存在，或虽已存在但未依法成立并生效，都不可由债权人主张代位权。从该到期债权的内容来看，必须是以金钱给付为内容的，对于非金钱给付为内容的，如不作为债权或者以劳务为标的的债权，原则上债权人除因债务人的违约而请求损害赔偿外不得行使代位权。

(2)债务人怠于行使其到期债权。债务人怠于行使其到期债权，即债务人应行使姐能行使却不行使其到期债权。应行使是指如果不及时行使，则该权利将有消灭的可能。能行使是指债务人客观上有能力行使权利，并得以行使行使权利，而不存在无法行使其权利的情形，如债务人客观上不能行使权利，债权人则不得代位行使。

(3)债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害，即有保全的必要。只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害时，债权人才有行使代位权以保全自己债权实现的必要，即如果债权人不行使代位权，债权人享有的债权却有无法获得满足的危险。如债务人的财产足以清偿其债务，债权人的债权不存在无法实现或满足的危险，债权人在债务人不履行债务时，只需请求人民法院依法强制执行即可使其债权得以实现或满足，当然也就没有行使代位权的必要了。

(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人

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自身的债权主要是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

提起代位权诉讼的法律程序：

(1)债权人以次债务人(即债务人的债务人)为被告提起诉讼，由被告住所地人民法院管辖，债务人列为本案的第三人。

(2)债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。

(3)在代位权诉讼中，此债务人对债务人的抗辩，可以直接向债权人主张。该抗辩包括诉讼时效届满的抗辩、抵消的抗辩、同时履行抗辩等。

(4)债务人在诉讼中对债权人的债权提出异议的，经审查异议成立，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

(5)债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

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(6)债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

5、对被执行人的到期债权予以强制执行。

在目前的审判实践中，承包方往往没有提起代位权诉讼，而是直接起诉发包方，由法院判令发包方偿还所拖欠工程款，在执行过程中承包方往往发现发包方根本无力偿还，但发包方对第三人仍享有到期债权，对此，我国有关法律通过执行程序中的司法救济手段对承包方的利益进行了保护。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条规定“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”即只要发包方对第三人有到期债权的，法院就可以追加其为本案的被执行人，要求其直接向承包人履行债务。

①、履行通知应当包含下列内容：

(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；

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(2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；

(3)第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；

(4)第三人违背上述义务的法律后果。

②、第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。

③、第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。

④、第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。

⑤、被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。

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⑥、应当注意的是，在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。

6、运用优先受偿权保护承包人的合法利益。

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这条规定是《合同法》针对工程款被严重拖欠的局面而作出的切实解决问题的新规定，赋予被拖欠的施工企业以法定的、优先于协议抵押权人的优先受偿权。

(1)、行使优先权的前提是发包方“未按照约定支付价款”。

《合同法》第286条规定的优先受偿权的行使，是有前提和条件的。发包方“未按照约定支付价款”就是前提和条件。具体的说，一是工程承发包合同要有支付价款的约定；二是发包人违反这个约定而未交付价款。在实践中，约定支付的款项一般有预付款、进度款和结算款签证、索赔款和保修金五种。实践中合同约定预付款已经很少，法律咨询s.yingle.com

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工程竣工后的结算款情况复杂，难以确定，是确定价款的难点，而进度款的确认和追索的主动权在承包人一方，是施工企业需要加强造价管理，及时结算的重点。至于签证、索赔款有许多不确定因素，操作比较复杂和困难，保修金由于立法规定严厉以及相应保险险种尚待出台，是价款交付的难点。

(2)实现优先权的两个法律手段：折价或拍卖。

《合同法》第286条规定实现工程款优先受偿的方法是先行处分承发包合同指向的对象即在建的建筑物本身。所谓折价，是承发包双方通过自行协商，将在建建筑物的部分物权，抵消“未按约定支付价款”的债权，即通过债权变更为物权的办法，使承包人的合法权益得以保障。所谓拍卖，是承包方对业主确认的应付价款，向人民法院申请，通过执行程序，采取竞拍方法，将发包方的在建工程转让，依转让所有权所得价款来实现债权，即处分在建工程物权，是承包人的合法权益得以保障。这两个法律手段均以国家机器作为后盾，是依法实施的处分发包方在建工程物权的严厉措施，因此，确认采取折价或拍卖办法的前提便极其重要，没有承发包双方的确认和有确凿证据可以证明的属于“未按照约定支付价款”的事实，就难以依法采取这两种带有强制力的法律手段。

(3)优先受偿权优先于协议抵押权。

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众所周知，我国《担保法》第33条规定：“抵押是债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”但是因抵押产生的优先受偿权其依据的是设定抵押权的协议双方，这是一种协议的优先权。而《合同法》第 286条设定的优先受偿权，是不同于《担保法》规定的协议优先权的法定优先权，因此，这是一种特殊的、优先于抵押产生的协议优先权的优先权，这是由建筑业的支柱产业发展、工程欠款主要部分属于人工工资的基本特点所决定的，这也是不少国家和地区的法律规定，是一种国际惯例。

《合同法》第286条法定优先权的新规定，是有效解决长期困扰施工企业愈演愈烈的拖欠工程款问题的法律武器。正确理解并依法行使优先权，是施工企业追索欠款服务的依据和原则，也是解决工程款拖欠问题的一个突破口。

拖欠工程款问题已经是我国市场经济发展进程中的一个老大难问题，既然市场经济就是法制经济，那么解决市场的问题只能通过法制手段。一方面对目前的《建筑法》进行修改，对拖欠工程款问题设定真正具有约束力的切实有效的相应规定；另外一方面正确并熟练运用现有的法律法规，通过多种手段预防工程款拖欠问题的发生，通过

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诉讼解决工程款拖欠问题，我们有理由相信，一定能够解决建筑领域内的这一顽症，开创中国建筑业的健康良性发展的新局面。

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法律手段篇3

【关键词】电费回收法律关系法律责任

引言

供电公司作为供应电能的企业，与用电客户从法律角度上讲地位是平等的，是两个平等主体。随着我国法制建设越来越深入，如何正确认识、把握、处理销售电能后回收电费所涉及到的各种法律关系，依法保证供电公司正常生产经营和电网安全稳定运行显得愈加重要。

1. 电能的法律含义

电能本身并没有法律上的含义，它仅是经济学上的一种商品名称。电能是一种特殊的商品，买卖电能是一种商品交换行为，伴随着交换行为，电能的所有权发生转移，于是产生了法律上的意义。

2. 电费收取的法律依据

用户向供电企业购买电能应支付等价的货币即电费，国家制定的法律和条例有明确规定。《中华人民共和国电力法》第三十三条规定，供电企业应当按照国家核准的电价和用电计量装置的记录，向用户计收电费；用户应当按照国家核准的电价和用电计量装置的记录，按时交纳电费。国务院根据《中华人民共和国电力法》制定的《电力供应与使用条例》第二十七条规定，供电企业应当按照国家核准的电价和用电计量装置的记录，向用户计收电费。用户应当按照国家批准的电价，并按照规定的期限、方式或者合同约定的办法，交付电费。

3. 当前电费回收存在的实际状况

国电公司的考核有三大指标，平均电价、线损和电费回收，难点在于第三项电费回收上。据来自国家电网公司的消息称，全国电费总欠费数字将突破260亿。电费是供电企业的主营收入，供电企业如不能及时、足额地回收电费，就会失去生存发展的资金来源。因此电费回收必然是供电企业的中心工作，历来倍受重视。但随着国家改革开放政策的深入推进，在市场经济建设的浪潮中不管是企业还是个人强者生存，弱者淘汰，由此带来的电费回收难问题越来越突出。分析欠费对象，从企业、机关事业单位、个体工商户到居民户等等，几乎涵盖了所有用电客户。究其欠费原因，主要是以下几种情况：

3.1企业、个体工商户经营困难，无力缴纳电费是目前欠费的最重要原因。市场经济条件下竞争激烈，企业、个体工商户经营状况往往起起伏伏，甚至亏损倒闭，由此造成电费拖欠。

3.2全额财政拨款的机关事业单位，在财政资金困难情况下因拨付不到位造成欠费。

3.3造成居民欠费的原因多种多样，有忘记缴费的，有空关房无人居住的，有出租房租住户出走的，有因房屋拆迁造成拆迁电费回收困难等等。居民用户虽然欠费总量比企业欠费总量少得多，但因欠费居民户头多导致回收电费的难度相对来说更大一些。

3.4除了上述因客观原因造成欠费外，还存在几类特殊的欠费情形。一种是恶意欠费，认为电费是公家的，不占用白不占用；另外一种是采用非法手段盗用电能，造成供电企业直接经济损失，危害极大。这两种情形都是用户主观方面的故意造成的，在企业和居民等用户中都存在这种情况。

4. 当前几种欠费类型所产生的法律关系

法律关系的产生是以法律规范为前提的，供电企业与用户签订供用电合同，依据的是《中华人民共和国电力法》、《中华人民共和国合同法》和《电力供应与使用条例》，由此产生了民事法律关系。供电企业和用户是民事法律关系中平等的两个主体，双方按约定履行权利和义务，供电企业根据合同向用户供电，用户按规定支付电费。如果用户没有按期支付电费，则应当承担相应的违约责任。

而对于采用私自绕过计量表等非法手段窃电的，根据能源部、公安部《关于严禁窃电的通告》第四条的规定，窃电构成违反治安管理情节的，公安机关可以依照《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定予以处罚。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十七条和第四十九条的规定，可以处拘留或者并处罚款。因此供电企业如果发现用户有窃电行为可以向公安机关报案，由公安机关依法作出行政处罚。如果用户对公安机关的行政处罚不服决定不服的，可以依法申请行政复议或者向法院提起行政诉讼，这其中产生的法律关系属行政法律关系。

对用户窃电数额较大，情节严重，构成犯罪的，根据江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省电力工业局《关于办理盗窃电能案件的意见》第二条的规定，由司法机关依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定按盗窃罪追究刑事责任。用户窃电一旦触犯了刑法，则产生刑事法律关系，依法应根据刑法来追究用户的刑事责任。

由此可见，根据情形不同，可以产生三种法律关系即民事法律关系、行政法律关系和刑事法律关系。

5. 正确采取应对措施合理处置欠费问题

当代社会已进入一个法制时代，供电企业在继续加强向用户宣传相关电力法律法规提高用户自觉守法的基础上，也必须要善于运用法律法规来化解经营风险，维护自身利益。根据用户欠费所处不同情形、不同情节相对应的法律关系后，供电企业应该理直气壮地采取相应的法律措施。

5.1根据《中华人民共和国合同法》的规定，供电企业首先要订立好供用电合同。在供用电合同中明确双方的权利义务是及时有效地回收电费、解决收费难问题的基础。因此我们要做到订立合同时条款齐全内容详尽，特别是要审查清楚合同主体，避免和空壳单位、无履约能力的用户签订合同，必要时附加定金、质押、抵押、保证等合同担保措施。

5.2对于因经营不善无力支付电费的，应果断根据合同担保措施来履行合同，同时根据规定中止电力供应。对有支付能力而拖欠不付的“老赖”，最有效的办法还是通过向法院提起民事诉讼来解决，借助司法的力量是最直接也是最有威慑的途径。

5.3 对于有窃电行为的用户，发现后应向公安机关报案，由公安机关依法对他们作出行政处罚或追究刑事责任。让有窃电行为的用户经济上得不偿失，又要承担相应的法律责任，这会在相当范围内对其他人起到警示作用，对大家自觉履行合同义务起到积极作用。

结束语

这篇文章笔者主要想说明的問题是，当代社会已进入一个法制社会，作为供电企业的一名员工，在回收电费工作中应充分认识到用户欠费、偷逃电费所应承担的民事、行政和刑事方面的法律责任，虽然我们在实际工作中有其他多种回收电费的办法，但还是应该充分运用法律这个终极手段维护自己的合法利益，提高大家守法的自觉性，维护社会良好的用电秩序。

以法律手段解决“欠电费”难题篇4

供电企业如何正确使用法律的武器, 使以前所形成的欠电费既能足额回收, 又不会给本单位带来不利的社会舆论和法律后果?是电力营销战线上广大员工非常棘手的问题。笔者就供电企业如何运用法律手段解决“拖欠电费”难题, 谈一点看法。

1 催缴电费享有的法律权利

我国《电力法》、《电力供应与使用条例》和《供电营业规则》中明确规定了用电方有缴纳电费的义务, 供电方收缴电费时享有中止供电权和收取电费违约金等权利。

同时, 供用电行为也受我国民事法律法规的保护, 供电企业可利用《民法通则》、《合同法》和《担保法》等民事法律法规保护自身合法权益, 在具备法律规定的条件时, 可以依法采取要求用电人提供电费担保、签订抵押或保证、定金等合同, 行使不安抗辩权, 直至起诉追回所欠电费、解除供用电合同等举措。这些都是供电企业解决“欠电费”问题的法律手段, 也是解决“欠电费”最有效的措施, 必须毫不含糊地执行到位。但必须警觉的是, 法律在赋予权利的同时必须要求承担相应的义务, 这就要求供电企业只有严格依法收费, 才能做到理直气壮。

2 以法律手段解决“欠电费”难题

2.1 规范限期交款通知书

依据《供电营业规则》和《电力供应使用条例》, 供电企业应同用电客户就电费的缴纳方式、期限通过合同约定的形式确定下来, 供电企业也应有明确的客户交费方式、期限等规定。

客户限期交款通知书是客户每月收到正常电费通知后, 到期未交纳时, 供电企业再次发出的“通牒”。在该通知书中, 一定要将违约金一并列上, 要把新欠、陈欠电费一并写上, 以重申供电企业对陈欠部分的债权, 用户一时交不了的, 可以用欠条的形式承诺下来, 也就是把债权先确认下来。

2.2 严格电费违约金制度

用户在供电企业规定的期限内未交清电费时, 应承担电费滞纳的违约责任, 这是供电企业遏制用电户人为拖欠电费最有效的经济手段。为此, 供电企业在收电费违约金时, 应与用户签订书面协议, 严格按标准执行, 并在用户交费时, 按先结清违约金再结清陈欠电费, 最后结清当月电费的顺序执行。

2.3 以担保合同替代还款计划

多年的实践证明, 在收缴电费时还应特别注意, 有的企业信誉很差, 缴款协议、还款计划定了一个又一个, 就是不兑现“缴纳承诺”。对这种客户, 应与其签订一个担保合同, 以换取继续用电的权利。担保合同比还款计划更具有法律约束力, 一旦不按期缴纳电费, 供电企业可以通过法律程序以担保合同中的抵押物 (不动产) 或滞压物 (动产) 折价, 优先得到偿还。对于资不抵债、濒临破产的欠费企业, 担保合同更显现出其特殊作用。

2.4 设置有效担保

对于经营发生困难的电力客户, 各级供电企业在发现其存在无力缴纳电费的现象, 而暂时不宜中断供电时, 可以敦促其为可能形成的债务设置担保。担保的设置必须以保证债务的履行为条件, 也就是设置有效担保。担保可以是人的担保, 也可以是物的担保。采用人的担保形式的, 供电企业必须对担保人的主体资格和资信状况进行审查, 担保人必须具备主体资格, 并具有偿债能力。采用物的担保形式的, 担保物应为流通物或可以用于交换的其他动产或不动产, 担保物不得为抵押物。在电力用户无力缴纳电费, 又不能设置有效担保的情况下, 供电企业应考虑实施中断供电的措施。

2.5 行使不安抗辩权

行使不安抗辩权不是任何时候都能采用的法律手段。根据《合同法》的规定, 不安抗辩权的行使要具备以下一些条件:后履行债务的一方当事人 (用电户) ;债务尚未到履行期限, 履行能力明显降低的;有不能履行债务的危险, 且又未提供适当担保的。在具备上述法定条件的情况下, 供电企业在行使不安抗辩权时还必须认真履行以下义务:应及时通知对方 (用电户) ———将中止履行的事实、理由以及恢复履行的条件及时告诉对方;应提出对方履行能力明显降低、有不能履行债务危险的确切证据, 否则将有可能承担违约责任;若对方提供适当担保, 供电企业应当恢复履行其义务。

供电企业在履行了上述义务后, 在用电方恢复履行能力或提供担保前, 有权中止供用电合同、暂停按约供电。用电方恢复履行或提供担保后, 不安抗辩权归于消失, 供电方应恢复履行供用电合同, 继续按约供电。用电方在合理期限内仍未消除障碍恢复履行能力并不能提供担保的, 供电方可以解除供用电合同。

实践中, 供电企业可结合电力经营的实际, 适当考虑用户的利益, 对用电方每月分2至3次抄表结算 (对大用户) , 要求用户在每次用电前为15天或10天 (2次抄表结算为15天, 3次抄表结算为10天) 的电费提供担保。担保可采取预交15天或10天电费的形式 (此处所指预收电费属《担保法》规定保证金) , 相当于预交电费的电量用完后, 预交电费充抵当期电费, 用电方必须为下一阶段用电重新提供电费担保。此种操作, 供电方应与用电方签订《供用电合同》和《电费担保合同》, 或在《供用电合同》中设立担保条款, 依法明确供用电双方权利和义务关系, 减少不必要用电纠纷的发生。这既有《合同法》、《担保法》支持, 能有效降低电力销售风险, 又缩短电力贸易结算的周期, 减小供电方占有用电方担保资金的总量, 宜于取得社会的支持和用户的理解, 操作中阻碍较少。

2.6 合法采取停、限电措施

对于欠缴电费的客户依法停、限电, 是法律赋予供电企业的重要手段, 各级供电企业要充分利用该手段, 依法追缴欠费。但在使用停、限电手段前的各项准备工作一定要同样严谨, 做到“手续全、依法办、无后患”。必须严格按照《电力供应与使用条例》和《供电营业规则》的规定, 做好停电前的各项准备工作, 即:用电客户在约定交费日后, 逾期30天, 经催交仍拖欠电费, 可采取停电处罚;必须在停电通知送达对方及有关管理部门后再停电, 让客户有3～7天的准备时间。

3 结束语

法律手段篇5

一些债务人欠债之后，会想方设法逃避债务，那么债务人常用赖账方法有哪些,如何用法律手段讨债，关于如何用法律手段讨债的法律规定有哪些呢?下面，为找大状小编整理了关于如何用法律手段讨债的法律知识，供大家学习参考。

一、债务人常用赖账方法有哪些

本文将为您列举债务人常用的赖账方法，以便提醒您注意类似事件中可能出现的债权债务纠纷：

(一)隐藏财产。这是比较常用的方式，债务人在债权人申请财产保全之前转移债务，即使债权人申请了其他的法律保护措施，也会由于没有财产执行而难收债务。

(二)转移财产。实践中出现过这样的案例，债务人败诉，法院判决生效后仍不履行，债权人申请强制执行，执行干警对其房屋进行搜查时发现租房内财产已被全部转移一空。(三)更改法人与公司名称。法人财产是独立于股东个人财产的，这主要是为了规避企业运作过程中的风险，但是这种方式也为债务人讨债提供了机会。

(四)关闭老企业，注册新企业。如本企业欠债被追诉了，便把陷入困境的企业的资产转移出来，再申请破产，重新注册一家新公司，同样风光快活。关闭老企业，注册新企业，成了不法企业的骗钱伎俩。

二、如何用法律手段讨债

运用法律手段讨债的方式主要有三个，一是行政手段，二是金融监管手段，三是竞技对抗手段，下面为您详细介绍：

(一)运用行政干预手段协助讨债。由于国家行政机关特别是企业或者法人的主管部门既负有为企业服务的义务同时又享有对企业进行宏观管理和监督的权利，讨债人或债权人在讨债遇上障碍，自己不能采取合适的办法或有效的措施促使债务人履行债务时，他就可以利用债务人的主管部门所享有的权利，去争取获得债务人的上级主管部门的同情与支持，通过主管部门和企业之间所拥有的特殊的关系，请求债务人的主管部门帮助督促债务人履行债务合同。

(二)利用金融机构的监督职能帮助讨债。法律规定国家银行具有协助执行的职能，主要是指我国的经济合同纠纷案件经国家种裁机构或人民法院调解、仲裁、判决且已经产生法律效力之后，当事人一方仍然没有在规定的时间内履行义务，另一方当事人则可以向人民法院提出申请，由人民法院通知有关的银行或者信用合作社协助执行已经发生法律效力的调解书、仲裁决定书、判决书，从债务人在银行的账户里强行扣款或者划拨款项以支付债务人所欠债权人的债务。

(三)运用经济抗衡手段帮助讨债。讨债中所谓的经济抗衡手段是指债权人或讨债过程中根据双方合同应当同时履行的原则，针锋相对地逼使债务人履行债务的办法。

法律手段篇6

关键词：规划实施法律管理

1 辽宁省土地利用规划实施管理法规制度建设情况及执法情况

辽宁省规划实施从七个方面提出了具体措施。一是建立土地利用规划审批制度；二是建立土地利用总体规划的衔接制度；三是建立用地预审和农用地转批制度；四是建立土地利用计划管理制度；五是建立土地土地利用环境管理制度；六是建立土地利用年度计划执行情况报告制度。七是建立耕地占用与土地开发复垦整理挂钩制度。建立这些制度的目的是保证规划的顺利实施。从1997年开始，全省逐步推行了严格资源保护制度，对所有非农建设项目用地，实行了“三个不报批，一个从严”，保证规划实施的制度逐渐完善。同时，根据《土地管理法》及其一系列的配套法规，制定了《辽宁省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》、《辽宁省基本农田保护条例》、《辽宁省建设项目用地预审管理办法》、《辽宁省土地复垦规定》和《辽宁省建设用地审查报批管理办法》等地方性法规和规章，对基本农田保护、土地复垦、建设用地预审、建设用地规划审核等作了明确规定，为保证规划实施打下了良好的基础。

近两年来，辽宁省对162个各类开发区(园区)进行了治理整顿，共撤销各类开发区78个，撤销规划面积3万公顷；整合保留开发区84个。经过清理整顿，辽宁省各类开发区逐步走上了规范发展的轨道，开发区建设向布局集中、用地集约经营、产业集聚方向发展。

2 辽宁省规划实施法律手段运用中存在的问题

2.1 规划管理的法律法规尚需完善

辽宁省目前还没制定专门的土地规划管理的法规。二是现行法律法规有关土地规划的规定比较原则，有的规定操作性、针对性不强。比如省级人民政府按权限修改规划涉及调整基本农田保护区位置时，省级人民政府修改规划权限的规定与占用基本农田必须报国务院批准的规定发生冲突；三是近年来加强土地管理，深化土地制度改革在过程中，有关征地制度改革、土地市场管理、推进节约集约用地等方面，探索形成的新的政策，多数以文件形式出现，尚未上升为法律规定，缺乏足够的约束力，与依法行政的要求有差距。此外有关法律法规规定随着时间的推移，已明显不适应市场经济条件下，土地管理的实际需要，亟待修改完善。

2.2 规划的法律地位有待于进一步提高

土地规划的权威性、严肃性不够。规划的法律地位与依法行政和按规划用地的要求相比，土地利用规划的法制建设还有很大差距，无论在立法上，还是在实践上，规划的“准立法”地位还远未确立。特别是土地利用总体规划与涉及土地利用的其它相关规划之间关系，仍需进一步明确，在实践中，水利、林业和城市、村庄集镇等区域及行业规划存在着与土地利用总体规划不相协调问题。

2.3 规划执行难、执法不力的问题仍然比较突出

据统计，2003年，全省未批先建项目占用耕地面积61.9公顷，由于规划实施评价、监督机制不完善，随意调整规划，违反规划、计划批地用地等问题仍然不同程度存在。①规划的权威性还不够；②上轮规划对不同区域特点、社会经济发展要求等有偏差，规划用地指标分配不够科学，使一些经济发展较快的地区用地紧张矛盾突出，给规划执行带来一定难度，一些地方存在遗留违反规划用地问题；③在规划执法过程中，部分地方从局部利益出发，盲目上项目，违法违规用地问题依然存在，④由于对违反规划用地行为缺乏足够严厉的处罚措施，违法成本低，甚至明受罚暗得利，是行政干预规划实施、违反规划批地用地难以从根本上遏止的重要原因，在个别地区还呈现上升趋势。

3 强化规划实施法律手段的对策

强化规划实施的法律手段，需要针对目前存在的问题，明确总的要求，着力完善规划管理法律法规体系，切实加强规划管理执法力度。

3.1 完善规划管理的法律体系

3.1.1 切实提高规划的法律地位

明确规定土地利用总体规划是土地管理和利用主要依据，违反规划，就要受到法律制裁；进一步明确规定违反规划的处罚措施，增强土地利用总体规划权威性、强制性。

3.1.2 严格编制和修改规划审批制度

应明确规划调整与修改的原则、适用范围、审批权限和具体程序，凡涉及改变土地利用方向、规模、重大布局改变的，应作为规划修改；不涉及改变上述内容，应作为规划局部调整。市、县级土地利用总体规划修改，必须报原批准机关批准；严格控制市级政府的规划调整的审批权，凡涉及改变土地利用方向、规模、重大布局等原则性修改的乡镇级土地利用总体规划，必须逐级报省级人民政府批准，防止随意修改、调整土地利用总体规划。

3.1.3 明确土地利用总体规划与相关规划之间的协调关系

规定土地利用总体规划应当与全省国民经济和社会发展规划相衔接；城镇体系规划、城市总体规划、村镇布局规划以及交通、水利等各类专门规划、生态环境建设规划等应当与土地利用总体规划相协调，建立相关规划编制的土地规划审核制度，保证相关规划与土地利用总体规划在目标上的协调一致，规划建设用地不得超过土地利用总体规划确定的建设用地范围和规模。在土地利用总体规划修编中，下位规划要服从上位规划，专项规划要服从总体规划。

3.1.4 进一步严格土地利用年度计划管理制度

明确土地利用年度计划指标分配、下达、使用情况监管等项制度，确保用地指标合理投入，控制新增建设用地规模。

3.1.5 建立土地利用总体规划实施情况的定期评价和调整制度

应当规定除因相关法定原因，对规划进行局部调整外，明确对土地利用总体规划定期评价的原则和年限，在保证规划目标、任务不改变的前提下，根据评价结果，对规划进行定期调整，以保证规划现势性。

3.1.6 建立土地用途分区管制制度

明确以市县、乡镇级土地利用总体规划的土地利用分区为基础，确定土地用途管制规划，实行分区管制，具体措施包括：以乡镇为单位，科学合理地划分简明实用土地利用区。作为用途管制依据；划入农业用地区的土地严格控制转变用途；划入园地区、林业用地区、牧业用地区的土地严格遵守相关法律规定适用；划入城镇、村镇、独立工矿等建设用地区的农地，要严格按批准和标准使用土地。

3.2 强化土地执法监察力度

保证规划的实施，必须加强土地监察工作。适当时机制定出台《辽宁省土地监察条例》，完善各项检查制度，明确划分各级国土资源管理部门权限和职责，强化省级国土资源部门对市县政府及其国土资源部门贯彻执行土地管理法律法规情况监督检查职能，坚决纠正土地管理工作中有法不依、执法不严、违法不究的行为，严肃查处土地利用和交易中的违法违纪行为。

法律手段篇7

坚持30%的收入分成, 独吞用户数据信息, 尽其所能限制用户通过其它途径订阅——2月15日, 苹果公司与媒体出版商的紧缩性合作政策一出台, 便遭遇了来自各方的抗议与压力。

2月15日, 苹果公司宣布, 媒体出版商可以在iPad及苹果其它终端设备上销售相关的报刊、音乐及视频内容。

但是苹果开出了苛刻的条件:苹果将获得30%的订阅收入分成以及姓名、邮件地址等订阅者的个人信息。对此, 媒体出版业抗议之声不绝于耳。

“苹果前进了一步, 但是还不足够好, ”美国杂志媒体协会执行主席Nina Link表示, “甚至可以说是一个令人沮丧的消息, 因为出版商希望采用更加灵活的合作模式。我认为手机订阅产业还处在市场培育初期, 相信今后会有更加互利互惠的商业条款出台。”

音乐服务提供商Rhapsody则措辞严厉地批评苹果订阅新政“完全站不住脚”。在媒体采访中, Rhapsody公司总裁Jon Irwin表示“不得不将应用撤出苹果应用商店”, 并声明“Rhapsody与合作伙伴可能会采取相应的法律或商业手段予以回击”。

此外, 苹果还表示, 不允许媒体出版商在其它渠道进行打折促销, 媒体出版商必须保证在自有网站与苹果应用商店中产品定价的非歧视性。

另一个对媒体出版商们不利的消息是, 苹果将不再允许在应用中提供外部链接, 以防止用户顺利绕过苹果平台进行订阅购买。希望通过外部网站进行订阅购买的用户将不会得到苹果的任何帮助。

据悉, 除了媒体出版业, 苹果上述紧缩性合作新政还有望引发反垄断组织的关注。“相关法律部门将介入调查, ”瑞士联合银行分析师Brian Pitz表示, “预计来自外界的竞争与压力最终将迫使苹果放宽合作政策。”

Fierce MOBILE CONTENT谷歌加速进军移动广告市场

目前, 不论是Android的市场份额、单用户收入还是谷歌应用收入, 亦或是谷歌整体营收都被普遍看好, 在这样的市场环境下, 谷歌开始将广告业务的重心由互联网迁至智能手机。

谷歌CEO Eric Schmidt曾预测, 凭借移动广告以及数字内容下载收入, 未来Android操作系统每年有望实现超过100亿美元的收益。

事实上, 根据Android持续强劲的市场表现, Eric Schmidt的预测有望加速实现。Piper Jaffray咨询公司分析师Gene Munster透露, 2012年Android平台的广告销售目标为10亿美元。在近期的一份调研报告中, Gene Munster表示, 2010年Android平台单用户移动广告收入为5.90美元, 预计至2012年, 上述收入将增至9.85美元。同时, Gene Munster还预测, 至2011年底Android平台的用户将达到1.33亿, 每年将贡献约13亿美元的广告收入。

与此同时, 谷歌已经开始加速进军移动广告市场, 谷歌全球移动广告总监Karim Temsamani近日正在积极游说公司主要客户, 吸引他们尽早选择谷歌移动广告渠道。Karim Temsamani日前甚至表示, “我找不出任何不选择移动广告的理由”。

ITnewslinkRIM联合西班牙电信推出融合计费账单

融合计费账单通过与用户话费账户进行关联, 方便用户在黑莓应用商店进行支付, 同时也有望长期推动移动互联网应用与电子商务产业。

日前, RIM和西班牙电信合作向全球用户推出融合计费账单, 该账单将提升用户在黑莓应用商店支付的便捷度。据悉, 通过与运营商月度账单进行关联, 西班牙电信的用户将可以利用话费账户支付购买相应的应用商店产品。

“用话费进行支付结算将给用户带来全新的服务体验, 并进一步推动移动应用商店以及基于移动终端的电子商务产业的繁荣发展。”西班牙电信全球金融服务总裁Joaquín Mata表示。

法律手段篇8

不只在华尔街,在欧洲、日本、我国香港乃至内地的资本市场,同样能够明显感觉到次贷危机所带来的影响,几乎全球股市同时在震荡中大幅下挫。此后不久,受美次贷影响瑞士银行集团(UBS AG)、法国巴黎银行(BNP Paribas SA)也不同程度地遭受损失。被称为经济晴雨表的股市,似乎在以一种独特的方式,向投资者敲响衰退逼近的警钟。愈演愈烈的全球性能源和粮食危机,无疑又进一步对经济及金融安全提出挑战。国际货币基金组织(IMF)主席卡恩(Domininque Strauss-Kahn)指出:所有发达国家都在遭受美国经济增长放缓的影响,因此,全球经济状况不容乐观。投资大鳄索罗斯更是在接受采访时称:全球正面临着二战以来最严重的金融危机[1]。

在当前的国际背景下,向来独善其身的我国A股市场也连续大幅下跌,让进入2008年以来的市场乐观情绪遭受到打击。就此次A股市场的大幅调整而言,引致的因素主要有4个:①美国次贷危机进一步升级,海外经济趋冷的担忧导致外盘持续大跌;②在国内从紧的货币政策背景下,紧缩政策的调控节奏加快,存款准备金率多次上调;③面对国内物价上涨的压力,有关部门开始实施直接的控制措施,引发市场对政府政策不确定性的担忧;④投资者对频发的自然和社会不稳定因素给中国企业及经济带来的影响表示忧虑。以上4个因素作用效果的进一步强化,导致股市的萎靡。

不过,对于中国经济的持续发展前景,国际社会则普遍看好,经济发展速度虽然可能有所趋缓,但依然保持较高经济增长率。无论国际社会如何评价,次贷危机究竟影响几何,跨入2008年的中国面对着美国衰退、全球经济动荡、楼市调整、通胀压力、能源及粮食紧缺等不安因素,不得不做好充分准备,防范金融风险引起的经济不安,特别是随着中国金融业大门的逐步开放,“中国式防火墙”也将越来越起不到抵御“外来入侵”的作用。

1我国面临的金融风险

1.1股票市场蕴藏不安风险

面对中国动荡的股市,瑞士银行认为:2008年将是震荡的一年,但对于2008年的股市仍然比较乐观,因为健康增长的中国经济给股市提供了可以继续发展的平台。而花旗银行则预测:中国将成为2008年“最不受青睐”的亚洲投资市场,中国股指“还将有更大幅度的下跌”[2]。在争议声中,中国经济管理部门也应审视中国股票市场自己存在的问题。目前,由于我国股市的资源配置效率不高,上市公司不能为社会供给增加作出突出贡献。一方面,制约股市健康发展的诸多深层次问题还没有触及,股市机制优势不明显,牛市的资金推动型特征为不少人所共识;另一方面,构成中国A股市场的A+H股越来越多,A股市场的不断开放,将使国内股市很容易受到外围市场的干扰和冲击,甚至出现非理性暴跌,诱发金融和社会问题,而且国内股市面临市值高估与宏观调控的双重压力。从市值看,特别就个股来讲,西方媒体所指出的“市值过高”的问题,主要体现在:一些股票用几个概念炒作就可以连续拉高、涨停。总之,现在A股市场估值较高,股票普遍市盈率偏高,市场处于比较脆弱的平衡,任何突发因素很可能引起敏感的反应。打破这一脆弱平衡的因素可能是内部因素,也可能是外部因素。内部因素包括新股发行速度、“大小非”减持力度以及上市公司的盈利增长能否持续等。外部因素包括美国经济放缓速度、通胀、能源问题、奥运因素。中国股市许多问题都是“内生性”的,中国政府的调控方向和政策引导将起关键作用。股市将会越来越直接体现金融风险的预警作用,反之它也会成为金融风险的助推器,特别是在动荡的经济环境下要密切注视股市动向,采取有效措施应对风险、抑制弊端,消除投资者的恐慌心理。

1.2房地产市场易诱发危机

格林斯潘认为:2008年最大的威胁是美国住房的价格问题。如果房屋价格可以走稳,金融界的损失就不会再扩大。如果金融界面临的风险能大幅降低,整个金融体系就会稳定下来。在全球房地产泡沫产生时,次贷就变成了很严重的问题[3]。中国的住房价格连续几年都以惊人的速度增长,但最近某些地区出现了房地产有价无市的现象,继广州、上海之后,北京房价也出现下降。同时,一部分二、三线城市的房价也终于无奈地松动。由此不能忽视一个道理:任何超速发展的态势,也许都已经偏离了健康发展的轨道。美国房地产从繁荣到衰落,酿造了次贷风波,我国虽然没有次贷之类的衍生品,但房地产危机对中国金融市场的威胁却不能小视。①房地产业贷款过度依赖银行。目前我国房地产金融风险主要集中在银行,特别是在我国的部分城市(如北京、上海、广州),我国房地产金融信贷余额占银行总的信贷比例都超过了50%,据业内人士估计, 目前银行资金至少占房地产公司资产总额的70%[4]。而一旦房地产行业出现波动,这么高的贷款比例势必加大银行的流动性风险。②假按揭已成为个人住房贷款最主要的风险源头。所谓“假按揭”是不以真实购买住房为目的,开发商以本单位职工或其他关系人冒充客户和购房人,通过虚假销售(购买)方式,套取银行贷款[5]。在中国目前缺乏社会信用体系,商业银行的住房按揭贷款风险可能比美国次级债券风险还要高。一旦中国房地产市场价格出现逆转,其潜在风险就必然会暴露出来,国内银行将面临类似美国次级债危机的风险。③房地产市场不透明,在房地产的置地、建设、借贷方面存在许多暗箱操作与幕后交易,这加大了房地产市场的不稳定性。总之,在经历了美国次级贷款风波之后,政府必须清醒地认识到加快我国房地产金融体系改革的重要性与紧迫性。

1.3游资冲击与通胀压力增大

游资也称“热钱”,常常会造成国际金融市场不稳定。游资的破坏性通常表现为导致进入国内外汇市场的外汇严重供不应求,本币大幅度贬值,从而引起本国汇市、股市动荡,银行因经营环境恶化而大批破产倒闭。游资产生的主要原因是全球金融自由化,各国放松金融和外汇管制为游资的乘虚而入打开了方便之门。由于中国实行相对严格和稳妥的货币管制政策,从以往看热钱对中国的冲击并不大。但现阶段中美利率出现“倒挂”现象,这将使得中美之间息差进一步扩大,同时会促使“热钱流入”成为一种趋势,对中国人民银行制定货币政策形成挑战。自美联储降息之后,欧洲央行、英国央行、加拿大央行等也有可能采取降息措施,市场上货币流动性也会越来越大,国际资金将继续涌向中国。2007年国内居民消费价格(CPI)上涨4.8%,涨幅高出2006年3.3个百分点,创下近10年来新高。国家统计局局长谢伏瞻表示,流动性压力较大是影响CPI上涨的因素之一[6]。“热钱流入”加剧的流动性,一方面会把中国正在形成的资产泡沫、居高不下的通货膨胀、升值加速的人民币推至新的高度;另一方面,为保持币值稳定,央行被迫买下流入中国的外汇,然后再通过发行人民币票据来抽走相应流动性,以“冲销”其货币影响,让中国庞大的外汇储备继续扩容。美元贬值会增强中国调控本币市场的难度,热钱流入速度的加快则会直接加大人民币的升值压力。在这种背景之下,中国的高通胀压力也很难避免,给中国的金融和经济市场带来巨大的风险。

2防范与化解金融风险的策略

2.1加强金融立法,积极参与国际合作与交流

金融国际化一方面使资金在全球范围内进行配置,提高了配置和利用效率,在一定程度上对世界经济发展起促进作用,但不容忽视的是金融风险的跨国传递渠道扩大等现象,导致了国际金融的不稳定性,加深了金融体系的脆弱性。而目前世界上普遍存在金融国际化背景下的各国独自为战现象,经济金融政策的区域限定性导致本国内看似有效的宏观政策,也可能会造成全球金融市场资源配置的无效,从而恶化金融风险[7]。次贷危机再一次印证了世界金融市场之间的联系日益紧密,局部市场的问题可能会引起其他市场的连锁反应。作为新兴资本市场的中国,虽然开放程度并不很高,但由于制度体系不健全,一旦遭受打击,可能恢复能力较差。所以随着全球经济一体化进程的不断深入,各国金融市场互相渗透,危机极容易在各国之间相互“传染”之时,中国政府和金融机构应积极倡导有效的国际金融合作避免危机的蔓延。关于国际金融的立法与条约无疑是寻求合作的最佳途径。各国金融政策和立法的国际化可以适应金融全球化所带来的金融业务规模化和国际化、金融市场全球化和资本流动自由化,冲破地域性金融管制的藩篱以获得更大的发展空间[8]。所以,我国一方面应加快金融法制建设;另一方面应积极参与国际金融合作与交流,参与多边金融谈判和条约缔结,寻求金融法的统一,以有效的法律保障交易安全,防范金融风险。

2.2加快金融体制改革,完善风险预警机制

目前,金融风险主要来自以银行为主的金融系统,而以国有银行为主体的银行体系存在严重的制度性缺陷。要使金融机构有真正的内控能力,必须做到产权明晰,治理结构合理,即银行真正建立起现代企业制度,这是解决问题的根本办法。这些内容都应纳入稳定而有强制力的法律中,但目前我国相关法律对金融企业制度的规范尚不健全,甚至存在滞后现象。我国应以健全的法律为基础建立和完善现代公司治理结构,从而从根本上提高金融机构的竞争能力和抗风险能力;另外也要注重建立企业金融风险防范系统和危机处理系统。金融风险预警防范系统侧重于事前发现风险和日常控制风险。金融风险危机处理系统着力处理已经出现的较大问题,需要采取特别紧急措施的危机事件。健全的法规与有效的机制无疑是金融机构防范风险的坚实保障。

2.3改革我国金融监管模式,完善金融监管法规

我国实行的是分业监管的监管模式。在这种多部门分散监管的格局下,其专业化优势比较突出,有助于分散风险,但同时又存在统一监管不足的缺陷,尤其是在入世后我国金融业进一步开放发展的条件下,为应对混业经营、金融创新、网络金融的挑战,这一问题更加突出[9]。我国出现了金融控股集团这样变相的金融混业经营模式,而且混业经营和金融国际化是一不可阻挡的潮流,由于各监管部门囿于传统的监管领域及特有的专业监管理论很难对跨业经营进行有效的监管,容易因监管领域界限不清和监管责任不明而产生监管真空。甚至还有的地方因无法确定协调机制的主持单位而无法出台相应的办法,导致在实际操作中出现监管过程脱节,多头分散监管,甚至出现监管漏洞。我国对金融机构监管实行分类、分级监管,不同标准的监管,形成了不合理的同业竞争,加剧了金融企业经营风险。因此,笔者认为在时机相对成熟时,我国应构建打破银行、信托、证券、保险等分业界限的综合性监管体系和监管原则。依法监管是监管执行的基础,无论经济手段或行政手段的实施都应有法可依,一切金融监管之所以应建立在法律基础之上,这是由法律的强制性、规范性、可预测性等特征决定的,这样可以增大监管的力度与透明度,给金融企业以稳定的环境。目前,我国已出台了《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》等,以及国务院的法规、有关部委的规章和相关金融司法解释等构成了现代金融监管法律规则体系,但在一些方面仍存在法律空白,如对金融控股公司等综合经营监管尚未纳入法律轨道,保险制度、金融机构退出和救助等方面存在法律空白;银行业、证券业、保险业等方面立法不够全面。因此,今后要注重加强相关金融法规的修订与立改工作。

2.4完善信用体系,构建防范风险机制

信用风险管理是金融体系风险管理的基础,因此在建立全面风险管理体系中应尽快提升风险控制能力。目前,我国的社会信用体系还很不健全,在信用风险约束软化的情况下,应审慎发放信用贷款,并进一步完善抵押担保贷款制度,切实保障金融机构债权的安全性。提高个人房贷资产的质量,加强个人住房信贷监管,防止风险贷款产生。同时,应促进社会信用中介服务机构的发展,加快推进和规范发展包括信用调查、信用征集、信用评价、信用担保、信用咨询等信用中介机构在内的各类社会信用服务业。在美国次贷危机中,国际著名信用评级机构——标普和穆迪在多种诱因下对证券化的次级债产品评级为AAA,导致了政府基金、保险基金等购买,加剧了危机[10]。因此,在建立信用中介机构时,我国应在政府的引导和监督下,建立科学、规范、公正、权威的企业信用评估体系,以便更好地开展企业信用等级评估、综合信用报告及专项信用报告等服务。同时,要加快企业和个人征信体系建设,实施信用评级制度。另外,还有很重要的一点就是加快信用立法建设,加大失信惩戒力度。道德对推崇诚信只构成软约束,只有法律才会形成硬制约。我国应加快有关信用法律法规建设并加大执法力度,建立和完善失信惩罚机制,从而加大市场主体的失信成本,迫使其行为趋向守信。

2.5稳步发展金融创新,增强风险意识

商业银行应当主动积极地加快金融创新,进一步拓展中间业务领域。这样,一方面能够增加商业银行的业务收入,另一方面能有效地规避利率波动带来的风险。但是,由于中间业务不在银行的资产负债表上反映,运作透明度不高,因此其风险具有较强的隐蔽性,较难预测和评估,而且其中的金融衍生交易类业务潜在的风险较大。因此商业银行对于中间业务也应该有比较清醒的认识,既要积极拓展,但又不可盲动。以美国为例,次级债市场的存在保证了次级住房按揭贷款市场的繁荣,向市场提供更为多元化的投资工具,满足不同风险偏好的投资者的收益需求。所以,尽管是次级债,它在房地产市场繁荣的阶段和低息的时代,不仅收益颇丰,而且市场的流动性也很好,诸多世界知名金融机构因此利益诱惑而被卷入其中。但是,次级按揭贷款市场和次级债市场中信息的准确和风险定价的无误很难实现。同时,次级住房按揭贷款市场的信用风险,通过资产证券化很容易扩散到衍生品市场,一旦链条的某个环节出现问题,便造成连锁反应,形成十分严重的市场风险。由此可以看出,很多金融衍生工具和衍生产品具有高收益、高风险特征,收益、风险均呈杠杆倍数,在一程度上会把局部风险裂变成全局性风险,把个别市场风险演变成系统性风险[11]。因此证券化的推进必须与我国的具体国情相适应。我国现阶段尚不具备全面大力发展金融衍生工作相应的经济、法律环境等条件,所以证券化路径应遵循循序渐进的原则。监管当局应当要求市场参与者进行必要的信息披露和有义务解释衍生产品收益和风险形成的机理,同时,尽快设计出一套有效的激励机制特别是法律规则,来约束金融创新在信贷市场中可能伴随的“道德风险”行为。

2.6加强和完善宏观调控措施

应对我国目前的通胀压力,政府短期内应当以货币紧缩、人民币升值为主要调控措施。人民币升值缓解输入型通胀,数量型的货币紧缩(提高准备金率、加大对冲力度、信贷控制)降低货币增速,也可以起到一定作用。但紧缩的货币政策应该考虑到对股市、银行及楼市的负面影响,适度为好。长期来看,政府应当尽快完善人民币汇率形成机制,以充分发挥货币政策的宏观调控有效性。目前能源和粮食有很大涨幅,二者都是刚性很强的产品,其价格上涨也是推动CPI上涨非常重要的结构性因素。国际国内粮价上涨压力较大,石油和粮食价格的攀升,必然会带来劳动力成本的提高,劳动力成本的普遍上升则导致通货膨胀加剧,物价和工资轮番上涨的恶性循环也可能发生。新劳动合同法实施后,劳动力成本的“政策性”增长亦有可能带来额外的通货膨胀压力。所以政府加大粮食补贴将是权宜之计,粮食消费和生产环节的补贴将会在短期内有效抑制粮价,在一定程度上遏制通货膨胀的压力。

3结语

法律手段篇9

辽宁省规划实施从七个方面提出了具体措施。一是建立土地利用规划审批制度;二是建立土地利用总体规划的衔接制度;三是建立用地预审和农用地转批制度;四是建立土地利用计划管理制度;五是建立土地土地利用环境管理制度;六是建立土地利用年度计划执行情况报告制度。七是建立耕地占用与土地开发复垦整理挂钩制度。建立这些制度的目的是保证规划的顺利实施。从1997年开始, 全省逐步推行了严格资源保护制度, 对所有非农建设项目用地, 实行了“三个不报批, 一个从严”, 保证规划实施的制度逐渐完善。同时, 根据《土地管理法》及其一系列的配套法规, 制定了《辽宁省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》、《辽宁省基本农田保护条例》、《辽宁省建设项目用地预审管理办法》、《辽宁省土地复垦规定》和《辽宁省建设用地审查报批管理办法》等地方性法规和规章, 对基本农田保护、土地复垦、建设用地预审、建设用地规划审核等作了明确规定, 为保证规划实施打下了良好的基础。

近两年来, 辽宁省对162个各类开发区 (园区) 进行了治理整顿, 共撤销各类开发区78个, 撤销规划面积3万公顷;整合保留开发区84个。经过清理整顿, 辽宁省各类开发区逐步走上了规范发展的轨道, 开发区建设向布局集中、用地集约经营、产业集聚方向发展。

2 辽宁省规划实施法律手段运用中存在的问题

2.1 规划管理的法律法规尚需完善

辽宁省目前还没制定专门的土地规划管理的法规。二是现行法律法规有关土地规划的规定比较原则, 有的规定操作性、针对性不强。比如省级人民政府按权限修改规划涉及调整基本农田保护区位置时, 省级人民政府修改规划权限的规定与占用基本农田必须报国务院批准的规定发生冲突;三是近年来加强土地管理, 深化土地制度改革在过程中, 有关征地制度改革、土地市场管理、推进节约集约用地等方面, 探索形成的新的政策, 多数以文件形式出现, 尚未上升为法律规定, 缺乏足够的约束力, 与依法行政的要求有差距。此外有关法律法规规定随着时间的推移, 已明显不适应市场经济条件下, 土地管理的实际需要, 亟待修改完善。

2.2 规划的法律地位有待于进一步提高

土地规划的权威性、严肃性不够。规划的法律地位与依法行政和按规划用地的要求相比, 土地利用规划的法制建设还有很大差距, 无论在立法上, 还是在实践上, 规划的“准立法”地位还远未确立。特别是土地利用总体规划与涉及土地利用的其它相关规划之间关系, 仍需进一步明确, 在实践中, 水利、林业和城市、村庄集镇等区域及行业规划存在着与土地利用总体规划不相协调问题。

2.3 规划执行难、执法不力的问题仍然比较突出

据统计, 2003年, 全省未批先建项目占用耕地面积61.9公顷, 由于规划实施评价、监督机制不完善, 随意调整规划, 违反规划、计划批地用地等问题仍然不同程度存在。 (1) 规划的权威性还不够; (2) 上轮规划对不同区域特点、社会经济发展要求等有偏差, 规划用地指标分配不够科学, 使一些经济发展较快的地区用地紧张矛盾突出, 给规划执行带来一定难度, 一些地方存在遗留违反规划用地问题; (3) 在规划执法过程中, 部分地方从局部利益出发, 盲目上项目, 违法违规用地问题依然存在, (4) 由于对违反规划用地行为缺乏足够严厉的处罚措施, 违法成本低, 甚至明受罚暗得利, 是行政干预规划实施、违反规划批地用地难以从根本上遏止的重要原因, 在个别地区还呈现上升趋势。

3 强化规划实施法律手段的对策

强化规划实施的法律手段, 需要针对目前存在的问题, 明确总的要求, 着力完善规划管理法律法规体系, 切实加强规划管理执法力度。

3.1 完善规划管理的法律体系

3.1.1 切实提高规划的法律地位

明确规定土地利用总体规划是土地管理和利用主要依据, 违反规划, 就要受到法律制裁;进一步明确规定违反规划的处罚措施, 增强土地利用总体规划权威性、强制性。

3.1.2 严格编制和修改规划审批制度

应明确规划调整与修改的原则、适用范围、审批权限和具体程序, 凡涉及改变土地利用方向、规模、重大布局改变的, 应作为规划修改;不涉及改变上述内容, 应作为规划局部调整。市、县级土地利用总体规划修改, 必须报原批准机关批准;严格控制市级政府的规划调整的审批权, 凡涉及改变土地利用方向、规模、重大布局等原则性修改的乡镇级土地利用总体规划, 必须逐级报省级人民政府批准, 防止随意修改、调整土地利用总体规划。

3.1.3 明确土地利用总体规划与相关规划之间的协调关系

规定土地利用总体规划应当与全省国民经济和社会发展规划相衔接;城镇体系规划、城市总体规划、村镇布局规划以及交通、水利等各类专门规划、生态环境建设规划等应当与土地利用总体规划相协调, 建立相关规划编制的土地规划审核制度, 保证相关规划与土地利用总体规划在目标上的协调一致, 规划建设用地不得超过土地利用总体规划确定的建设用地范围和规模。在土地利用总体规划修编中, 下位规划要服从上位规划, 专项规划要服从总体规划。

3.1.4 进一步严格土地利用年度计划管理制度

明确土地利用年度计划指标分配、下达、使用情况监管等项制度, 确保用地指标合理投入, 控制新增建设用地规模。

3.1.5 建立土地利用总体规划实施情况的定期评价和调整制度

应当规定除因相关法定原因, 对规划进行局部调整外, 明确对土地利用总体规划定期评价的原则和年限, 在保证规划目标、任务不改变的前提下, 根据评价结果, 对规划进行定期调整, 以保证规划现势性。

3.1.6 建立土地用途分区管制制度

明确以市县、乡镇级土地利用总体规划的土地利用分区为基础, 确定土地用途管制规划, 实行分区管制, 具体措施包括:以乡镇为单位, 科学合理地划分简明实用土地利用区。作为用途管制依据;划入农业用地区的土地严格控制转变用途;划入园地区、林业用地区、牧业用地区的土地严格遵守相关法律规定适用;划入城镇、村镇、独立工矿等建设用地区的农地, 要严格按批准和标准使用土地。

3.2 强化土地执法监察力度

保证规划的实施, 必须加强土地监察工作。适当时机制定出台《辽宁省土地监察条例》, 完善各项检查制度, 明确划分各级国土资源管理部门权限和职责, 强化省级国土资源部门对市县政府及其国土资源部门贯彻执行土地管理法律法规情况监督检查职能, 坚决纠正土地管理工作中有法不依、执法不严、违法不究的行为, 严肃查处土地利用和交易中的违法违纪行为。

建立土地规划实施监察工作报告制度、动态巡查制度、土地违法行为举报制度、举报案件快速反应制度、联合办案制度和重大土地违法案件备案制度。对有案不查、执法不严的, 国土资源部门应责令其作出行政处罚决定或直接给予行政处罚。坚决纠正违反规划用地只通过罚款就补办合法手续行为。对违法用地及其建筑物和其他设施, 按法律规定应当拆除或没收的, 不得以罚款补办手续取代。建立规划实施监察和督察制度, 发现一起, 查处一起, 做到事实清楚, 证据确凿, 定性准确, 处理恰当, 手续完备, 适用法律、法规准确, 符合法定程序和法定职责权限。

摘要：土地利用总体规划是落实土地用途的重要依据, 是加强土地宏观调控的关键措施和实行最严格土地管理制度的一项基本手段。规划实施的法律手段是指建立健全实施的法律体系, 明确规划实施的法律地位, 理顺与相关规划的关系, 建立规划实施的基本制度, 确立规划实施的基本原则。其主要功能在于为规划实施提供良好的法律环境, 规范和约束土地管理者和用地单位的行为, 通过建立以保障规划实施基本法律为核心, 专项法规和地方法规相配套的法律体系, 保障规划的顺利实施。

法律手段篇10

1 个人信息盗窃行为的技术手段解读

以技术运用特点为标准进行划分,个人信息盗窃技术手段主要包括黑客攻击技术与社会工程学攻击技术。

1. 1 黑客攻击技术

一般黑客技术主要针对计算机与手机中的个人信息进行盗窃。利用黑客技术对计算机信息进行盗窃早已发展成熟,而针对手机中个人信息的盗窃行为是随着近年来智能手机的普及才慢慢兴起的。

1. 1. 1 针对智能手机的个人信息盗窃技术。随着智能手机的普及,个人信息泄露与盗窃的事件早已屡见不鲜。以手机恶意代码、恶意扣费、恶意捆绑插件等为代表的手机个人信息盗窃技术盛行于智能手机终端领域,更有通过WIFI钓鱼等新颖的个人信息盗窃技术来窃取手机中的个人信息。

( 1) 恶意扣费。恶意扣费产生的原因大多数情况下是因为手机中存在恶意代码或者恶意扣费软件,它们会对手机中的话费、流量进行恶意消耗。恶意扣费主要分为两种模式: ①强制性的连接互联网让手机用户在不知不觉中造成流量的浪费使用; ②直接恶意扣费,造成手机用户话费的损失。

( 2) 恶意捆绑。不法分子将一些手机木马程序、恶意软件捆绑在正常软件之中,放入手机应用商店供用户下载,或者直接捆绑在手机的预装的软件之中,用户使用正常软件时,木马程序或者恶意软件同时会在后台自动运行并实施扣费,盗窃手机信息、手机通讯录甚至用户隐私等行为。

( 3) 路由器入侵与WIFI钓鱼。WIFI技术给人们生活带来了极大的便利,通常只需要一个具备WIFI技术功能的路由器就可以实现手机上网功能,然而路由器与WIFI技术的信息安全问题也随之而来,利用路由器漏洞入侵终端设备盗取信息、诱骗用户连接钓鱼WIFI等方式也成为了手机个人信息泄露途径之一。针对一些喜欢蹭网的手机用户,黑客常在公共场所利用简单的终端设备架设出免费的WIFI ( 实为钓鱼WIFI) 引诱用户连接,在手机用户上网的过程中对其行为进行记录,并从记录中获取包括账号密码在内的个人信息等。而对于路由器的安全问题,很多用户都没有引起足够的重视,常常不设置密码或者设置简单密码,同时路由器本身可能存在漏洞,只要通过简单的操作便会获得与该路由器相关联的设备里的信息,这就成了黑客盗取个人信息的突破口之一。

1. 1. 2 针对计算机与互联网资源的个人信息盗窃技术。针对计算机与互联网资源进行个人信息盗窃是个人信息盗窃的主要途径,不法分子一般通过各种黑客技术对个人信息实施盗窃行为,这些常见的黑客技术主要有木马病毒技术,远程控制后门技术以及服务器入侵技术等方法。

( 1) 木马病毒技术。利用木马病毒窃取的方法是我国互联网个人信息盗窃中最常见的技术手段,它是一种针对某一特定数据信息而进行专门获取的恶意程序。当目标主机被植入盗号木马后,会在后台运行,监听键盘记录或者对屏幕进行截取,从而获取账号密码,然后把这些信息发送至攻击者指定的邮箱之中。利用木马窃取的方法所获取的资源一般只是某一类特定的个人敏感信息,但是一旦窃取者获取了这类敏感信息,就可能直接对受害者的真实财产、虚拟财产造成严重的损失。

②远程控制后门技术。远程控制后门技术是黑客常用的攻击技术手段。远程控制后门程序一般分为控制端与服务端。它主要向目标主机植入并安装服务端,再通过控制端对目标主机进行控制,可以进行屏幕监控、视频监控、键盘记录、文件管理、系统信息查看、进程管理等一系列的非法活动,甚至还可以控制目标主机进行DDOS、CC攻击网站等操作。通过远程控制与后门技术可以实现一对一或者一对多的控制目的,进而形成僵尸网络。被控制的主机将任由控制方摆布,同时所有的个人信息与操作行为都会暴露在控制方的视野下。互联网中流通的远程控制软件也多如牛毛,常见的有灰鸽子、ghost等,这类控制软件的运用会对用户的个人信息安全造成相当大的威胁[4]。

③服务器入侵技术。服务器入侵技术是针对网站的服务器或公司的内部网络系统而进行攻击从而获取其中资源的黑客技术。服务器入侵技术难度较大,对黑客的专业水平要求较高,一般情况下,不法分子利用网站服务器的漏洞、弱口令等进行 “黑站”或者直接对服务器中包含敏感信息的数据库进行攻击,再植入后门程序等行为,获得服务器控制权。同时,服务器入侵技术所获得的资源也比通过远程控制技术或者木马技术所获得的资源多,一旦网站的服务器被黑客入侵,数据库中的个人信息将会被泄露,公司的商业秘密乃至核心机密都将被盗取。近年来也曾经常发生过服务器入侵导致的个人信息泄露事件,如2013 年5 月,雅虎日本网站管理系统遭到入侵,2200 万用户ID疑遭泄露[5]; 2014年,中国携程网安全因为支付漏洞造成用户姓名、身份证号、银行卡类别、银行卡卡号、银行卡CVV码等遭到泄露[6]。因此,服务器入侵技术对个人信息的危害程度是相当大的,而如何保护服务器安全,也是企业网站的重点关注的问题。

1. 2 社会工程学攻击技术

社会工程就是操纵他人而采取特定行动或者泄露机密信息的行为。它与欺骗类似,故该词常于指代欺诈或者诈骗,以达到收集信息、欺诈和访问计算机系统的目的,大部分情况下攻击者与受害者不会有面对面的接触。因此对于黑客技术来说,社会工程不仅仅是一门科学,更偏向一门带有欺骗性质的艺术。社会工程在生活中的应用无处不在,如今随着软件厂商生产软件的安全性能不断的提高,攻击软件因此变得越来越困难,所以现在的不法分子开始尝试通过社会工程学攻击的方式[7]。它利用受害者的心理弱点或者本能反应,如通过好奇心、贪婪心而采取的欺骗、伤害等手段,最后通过这些手段使自己获利。目前网络上最常见的社会工程攻击方式应当是伪装欺骗,即不法分子通过虚构一种场景或者伪装身份,对目标进行劝说,使其泄露个人信息或者进行一些特定得有损于自身的行为,例如网络钓鱼、电子邮件伪造攻击、诱骗点击恶意挂马网页等方法均属于伪装欺骗[8]。

2 个人信息盗窃灰色产业链结构梳理

个人信息盗窃灰色产业链以黑客技术为基础,以窃取个人信息为手段,以直接或间接地获取不正当利益为目的,形式结构、运作流程都较为复杂的非法产业链。如图1 所示为个人信息盗窃灰色产业链结构示意图,该产业链具体由财产性个人信息盗窃产业链、非财产性个人信息盗窃产业链、个人信息交易产业链组成。

2. 1 财产性个人信息盗窃产业链的分析

财产性个人信息是个人信息财产属性的体现,是指与个人财产密切相关的信息。这类个人信息通常表现出敏感性、保密性、价值性的特征,与个人财产存在直接的利害关系,一旦这类信息发生泄露,会导致信息主体财产遭受损失的风险。财产性个人信息盗窃行为主要由信息盗窃者通过获取具有财产性价值的个人信息( 主要包括账号、密码等) ,进而对财产实施盗窃。财产性个人信息盗窃产业链按照所窃取财产的具体类型不同分为网络实际财产盗窃产业链与网络虚拟财产盗窃产业链[9]。

( 1) 网络实际财产盗窃产业链。在互联网环境下,与网络实际财产相关的活动主要以电子商务交易、金融贸易等商务活动为主,例如: 网络购物、网络炒股、网上银行、信用卡服务等。这些依靠网络进行的商务交易活动常与现实生活中的真实财产直接挂钩,因此商务交易活动中的实际资产成为了不法分子觊觎的对象。如今互联网中大多数与实际财产相关的应用与服务都采用输入账号、密码为基本登录方式,并以动态密保、认证短信、数字证书等作为辅助手段加强对网络实际财产的保护力度,以此有效地保障网络财产安全。因而对于盗窃者而言,盗取账号密码、绕开账户保护程序,成为了其实施盗窃网络实际财产的第一步。

个人信息盗窃的技术基础来源于黑客技术,盗窃者会针对窃取对象的具体情况、环境,采用不同的黑客技术实施窃取账号密码的行为。如图2 所示,包括: 使用盗号木马通过监听键盘记录或者直接读取内存信息等方式获取账号密码; 通过受害人主机存在的程序漏洞,入侵系统,建立远程控制关系,进而获取受害人电脑中存在的一切信息; 采用社会工程学方法,搭建钓鱼网站进行伪装欺骗或者通过电信诈骗等方式来获取与网络实际财产相关的账号密码以及与网络实际财产相关的有价值的身份信息与个人资料。如今从事网络电子商务或者金融贸易商的企业深谙账户安全问题,因此在用户日常操作过程需要通过设置数字证书、动态口令、认证短信等方式进行交易活动,不法分子为了突破账户安全保障的限制,通过窃取数字证书、动态口令,利用漏洞绕开认证程序等方式获得受害人账户的控制权限。在获得受害人账户的控制权限之后,盗窃者则会结合所获取的身份资料进行一系列的财产转移行为。根据不同的情况,财产转移的方式也不相同,例如: 针对网上银行,盗窃者会利用窃取的网上银行的账号密码、动态密码,对银行卡或者信用卡账户进行汇款、转账等行为; 针对银行卡、信用卡,盗窃者会在窃取到银行卡、信用卡相关的账号密码以及其他身份信息后,假冒银行卡或信用卡,在ATM机或者POS机中进行套现或者盗刷; 针对证券交易,盗窃者会利用获取的证券交易平台的账号密码,对股票、基金进行高买低卖的方式转移股金。

在对受害者的网络实际财产进行掠夺之后,不法分子还会将获取的身份信息与个人资料出售给产业链的下家,以此获取更多的现实利益,这些资料信息也会成为个人信息交易产业链中的信息的主要来源之一。

( 2) 网络虚拟财产盗窃产业链。网络虚拟财产是财产在互联网上一种表现形式,多以数据、代码的方式存在,是一种无形资产,例如: 虚拟货币、游戏装备以及具有一定商品属性,有价值的虚拟物品。相比有形资产虚拟财产更容易受到侵害,加之我国对于网络违法犯罪问题的监管存在一定缺陷,网络虚拟财产安全保障问题成为了互联网信息安全问题多发地带。

网络虚拟财产盗窃产业链包括盗窃环节与销赃环节( 如图3 所示) 。不法分子利用盗号木马、网络钓鱼等黑客技术对账号密码进行窃取,获得账号操作权限。在获得账户的操作权限之后进入销赃环节。在销赃环节中,因为存在大量的账号密码信息,不法分子会先对账号密码进行整理,逐一登录,获取其中存在的虚拟财产信息,对虚拟财产类别进行分类、筛选后转移到不法分子所准备的游戏账户之中,得到游戏装备、虚拟货币以及各种具有价值的虚拟物品。在转移到不法分子所准备的游戏账户后,再将虚拟物品在游戏交易平台上出售或者直接通过游戏账户在虚拟游戏世界中直接交易给游戏玩家,最后获得现实利益。而这些装备、游戏货币以及各种具有价值的虚拟物品通过流通,最终又会回到游戏玩家手里,至此形成一个网络虚拟财产盗窃的恶性循环。若所盗取的账号本身具有一定的价值,不法分子甚至会尝试破解账号密码保护机制,修改账户个人资料,从而彻底获取账号权限,以此对账号进行出售。当然,为了提高收益效率,减少工作量,许多不法分子也会直接将窃取的账号密码整理打包出售给下家,让下家从事盗窃虚拟财产的工作,获取报酬。

2. 2 非财产性个人信息盗窃产业链

非财产性个人信息是指与个人财产无关或者不明显相关的个人信息,这类信息一般体现个人信息的人身属性,如: 联系方式、身份资料、身体指标、生活习惯、家庭信息、照片以及隐私信息等。这些信息一般会被信息主体或者各种软件应用有意识或无意识地存储在个人电脑、手机、服务器、数据库中,虽然这些个人信息与财产无直接相关联系,但是同类个人信息在数量上达到一定程度后,通过分析推理,可以反映出信息主体的各种需求、喜好等,其具有的商业价值不可估量; 因此大多企业对其所收集的个人信息极为重视,会建立专门的数据库进行保存,而针对于涉及隐私的敏感信息更是许多不法分子用于敲诈勒索的利器。

如图所示是非财产个人信息盗窃产业链,分为信息窃取环节与信息滥用环节。在信息窃取环节中,不法分子通过黑客技术入侵终端设备获得控制权限,获得终端设备中的信息资源,其不仅包括电脑中存储的照片、录音、视频、文件,手机中的通讯录、短信等非财产性个人信息,更包括一系列的财产性个人信息。之后,不法分子根据不同信息的类型、价值进一步区别利用,财产性个人信息会进入财产性个人信息盗窃产业链,而非财产性个人信息将会进入信息滥用环节。在信息滥用环节中,不法分子主要会利用信息存在的价值,进行一系列不法行为,例如: 利用控制受控设备,发送垃圾邮件或推广信息。而对于包含个人隐私的信息或者商业秘密的信息,不法分子会借此对信息主体进行敲诈、勒索,以此获得金钱利益。更有甚者会控制这些终端设备,建立起庞大的僵尸网络,利用受控计算机或者手机本身的资源,提供一些刷票、刷人气、挂机、攻击等等各种灰色服务。除此之外,将有价值个人信息整合分类后出售给交易链链下一环节收入也极为可观。

2. 3 个人信息交易产业链

个人信息交易产业链如图5 所示,主要分为信息获取、信息交易与信息应用3 个环节[10]。

获取环节: 个人信息交易产业链中的个人信息主要的来源包括财产性个人信息盗窃产业链与非财产性个人信息盗窃产业链中所流出的个人信息以及通过企业员工泄露等方式而获取的个人信息。公司、企业员工泄露个人信息的事件早已屡见不鲜,他们常利用职务之便,获取客户的个人信息并转手倒卖从而获取金钱利益。

交易环节: 在交易环节中,中间商起到关键作用,他们通过获取环节低价购买大量的个人信息,再将个人信息以高价出售给所需之人,赚取差价。同时个人信息可以重复多次出售,因此同一份个人信息可能带来多倍的收益。当中间商获取了大量的个人信息后,会对个人信息进行处理分类,通过以网络营销为主的方式出售给需要信息的买主。这些买主有的是为开拓公司业务而奔波的销售人员; 有的是专门进行广告推广的广告公司与中介公司; 更有为了某些目的而专门购买特定主体的个人信息的调查公司、侦探公司,甚至一些诈骗团伙、不法分子也会对这些个人信息感兴趣。

应用环节: 当这些买主获得了个人信息以后,将会利用这些个人信息去实施各种行为,如销售人员对利用个人信息进行对口营销; 广告公司、中介公司利用购买所得的个人信息等进行发送垃圾短信、垃圾邮件和拨打骚扰电话等操作; 调查公司、侦探公司会利用购买的特定主体的信息进行进一步的针对性的调查; 而当诈骗团伙或者其他的不法分子获得了这些信息后,将会对信息主体进行定向的敲诈、勒索; 一些不法分子甚至会直接利用身份证等信息办理假身份证、申请信用卡、银行卡以此为其他的犯罪活动做准备。

随着越多的下家使用个人信息,其本身的精准性也变得越来越高,这时中间商又会回购这些更加精准的个人信息,然后处理整理,以更高的价格在产业链中进行流通,实现个人信息交易产业链的循环。

3 基于灰色产业链的个人信息盗窃行为法律责任探究

个人信息盗窃灰色产业链的法律关系主体包括信息盗窃者、信息主体、网络运营商、信息交易中间商及其信息需求者等。对于灰色产业链个人信息盗窃行为法律责任的探讨应当基于不同主体身份分别展开。

3. 1 信息盗窃者的法律责任

个人信息具有人身属性和财产属性,在个人信息盗窃灰色产业链中,盗窃者的行为方式会根据该信息表现的属性不同而不同。对于财产性信息,盗窃者在非法获得与实际财产相关或者与虚拟财产相关的应用程序的账号密码等具有财产价值的信息后,将会实施财产盗窃行为,即网络实际财产盗窃产业链和网络虚拟财产盗窃产业链中的财产盗窃行为[11]。财产盗窃行为方式虽有所不同,但均以非法占有为目的,直接侵犯了受害人的财产权,若其情节较轻,盗窃数额较少,并不构成犯罪的,按《民法通则》第106 条所规定视为侵害他人财产权,应当承担侵权责任,受害人有权要求侵权人停止其侵害财产行为,同时返还财产或者对所造成的损害给予合理赔偿,填补损失。财产盗窃数额较大构成犯罪的,按刑法第264 条规定构成盗窃罪,按照情节严重程度以及盗窃的虚拟财产或者实际财产的数额不同,判处不同的法定刑。对于人身属性的个人信息的侵害行为一般体现在非财产性信息盗窃产业链中,包括信息盗窃者利用非法获得的非财产性信息进行定向敲诈勒索、发送垃圾信息邮件、向他人提供灰色服务以及出售给产业链下家等行为。这类非法使用个人信息的行为目前未有相关的法律适用,但是不论是财产权还是人身权均属于私权,应受到民法的保护,《民法通则》第5 条规定: “公民、法人的合法民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”可以视为个人信息收到民法保护的基本依据[12]。因此这类非法使用个人信息的行为也应当承担民事责任,对于利用非财产性个人信息进行敲诈勒索、提供灰色服务的,构成犯罪的,应当追究刑事责任。

3. 2 网络运营商的法律责任

网络运营商主要指网络虚拟财产盗窃产业链中的游戏运营商和网络实际财产盗窃产业链中提供电子商务交易或者金融贸易的运营商。在这两条产业链中的网络运营商与信息主体之间,可能存在违约责任发生。信息主体通过注册账号获得了网络运营商提供的游戏服务或者商务交易服务,因此信息主体与网络运营商之间存在服务合同关系: 网络运营者的账号注册条款视为要约,用户注册行为视为承诺,一经账号注册成功,合同成立[13]。对此,用户享有获得网络运营商提供服务的权利并承担遵守网络运营商制定的规定的义务; 网络运营者有权向用户索取服务费或者其他报酬的权利同时承担对用户账号的安全保障义务[14]。若网络服务商未尽到对用户账号的安全保障义务,导致用户账户中的虚拟财产或者实际财产遭到不法分子的窃取,须承担违约责任,应对用户的财产损失给予一定的赔偿,或者积极配合用户追回被窃取的财产。特别对于因网络服务商未尽到安全保障义务而造成用户网络虚拟财产的损害时,用户有权利要求其对被盗游戏的装备、货币等进行 “回档”操作。另外,若在网络运营商提供服务时,因泄露、滥用或者其他不法行为对用户的个人信息给用户造成损失的,根据《侵权责任法》第36 条规定,应承担侵权责任,但此行为在个人信息盗窃产业链中发生的可能性较小。

3. 3 个人信息交易中间商的法律责任

个人信息交易中间商是个人信息交易产业链的核心,其在收购、出售个人信息,保证个人信息在个人信息交易产业链中的流通起到了关键作用。对于中间商的一系列买卖个人信息的行为,在现行的民事法律制度中,属于侵权行为,应承担侵权责任。中间商未经信息主体人许可,非法买卖个人信息,对信息主体造成损害,信息主体有权要求侵权人停止对其侵权行为,并赔礼道歉,若因为其侵权行为对信息主体造成损失的,应当赔偿损失。在刑事责任方面,《刑法》第253 条规定了出售、非法提供个人信息罪与非法获取公民个人信息罪。该罪的犯罪构成主体是国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,属于身份犯,因而对于中间商来说并不适用此罪。

法律手段篇11

关键词：案情,评析,法律适用,绑架罪,抢劫罪

一、主要案情

某年6月上旬, 做粮油生意的甲以向李某要账为由, 请丙帮忙, 丙应允。某日上午8时许, 甲伙同乙以做古董生意为由, 将被害人李某及一起做生意的同行王某骗至丙家附近, 并与丙联系, 丙当即前去帮忙。然后, 甲、乙、丙三人将李某、王某带至山上一树林内, 强迫李某偿还债务。甲强行将李某、王某的手机要走, 切断两人与外界的联系, 乙对李某实施殴打, 丙在一旁持刀威胁李某和王某。后来, 甲、乙、丙三人威逼王某替李某偿还债务, 王某被迫先后电话联系张某、赵某往甲提供的账户上汇款共计5万元人民币。李某被迫向王某打了两张分别为3万元和2万元的借条。当日下午16时许, 甲确认钱已到账后, 方把李某和王某的手机归还。甲、乙、丙三人随后带李某、王某下山。事后, 甲酬谢了丙。经鉴定, 李某的伤情为轻微伤。

二、分歧意见

对甲、乙、丙三人以索要债务为名, 使用暴力手段从非债务人的第三人处取得钱财的行为如何定性, 有三种不同的意见。

第一种意见认为, 甲、乙、丙三人以索要债务为名, 使用暴力将受害人带至隐蔽处非法限制他人自由, 并致受害人轻伤, 三人已构成非法拘禁罪。

第二种意见认为, 甲、乙、丙三人非法限制他人自由并使用暴力手段强迫受害人和他人联系, 让被害人以外的第三人送钱给他们, 从而达到非法占有他人财物的目的, 三人已构成绑架罪。

第三种意见认为, 甲、乙、丙三人为了非法占有他人财物, 以索要债务为名非法限制他人自由, 继而使用暴力手段强迫与其没有债务关系的第三人王某还钱, 王某因害怕自己受到伤害不得已联系朋友向指定的账户上汇款, 符合当场使用暴力、当场取财的犯罪特征, 三人已构成抢劫罪。

三、评析意见

笔者同意第三种意见。本案中, 甲、乙、丙三人在实施犯罪行为的过程中, 发生了犯罪故意的转化, 因而导致了犯罪性质的变化。最初, 甲、乙、丙三人为了向李某索取债务而实施非法限制他人人身自由的行为, 其犯罪故意是以索要债务的目的非法拘禁他人, 故该行为构成了非法拘禁罪。但是, 在向债务人索债不能的情况下, 甲、乙、丙三人转而强迫没有债务关系的王某替李某还债, 其犯罪故意就已经转化为以非法占有为目的使用暴力非法抢取他人财物, 该行为构成了抢劫罪。

(一) 甲、乙、丙三人使用暴力非法限制他人人身自由, 向李某索要债务的行为, 不具有非法占有的目的, 构成非法拘禁罪

在实施暴力强迫王某替李某还债的行为之前, 甲、乙、丙三人非法限制他人人身自由最初的目的也只是逼债务人李某还钱, 主观上也只是想要回自己的债务, 排除了非法占有的目的, 同时也不是为了其他不法要求, 更没有向场外的第三人提出索财或非法要求, 不能够认定为绑架罪。与此相似, 行为人虽然在客观上也实施了暴力或胁迫行为, 但也仅仅是向债务人李某要钱, 主观上只是想收回自己的财产, 不具备非法强行占有他人财物的目的, 即不具有抢劫他人财物的犯罪故意, 因而也不能构成抢劫罪。因此, 甲、乙、丙三人作为具有刑事行为能力和刑事责任能力的自然人, 在明知非法限制他人、殴打他人、暴力胁迫他人等行为属于违法犯罪行为的情况下, 为了索取债务, 不惜侵犯他人的合法权益, 经组织策划, 采用殴打、持刀威胁等手段非法限制被害人的活动范围一直到下午四点, 主观上具有非法拘禁他人的犯罪故意和犯罪动机, 客观上实施了非法拘禁他人的行为, 侵犯了被害人的人身自由权利。根据刑法第238条的规定, 甲、乙、丙三人的行为构成非法拘禁罪, 且三人对被害人有殴打行为, 应当从重处罚。

(二) 甲、乙、丙三人使用暴力强迫与其没有债务关系的王某还钱的行为不构成绑架罪

其实, 对本案定性争议的焦点在于, 甲、乙、丙三人使用暴力强迫非债务人王某替李某还钱的行为, 是构成绑架罪还是构成抢劫罪。仅从犯罪行为侵害的客体来看, 绑架罪与抢劫罪有很大的相似性, 特别是勒索财物型绑架罪与抢劫罪更为相近。但作为两种不同的犯罪, 两者又有本质的区别。结合勒索财物型绑架罪与抢劫罪的本质特征进行分析, 甲、乙、丙三人使用暴力强迫非债务人王某替李某还钱的行为, 不构成绑架罪。第一, 绑架罪中实施暴力、胁迫的目的在于劫持被害人, 从而达到将被害人作为人质的目的;而在抢劫犯罪中, 实施暴力、胁迫的目的在于使被害人不敢反抗、不能反抗, 从而直接非法占有被害人的财物。甲、乙、丙三人对王某使用暴力, 最初只是为了控制李某和王某, 而后是为了强迫王某替李某还债, 并没有劫持王某作为人质的意图。第二, 勒索财物型绑架罪是以非法剥夺人身自由的方法, 并以被绑架人的安危为要挟, 勒索财物的行为指向被绑架人以外的第三人, 即被勒索的对象是被绑架人的近亲属或其他人, 而不可能是被绑架人;抢劫罪的方法则一般不表现为非法剥夺人身自由, 而且其要挟的人及劫财行为指向的对象一般具有同一性。甲、乙、丙三人强迫王某还债, 使用暴力的对象是王某, 对王某施暴的目的是让王某拿钱, 并没有以李某、王某的安危为要挟向不在场的第三人发出胁迫, 没有实施向被绑架者的利害关系人勒索钱财的行为。第三, 绑架罪是对利害关系人进行威胁, 利用利害关系人担心被绑架人的安危而满足绑架者的要求;抢劫罪中, 是被害人受到暴力或暴力胁迫不得已而交出或被夺去财物。张某、赵某向指定的账户汇了款, 从表面上看, 该案有被绑架人、第三人参与, 但关键是受到暴力胁迫的是王某, 王某由于害怕自己受到伤害才迫不得已求助于张某、赵某汇款, 而张某、赵某并没有受到暴力的威胁或其他精神上的强制。第四, 绑架罪由于是将被绑架人作为人质向第三人索取财物, 因此获取财物的时间不可能是绑架行为实施的当时, 也一般不可能是当场获取财物。而抢劫罪只能是当场及在暴力、胁迫行为实施的当时劫取财物。甲、乙、丙三人在确认收到张某、赵某汇款的情况下才将李某、王某放走, 并且还让李某分别向王某打借条, 说明是当场取得了钱财。由此可见, 甲、乙、丙三人的行为不构成绑架罪。

倘若, 甲、乙、丙三人在向李某、王某索要债务未遂的情况下, 不是逼迫王某替李某还债, 而是以李某或王某的安危为要挟向利害关系人发出威胁, 利害关系人因害怕被劫持的人受到伤害而汇款, 则有可能构成绑架罪。

(三) 甲、乙、丙三人使用暴力强迫与其没有债务关系的王某还钱的行为, 具有非法占有的目的, 构成抢劫罪

从犯罪的构成要件上看, 为了强迫非债务人王某替李某还钱, 甲、乙、丙三人当场对王某实施了暴力和暴力威胁行为, 又当场劫得他人巨额钱财, 具有非法占有的目的, 符合抢劫罪的犯罪特征。第一, 该行为侵犯了人身权利和财产权利双重客体。甲、乙、丙三人非法拘禁并殴打他人, 使用暴力胁迫他人, 强迫王某替李某还债, 既侵犯了他人的人身权利, 也侵犯了他人的财产权利。第二, 该行为具有明显的“当场性”。甲、乙、丙以暴力相胁迫, 使受害人王某害怕自己受到伤害而由受害人求助于场外的人往甲指定的账户汇钱, 场外的人并未受到甲、乙、丙的胁迫, 暴力、胁迫的行使具有明显的“当场”性。并且, 甲、乙、丙三人在确认收到张某、赵某汇款的情况下才将李某、王某放走, 还让李某分别向王某打借条, 说明取得钱财具有“当场”性, 符合当场使用暴力当场取得钱财的行为特征。第三, 该行为具有非法占有他人钱财的故意。甲、乙、丙三人在向李某强行要债时已经意识到李某可能不还或是当时无法还清, 而在向李某要债不成的情况下, 明知王某不是债务关系的当事人, 没有还债的义务, 仍然使用暴力向王某索要, 犯罪目的就由索取债务变成了非法占有。同时, 王某也并无替他人还债的意愿, 只是在他人暴力胁迫下因害怕自己受到伤害, 不得已才联系他人汇款。因此, 甲、乙、丙三人使用暴力取得钱财, 具有非法占有的故意。第四, 暴力强迫被害人打欠条具有掩盖非法目的的用意。欠条是在受害人受到胁迫的情况下打的, 李某并未向王某借钱, 同时也未拿到王某朋友的汇款, 因而打欠条既不是出于自愿, 也不是双方债务的实际记录, 具有民事违法性, 不受法律保护。甲、乙、丙三人应当知道这样的欠条不具有法律效力, 还一意强迫被害人写, 说明了他们想以合法的形式掩盖非法占有他人财物的犯罪目的。由此可见, 甲、乙、丙三人当场使用暴力手段胁迫与其没有债务关系的第三人还钱的行为, 具有非法占有的目的, 而且他们也当场取得钱财, 符合抢劫罪的要件, 构成抢劫罪既遂, 且数额巨大, 应当按较重的法定量刑幅度处罚。

倘若, 李某与王某之间在此之前确有正当债权债务关系, 甲、乙、丙三人欲以合法的方式让王某替李某还债, 则应当在平等、自愿的基础上进行协商或者通过仲裁诉讼等途径解决, 不能够通过非法的暴力手段解决。

(四) 甲、乙、丙三人开始是为了索要债务而非法拘禁他人,

后在索债不成的情况下抢劫他人财物, 主观上属于犯罪故意转化, 应从重处理

本案中, 甲、乙、丙三人的行为先后犯了非法拘禁罪和抢劫罪两个不同的罪名, 两个犯罪行为之间在主观上应当属于犯罪故意转化, 在进行处罚时可采取重罪吸收轻罪的原则, 定抢劫罪一罪。第一, 该抢劫行为不构成转化型抢劫。如果行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺的过程中或者完成这些犯罪后, 为抗拒抓捕、窝藏赃物或者毁灭罪证而当场实施暴力或者以暴力相威胁的, 应当适用刑法第269条, 认定为转化抢劫罪。本案中, 甲、乙、丙三人既没有实施盗窃、诈骗、抢夺的行为, 也没有为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而使用暴力, 因此, 不属于转化型抢劫。第二, 两个犯罪行为之间是犯罪转化造成的, 应定抢劫罪一罪。犯罪故意转化是指行为人在犯罪行为的过程中, 改变犯罪故意, 而常常导致此罪与彼罪的转化。犯罪故意转化本质上是此罪转化为彼罪, 是在前一犯罪行为继续进行过程中的变更, 而行为一般是针对同一被害对象而存在, 所侵害的权益也往往是同一或者是同类, 因而仍为一罪, 在处理时一般是择一重罪。本案中, 王某的介入其实是偶然因素, 最初甲、乙、丙三人只是想要通过非法拘禁的方式逼迫李某还债, 但在李某是同王某一并到达现场的, 并不在犯罪谋划之内, 并且一开始非法拘禁李某、王某的目的也只是为了向李某索要债务。只是在逼李某还债不能的情况下, 没有停止自己的犯罪行为, 而是改变了犯罪的故意内容, 转而向王某施威, 逼其替李某还债。整个犯罪过程是在非法拘禁他人索要债务的过程中, 被害人仍然是李某和王某, 并且抢劫行为侵犯的客体为双重客体, 包含了非法拘禁行为侵犯的客体。因此, 两个犯罪行为之间在主观上应当属于犯罪故意转化。此外, 可能存在甲、乙、丙对法律的认识错误, 但无论是对“暴力向第三人强索债务”的犯罪性质的认识错误, 还是对“非法欠条”合法与否的认识错误, 均不影响对其犯罪行为的定性。根据择一重罪的原则, 甲、乙、丙三人的行为应当定抢劫罪。

四、处理结果

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