法律实施机制

法律实施机制（精选9篇）

法律实施机制 篇1

在我国社会主义法律体系已经初步建成的背景下, 法律实施应当成为中国法治国家建设的战略重心。如何保障法律的有效实施已经成为当前法学研究与实务界重点关注的问题。2012年11月3-4日, 由华东理工大学法律社会学研究中心、华东理工大学法学院发起, 在上海举办了“法律实施保障机制研究”全国学术研讨会。与会专家就法律实施领域的诸多问题展开讨论, 会议主要围绕着法律实施保障机制的建设与立法、法律实施保障机制的建设与执法、法律实施保障机制的建设与司法、法律实施保障机制的建设与文化等方面展开。在法律实施保障机制建设上, 法治文化、法律观念的建构应当处于基础性的地位;在法律实施保障制度的安排上应当探讨设计出一套科学合理的法律评估体系, 引入社会力量的监督与制约等;在法律实施实务方面, 既要注重依法审判、执法, 也要考虑到社会现实需要, 从而迈向一种“回应型”的法律实施状态。

一、作为法律有效实施之基础的法治文化

在迈向中国法治国家建设的进程中, 人们已经认识到, 法治现代化是一个具内在多维性的体系, 是一个包含法律规范、法律制度与法治文化构成的统一体。与此同时, 中国法治现代化进程乃是与中国的整体现代化方式密不可分的。中国至上而下的现代化发展进程, 有力的推动了法律规范与制度的现代化, 但是, 法律观念、法律意识这一法制现代化的重要维度却存在着严重的滞后现象。因此, 要实现法治现代化, 就必须要注重改变意识形态。培育现代法律意识, 是现代法治能够有效实施的重要保障。与会研究者分别从不同的角度, 对于法治文化与法律实施的关系予以了分析考察。

同济大学法学院蒋晓伟教授从法治国家内在规律的视角, 整体性探讨了中国特色社会主义法律实施的保障机制。作者认为, 要保障中国特色社会主义法律贯彻实施, 法治理念得到现实的实现, 全社会能够形成共同的法律信仰是首要条件。中国法治信仰有其自身的独特性, 必须充分体现公平正义等社会主义法治理念。法律成为全社会的共同信仰, 是确立“依法治国, 建设社会主义法治国家”治国方略的必然要求, 是中国特色社会主义法律体系全面贯彻实施的前提。当然, 作者也认为, 必须要以法律本身的公平正义、司法独立性和公权力机关守法遵法的制度设计相结合, 才能最终促成法治理想的实现。

公民基本权利作为宪法的核心内容, 其价值不仅在于形成基本的法律秩序基础, 同时也宣告了一种法治体系本身的精神价值取向。湖南科技大学李云霖、胡正昌教授对于我国基本权利保障三十年发展进程进行了翔实的实证研究。作者认为, 作为衡量一个社会法治状况的重要指标, 公民基本权利保障状况在改革开放三十年来已经获得了巨大的进步。主要体现在以下几个方面:在基本权利立法保障方面, 基本权利的数量与内容日益丰富、基本权利体系日趋合理、基本权利理念更为科学;在基本权利行政保障方面, 具体行政权的积极合法行使提升了公民基本权利保障的主动性与及时性, 同时行政机关也开始通过行政立法等措施在抽象行政行为方面强化公民基本权利保障;在基本权利司法保障方面, 主要通过拓宽了审判领域、出台司法解释与公报案例、扩大受案范围与司法制度建设与完善等措施加强公民基本权利保障。与此同时, 作者还反省了三十年中基本权利保障存在的诸多问题。在立法领域中, 主要体现在宪法中基本权利不完整、法律中部分传统基本权利没有规定以及法律对于某些基本权利保障还存在限制过严与保障不足等问题;在行政领域中, 则表现为部分具体行政行为侵害基本权利, 部分抽象行政行为虚置公民基本权利;在司法领域中, 则体现为部分权利无救济渠道, 起诉难状况依然存在, 司法效果有待提高等问题。在此基础上, 作者提出了完善我国基本权利保障的相关对策。首先是完善相关立法, 提高基本权利的保障程度。主要通过完善宪法基本权利种类, 加强基本权利的可操作性以及以宪法价值指导法律对基本权利的保障与限制等方式予以实现;其次是坚持依法行政, 提升基本权利保障强度。第三是提振司法保障公信力, 解决起诉难的问题, 为基本权利提供更有力的司法保障以及建立中国特色宪法诉讼制度等。

同样是在公民基本权利保障方面, 上海交通大学凯原法学院范进学教授主要考察了宪法实施的具体内涵, 分析了保障宪法实施的有效机制。针对学术界一直以来关于宪法实施的观点, 作者提出, 不应当将法律的实施等同于宪法的实施, 人权规范即基本权利规范的实施才是宪法实施的本质与目的。作者进而提出需要进一步明确宪法实施的依靠力量;宪法实施必须进入到司法适用之中。针对宪法实施中存在的诸多问题, 作者提出, 应当从国家层面推行宪法价值认同共识的教育;将宪法生活化;启动我国目前已有的宪法审查机制, 发挥制度的效用功能。

就法治文化的内在维度的分析而言, 华东理工大学法律社会学研究中心的李瑜青教授, 撰文考察了法治文化、法治意识的一个重要内容即诚信意识的发展与构建问题。作者认为, 随着社会主义市场经济体制的日益形成, 对社会与政府的诚信水平提出了更高的要求。作者认为, 政务诚信机制是保障法律实施的一项重要内容。在契约型政务条件下, 政府信任的基础是对于法律的遵守, 保证信任关系的清晰与可计算性。对于政府而言, 有责任引导和发展自身诚信的建设, 为社会提供稳定有序的供给, 由此促进社会良好诚信关系的构建。与李瑜青教授的观点相类似的, 王岩云、吴锦宇两位学者认为法治建设的成功, 一方面依赖于法治精神的树立, 另一方面则依赖于法治环境的改善。作者提出, 法治精神的培育与法治环境的优化之间存在着相互促进、包容共生的关系, 而法律精神的培育主要应当从构建法治精神的三大要素即法治理念、法治文化与法治情感;塑造公民法律信仰;树立科学的法治观这三个方面着手展开。

在法律文化与法律实施的问题上, 另有多名与会者从实证方法的角度考察了当前我国法律文化的实际状况及其对法律实施的外部影响, 这更多的是一种法律社会学与民间法研究的路径。西北政法大学严存生教授从法社会学的视角考察了基层法院的性质。作者认为, 当前基层法院承担了纠纷解决和法律适用的双重任务, 而在纠纷解决过程中同时会涉及到民间法与国家法之间的互动过程, 法官首先追求的是案结事了解决纠纷。西南政法大学行政法学院郭忠副教授从法律文化的角度考察了我国民间的“阴律”现象。作者认为, 阴间律法或因果报应规律具有法的性质, 并对人的行为有着重要的指引、预测、威慑和教育等规范作用, 阴律可以有效地弥补国家法的局限性。华东政法大学李峰、张善根则是从法律文化、法律社会学的视角对于法律实施中的保障因素进行了实证分析, 主要集中在民间规范对于国家法的补充作用, 公共参与意识与民众法治意识之间的关系。有学者则分析了专家法律意见书背后的非法治化现象, 指出这一现象可能导致裁判法源的混乱、诉讼程序的异化以及法治文化的扭曲。

二、法律实施保障机制与“回应型”司法

在司法与法律实施保障的关系上, 绝大多数与会者都注意到司法应当一方面保持司法的独立性, 成为“法治的司法”;另一方面也应当注重司法的回应性功能, 强调社会因素与公权力机关之间的互动, 即迈向一种回应型的司法状态。

苏州大学王健法学院周永坤教授通过分析了我国百年司法改革的历程, 提出了“司法要回归司法本真”的观念。作者认为, 中国二十世纪经历了三次司法改革, 第一次司法改革初创了本真意义上的司法, 第二次司法改革则最终破坏了任何司法, 第三次司法改革的任务是建设本真司法。而所谓的司法的本真, 就是严格“依照法律作出裁判”的原则。就第三次司法改革而言, 虽然已经取得了巨大的成就, 但当前司法改革的趋向正在背离司法本真, 影响到了司法的独立性。因此, 要恢复司法的本真, 就需要建设“法治的司法”、“宪政的司法”

华东政法大学蒋德海教授的论文主要考察了司法的公平正义对于法律实施保障的意义与价值。作者认为, 司法的公平正义是法律实施的核心保障, 也是司法权威合法性的保证。公平正义的基本内涵是司法机关对于法律的解释符合宪法和法律的精神。要确保司法的公平正义, 需要在价值理念上高扬公平正义的旗帜;在司法机制上保证人民法院能够依法独立审判;在司法体制上打破行政化的司法管理模式;在司法实践中通过审判公正提升司法公信力。正是基于全面有效保障公平正义机制的建构, 才能提升司法公信力, 从而保障法律得到公平公正的实施。

在依法判决的公正与公众认可的公正之间并非完全一致, 不存在内在的紧张与冲突, 中国人民大学法学院朱力宇教授、林鸿姣博士的论文通过探寻司法正义在理性与现实之间得以实现的历史过程, 分析了形式理性法律所面临的现实困境, 即司法裁决不能为公众认可、法律权威与公信力也在下降的问题。法官以证据为根据的裁判理念虽然符合法律实践理性的要求, 然而也易导致对珍贵价值追求的放弃和忽视, 从而与公众以事实为根据的司法观念所蕴含的正义要求之间的相互冲突。作者提出, 回应型法的相关理论突破了法律的形式主义, 值得借鉴。从而在司法判决中应当建立起既兼顾公正价值又回应社会需要, 既以证据事实为依据同时又以客观事实为依归的司法裁判标准。

因此, 在形式理性的法律规范与强调实质理性的现实生活之间, 司法如何同时照顾好两方面具有内在紧张与冲突的要求, 同时成为与会学者所重点关注的问题。华中科技大学齐海滨教授、安子明博士考察了参与式诉讼与制度生成之间的互动机制。作者认为, 参与式诉讼已经成为我国当前一种新的制度生成模式, 是我国社会结构在深刻变动和调整过程中衍生出来的解决社会和制度问题的新机制。参与式诉讼能够从具体的个案和问题开始, 由社会公众发现重大制度问题或社会问题并推动公权力机关启动解决程序, 在公权力机关与民意互动过程中寻找解决方案, 是现行国家制度和社会机制条件下社会对公众需求的一种回应方式。其功能主要有以下几个方面:一是推进法治。主要表现在参与式诉讼能够使法院直接从公众那里获得力量支持, 提升了法院在国家权力机构中的地位, 形成公众推动司法独立的局面;能够促进本土制度、法治运行的社会环境的生成和改进, 促进公权力主体法治意识的养成。二是其政治功能。参与式诉讼是一种民意表达方式, 体现了我国在协商式民主发展方面的独特探索, 有助于形成社会重大问题的解决机制, 缓解公权力机关与民众之间的紧张关系, 锻炼了公民的民主意识与能力, 提高了法治化的民主参与。

除了制度、机制层面的设计之外, 有与会者从行政案件“调解”问题来分析司法与社会之间的复杂关联。上海大学法学院田先纲副教授从法律社会学的视角考察了我国的行政案件调解。作者通过考察我国行政案件中普遍存在的调解现象与法律规范之间的矛盾, 将行政案件的调解视为一种具有创新意义的司法实践。这种司法实践具有规避法律的性质, 因此作者认为, 需要从立法上对其加以确认, 确定其法律意义上的合法性。这一视角体现了在保障法律实施的过程中行为主体的能动性问题, 另外也是司法运作实践层面的实然考察。

华东理工大学法学院邓刚宏副教授集中于群体性行政纠纷解决的机制与促进公民参与社会治理的关系问题。作者提出, 行政谈判即行政部门与相对人之间平等沟通, 形成共识并达成协议以解决群体性行政争议的行为, 其广泛应用是一个国家行政法治发达以及以社会进步的标志, 也是促使社会稳定的内在机制。为了使行政谈判及基于其之上的纠纷解决方案获得法律上的有效性, 就必须确保其程序的正式化, 并将其纳入到法治轨道, 遵循行政法的基本原则, 并纳入行政诉讼的受案范围以接受司法审查。河南财经政法大学赵朝琴副教授则是从裁判文书的可接受性来分析法律实施中司法裁判的回应性问题。裁判文书可接受性是指受众对裁判文书的心理认同, 既包括内部认同即法院和法官的认同, 也包括外部认同即当事人和社会的认同。应当从两个方面的制度设计来完善裁判文书的可接受性, 一是建立完善系统内链接, 增强裁判文书的说理性, 注重对于争议问题的反省与讨论;其二是系统外的链接, 即注意司法判决的延续性和社会效果。华东理工大学法学院张健博士的论文, 则主要考察了绩效考核体制下基层法官的司法实践, 分析了司法审判与法院管理、社会文化因素之间的持续互动关系。上海市浦东新区人民法院的包蕾同样从民意与司法的关系来分析民意在保障法律实施过程中的重要作用, 提出了司法公开与民意沟通之间的融合互动关系。

除了司法的回应性问题外, 东南大学法学院张洪涛教授还从一种“大历史”的视角, 考察了立法的回应性问题, 提出了“大国”中法律运行模式的分析与建构。作者认为, 近代以来中国的当政者和社会精英从国家的角度为中国社会选择了一种大陆法系的立法主导的法律运行模式, 通过立法覆盖社会生活的所有领域, 与普通法系相比显得刚性有余而弹性不足, 以至于不得不以频繁地修改法律、补充立法解释以及法律试行的机制予以弥补。作者认为这种立法主导的法律运行模式可以被称为一种外在视角。而为了弥补前者的缺陷, 需要引入一种内在视角, 从社会的角度来反省我国基于法律移植而构设出来的法律运行模式, 主张中国应当选择一种相对具有弹性的法律运行模式。

三、立法后评估与行政执法

会议的另一项重点议题是法律实施效果的评估问题, 主要集中在两个方面, 一是立法评估的制度构建;一是关于具体法律实施效果的评估方面。此一主题, 在作者看来, 较具意义是相关研究体现出了一种强调社会力量参与到法律实施的效果评估上的倾向, 而在行政执法方面, 研究者主要关注的是关于行政权检察监督的设计以及行政执法领域中的问题分析。

华东理工大学法学院孙晓东副教授提出了一种关于“立法评估的制度构建”的设想。论文提出, 按照其他国家立法评估的经验, 立法评估的主体主要可分为公共机构与私人机构两大类。在我国, 则应当考虑建立法律、法规和规章制定机关主导的多元主体参加的法律评估制度。在立法评估的方法上, 应当注意以下几个原则:以定量分析为主、定性分析为辅;实证分析为主、抽象分析为辅;正式评估方法为主、决策理论评估方法为辅;参与式评估为主、孤立式评估为辅。同时, 还需要设计出完整规范的立法评估的程序, 主要从立法评估前提的确立 (评估对象的确立、评估目的的确立和评估经费的确立) 到评估方案的确定 (评估参加主体的确定、评估活动的地域范围的确定和评估方法的确定) , 再到评估方案的实施 (包括信息的收集、信息的整理和分析以及评估结论的形成) , 最后是评估结果的反馈等一整套的完整评估程序。

相比于孙晓东教授立法后评估程序设计的角度, 山东大学威海分校汪全胜教授则着眼于立法后评估结果的回应机制的构建问题。所谓立法后评估结果的回应机制, 就是特定的国家机关针对立法后评估报告中提出来的问题, 采取特定方式作出回复与反应的过程。作者认为, 有效的立法后评估的回应机制必须建立在对立法后评估结果的效度与信度之上, 其回应的主体应当是立法后评估报告所涉及的有关立法与执法机关或人员, 与此同时还需要建立完善的立法后评估结果回应的监控制度。上海市法制办公室刘平副主任提出了关于地方立法后评估制度的整体设计, 考察了地方立法后评估制度的主要依据及其法理基础与功能定位, 进而提出了地方立法后评估制度的主要原则与基本规范, 确定了立法后评估的主体与基本程序, 并且构建出一套地方立法后评估的指标体系。

华东理工大学法律社会学研究中心李瑜青教授则提出了对于政务诚信建设的评估机制。作者认为, 从现有的学界与实务界研究来看, 法治的评估主要从两个路径入手。其一是政府工作绩效考核制度。基于我国法治政府正出于建设过程中之中的特性, 归于政府工作绩效的评估需要顺应法治政府建设过程。其二是采取法治指数评估, 对地方政府法治建设工作和效果进行量化评估, 判断地方法治的发展程度和效果。与西方国家不同的是, 我国的法治评估主要侧重于试图引导法治沿着既定目标发展这一层面, 其法治阶段也只处于探索与起步阶段, 缺乏一个全国性的法治评估体系。另外, 就评估的主体而言还尚未形成多元化主体, 而以官方自评为主, 这也是政府推进型法治发展模式的一大特点。

华东理工大学法学院秦涛博士从房产税立法过程来分析我国立法保障机制的完善, 提出了“开门立法”保障机制构想。作者认为, 我国“开门立法”尚存在以下几个方面的问题, 即立法信息公开不足与对立法效果的评估“开门”不足。针对这些问题, 作者提出要加强公众“立法参与”的引导, 完善“开门”式的立法考绩评估制度。上海大学法学院陈琦华则通过对于世博立法《上海市市容环境卫生管理条例》修订和评估个案为例, 探讨了立法保障法律实施过程可能存在的问题以及应对措施。

最高人民检察院理论所李勇副研究员考察了行政权的检察监督与社会管理创新之间的关系。作者认为, 检察机关加强行政权监督职能对国家权力运行和社会权利保障具有重大意义, 同时也有利于为社会管理创新提供有利的法律保障。针对检察权对行政权监督的现实状况, 作者提出了完善行政权检察监督制度的主要措施, 即需要从立法上加强和完善行政权检查监督的范围、监督方式与手段、监督程序以及保障监督效果实现的相关机制。

四、结语

保障法律的有效实施, 要求法治观念、完善的法律运作机制与法律实践之间的合理互动。此次“法律实施保障机制”全国研讨会的议题在以下几个方面取得了基本共识。首先, 法治现代化是一个具有内在多维性的概念, 而法治文化、法治精神在其中占据着核心地位, 它是法律实施的基础。唯有法律的信仰, 才有法治国家的的出现。其次, 法律的良好实施, 一方面有赖于依照法律的治理, 另一方面同样要求法律具有良好的“回应性”。正是在法律与现实之间的张力中, 法治才能得到良好的实现;最有, 法律的有效实施要求多元主体的参与, 换句话说, 民主是法治的合理前提与必然要求。

法律实施机制 篇2

全国人大财经委上月建议提高个税起征点，有学者建议直接将起征点调到5000元/月。财政部长谢旭人日前撰文提出“调高工资薪金所得减除费用标准”后，97%的网友认为个税起征点应提高，60%左右的网友认为个税起征点应提高到5000元以上。接受记者采访的多位人大代表则建议，个税应以家庭申报缴纳为主，个人申报为辅。

今年3月份，个税起征点刚由1600元调到2000元。但今天朝野一致的呼声，说明当时的调整并未到位;或者说，世易时移，当时的调整，很快又不适应社会发展需要了。的确，通胀一路走高，财政收入突飞猛进，但民众收入提高的速度却像蜗牛爬树。看来在这个问题上政府和民间已达成某种程度的共识，个税短期内的调整只是个时间问题了。2008北京奥运 [幻灯]中国男篮70-101不敌美国 11日夺金四大看点美总统布什与沙排美女赛球 揭秘：郭文珺曾黯然离队打工 冼东妹：回去要好好补偿女儿 细数郭晶晶VS吴敏霞五大不同 我的奥运梦 24小时赛事直播 奥运最酷发型 老外乐Beijing

当前的个税机制，存在两个互相冲突的.矛盾：如果长期维持起征点不变，则随着国民收入的普遍刚性提高，个税的公平性矛盾会越来越突出，越来越背离其调节收入差别的初衷。1981年我国开始征收个税，起征点是800元，是当时平均工资的13.3倍。这种状况一直持续到2005年，当年8月以后，个税起征点才被提高到1600元，但那时，居民平均工资已在1600元上下，个税几乎成了“人头税”。

现行的个税征管方式都是单位代扣代交，最容易管住的就是普通工薪阶层，而对那些高收入者很难有效监管。尤其是私营企业，要分清哪些是个人所得，哪些是企业收入本来就是一件难事，避税极为容易。如此一来，工薪阶层反成了个税缴纳的主体。

另一方面，频繁调整个税起征点，不仅法律的严肃性受到挑战，而且每一次小小的调整，都势必耗费大量的社会资源：学者和各界人士的呼吁，媒体和网友的关注，法律修改程序的启动，等等，都是社会资源的极大消耗。如果个税起征点能够随着时代和人们收入的变化“自动调整”，那么，这些宝贵的社会关注力量和资源完全可以运用到更多、更重要的国计民生问题上。

建立刚性和弹性兼具的个税法律机制，并不是一个多大的难题，关键是要紧紧守住“藏富于民”的底线和“调整收入差距”的初衷，而不是一味从增加财政收入着眼。

从历史的纵向比较，1981年起征点为800元，大约为职工月平均工资60元的13.3倍;现在起征点为2000元，几乎是城镇职工月平均工资。因此，若按1981年标准，起征点应为月收入25000元左右。若按现有的房价负担来算，以北京为例，若想在北京五环内供一套90平方米住房，其20年月供至少也在7000元以上，加上抚养儿女、赡养父母、自己进修等费用，扣除三险一金，其年净收入应在20万元以上。这样算，个税起征点应在2万元以上为宜。但这仍只是静态标准而非能够自动调整的动态标准。

全国各地生活成本和收入水平相差巨大，个税起征却执行同一个标准，对生活成本高的地区显失公平。比如月收入1万元在中西部地区和中小城市也许是高收入，在北京、上海、广州等大城市也许刚刚供得起房贷月供。

法律实施机制 篇3

法律责任制度对于立法实施和立法目的实现具有重要保障作用。《农产品质量安全法》修订中应对现行立法责任制度进行检视，坚持科学、理性的原则，立足《农产品质量安全法》实施经验和教训的总结，以法律实施机制转型为制度创新的突破口，实现对法律责任制度的完善。

一、《农产品质量安全法》的实施机制

任何法律的实施都需要法律实施机制的科学创设和有效运行。不同特质的法律有不同的实施机制，一般来说，私法和公法的实施机制有明显差别。旨在保护和平衡私人利益的私法，主要依靠主体间的自由博弈使法律得以落实，公共权力很少介入私法法律关系。公法的实施机制带有国家权力强势推行的色彩。公法私法化与私法公法化的演进特点对法律实施机制设计带来了不同的视野和思路。没有一种法律单纯依靠一种实施机制，通常采用综合、系统的实施机制，鼓励充分的动机，调动尽可能多的力量来达致法律实施的目的。

从各国立法的具体制度上看，农产品质量安全立法的实施机制大致可以分为两种模式：一是行政监管模式；二是产品责任模式。

1．行政监管模式的逻辑思路

在这种模式下，农产品质量安全立法的实现主要依赖行政力量的监督和管理，利用行政权力的强制作用，规范和约束相关主体的行为，“行为合规”或“产品达标”是其基本的执法目标。

行政监管模式的理论基础是农产品质量安全具有“公共产品”的属性。确保农产品质量安全是政府作为“家长”应该承担的责任。因此，政府通过立法确立自己努力的目标、设定规则约束相关主体的行为、依靠执法确保主体行为合规。按照这个逻辑，农产品质量安全达不到人们要求时，政府应承担主要责任，强化执法监管成为提升农产品质量安全的基本途径。在行政监管模式下，政府是法律实施的主导力量。为了执行法律、实现法律目的，政府需要配置更多的权力，而权力运行的成本由全民通过公共财政机制承担。全民对某种公共产品需求的强烈程度决定着人们的购买欲望，政府的权力因此而扩张。

从法律责任角度看，行政监管模式主要规定执法者责任，以激励和约束执法者认真履行部门职责，保障法律实施。

2．产品责任模式的逻辑思路

产品责任模式从根本上并不认为农产品质量安全是完全的公共产品。农产品质量安全的实际效用是被单个社会成员排他享有的，质量不安全产品主要损害的也是消费者个体的利益。消费者个人应该通过努力并负担一定成本，自力追求农产品质量安全。按照这个逻辑，消费者想获得质量安全的产品，就要主动掌握消费安全基本知识、通过消费合同安排尽可能给对方施加更多义务、通过事后的救济实现自己的权利。相反，根据私法中权利义务的衡平，产品的生产者或销售者，有产品质量安全担保义务，若违反该义务，应承担对消费者的赔偿责任，这种赔偿也构成了对产品生产者或经营者提供安全产品的逆向激励。

这种模式是将农产品归入产品责任法的调整范围，农产品和其他工业产品一律适用产品责任法的规定，其代表国家是美国、法国。[1]在产品责任模式下，通过严格的责任追究，特别是巨额民事责任的承担来惩戒不法经营者，同时在巨额赔付激励下，消费者有足够的动力去关注质量安全。在这种模式下，与不法经营者做战的主要力量是广大消费者，农产品质量安全的成本由社会成员分散承担。

产品责任模式对应的法律责任主要是违法生产经营者对消费者的民事责任。立法设计主要规定产品质量存在问题给消费者造成损失的情况下，消费者可以通过诉讼等机制获得救济，同时生产经营者通过赔偿责任的承担受到制裁。

3．两种模式的比较与评价

(1）农产品质量安全的经济属性决定了质量安全责任模式的适用。人的需求可以分为两种基本类型，私的需求和公共需求，并分别由私人产品和公共产品的供给来实现。一直以来，我们认为农产品质量安全关系不特定的公众安全，属于公共需求，应该由公共产品的供给者———政府来实现。但是一个不争的事实是，现实中的物品或服务表现为从纯私人品到纯公共品的连续性，[2]即公共产品和私人产品并非界限分明，大多产品具有公私二元性。农产品质量安全关系到公众的安全，是每一个人都需要的公共需求，但是它更是每一个具体的消费者在消费个案中更关心并且愿意支付一定成本来实现的私人需求。

(2）农产品质量安全责任模式具有实施成本优势。在行政监管模式下，行政权力扩张是强化监管的根本途径和必然结果，庞大的行政执法队伍、高频次的抽样检测产生了巨大的行政成本。相较于质量安全监管模式，农产品质量安全责任法的实施成本更低。在农产品质量安全责任制度中突出民事责任，利用巨额赔付来激励消费者、惩戒违法者，不法生产经营者必将陷于广大消费者“人民战争的汪洋大海”。

(3）农产品质量安全责任模式可减少行政执法负效应。除了巨大的执法成本，执法负效应也是行政监管模式备受责难的弊病。首先，由于行政执法资源有限，无法做到对监管对象的全覆盖，存在监管真空，在现实中也常常是这些真空领域出了问题；其次，随着农产品质量安全监管权的强化，在权力运行中寻租等腐败行为成为难以根除的现象；最后，行政监管模式实质上就是将政府信用与生产者信用捆绑在一起，以恢复消费者信心。[3]一旦出现农产品质量安全事件，损失的不仅是生产者的商业信用，政府公信力也将受到巨大影响。

(4）质量安全责任模式的责任分配更合理。在农产品质量安全立法和执法中有一个“经典之问”———“合格的农产品是产出来的还是管出来的？”这反映了到底谁应该为农产品质量安全负责的问题。在农产品质量安全形势严峻的社会背景下，人们开始质疑监管责任的力度，几乎所有的社会不满情绪都指向监管部门。这样的制度安排不仅未能做到对农业行政执法部门和人员依法履行职责的激励，相反对他们的积极性却是一种伤害。客观上讲，质量不安全的农产品通常在生产流通中存在着“违法”行为。违法自然要承担责任，这样的归责逻辑具有充分的正当性。

二、产品责任模式的实施条件

产品责任模式和行政监管模式相比有一定的优势，对于克服当前我国农产品质量安全法律实施过于倚重行政监管带来的弊端，是值得探索的出路。但是这种模式的实现需要具备相应的条件和制度环境。

1．责任主体制度

产品责任模式下，责任主体是基础和关键。每一次农产品质量不安全事件都应该由某一个主体承担责任。产品责任模式的制度设计就是帮助消费者便捷地锁定应该为其损害负责的生产者或经营者。在市场经济条件下，同类产品的生产者数量众多，往往又经过复杂、多层次的流通环节，所有可能造成产品质量安全问题的主体都应该纳入法律视域。就农产品来说，生产者、收购贩运贮藏经营者、销售者等均应该通过立法的规定明确其在农产品质量安全中的责任。将相关主体进行登记甚至更严格的准入管理是责任主体制度的必然要求。

2．科学的归则原则

所谓归责，是指在行为人因其行为和物件致人损害的事实发生以后，应该依据何种根据使之负责。[4]归责原则集中体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的主观过错还是应以行为人的行为抑或以已发生的损害结果为价值判断标准，使行为人承担民事责任。关于归责原则的价值功能，不仅是直接的受损者获得补偿、责任者受到惩戒，更重要的“应该是为避免事故发生提供激励”。[5]

民法上的归责原则通常包括：绝对责任、过错责任和无过错责任（严格责任）。这些区分除了反映不同社会关系中的价值判断和利益平衡外，还与侵权现象发生频次、公共舆论、社会反响等因素有关。农产品质量安全法需要根据立法的功能和价值追求，确立科学的归责性原则。

3．严密的追溯体系

只有让真正做错了的人承担法律不利益的后果才能产生对农产品质量保障的正向激励，这与救济消费者权利是两个问题。如果单纯考虑消费者救济，只需要根据合同关系让最终销售者承担对消费者的责任即可。而追溯体系是要求能够溯源追查质量不合格产品的来源和提供者，其核心是农产品流通中的信息控制。

4．有效的激励与制裁

产品责任模式立法实施的主导力量是消费者，对不法生产者和经营者的制裁主要依赖民事赔偿。充分调动消费者追究不法生产经营者的责任，以维护他们受损的利益是法律得以实施的基本条件。当然，任何试图救济权利的努力都要支付时间、精力、经济等成本。根据传统民事责任理论，民事赔偿的主要功能在于恢复受损权利，这种考虑，可以避免滥用司法资源谋利的不必要诉讼。但是如果一场诉讼除了救济权利外还有更具公共性的价值，那么给予诉讼发起人一定的激励就是合理、必要的。赔偿法律责任设置的主要目的，肯定不仅仅是责任方赔偿受害方的损失，更主要的是为了使潜在的责任人能引以为戒，将可预见的责任内部化为预防行为，减少事故发生、避免实际赔偿。因此，需要通过更高的赔偿，一方面，有效激励消费者的维权动机；另一方面，也提高违法成本。

5．完善的司法保障

顺畅、便利、公正、低成本、高效率的司法体制，是产品责任模式实施的重要保障。只有让消费者树立对司法的信心，并且大幅降低提起诉讼的成本、缩减诉讼程序的繁复、提高裁判执行的效果，才会为消费者维权提供切实的保障。

三、模式转型的质疑与突破

产品质量责任“看起来很美”，然而，社会制度的选择，并非逻辑上的简单论证。理性论证的最佳方案，不一定是现实的最优选择。制度必须植根于它的现实土壤。产品责任模式的转型从实施难度和实际效果上受到了质疑。

1．被高估的困难

(1）管理成本和难度问题。农产品质量安全的重点在于规范农业生产经营者的行为，农业生产经营者应该是农产品质量安全第一责任人。主体管理作为质量责任模式的基础，是立法坚守的基本前提。然而我国农业生产规模小、组织化程度低、经营方式高度分散，有限的监管资源和监管能力无力展开对生产者的全面监管。因此，现行立法没有设定对分散的农产品生产者的主体控制制度，也没有设定法律责任。

(2）与“促进农业和农村经济发展”的冲突。《农产品质量安全法》第一条规定：为保障农产品质量安全，维护公众健康，促进农业和农村经济发展，制定本法。可见，农产品质量安全法的功能和价值是多元的。因此，如果对农业生产设定更多条件，实行严格管制，必将提高农业生产成本，客观上会造成对农业生产的不利影响。

(3）可能增加农民负担。农民问题一直以来都是中国的重大社会关切，几十年国家政策改革的导向，就是更充分地保障农民权益，赋予农民更充分的权利，不断减轻农民的负担。如果对农产品生产经营进行主体登记管理，必然增加农民负担。

(4）实际的赔偿能力。基于农产品生产经营的高度分散、农业生产者普遍规模偏小，责任能力较弱，即便是设定了对消费者有足够激励性和对违法者有足够震慑力的高额赔偿，在实际执法中的作用也是令人担忧的。当责任大到完全超出客观承担能力的时，这种责任就形同虚设了，由此设计的制度体系也会趋于失灵。

2．困难的分析及克服

(1）合理界定登记备案管理的口径。现行立法没有对分散农户的主体管理制度，主要是考虑到实际管理的困难。值得注意的是，我国农业生产的业态规模化程度已有了较大提高，而且农业生产继续保持进一步聚集的态势。这一点从我国农村土地流转规模和农民专业合作社的数量上可以得到佐证。此外，信息化技术也极大丰富了主体控制的手段，降低了登记管理的成本和难度。

随着法律规制手段的进步，实现对主体的源头控制并非“不可能的任务”。例如可以将产品质量主体监管的职能适当下放，在乡镇一级设立农产品质量监管派出机构。这样就缩小了单位监管机构的监管口径，降低了监管成本。

当然对于农户“自产自用”或少量用于零售市场销售的农产品生产是否需要登记，笔者的观点是否定的。目前的农产品市场的现实是，这种生产和销售方式所占的比重极低。有统计表明：我国城市农产品消费的70%～80%是通过批发市场流通的。[6]100%的安全是做不到的，只要能将主要的部分纳入规制视域，就可以做到基本不出大的安全事件。

(2）市场分担管理成本。要将高度分散的农户生产监管起来，哪怕只是简单的登记管理，如果单纯依靠政府投入，也将是一笔不小的支出。如果收取登记管理费用，必然增加农民负担。笔者认为对于产业化或市场化从事农产品生产的经营主体，适当承担一定的监管成本是必要的，因为一方面这种监管实际上是政府信用注入，对于提升农产品的市场竞争力有一定积极影响；另一方面，生产经营者可通过价格机制将成本部分转嫁给消费者，消费者作为最终获得严格监管的受益者，应当为其所追求的质量安全目标支付一定成本。此外，主体登记管理在范围和强度上采用渐进加强的方式，可以把监管成本在较长时间内分摊。

(3）流通环节索证倒逼———化解对抗的技巧。如果从生产源头强制推进生产经营主体登记管理，可能引起生产经营者的激烈对抗。因此，在制度设计上，应采用流通环节索证倒逼的方式来推进农产品生产登记制度。首先，强化消费者的“看标识证”意识，培育和提升标识的市场价值；其次，强化农产品流通中的标识管理，确保标识不断档；最后，严格要求一定规模的农产品入市（主要是指进入批发市场）必须提供生产经营者登记证明。这套机制不是用行政的强制力量完成市场主体登记，而是利用市场的利益导向机制，引导农业生产经营者进行登记，完全是市场条件下提升竞争力的自觉选择。

(4）提升赔偿能力的两种途径：促进产业化和责任保险制度。高度分散的以家庭为主的生产方式，一旦发生事故，其赔偿能力极其有限。因此，消费者在购买流动摊贩农产品，享受其低价和便捷的同时，也应承受其可能的风险。随着人们食品安全意识的提升，小农生产经营支撑的销售方式终将逐渐自然淘汰。现代农业经营主体的培育和发展会在很大程度上提升农产品生产经营者的赔偿能力。当然一旦形成一定的规模，其“资产专用性”就大大提高，规模生产主体通过规模较大的固定资产和品牌等无形资产提高其“资产专用性”程度。当投入巨大，转产和逃跑相对困难或不划算，一旦发生农产品质量安全问题将会损失巨大，这就促使农产品生产者考虑长远利益，做好自我约束。保险是分散和化解风险的制度性安排。建立农产品质量安全责任保险，一旦发生安全事故，消费者的求偿权可以较好得以实现。

四、模式转型的现实基础

由于过度依赖行政力量的体制传统，从实施机制上看，现行的《农产品质量安全法》基本上是行政执法法。现行立法中缺乏产品责任模式实施的基本条件。

1．主体管理覆盖不全

受我国现有农业生产方式的制约，《农产品质量安全法》没有对我国农业生产的基础主体———个体农户的生产经营行为提出强制性要求，加之个体农户也无需进行工商登记，因此我国政府各部门管理生产经营主体通常使用的手段，如主体登记、资质许可等，目前对个体农户均无法应用。由于主体管理覆盖不全，导致责任主体规定欠缺。

2．行为合规与产品达标的模糊

由于主体管理覆盖面的缺憾，《农产品质量安全法》实施的主要路径不能因循主体管理的惯常思路，必须沿着产品管理的线索进行设计，跳过直接的主体行为控制，主要通过产品管理间接调整主体行为，这无疑大大增加了农产品质量安全监管实践的难度。但是《农产品质量安全法》中也规定了农业生产主体的行为规制，例如立法第24条（生产记录）、第25条（投入品使用）、第26条（自行检测）、第28条（包装和标识）等条款。那么“行为合规”、“产品达标”的欠缺哪一标准是追究民事责任的条件？在司法实践中是个问题。

3．可追溯性不强

可追溯性是指一旦发现农产品存在危害人类健康的安全问题时，可按照从原料上市至产品消费过程中各个环节所记载的信息，逆向梳理流通过程，查找源头的可能性。推行农产品质量安全追溯管理是加强农产品质量安全监管的重要抓手，也是构建农产品质量安全管理长效机制的重要内容，更是落实责任的重要途径。但是受到管理能力、追溯技术、追溯成本、消费者对追溯成本的承担意愿以及其他客观条件的制约，我国农产品质量安全的可追溯性不强。

4．责任偏轻，体系不科学

由于在法律实施机制上对行政执法的过高依赖和期望，现行立法中关于农产品质量安全法律责任的规定存在缺陷。

(1）法律责任规定简陋。现行《农产品质量安全法》法律责任的规定共十二条（第43条至第54条），这些条款中第43条（监管人员责任）、第44条（检测机构责任）、第45条（环境责任）不是针对生产经营者的；第53条是刑事责任，相当于其他责任的兜底。真正关系到生产经营者责任的仅七条。

(2）责任设置偏轻。现行《农产品质量安全法》第46至第52条的规定主要是针对农产品生产经营者违法行为应承担的行政责任，主要是行政罚款，一般额度在二千元以内，最高额度为二万元。这种额度设定不仅缺乏弹性，而且与其他立法（如《环境法》、《食品安全法》等）相比，额度较低，对违法行为缺乏震慑力。

(3）民事责任语焉不详。由于农产品消费明确被排除在《消费者权益保护法》之外，《食品安全法》也仅包括部分食用农产品，农产品消费能否主张“多倍赔偿”没有明确法律依据。

五、农产品质量安全法律责任制度的建议

1．明确主体登记制度

对农产品生产经营主体进行登记管理是强化行为监管、落实产品责任的基础性制度要求。所有从事农产品生产、经营的生产经营者，必需到农业行政主管部门进行备案登记。建议立法中增加“农产品生产经营实行登记管理，从事农产品生产、收购、贮藏、运输、销售的经营者应当进行登记。”

这里需要特别注意的是，只有经营性的农产品生产、收购、贮藏、运输行为才需要进行登记，这种对管理口径的缩小，不仅考虑到管理能力和成本的现实需要，也是对减轻农民负担的考虑。

2．完善质量标准与行为标准

在当前形势下，单一的产品达标与行为合规都不能解决农产品质量安全难题。一方面，应从保护消费者安全的目标出发，强化末端控制，完善产品质量标准。努力做到质量合格的产品才能销售；另一方面，也应当积极研究、制定和完善生产中的技术操作规范，确保产出来的产品都是合格的。完善的产品质量标准和生产行为标准，将为农产品质量安全责任制度提供有力支撑。将“行为合规”和“产品达标”相结合，确立合理的归责原则，为生产经营者承担责任提供正当性解释。

3．强化追溯体系

责任追溯主要通过流通中的标识制度和购销台账制度实现。要求农产品生产经营者建立“生产者证明”和购销台账制度，表明产品来源、记录产品流向，并保留一定期限。此外，鉴于目前相对集中的农产品流通体制，在追溯体系中可以通过批发市场末端倒逼方式，推进主体登记。即规模经营主体要求所有进场的农产品必须附有经登记的生产者证明。

4．强化民事责任

民事责任应成为农产品质量安全法律责任的核心形式。立法中需增加民事责任的内容。首先，明确惩罚性赔偿的适用。为实现通过民事责任惩戒不法者和激励消费者的功能，应借鉴《消费者权益保护法》和《食品安全法》的相关制度，规定质量不合格的农产品的生产者和销售者应向消费者支付相当于其实际损失若干倍的赔偿金；其次，证明责任的分配，产品不达标，就由生产者对行为合规性进行证明，否则就推定不合规。生产者或销售者因此应承担相应的责任；最后，应完善民事责任的实现手段，例如将行政处罚依据作为民事诉讼的基本证据；鼓励生产经营者参加产品责任保险；明确公益诉讼和集团诉讼的适用等。

参考文献

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法律实施机制 篇4

2006年《关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策，更好的支持社会主义新农村建设的若干意见》的出台建立了村镇银行进军农村金融市场的准入机制。今年来，村镇银行的成立为我国农村地区产业经济层次化发展、破除农村资金链断裂、防止农村地区贷款资金外流等方面发挥着举足轻重的作用。但伴随着村镇银行的运营，其自身的信贷风险也悄然滋生。

村镇银行借款人、国家政府、村镇银行自身均是信贷风险产生的责任主体：“三农”自身的特殊性、政府监管体制的不完善以及村镇银行风险内控机制的缺失，构成了村镇银行信贷风险指数居高不下的成因要素。

美国社区银行成熟的立法监管机制、孟加拉格莱珉银行完备的信用机制及灵活的还款方式，给我国村镇银行信贷风险的防范带来了有效的借鉴。

对村镇银行信贷风险进行防范要建立健全相关的法律制度，从立法层面制定我国《村镇银行法》及作出具体细则性规定是其根本解决之道；在政府外部监管层面，要完善金融信用信息数据库的构建、创新农户抵押担保新模式以及完善“民间资本控股村镇银行”的相关法律规制；最后，在村镇银行内部监管层面上，注重信贷风险内控机制及相关激励机制的建立，同时要注重村镇银行核心资本可持续发展规制的构建。

关键词：村镇银行，信贷风险，法律对策

引 言

一、选题的意义

近年来，村镇银行作为“草根金融”的代表，其在农村金融市场发挥着重要的“输血”功能。但是，伴随着村镇银行的发展，其信贷风险问题突出。因而，对村镇银行的信贷风险进行研究，剖析其信贷风险产生的原因，借鉴美国社区银行、孟加拉格莱珉银行的成功治理经验，探寻村镇银行信贷风险的防范机制具有重大的实际意义。

建立村镇银行信贷风险的防范机制，无论学术界还是实务界都没有形成一个统一解决方案，但在健全全国征信体制、建立民间资本控股村镇银行的市场准入机制上已经基本达成共识，本文力图在学界既有研究的基础上对建立村镇银行信贷风险的防范机制上从法学角度进行研究，探索应对之策，为村镇银行信贷风险防范机制的建立建言献策。

二、研究的重点、难点及创新点

本文研究的重点和难点均在本文的第四个部分，即我国村镇银行信贷风险防范的法律对策部分。在本文第一、二、三部分的基础上，着重从解决问题的角度具体分析信贷风险的相关防范措施。这不仅是重点，更是一个难点。本文的创新点，在于本文政府外部监管部分。我国政府在村镇银行健康发展中发挥着重要的政策杠杆作用，但是，近年来的相关监管规定抑或规定模糊，抑或操作性不强，给村镇银行信贷风险的防范带来了一定的阻碍。本文结合现实实践中对相关政策的深入分析，剖析出对本文写作有用的部分，这或许是一个创新点。

三、研究思路和方法

基于村镇银行产生的信贷风险，本文将在第一部分阐述村镇银行及其信贷风险的基本理论，接着介绍其信贷风险产生的相关法律原因，基于第三板块美国社区银行及孟加拉格莱珉银行成功治理经验的基础上，第四部分主要深入探究村镇银行信贷风险防范机制的建立。这是本文的大致思路。具体而言，全文共分为四个部分进行探讨：

第一部分，对我国村镇银行的相关现状进行分析。主要包括村镇银行的内涵特征及性质，村镇银行信贷风险的内涵和特征，以及有关立法现状的分析。这在全文是个引子的作用，为下文的论述做铺垫。

第二部分，我国村镇银行信贷风险产生的法律原因分析。主要包括“三农”自身、政府法律监管机制、村镇银行内部监管机制三个角度来分析。

第三部分，国外银行成功治理的经验借鉴。主要包括美国社区银行以及孟加拉格莱珉银行两个部分。

第四部分，村镇银行信贷风险防范的法律机制之建立。主要内容包括：建立完善的村镇银行立法机制、完善政府法律监管机制以及建立村镇银行内控监管机制等三个方面。

在文章写作过程中，主要采用了以下两种研究方法：

第一，文献研究法。在论文的论述过程中笔者查阅了大量的法律法规文件、政府政策性报告、网络资料及学者著作、论文等资料。这些资料是我论文写作的基础，对论文的完成具有重要作用。

第二,调查法。调查具有重要的实践价值。笔者在论文的写作过程中通过对无为徽银村镇银行的相关经营数据进行调查，分析出其在信贷风险防范工作中的问题与不足，从而为村镇银行信贷风险防范机制的建立找准方向。

村镇银行信贷风险防范的法律机制研究

一、概述

（一）村镇银行的内涵及特征

自建国以来，农村金融机构不断地发挥着农村金融的“输血”功能，有力地缓解了农村资金供求关系严重失衡的问题。截止2012年末，全国共有农村商业银行337家、农村合作银行147家、农村信用社1927家。2012年末农村金融机构（包括邮政储蓄银行）资产规模占全银行资产规模近15.6%，与股份制商业银行仅有2%的差距。而2007年末，中国银监会又创新出一种新型的农村金融机构衍生品：村镇银行。自成立至今，村镇银行正逐渐成为农村金融稳健发展的新兴力量。

2006年12月20日，中国银监会出台《中国银行业监督管理委员会关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策，更好地支持社会主义新农村建设的若干意见》（以下简称《意见》）。该《意见》为拓宽村镇银行的市场准入提供了原则性的法律基础。2007年3月，首批村镇银行在国内6个首批试点省诞生，至2013年10月，第1000家村镇银行诞生于甘肃永登。村镇银行作为“草根银行”，为当地农民、农业和农村经济的发展提供了重要的金融服务。

1、村镇银行的内涵

2007年中国银监会出台的《村镇银行管理暂行规定》（以下简称《规定》）中对“村镇银行”的内涵作了明确的界定。该《规定》第一章第二条规定：村镇银行是指经中国银行业监督管理委员会依据有关法律、法规批准，由境内外金融机构、境内非金融机构企业法人、境内自然人出资，在农村地区设立的主要为当地农民、农业和农村经济发展提供金融服务的银行业金融机构1。

2、村镇银行的特征

根据《村镇银行管理暂行规定》、《关于加强村镇银行监管的意见》及相关条例等规定，村镇银行应有如下几方面特征：

（1）村镇银行是独立的且小型的第一法人机构。《规定》第一章第三条规定：村镇银行是独立的企业法人，享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，并以全部法人财产独立承担民事责任2。该条款着重从责任承担、结构模型等角度阐述了村镇银行为独立的第一法人机构。而《规定》第二章第八条中规定：在县（市）设立的村镇银行，其注册资本不得低于300万人民币；在乡（镇）设立的村镇银行，其注册资本不得低于100万人民币3。由此，村镇银行可以被我们定义为“小型”金融机构。

（2）村镇银行是金融机构合作的产物。正规商业化金融对于小农经济是不可能对等的，只有合作金融才能解决小农经济出现的困境4。据此，《规定》第二章第八条中规定：发起人或出资人中应至少有一家银行业金融机构5。该款规定是村镇银行设立的必要条件，银行业金融机构作为村镇银行设立的主发起行，是金融组织合作的有力体现，更是深化农村金融改革的贺信要求。

（3）公司治理结构灵活。如上所述，村镇银行是独立且小型的第 12 《村镇银行管理暂行规定》第2条

《村镇银行管理暂行规定》第3条 3 《村镇银行管理暂行规定》第8条 4 李建英： 《转轨期农村金融新体系研究》，经济管理出版社2010年版，第24页 5 《村镇银行管理暂行规定》第8条 一法人机构，较于其他正规化商业银行，其注册资本、机构规模较小，依据于资源优化配置的原则，《规定》第四章第三十一条中规定，村镇银行可只设立董事会，行使决策和监督职能；也可不设董事会，由执行董事行使董事会相关职责6。该条规定表明，村镇银行治理结构在以《公司法》为依据的前提下，可根据自身实际规模来自主决定内部机构的设置，以科学运行的原则提高决策及经营效率。

（4）村镇银行的政策性杠杆机制灵活。村镇银行是消除农村金融空白、实现农村金融服务全覆盖的新型金融载体，但因农村金融的弱质性及脆弱性，国家政策性金融杠杆不得不贯穿村镇银行运营的全过程。我国村镇银行的政策性杠杆机制较为灵活，尤其是对民间资本控股村镇银行的规制上体现得较为明显：2007年的《村镇银行管理暂行规定》开启了民间资本入股村镇银行的市场准入机制，但结合当时农村金融波动性较大等现状，国家给予了民间资本较严格的持股比例限制，规定单个自然人股东及关联方、单一非银行金融机构企业法人及关联方持股比例不得超过村镇银行股本总额的10%。随着农村金融体制的健全发展，国家对金融垄断体制进行了制度化的改革，逐步解除了民间资本“戴着枷锁跳舞”的困境，2010年5月13日，国务院发布的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（新“36条”）规定，鼓励民间资本发起或参与设立村镇银行等金融机构，放宽村镇银行或社区银行中法人银行最低出资比例的限制。随后，2012年5月26日，银监会发布的《中国银监会关于鼓励和引导民间资本进入 6 《村镇银行管理暂行规定》第31条 银行业的实施意见》中规定：支持民营企业参与村镇银行发展设立或增资扩股，村镇银行主发起行的最低扩股比例由20%降低至15%。至此，民间资本控股村镇银行得到了合法化的依据，灵活的政策性杠杆机制使得我国农村金融市场向着金融公平的目标迈出了重要的一步。

（二）村镇银行的性质分析

众多学者对于村镇银行的性质界定莫衷一是。笔者认为，村镇银行更是一种特殊的商业银行。

1、村镇银行是种商业银行。

从立法渊源上看，村镇银行相关法律法规是依据于《中华人民共和国商业银行法》制定的，因此，村镇银行运营中所遵循的法律规则与一般的商业银行相同。《规定》第一章第四条规定：村镇银行以安全性、流动性、效益性为经营原则7。因此，村镇银行的经营原则与商业银行追求效应性的经营原则相同，而其相关的经营范围与商业银行相比亦并无二致。此外，通观相关法律法规，村镇银行与商业银行在设立条件、存款准备金要求、资产互债事项等规定上基本一致。由此可见，村镇银行本质上是种商业性银行。

2、村镇银行是种特殊的商业银行

村镇银行具有有别于商业银行的特殊性，该特殊性主要体现在：首先，村镇银行的经营地域有着严格的限制，根据《银监会关于加强村镇银行监管的意见》，村镇银行只能在地域范围内经营，不能跨地域吸收存贷款，这与商业银行地域互通的经营现状不同；其次，村镇 7 《村镇银行管理暂行规定》第4条 银行注册资本较商业银行低，其注册资本的最低下限是一般商业银行注册资本最低下线的1/100。村镇银行的“低门槛”准入原则契合农村金融市场资本总额低、资本供求关系失衡等现状，通过较低准入，能够更好地保障农村金融市场资金链的良性循环运行。

（三）村镇银行信贷风险的界定及其特征

由上可知，村镇银行是种特殊的商业银行，自其2007年运营以来，村镇银行不断地向农村金融市场注入“新鲜血液”，为我国新农村建设发挥着基础性作用。然而，农业“靠天收”的自然风险、抵押权客体的有限性都导致了村镇银行信用风险的集中，尤其是信贷风险表现得更为突出，信贷风险一旦产生，便会发生较大的现实违约，重则使村镇银行的整套运营体系陷入瘫痪状态。因此，加强村镇银行信贷风险的防范显得尤为紧迫和必要。

1、村镇银行信贷风险的界定

村镇银行与一般的商业银行一样，参与市场投资，自主经营，自负盈亏，因此具有高风险性。其风险主要包括法律风险、市场风险、操作风险、环境风险、政策风险、信用风险六种分类。其中，操作风险属于村镇银行可控制性风险，可以通过内部控制来化解该内生风险，法律风险、政策风险属于管理型风险，该风险可以通过国家立法、政策制定来规避，而市场风险更可以通过浮动利率、新金融产品来抵制相关不利的影响，环境风险更会被定义为一种自然风险，无规则可循，只能通过建立完善的预警系统把自然损害降至最低。而由于贷前的风险逆向选择，唯有信用风险是村镇银行运营中最棘手的风险，巴塞尔银行监督委员会在相关文件中所述：银行机构在经营活动中面临许多风险，而信用风险是最直接、最主要的风险，与其他风险相比更具有不可控性8。

银行信用风险包括广义和狭义两种概念。广义的信用风险是基于信用证、票据、期货等新型金融服务的背景下产生的，是指导致银行信用风险产生的各种不确定因素总和。该不确定因素主要包括投资失败、破产、重组等动态化因素，使得银行信用风险产生的诱因扩大到可能性层面，包括实际违约损害价值以及预期违约评估价值。而狭义的信用风险是广义信用风险的缩小解释，是指借款人不能按约定期限还本付息而给贷款银行造成损失的风险，具体则指信贷风险。由于村镇银行目前处于起步阶段，虽然其经营的金融业务有所扩展，但在欠发达的农村地区，仍以传统意义上的信贷风险为主。因此，笔者把村镇银行的信用风险焦集于信贷风险范围内。

2、村镇银行信贷风险的特征

（1）预期度低。村镇银行以“支农、惠农”为经营理念而设立的，农户人数占村镇银行借款人总数的比例较高，农户借款额占村镇银行贷款总额的比例较大，来自农户的信贷风险预期评估值是影响村镇银行信贷风险总预期值的重要指标之一。而农业经济具有季节性、周期性等特征，生产过程复杂，再加之自然风险之不可抗性，导致农业借款人抵御自然风险的能力较弱，信贷风险的偶发性因素较大。该偶发性导致了村镇银行对信贷风险的预期度较低。

BIS, Principles for the management of interest rate risk, Basel Committee Publications,No.29,1997（2）信贷风险趋同。由于农村群众综合素质不高、农业自然资源及技术资源有限等因素，使得农业经济品牌创新力度较低，大部分农村居民在农业品种选择上趋同，农业品种随即呈现片状生产模式。因此，市场经济发挥杠杆作用之后，农业产品价格会进入衰退期，从而导致村镇银行信贷风险同时、同种类地产生，信贷风险趋同性突出。

（四）村镇银行信贷风险防范的立法现状

自2006年至今，以村镇银行为研究对象的针对性的法律法规、部门规章及规范性文件共十几部，从而初步构成了村镇银行信贷风险防范的法制体系。

其中，《村镇银行管理暂行规定》中涉及信贷风险的内容较多，但有些条款内容不全面，有些条款多为原则性的指导规定，缺乏一定的细则性规范，操作性不强。具体分析如下：

1、有些规定不全面。

要抵御信贷风险，就要将自身资产的风险系数降至最低。如《村镇银行管理暂行规定》第三章第二十二条第三款中规定：境外金融机构投资入股村镇银行，其非银行金融机构资本总额不低于加权风险资产总额的10%9。风险加权资产是指对银行资产加以分类，根据不同类别资产的风险性质确定不同的风险系数，以这种风险系数为权重求得的资产总额10。把风险加权数引入到资产总额的计算中来，则使资产风险的预测更为客观，从而亦增强了对信贷风险的自身抵御能力。然 9 《村镇银行管理暂行规定》第22条

资料来源：http://baike.baidu.com/link?url=MgMuPbf0kx0-Wenyp6L9gWfTChU_4yoTSCOIE__c-A7qrKnkxnmW9tOEtG3Y6jLA，2014年1月访问 10而，对境内入股村镇银行的金融机构而言，《村镇银行管理暂行规定》中并未规定其入股资金的风险系数，境内金融机构面对信贷风险的自身资本抵御能力受到质疑。因此，要及时填补入股村镇银行的境内金融机构关于风险加权资产总额规定的空白。

2、有些规则未转化为深入性细则

《村镇银行管理暂行规定》第五章第四十三条规定：村镇银行应建立健全内部审计机制以及内部控制制度以提高风险识别和防范能力11。而自2007年该规定出台以来至今，并未出台相关规章、规范性文件以细化村镇银行风险防范的内控制度，故缺乏一定的操作性。

由于村镇银行是种新生力量，其信贷风险防范的相关法律规制缺乏一定的缺失，相关学者的研究内容较为分散。故笔者在综合相关法律法规、部门规章、规范性文件及相关学者研究成果的基础上，对村镇银行信贷风险防范的成因及完善措施提出几点思考。

2、村镇银行信贷风险产生的成因分析

（一）实例考察：无为县徽银村镇银行的个案探悉

无为县徽银村镇银行坐落于安徽省芜湖市无为县，2010年8月8日开业，注册资本1亿元，由徽商银行以40%的持股比例发起设立，投资入股村镇银行的银行业金融机构、非银行业金融机构、非金融机构企业法人共8家。以“贴近村镇，服务三农”为宗旨，以“支农、支小、支微”为经营理念，2013年12月18日，高沟镇支行作为第三家营业网点宣布开业。至目前，无为县徽银村镇银行的资产规模、11 《村镇银行管理暂行规定》第43条 负债规模、存款余额、人均利润等多项经营指标在安徽省40家村镇银行银行中排第一。

无为徽银村镇银行自成立以来，在信贷风险的防范上采取了三项措施：一是通过创新金融产品，探索出符合农村实际生产情况的担保体系，使得信贷风险系数有所降低；二是根据农业生产季节性、周期性等特征合理地规定贷款周期，增强了当地借款人的还款能力；三是简化贷款手续、创新贷款方式，提升了保证人的安全系数。

具体而言，无为徽银村镇银行主要采取了以下亮点措施： 首先，无为徽银村镇银行针对无为县地域生产特色创新出“茂林通”等金融产品，从而为无为县群众提供了一个新型的融资平台和融资渠道。该金融产品的特色是把单一的房屋抵押转化为多品种多角度的担保方式，即以借款人（或第三人）所有或依法有处分权的森林、林木及林地使用权作为抵押物而发放贷款，实属林权抵押贷款。该金融产品亦是贷款担保的一种创新，通过创新抵押权客体，加强了借款人的还款能力，当借款人不能按时偿还借款时，作为债权人的村镇银行可就抵押权客体的价值优先受偿。该举措是信贷风险防范的有力体现，给无为徽银村镇银行的信贷风险防范带来了较大裨益。

其次，对于不同种类的金融产品的贷款期限，无为徽银村镇银行采取了不同的规定。如“茂林通”贷款期限长至10年，而“领航通船舶”贷款期限长至2年，“农贷通”贷款期限长至6—18个月。该差异性的贷款期限规定主要依据于无为县不同种类产品收益周期的差异性而产生的，使得农户、个体经营户及中小企业的还贷行为在其收益周期内完成，从而保证了借款人的还款能力，在一定程度上有利于信贷风险的规避。

再次，无为徽银村镇银行创新贷款担保方式。农户联保是村镇银行借款人提供信用担保的典型方式，是指5到10户农户组成农户联保小组，当借款人逾期不能完成还款任务时，联保小组要承担连带责任的一种制度。对此，无为会银村镇银行将农户联保小组人数规定为不少于3人，这种做法既使得农户联保担保方式得到农户的积极参与，又便于村镇银行发放贷款，更大程度上发挥着农户联保作用，从而使得村镇银行的信贷风险得到一定的遏制。

从徽银村镇银行运营情况来看，其信贷风险风范能力还有些不足，主要体现在：

首先，徽银村镇银行没有形成成熟的品牌效应，公信力不足。由于该村镇银行成立时间较短，机制运营上沿袭了一般商业银行的运营模式。因此，大多数农户对其性质定位没有达成清晰的认识，其信誉积累薄弱，降低了自身抵御信贷风险的能力。

其次，徽银村镇银行内部缺乏有效的信贷风险管理机制以及相关的授信评级机制。虽然近年来，徽银村镇银行在金融产品品种和服务上有所创新，但其并没有将具体的创新措施上升为内部风险控制的长效机制。同时，在采用农户联保担保方式的情况下，在农户的授信额度内，徽银村镇银行并没有针对相关联保户的信用级别制定操作性较强的授信评级机制，这在一定程度上滋生了信贷风险的产生。

由于基于相同的“支农”宗旨而产生，无为徽银村镇银行与全国其他村镇银行在经营原则、股权结构安排上极为相似。因此，无为徽银村镇银行在信贷风险防范上存在的不足更具有普遍性。笔者认为，只有深究信贷风险背后的成因，才能有针对性地提出信贷风险防范的相关措施。

（二）村镇银行信贷风险存在的成因分析

同一般商业银行一样，村镇银行的风险与经营同在，而信贷风险表现得更为明显。根据合同相对性原则，作为借款合同的借贷双方，村镇银行的“草根性”，农户、个体经营户、中小企业的特殊性，均构成了村镇银行信贷风险的致成因素。自相关银行业金融机构退出农村金融市场后，政府对于新金融形态的村镇银行在成立、经营等不同阶段均做了强制性的规定，缺乏了诱致性的政策倾向。政府相关的金融政策、财政政策虽然降低了制度变迁带来的摩擦成本，但却没有提高农村金融效率，从一定程度上加大了信贷风险系数。因此，笔者认为，借款人自身、村镇银行自身及国家政府均成为了村镇银行信贷风险产生的责任主体，本文即从责任主体的角度来归纳出我国村镇银行信贷风险产生的主要原因。

1、“三农”自身层面

（1）农业生产相对成本高、收益低。自2001年中国入世以来，中国市场与世界市场接轨，不但服务业、工业，农业生产资料市场亦放宽了准入标准。物价的上涨、高科技的投入、市场竞争力的增强均使得农业生产资料的购买价格上涨。相对于农业生产资料市场，中国的农产品生产处于全球价值链的中低端，科技含量有待提高，交换价值较低。再加之，农业生产的周期性较长，遇到自然风险等不可抗力的几率较大。因此，农产品的低收益率客观上降低了借款人的还款能力，从而加大了信贷风险的产生。

（2）农户、个体经营户的文化素养不高、信用意识淡薄、诚信指数不高。由于《担保法》只对抵押人的抵押权客体作了禁止性和列举式规定，农户及个体经营户的可抵押标的物的种类较少。基于此，村镇银行开办了无抵押贷款业务，通过对借款人授信而发放贷款，这对于农户、个体经营户的信用额度要求较高。

2013年是我国教育制度的改革年，通过建立健全相关的教育机制使我国城乡居民获得了更多的受教育机会，更向教育公平的道路上迈出了重要的一步。但如上图所示，目前我国农村地区的受教育现状较为严峻，我国农户、个体经营户的文化综合水平有限，诚信意识较低，从而助长了信贷风险的发生。

（3）农村中小企业的不足

随着新农村改革政策的推进，农村中小企业近些年来异军突起，其在农村金融市场的优化配置上发挥着重要的作用。但大部分中小企业成点状成长，在区域范围内并未能形成有效的产业链，一旦遇到信贷风险，同类企业间的互动力较差；另一方面，中小企业内部并未形成有效的风险内控机制，其风险预警体系尚未成熟，一般都是信贷风险产生之后的事后处理机制，这便大大加强了信贷风险产生的可能性。

2、国家政府外部层面（1）立法机制不完善

①抵押权的行使受限。抵押关系是借款合同的从法律关系，是促进债权实现的重要保证。因此，对抵押权做出相关规定的立法内容显得尤为重要。而我国《物权法》第十六章第一百八十条只对抵押权的客体作了列举式的规定，我国抵押权客体只被收缩到生产资料及生活资料几种具体类别上，如交通运输工具、生产资料设备、以特定方式取得的土地承包经营权。由此可知，涉农的抵押权标的物的种类较少。再之，对于禁止性抵押权客体的规定中，《物权法》第十六章第一百八十四条第二款中规定，集体所有的土地使用权如自留山、自留地、耕地、宅基地不得抵押。据此，农户的抵押权权限受到了立法的限制，大部分农户转向了无抵押担保，其较低的还款预期性加剧了村镇银行信贷风险的产生。

②抵押权行使程序复杂。该程序的复杂性主要体现在乡村企业集体土地使用权的抵押规定上。虽然《物权法》第一百八十三条对乡村企业集体土地使用权的抵押权行使作出了肯定性的规定，但其具体实现程序较为复杂，根据《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第十三条规定，乡村企业集体土地只有依序经过征地、转为国有、划拨等行政手段之后才能获得抵押物的处分权。该抵押壁垒的人为设置，使得村镇银行抵押权实现受阻，不利于信贷风险的防范。

③信息披露的立法规制模糊。《商业银行信息披露办法》是基于《村镇银行管理暂行规定》意旨而产生，该《办法》是通过公开村镇银行的经营情况、重大事项从而达到有效地进行风险提示及进一步防范信贷风险产生的目的。但该《办法》中有些规定缺乏明确的法律解释，如该《办法》第三十条规定：资产总额低于10亿元人民币或存款余额低于5万元人民币的商业银行，按照本办法规定进行信息披露确有困难的，经说明原因并制定未来信息披露计划，报中国银监会批准后，可免于信息披露12。该弹性规定对于“确有困难”并未作出相关细则性规定，这很可能构成一些村镇银行逃避信息披露的漏洞，降低了风险提示的机率，隐瞒了已存在的问题。

（2）监管体制的不完善

基于国情现状，我国政府在村镇银行的市场准入、运营过程中发挥着监管杠杆作用。但由于村镇银行动态化成长，政府相关监管机制制度壁垒性及滞后性突出，在一定程度上加速了村镇银行信贷风险的产生：

①有关“民间资本”监管规定下的隐患

2006年，政府基于保障村镇银行资本稳定运营的初衷，在《意见》中对入股村镇银行的民间资本作了较高的壁垒性制度设置。随着民间资本的成熟发展及村镇银行的稳健运营，2010年的“新36条”及2012年的《中国银监会关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》中逐步作出了民间资本可控股村镇银行的规定。

民间资本控股村镇银行是“产融结合理论”下的实践创新，该监管规定打破了国家金融垄断体制的壁垒性设置，为民间资本在金融市场的公平化发展提供了阳光化的出路：一方面强化了集团企业内部资 12 《商业银行信息披露办法》第30条 金的集约化管理，另一方面亦降低了村镇银行的融资成本。但同时也埋下了村镇银行信贷风险的隐患：

首先，大部分的民间资本来自于民营企业的金融资产，由于民营企业缺乏国家控股的坚强资本后盾以及自身“逐利性”特征，均加强了自身在金融市场运营中的风险系数。民间资本若控股村镇银行，其自身的风险则会转嫁于村镇银行，使村镇银行抵御信贷风险的能力减弱；其次，关联交易是金融市场必要的防范事项之一，民营企业的家族化管理模式易出现违法关联贷款之弊端，若引入民间资本控股村镇银行的监管机制，则会导致村镇银行的信贷风险，严重影响村镇银行的可持续化发展。

②有关“贷款数额”监管规定的弊端

《村镇银行管理暂行规定》第四十一条规定，村镇银行对单一集团企业客户的授信余额不得超过资本净额的10%13，该规定的本意是防止村镇银行贷款数额的集中、降低村镇银行的风险系数及风险成本。然而，政府并没有从授信收益与风险成本的比例角度来综合考虑信贷风险的预期值，而是仅仅通过设置绝对的贷款数额壁垒来达到防范信贷风险发生的目的是不现实的。该绝对的贷款数额壁垒的设置，会使村镇银行丧失大批的优良客户，这无助于村镇银行派生资本的有效积累，在一定程度上使村镇银行丧失了抵御信贷风险的能力。

3、村镇银行内部层面

（1）风险控制管理体制不完善。内部风险控制机制是村镇银行 13 《村镇银行管理暂行规定》第41条 防范信贷风险产生的智囊团，《村镇银行管理暂行规定》第四十三条明确规定村镇银行应建立健全内部控制制度。但该规定过于原则，在实践中，有些村镇银行便自主创建风险内控机制。由于缺乏相应的规范化指引，村镇银行风险内控机制的具体操作规范尚未制成统一的体系，大部分村镇银行套用一般性商业银行的相关机制。一方面这将会导致村镇银行内控机制的“水土不服”；另一方面将会削弱村镇银行对于信贷风险的抑制功能。

（2）风险控制软实力薄弱。村镇银行秉承“支农”、“惠农”经营理念，其地理位置一般居于县（市）、乡（镇）区域，故在人才引进上存在着一些局限性，其招聘的一些员工综合业务水平较低、风险评估能力较弱；再之，由于员工数量的有限性，其贷前调查、贷款审查、贷后跟踪管理等分部工作还很不到位，极易促进道德风险的产生14。

（3）风险控制硬实力不足。今年来我国居民闲置资金有限，再加之地域经营的局限性使得作为“草根金融”代表的村镇银行至目前为止尚未产生有效的品牌效应，银行的自身资本有限；而另一方面，村镇银行作为特殊的商业银行，其具有追求利润最大化的商业目的。为此，村镇银行具有在授信额度内发放最大数额贷款的动机。这便导致了资金供给与需求的不对称性，使得内部周转资金数额变小，这将严重阻碍信贷资金的安全运营，很容易导致信贷风险的产生。

三、他国信贷风险防范的法律机制之借鉴

高凌云、刘钟钦： “对村镇银行信用风险防范的思考”，《财政与金融》2008年第5期，第3页 由于我国村镇银行成立时间较短，其内部经营机制、政府外部监管机制尚未成熟，对于信贷风险防范的控制力较弱。并且农村金融融资难是我国要长期面临的困境。故借鉴他国在解决有关问题上的成功经验，确有必要。

美国属于发达国家，其银行业金融机构运营的体制机制较为完善，“支农”性金融代表的社区银行在借款人有关规定、政府监管、社区银行内控机制上规定得较为详细；而孟加拉乡村银行作为全球范围内村镇银行建立的引领者，虽然其体制机制没有美国规定得完善，但在“支贫”的实践中考虑得比较到位。再者，这两者在经营对象、经营宗旨上与我国村镇银行趋同，具有借鉴的可行性。因此，笔者以美国社区银行、孟加拉乡村银行为典型例证，通过分析它们在信贷风险防范上的成功因素,以供我国村镇银行在防范信贷风险的法律机制中获得有利的借鉴。

（一）美国社区银行

社区银行是指由地方自主设立和运营，资产规模在十亿美元以下，独立的小型商业银行15。至2011年，美国大约共有7000家社区银行，50000个营业网点，其中西部地区占9.2%,东北地区占10.6%,西南地区占16.2%,中西地区占19.5%,东南地区占20.1%,中北地区占24.4%。其经营的成功要素包括：

1、美国社区银行国家政府外部层面

（1）立法机制成熟。在金融立法层面，美国是世界上金融法律 15资料来源：http://baike.baidu.com/link?url=pVjUMQzsidm4yICd5KlIOXknLlWEdHuH8kPcMz3zqVxpFUdxi0uFa6Io8IPK1_ocqvh6-63WMjTPfUhjcLre2q，2014年1月访问 法规较为成熟的国家。自1863年通过国民银行法案以来，美国陆续对信贷风险涉及的具体层面进行了相关的法律规制。构成了以政府监管部门为主体、社区银行内部监管为基础、行业自律组织的社会监督为补充的监管机制16。

（2）监管机制完备。根据美国特殊的政权组成形式，美国社区银行的政府监管采用联邦和州共管的模式，如联邦社区银行受到美国联邦存款保险公司及美国联邦储银行、州政府及美国货币监理署的双重监管。这一监管机制构成了美国社区银行纵向到底、横向到边的信贷风险防范的监管网络体系，使得监管机制不留空白、不留死角，及时有效地阻止社区银行信贷风险的发生。

此外，针对于不同的社区银行运营规模，美国政府实施了差别化、有针对化得监管，该差别化主要体现在监管周期、风险评估内容等方面。如：大规模社区银行与较小规模社区银行监管周期差距可长达六个月，而在风险评价内容方面，较小规模社区银行可免于风险数量、风险管理质量这两项评价内容。如此差异化监管，避免了监管资源的浪费，提高了社区银行信贷风险监管的效率。

再者，美国社区银行政府监管机制的另一大创新便是放宽民间资本的市场准入，“低门槛”的跨入使得个人持股比例较高，个人投资者的利益与社区银行的利益趋同，因而加强了社区银行资本所有者对社区银行信贷风险的防范意识。

2、美国社区银行内部层面

【美】本.伯南克,石弦译：《美国社区银行及其监管》，载《The Banker》 在完备的金融法规指导之下，社区银行摒弃了惯用的套用模式，发挥了金融机构运营的自主性。主要体现如下：

（1）实现差别化利率，建立与借款人信用额度对等的利率方案。借款人的道德风险是信贷风险产生的诱导性因素之一，因此，社区银行自主定价存贷款利率，并且针对不同信用额度的借款人群体实现不同的利率定价。该措施能够促使借款人自觉地履行还款约定，进一步防范道德风险的产生，从而更进一步有效预防信贷风险的产生。

(2)实现个性化的金融服务，贴近实际。社区银行与借款人在整个借贷过程中保持着动态化的互助合作。如：社区银行的工作人员与客户长期保持着培训、开会等沟通方式，为客户提供了个性化的金融服务，从而打通了社区银行部分贷款人信用额度较低的薄弱环节，保证了资产的良性循环。

（二）孟加拉格莱珉银行

对农村金融进行融资的实践先行者是孟加拉格莱珉银行的创办人尤努斯教授，1976年尤努斯教授在乔布拉村以27美元的微额融资开启了给“真正的穷人”以小额贷款的实验项目。1983年，格莱珉银行诞生。格莱珉银行采用分层管理模式：总行下设各地分行，每个分行下有10—15个支行，每个支行下设120—150个乡村中心，每个乡村中心是以6个借款小组为单位组成，每个借款小组由至少5个相同经济背景的借款人自愿组成17。该银行的经营模式称之为GB模式，GB制度是基于防范信贷风险角度而设计出来的，在该经营模式的指 17 嵇正龙： “我国村镇银行与孟加拉乡村银行比较研究”，《金融发展研究》2009年第9期，第2页 引下，截止2011年末，格莱珉银行下设2565个分行，覆盖81380个村庄成立，累计贷款7030亿塔卡。追究该银行运营的成功经验，主要包括如下几点：

第一，借款人信用额度较高。格莱珉银行的借款人大部分是没有土地或者有较少土地的“真正的穷人”，他们拥有的可抵押财产较少，因此格莱珉银行实行的是无抵押联保机制。该还款机制消除了银行对于借款人未能按期还款的顾虑，因为无抵押联保实行的是累计信用计算制，按约还款是保证下次得到借款的唯一途径。正如尤努斯教授所言：“每一个贷款者都是诚实的，在贷出者与借贷者之间没司法工具18。”

另外，GB模式下借款人申请贷款前要接受相关培训并要通过相关考试，只有顺利通过考试者才有资格获得贷款。该模式下的借款人基本知识水平较高、风险意识较强，能够真正有效经营申请到的每一笔贷款，有效地消除了潜在的信贷风险。

第二，还款方式灵活。格莱珉银行成立之初设立的是每日还款并于一年内还清的规则，该规则下的还款效率较低。随后，该银行创新出每周分期还款方式，并将每笔贷款的5%存在小组基金里。该还款方式较为灵活，一方面，分期还款方式保证了还款效率，另一方面，存入小组基金的5%贷款相当于救济准备金，用于救济紧急情势下的借款人，从而能有效地平衡信贷风险的发生。

法律实施机制 篇5

知识产权战略能有效支撑创新驱动发展,而创新驱动发展战略的实施必将推动知识产权战略的进一步变革。目前河南省知识产权战略的实施机制仍属于“政策之治”,尚没有纳入法治化轨道。知识产权战略实施机制法律化的缺失,制约了地方知识产权战略的实现,也不利于促进创新驱动发展战略的真正落实。根据中共中央、国务院最新印发的《国家创新驱动发展战略纲要》,可以预见河南省将会有更多与促进创新发展相关的知识产权政策出现。因此,在创新驱动发展的大背景下,探讨河南省知识产权战略实施机制是否具备法律化的条件,研究如何使河南省知识产权战略实施机制法律化,从而逐步消除传统的“以政策治国理政”思想,更好地激励创新,促进河南省创新驱动战略发展,成为一项亟待解决的重要问题。

2 地方知识产权战略实施机制法律化具有必要性与可行性

2.1 必要性分析

(1)创新驱动发展背景下河南省知识产权战略实施机制具有法律化的需求。河南省经济进入典型的新常态阶段,对于创新驱动发展的需求是深刻而迫切的,而要真正激励创新,发展知识产权战略是公认的选择,但目前为了保障知识产权战略实施所进行的“推进措施”等,只是指明了一种可期努力的方向,并不是一种可以直接操作的技术工具。要想解决这些问题,必须依靠法律化的制度措施。因此,出台“河南省知识产权促进条例”,将知识产权战略中已经成熟的实施机制以地方性法规的形式固定下来,通过法律手段的多样化运用,如积极的激励措施,法律责任的威慑,经济杠杆的调节等,将有利于把激励创新的举措真正落到实处。

(2)河南省知识产权战略实施机制法律化存在缺失的现状。河南省没有相配套的规范性法律文件,目前仍通过“知识产权战略推进计划”来保障知识产权战略的实施,可操作性不强,最重要的是,河南省知识产权战略与知识产权司法几乎脱节,目前尚没有一个地方的法院根据河南省知识产权战略制定过司法文件或者在案件裁判中考虑过河南省知识产权战略的要求。

2.2 可行性分析

(1)河南省知识产权战略实施机制相对完善,具备法律化的条件。政策法律化是指把那些通过较长时间的实施已经能够稳定地调整相应社会关系的政策,通过有立法权的国家机关,依照我国法律规定的权限、程序,上升为法律、法规和规章,从而使那些已经成熟的政策可以获得法律的效力保障[1]。我国从2008年开始部署“国家知识产权战略”,并随后将其确立为国家发展的基本战略,《河南知识产权战略纲要》就在这个背景下产生,河南省政府及相关部门在此指导下出台了一系列政策性文件,发展到目前已经形成了相对完整的知识产权战略实施机制。但战略无法真正有效落地、政策矛盾和政策工具不均衡的问题仍然大量存在,在这种情况下,将知识产权战略实施机制上升为法律法规,以此来解决目前的困境,能够为地方政府知识产权战略的深入发展提供一条具体实践的路径。

(2)国内外已有知识产权政策法律化的经验可以借鉴。知识产权战略法律化是一个全新的话题,在国外已有相当多的研究关注与这个领域,韩国2011年出台的《知识产权基本法》是知识产权政策法律化的集中体现;日本北海道大学教授田村善之认为,日本知识产权战略推进工作未因政权频繁更迭而受到根本影响,得益于知识产权政策的法律化治理。与此同时,我国也有十几个省市出台了有关促进知识产权的地方立法,如《山东省知识产权促进条例》,对国内其他省市知识产权战略法律化的实践过程进行经验总结和借鉴也很有必要。

3 河南省知识产权战略实施机制法律化的具体路径

知识产权战略实施机制的法律化,就是将河南省知识产权战略在推进施行过程中所确定的目标任务和措施分门别类地转化为规范性法律文件,借助法律规范的运行渠道确保实施机制的稳定性及可诉性,以最终激励创新动力,保障创新成果。根据河南省创新驱动发展和知识产权战略实施现状和河南省的地方立法权限,具体路径本文从以下四个方面展开讨论。

3.1明确知识产权战略实施机制法律化的部门法属性

知识产权战略实施机制法律化并不等同于知识产权法,知识产权属于私权,而知识产权战略实施机制法律化所产生的法律法规应该属于经济法范畴,体现政府对知识产权的干预与协调,其侧重点在调整政府部门在“促进”知识产权发展过程中发生的权利义务关系,包括在“发展规划”“财政投入”“宏观政策扶持”“重点项目培育”等具体实施办法中行政部门与创新主体之间的权利义务关系。

3.2 制定《河南省知识产权促进条例》

确立以法律保障知识产权战略推进的理念,将《河南省知识产权促进条例》作为河南省知识产权战略实施的基本法。我国已有山东省等个别省市制订了《知识产权促进条例》,开始进行法律化的尝试,同时河南省目前已有河南省、郑州市和洛阳市三份《专利促进条例》,但缺乏专利的上位法规范,河南省可在此基础上根据本省知识产权战略的总体部署进行完善。

3.3修改与法治精神和战略目标不相适应的现有规范性文件

以《河南省专利促进条例》为例,其出台时间为2006年3月1日,早在《河南省知识产权战略纲要》颁布之前,而河南省政府也在2013年度的《关于加快实施知识产权战略的意见》中提出,要对目前河南省知识产权保护方面的地方性法规进行完善,出台与知识产权行政执法等相关的规范性文件,并且对现有的《河南省专利保护条例》进行修订,同时将制定《河南省非物质文化遗产条例》”列入日程[2]。

3.4 制定推进战略实现所必需的新的规范性文件

《河南省知识产权战略》是河南省知识产权事业发展的综合性纲领性文件,规定了知识产权各领域的发展目标,并由此产生了相应的实施办法,这需要一系列规范性法律文件作为支撑,特别是战略中所提出的专项任务,如果没有相应的立法文件支撑,在某种程度上就等于是一句空话。

3.5 明确知识产权战略实施机制法律化的限度

一方面,法律因其具有其他社会控制手段所无可比拟的技术可操作性而成为最佳的社会关系调整器[3],但法律也存在无法解决的内在局限性,如创制程序烦琐导致的时效性不强、一些领域无法法律化运作等。知识产权战略实施机制等公共政策的法律化虽然是政策发展的趋势和法治社会的要求,但并不是所有政策都适合进行法律化,政策也具有某些不可替代的优点,因此,对知识产权战略实施机制进行法律化应当有其合理的限度;另一方面,从市场的视角看,作为创新主体的企业同时也是一个市场主体,其创新动力来自于对创新成本和收益的分析,即预期利润的追求。因此,政府对知识产权发展进行干预必须遵循“适度干预”“有限干预”的原则,只能限于市场不足或市场失灵的领域,例如技术创新的高投入高风险所导致的“公共品”供给不足问题,否则将会产生一些扭曲的现象,如近年来一些地方立法中推出重奖著名商标获得者的政策,以及给予发明专利完成人职称评定的优惠政策等,这种不适当的促进手段与国内近年来出现的知识产权数量爆发式增长而质量不高的问题具有较大的关联性。

摘要：目前河南省知识产权战略的实施机制仍属于“政策之治”,尚没有纳入法治化轨道,文章从必要性和可行性两个角度探讨河南省知识产权战略实施机制是否具备法律化的条件,并从明确知识产权战略实施机制法律化的部门法属性、制定“河南省知识产权促进条例”、修改与法治精神和战略目标不相适应的现有规范性文件、制定推进战略实现所必需的新的规范性文件、明确知识产权战略实施机制法律化的限度五个方面提出了初步的应对之策。

关键词：知识产权战略,实施机制,法律化

参考文献

[1]陈庭忠.论政策和法律的协调与衔接[J].理论探讨,2001(1):64-66.

[2]河南省人民政府.关于加快实施知识产权战略的意[EB/OL].(2016-09-10)[2013-09-26].http://www.henan.gov.cn/zwgk/system/2013/11/28/010438161.shtml.

校园暴力法律防控机制研究 篇6

一、校园暴力的界定

校园暴力至今依然是国内外一个较为普遍的现象, 但关于什么是校园暴力, 理论界有不同的说法。我国学者姚建龙认为, “目前对校园暴力界定的各种观点, 大体可分为以校园为中心的界定模式和以师生为中心的界定模式两种。校园暴力宜界定为发生在中小学幼儿园及其合理辐射地域, 学生、教师或校外侵入人员故意侵害师生人身以及学校和师生财产, 破坏学校教学管理秩序的行为。”[1]

通过分析, 本人倾向于校园暴力是以师生为中心的界定模式。原因是以校园为中心的界定模式是指发生在中小学幼儿园及其合理辐射地域, 这种界定模式从区域上限制校园暴力, 一旦学生不在这些区域内受到其他学生的暴力行为就不再认为是校园暴力, 这无疑缩小了校园暴力的发生范围, 现实生活中很多校园暴力并不是发生在这些区域内, 也可能在其他地带。而以师生为中心的界定模式, 它没有限制发生地, 虽然说以师生为中心, 但也包括校外入侵人员, 现实生活中, 很多实行校园暴力的实行者是外来人员, 师生可能是背后的教唆人员, 所以综上所述, 我认为校园暴力是发生在学生、教师或校外侵入人员故意对师生施加身体打击, 敲诈财物, 言语攻击, 破坏校园正常秩序的行为。

二、校园暴力的现状

据法制网舆情监测中心统计。2013年1月至2015年5月, 有关校园暴力事件的公开报道量总体呈上升态势。在该报告统计的40起案例中, 全国有17个省 (区、市) 被曝光有校园暴力事件发生, 地域辐射范围较广。典型案例有“山东16岁女孩被室友殴打4次”、“山东20多名学生群殴致1死”、“8名女生河边群殴女同学并摆剪刀手拍视频”等。

三、校园暴力法律防控机制的不足

(一) 立法方面

目前, 我国立法层面对校园暴力的防控除了在《宪法》、《刑法》中制订了一些对青少年特殊保护性规定之外, 还专门制定了《中华人民共和国青少年保护法》、《中华人民共和国义务教育法》等法律。另外, 根据国内校园安全形势变化, 我国还制订了《公安机关维护校园安全及周边秩序八条措施》、《关于深入开展安全文明校园创建活动的意见》等规范性文件。法律制度虽然对校园暴力的防控起到了一定的作用, 但是成效却不如预想的那么高, 主要原因如下:首先, 我国目前在立法层面仍然没有关于校园暴力的专门立法, 在未成年人刑事案件的审理上没有专门的法律, 而是通过其他法律来加以规定, 实际操作性不强。其次, 观察这些预防校园暴力的法律文件, 很多都是停留在事后惩戒层面, 这样自然起不了法律预防的实效。最后, 我国目前对于未成年人负刑事责任的年龄标准较高, 而这随着时代的发展, 也渐渐显现出其中的弊端。

(二) 司法方面

司法是预防违法犯罪行为的最后一道防线, 是治理违法犯罪的重要手段。校园暴力违法犯罪的主体中有很大比例是青少年。对于青少年违法犯罪问题, 我国司法领域也规定了青少年司法制度, 仔细观察后会发现中国目前只有少年刑事司法制度, 而没有少年保护司法制度。首先, 在程序和惩罚措施上, 一些实施校园暴力的犯罪少年几乎都进入了刑事诉讼程序中, 与成年人同样适用刑事法律, 虽然我们也在尽量采取一些保护措施, 比如取保候审、法庭审理保护当事人的法律权利。但是, 这些保护在实际生活中的适用是极其有限的, 往往也是随意适用。[2]其次, 在执行上, 我国虽然在《预防未成年人犯罪法》第四十五条中规定:“人民法院在审理未成年人犯罪的刑事案件时, 应当由熟悉未成年人的身心特点的审判员或人民陪审员依法组成少年法庭进行”, 但在实际执行中, 它仍然是成人司法体系的延伸。

(三) 执法方面

与司法系统恰恰相反, 执法者可能由于过度重视教育原则而忽视了惩罚原则, 对于在学校接受教育的有严重不良行为的未成年学生, 无力管教或者管教无效的, 可以按照有关规定将其送专门机构接受矫治和教育。如果是构成违反治安管理行为的, 由公安机关依法予以治安处罚。如果是初次违法, 则不执行行政拘留。但如果不满十四周岁, 则不予处罚, 而由家长管教。而实际生活中, 这些法律规定形同虚设, 比如家长管教, 基本上属于空话, 而执法者的训诫也根本上起不了多大的作用。由于立法的规定, 执法系统在预防校园暴力这块的力量很薄弱。

四、校园暴力防控法律机制的完善

(一) 完善校园暴力防控立法

我国可以推动《校园安全法》、《校园暴力防控法》等专门法律的制定, 创建运转自如的防控机制。在专门法律颁布之前, 可借鉴国外成熟立法经验。首先, 我们需要制定一部关于校园暴力的专门的法律法规, 针对我国目前关于青少年防控校园暴力的不足之处, 我们通过立法来加以规制。比如, 针对未成年人刑事案件的审判程序上的不足之处, 我国应借鉴国外经验:“通过单独立法的模式, 制定专门的《未成年人刑事诉讼法》, 规定未成年人犯罪案件的立案、侦查、起诉、审判和执行程序以及对未成年人的非刑罚处置措施的适用和执行, 并在此基础上建立起对未成年人羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教‘一条龙’的工作体系。”[3]其次, 立法需要明确各方的法律责任, 即个人、学校和家庭的三方责任, 更加需要明确个人的责任, 避免通过监护人来承担责任。最后, 我国刑法中规定14周岁以下为完全不负刑事责任年龄, 而观察近几年频频发生的校园暴力事件可知, 青少年早熟早已成为普遍现象, 所以适当降低负刑事责任年龄, 一方面可以使施暴者得到惩罚, 有效预防校园暴力再度发生, 另一方面, 也可以避免《刑法》和《未成年人保护法》过于注重对未成年的保护, 在施暴者和受害者之间过于保护前者的弊端。

(二) 建立健全少年司法制度

校园暴力中的很多犯罪人都是未成年人, 由于未成年人在生理、心理等方面与犯罪成年人大有不同之处, 为了有效的矫正犯罪少年的犯罪行为, 为了给少年提供更好的人生起点, 让其远离不良行为, 减少犯罪, 建立科学的少年司法制度势在必行。从历史渊源来看, 少年司法起源于美国。美国的少年司法体系, 是一种倾向于福利与帮扶的司法体系, 这种体系制度的优势, 主要在于可以减少青少年步入成人犯罪司法系统的机率。[4]日本也有类似规定, 比如《少年法》规定:“对16周岁以下的少年禁止适用刑事诉讼程序, 即使年满16周岁的少年犯罪性质特别恶劣, 需保护性特别缺乏, 需要移送检察官进行刑事追诉, 也要由家庭法院的法官决定是否移送, 即使已送到刑事法院, 刑事法院的法官也可以以不适合刑事处分为由再移送回家庭法院, 要求作为保护案件加以处理。”我国应当借鉴域外少年司法制度经验, 针对未成年人的身心特点, 建立专门性的少年司法制度。我们可以从以下几方面着手:第一, 明确公、检、法各部门设立专门处理未成年人刑事犯罪案件的机构及其职责。第二, 增加消除少年刑事污点的规定。第三, 明确少年法院的管辖范围, 少年法院管辖案件包括未成年人刑事犯罪案件和未成年人管护案件。

(三) 教育感化与严格执法并重

教育、感化、挽救是监狱以及干警从思想上改造罪犯的重要指导原则, 它的基本精神和内容是, 对罪犯特别是青少年罪犯, 要像父母对待患了传染病的孩子、医生对待病人、老师对待犯了错误的学生那样, 做耐心细致的教育、感化、挽救工作, 认真组织罪犯学政治、学文化、学技术, 关心他们的吃、穿、住、医疗、卫生, 为他们创造良好的改造条件, 促进其思想转化。[5]实际生活中, 我们发现实施校园暴力的未成年人很多心理上都存在问题, 为此, 学校方面, 老师积极组织户外活动, 加强学生之间的交流, 避免孩子在青少年时期出现孤僻的性格。其次, 避免青少年在叛逆时期出现很严重的性格扭曲, 家长要多于孩子沟通, 了解孩子的内心, 积极引导孩子健康成长。在治理校园暴力的过程中, 如何做到违法必究, 执法必严, 也是我们需要深思的地方, 坚持未成年人犯罪与成年人犯罪的区别, 给予未成年人改过自新的机会, 但是在司法和执法过程中, 对于那些主观恶性深, 危害社会严重的惯犯, 不能一味只从宽, 避免他们钻立法上的空隙, 对于这类犯罪在司法和执法过程中要严厉惩罚。充分发挥司法和执法在预防校园暴力中的作用。

五、结论

对于近年来不断发生的校园暴力事件, 社会和政府也越来越重视, 若想改变这种现状, 除了从立法、司法、执法三个角度考虑, 我们还需要综合运用其他手段, 通过学校、家庭的教育感化来预防校园暴力的发生。

摘要：近几年校园暴力频频发生, 主要表现为语言暴力、身体暴力、心理暴力, 给校园环境和社会环境带来极其恶劣的影响。本文以校园暴力的含义为切入点, 对目前我国现阶段关于规制校园暴力的各方面机制进行阐述, 主要从立法、执法、司法这三个方面进行分析, 由此提出校园暴力法律防控机制完善的建议, 希望对防控校园暴力有所帮助。

关键词：校园暴力,犯罪,法律防控

参考文献

[1]姚建龙.校园暴力:一个概念的界定[J].中国青年政治学院学报, 2008, 27 (4) .

[2]管士寒, 王格.日本少年司法制度及其借鉴[J].河南司法警官职业学院院报, 2012.6.

[3]关春连.完善未成年人刑事诉讼程序[EB/OL].中国法院网, 2013-12-9.

[4]李志红.美国的青少年分析及对策[J].河北青年管理干部学院学报, 2006 (6) .

法律实施机制 篇7

法律论证就是通过提出理由, 以证明特定法律决定即裁判结论的正当性和妥当性的活动, 或者说是通过合乎逻辑、事实或理性的方式来证明立法理念、司法判决、法律表达等有关法律主张的逻辑性和目的性。

二、法律论证思维特征

传统的法学思维很大程度上是一种证明思维, 或者是推论思维。这种思维的一般模式是:在预设的封闭法律体系中, 法官通过严格的涵摄推理, 即可找到适用于个案的唯一正确法律答案, 并对此给出充足的法律理由。思维运用形式逻辑的方法, 寻求法律命题及其推导系统的形式化, 希望以此增强裁判的合法性与客观性。这种法学思维与法律论证思维是不同的。单单根据在逻辑上推出正确结论的方法, 法官还根本不可能作出任何判决。因为法律思维并不仅仅追求纯粹的知识, 而是最终得到实践的知识。形式逻辑是一种证明的逻辑, 非形式逻辑是一种论证的逻辑, 二者分属不同的研究领域。证明是一种形式逻辑的思维, 论证是一种非形式逻辑的思维。法律论证领域以论证为主要思维方式, 论证思维的要义在于, 在作出决定或判断时, 必须给出理由。在法律中, 既然裁判何时真正正确永远也无法得到确切的回答, 那么认同理论将“正确性”定义为能被参与人所接受。

三、法律论证在司法中的实现途径与功能

法律论证的运行要通过一定的载体, 这个载体就是语言。在具体的论证活动中, 会包涵许多途径来将某种主张确定为正当性的理论, 语言作为这一载体就发挥了作用, 通过这一途径, 人们可以进行实务中的沟通, 法律目的性才能得以顺利实现。

如前所述理论, 法律论证是一种逻辑性、目的性的证明。由于法律以具体规范形式表达出来, 其目的是对人类行为的调整, 所以规范论证的目的不是追求达到真理, 而是找出合理的依据对人类的外部行为进行调整。因此, 法律论证体现出很强的目的性和逻辑性。作为合目的性的实践, 具体操作上并非仅仅局限于法律实证方法。法律论证所要追求的不纯粹限于实证法领域, 而是广泛意义上的逻辑性和目的性。

法律论证对传统法律方法论的逻辑体系进行了突破, 而引入并融合了关于道德、人文、传统、社会、政治、文化的因素, 以此获得法律判断或法律决定的逻辑性和正确性。法律论证活动通过司法裁判得以体现, 审判的目的在于, 一方面为当事者提供公平的机会来举证说明和寻求司法救济机会。另一方面, 法官在逻辑的和客观的事实和规范基础上作出判断。而这两个方面结合在一起, 表明当事人进行的辩论活动在形成法官判断过程中具有极其重要的地位, 因此, 法律论证与司法裁判的逻辑性具有高度契合性。

“司法论证”, 亦即以司法为中心视角, 研究法官裁判中的法律论证问题。司法裁判中, 需要论证的事项一般包括事实、规则、和结果三个方面, 相应地则是规则论证、事实论证和结果论证。因此, 法律论证含有论证过程和论证的结论两个方面, 是二者的统一。从性质上说, 法律论证是一种技术性很强的理性思维活动与法律方法。

四、司法中的法律论证运行机制分析

法律的严谨在于鲜活的司法实践, 法律论证具有合理性, 它是人们在对法律认识理性化的过程中, 引发的关于法律的确定性、正当性和可预期性的问题。司法活动从法律事实和法律规范出发来分析和论辩各自行为的理由, 有着共同的前提和基础, 使得论辩各方更容易理解和接纳对方的主张。论证中法律主体依据逻辑规则和法律规则进行的说理及证明, 具有逻辑上的说服力和法律上的正当性。法律论证的基本形式推理, 排除了主观臆断及猜测的成份, 使法律论证的结果具有较高的预期性。

法律论证在司法过程中是必经环节, 因为适用法律的过程就是对各种法律关系进行梳理、分析、裁判的过程。对法官来说, 法律论证使其所做的司法裁判的依据是法律, 而且也达到了正当性和目的性的司法宗旨, 从而能够为法律关系主体和社会大众普遍尊崇。进一步而言, 在相互论辩的过程中, 他们通过法律论证这一过程为自己的权益和诉讼请求提供足够充分的依据, 以反驳对方当事人, 求得司法救济。即使没能达到最初目的, 因为法律论证过程已经给双方提供了平等的机会, 当事人一般也会服从法官最终的裁判。

在法律论证中, 法律适用者阐述自己的观点、主张或者关于法律的判断, 都必须从现行有效法律规范为出发点。司法过程中的法律论证自始至终是根据法律进行的论证, 都是在现行的有效法秩序内进行的, 现行有效的法为司法过程中的法律论证提供了一个宽泛的场域。在这个场域中, 只能以现行法律为根据, 寻找恰当的法律规范作为论证的出发点。既要求能对客观事实的审查须满足法律事实的构成要件, 也要求法律的适用符合现行法律的规范主张。

五、法律论证对当今法律方法的扩展

法律论证实际上是对法律方法的充实与创新。法律论证与法律解释和法律推理是当今法律方法体系的核心支点。从法律论证的理论发展来看, 同时也出现了法律论证理论自身体系化现象, 其论证的依据已经从法学的范畴走向了多学科交叉的范畴, 与社会学、逻辑学、哲学等都发生了交叉。法律论证不仅局限于裁判过程而且也深入到了整个法学理论的研究过程。从研究路径上看, 有以逻辑为核心的研究, 也有以法律语言修辞学为中心的研究。法官的法律适用活动也不会是简单的“三段论逻辑推理”。在进行三段论的最后涵摄过程之前法官需要从事大量复杂的工作。法律论证既是一种理性思维活动, 也是一种职业技术与法律方法, 法官运用这一法律方法充实并扩展了现今法律方法的内涵, 司法中的法律论证在这个法律方法体系中具有十分重要的地位与意义。

摘要：法律论证是重要的法律方法, 无论是法律解释、价值判断、还是利益衡量, 都须对相应法律思维活动中的主张加以论证。法律论证在司法中亦称为“司法论证”, 它在司法实践中地位显著, 它是以司法为研究中心, 研究法官在裁判中如何运用法律论证解决法律问题。现今法律方法的内涵通过法律论证充实并扩展, 法律论证范式在整个法律方法体系中具有十分重要的地位与意义。

关键词：法律论证思维,司法裁判,运行机制

参考文献

[1]程关松, 王文.自然权利的自明性与证明性[J].东方法学, 2011 (2) .

[2]温晓莉.法律范式的转换与法律虚拟[J].东方法学, 2012 (2) .

如何建立企业法律风险防范机制 篇8

一、全员参与,各司其职

这是指建立企业法律风险防范机制的参与主体。企业法律风险防范机制建设绝不仅仅是企业法律部门的工作,而是由企业决策层主导,企业法务副总(或总法律顾问)牵头,企业法务人员(或法律顾问)提供业务保障,企业员工共同参与的法律风险责任体系。要通过规章制度来规范各部门、各岗位在法律风险防范中的职责,共同对法律风险实行全程监控和全程管理。

对企业决策者而言,首先要对法律风险防范机制建设的重要性有充分的认识。目前我国很多企业老总的法律观念和风险意识淡薄,存在侥幸心理。他们很少把防范法律风险看作是创造和保护利润的一部分,更多时候认为这是一种获得利润的阻碍。其次,企业老总对法律风险防范机制建设与企业生产经营管理的关系要有明确的认识,要把法律风险防范纳入到企业各项流程中,要使企业全员参与该机制的建设。第三,企业老总要重视法律部门和法务人员的作用。在国企中,法律部门往往属于企划或者经理办公室的下级部门,有的没设部门只有一两个法务人员,有的甚至没有法务人员的编制。法务人员人微言轻,所起作用也就有限。

公司决策层中的法务主管副总,要统筹整个企业法律风险防范机制建设,协调企业其他部门参与机制建设。公司其他副总,应该对企业法律风险防范机制有基本的了解,并组织所属部门配合法律部门,参与到法律风险防范机制的建设和运行之中。

企业法律部门是法律风险防范机制建设与实施的核心力量,应与外聘法律专业机构一起,负责机制建设的各项工作并对机制的运行进行监控。企业其他部门,不但要为机制建设提供各类资料数据,还应该在机制建成后严格遵守法律风险防范流程,从而确保法律风险防范机制的良性运转。

二、点面结合,主线贯穿

这是指企业法律风险防范机制的表现形式。所谓点面结合,就是企业法律风险防范既有诸如购销、并购、劳动争议等各个法律风险点,又有在企业的研发生产、基础管理、对外投资、合同交易、市场拓展等某一个阶段中具有同质性的、类型化的法律风险面。

法律风险注重面,能够使法律风险防范覆盖面更宽,对同一类型、同一性质的法律风险,集中采取防范措施,也能够降低成本。

法律风险注重点,则是指突出重点,避免均衡用力。风险点既有各类企业共同面临的法律风险,如合同风险;更有根据各个企业自身的特点,即所谓风险偏好的重点风险防范,如高科技企业的知识产权风险,餐饮服务企业的消费者权益纠纷风险,化工、电网运输、医疗等行业容易发生的环境污染、人身损害的侵权风险,等等。

企业法律风险存在于企业经营管理的各个环节,因此,企业法律风险防范机制建设也必须贯穿于企业的各个环节。每个环节都应该有相应的法律风险防范措施,环环相扣,贯穿始终。

三、内外兼顾,层次分明

这是指企业法律风险防范机制建设既要考虑企业内部的法律状况,又要考虑企业外部的法律环境。

内部法律状况要考虑企业的法律部门设置、法务人员配备、员工法律意识、法律培训、管理流程体现的法律因素、企业出现的法律纠纷及解决情况等等。外部法律环境主要是指企业所属行业法律状况、地方行政执法状况、整体司法环境、企业多发纠纷法院判决的状况等等。

内部法律因素是制定企业法律风险防范机制的基础,也是突出防范重点的前提。对于重大的、当前的法律风险,就需要马上采取防范措施,进行大的投入;而对于次要的、远期的法律风险,则可以采取一般防范措施,从而合理分配成本投入,提高效益。对于外部法律环境,虽然仅靠企业本身是不能改变的,但也是必须考虑的因素,因为企业法律风险防范不是孤立的防范,而是全面联系的系统防范。

四、借助外力,优势互补

这是指企业法律风险防范机制建设要充分借助的外部力量。我国目前企业法律事务的解决更多地借助外聘律师,而且以解决诉讼为主。虽然律师介入企业法律风险防范机制建设已经有了一些实践,但总体效果不容乐观。这里的原因是多方面的,既有企业对事前防范的轻视,也有律师服务方式的滞后。

外部力量主要是指有法律风险防范机制建设经验的律师事务所和法律专业机构以及法学院校、司法机构的专业人士。在法律风险机制建设中,企业内部的法务人员起码要承担起基础性工作和机制建成后的风险监控工作。企业内部法务人员较为熟悉企业经营管理状况,了解企业法律事务现状,方便与企业各部门沟通。聘请的外部专业人士具有法律风险防范机制建设的经验,有丰富的企业法律事务经验,对与企业有关的法律纠纷特点有全面的掌握,对企业重大法律问题有深入的研究。因此,两种专业力量可以优势互补。在具体模式上,可以根据情况而有所不同。比如,如果企业法律事务机构力量充足,可以以企业内部法务人员为主进行机制建设,在关键环节(如调查方案的设计、评估报告以及机制方案的出台等)邀请外部专业人士参与。如果企业法律事务机构力量薄弱,那么可以以外请专业人士为主进行机制建设,由企业内部法务人员做好具体工作,协调企业其他部门配合机制建设的进行。

五、科学流程,循序渐进

这是指企业法律风险防范机制建设的具体运作。总体来说可以分为前期调查、风险识别、风险评估报告、风险防范机制方案、风险监控和法律危机处理六个阶段。

前期调查是对企业生产、经营、管理等各个环节收集信息和数据,如问卷调查、企业纠纷统计等。前期调查阶段可以由外聘专业人员进行设计,然后由企业内部法务人员实施。

风险识别是指在前期调查的基础上,对企业各个环节涉及法律风险情况的梳理,从而进行初步的分析判断,辨别出哪些是法律风险,哪些不是法律风险,哪些是近期法律风险,哪些是远期法律风险,哪些是企业内部法律风险,哪些是企业外部法律风险,哪些是已采取了有效防范措施的法律风险,哪些是尚未采取有效防范措施的法律风险等等。

风险评估报告,是指对现存的企业法律风险进行分析而出具的报告。对法律风险的分析包括定性分析和定量分析。定性分析是一种模糊的分析方法,旨在归纳法律风险的属性和特征,反映出法律风险的成因、表现形式以及可能的损害程度等。在定性分析的基础上,还要借助各种模式,对企业法律风险定量分析,以求得到更加精确的数据。同时,定量分析更大的作用是对法律风险进行分级,可以根据企业的自身风险特点和承受能力划分风险的等级。此外,法律风险的分级不仅要考虑风险的损害后果,更要考虑该风险发生的可能性。风险评估报告给出了该企业法律风险的一个整体现状。

风险防范机制方案是指针对法律风险评估报告而采取的相应对策。制定法律风险防范机制方案的目的,一是通过研究法律风险的成因及表现形式,对已经形成的法律风险进行妥善处理;二是通过企业类型化法律风险成因分析,为企业未来的法律风险防范提供有效策略;三是了解企业管理环节的法律缺陷,完善企业法律风险管理体系。需要强调的是,一个企业不能建立独立的法律风险管理体系,法律风险防范机制一定要纳入企业的整体管理体系,融入到企业整体管理流程之中。

风险监控是指企业建立了法律风险防范机制后,在纳入企业流程管理过程中,对法律风险的动态监控,以便及时采取措施,完善防范机制,化解法律风险。

法律危机是指法律风险在未能有效防范或者无法防范的情况下,演变成现实的法律纠纷或者陷入法律困境。法律危机的处理是法律风险防范机制的延续,是事前预防、事中控制、事后救济三步走的第三步。

六、析案溯源,事半功倍

这是指企业法律风险防范机制建设的独特方式。对企业法律风险的识别,既要从常规生产经营活动中,从未产生法律纠纷的地方进行梳理,又要结合已发生的法律纠纷进行分析。在进行法律风险评估以及制定法律风险防范机制方案时,更应该侧重对已发生纠纷的个案分析和综合分析。

在法律风险防范机制建设的实践中,笔者发现,除了邀请资深律师及法律专业机构人士和法学专家参与外,邀请司法机构中从事司法实务和司法研究的专业人士参与,更能取得事半功倍的效果。司法实务界人士基于对个案双方诉辩状况的全面掌握,基于对涉案双方胜败原因的客观分析以及纠纷缘起的综合归纳,能够用解剖麻雀的方式,为企业类似法律风险的化解提供精要的借鉴,对企业法律风险的防范更有直接的效果。黄志强/编辑

中国企业,

谨防商标被抢

章法唐明

案例一:2006年7月,为拓展德国市场,王致和集团去德国注册其商标时被告知,“王致和”腐乳、调味品、销售服务等三类商标,已被其德国代理销售商OKAI公司于2005年3月注册了。

王致和集团随即停止了对OKAI公司的货源供应,并马上委托律师追讨商标。2006年8月初,律师向O KAI公司发出律师函,但没有得到任何回复。王致和集团于2007年初向慕尼黑地方法院提起诉讼,要求法院判定OKAI公司无偿归还商标、予以赔偿,并对其进行处罚。1月26日,慕尼黑地方法院正式受理了此案。

从案情分析,王致和集团胜诉的可能性极大。首先,根据《联邦德国商标法》的有关规定:第三人在国外对某商标已在先申请或使用,取得在相同的或类似的商品上的商标权利,如能证明他与商标注册人之间有着雇佣合同或其他合同关系,就应该保护第三人的利益。也就是说,王致和集团如能证明O KAI公司的注册行为系恶意,那么请求法院注销O K A I公司抢注的商标的可能性非常大,因为O K AI公司作为王致和集团在德国的代理商,应该知道王致和商标在中国的知名度。其次,从著作权的角度,遭抢注的是一个组合商标,该组合商标具有显著性的要素之一是古人头像的图形。这一图形首先是一幅美术作品,王致和集团是该美术作品的著作权人。中国和德国同时都是《伯尔尼公约》的成员国,在我国受保护的著作权也同样在德国受到保护。因此,OKAI公司将他人作品抢注为商标,是侵犯王致和的在先著作权,理应被撤销。再次,O K AI公司的上述行为明显违反了德国的《防止不正当竞争法》,理应承担相应的法律责任。

该案的难点在于,尽管王致和商标在中国是驰名商标,但在德国并不知名,其消费范围也仅限于华人群体。并且,慕尼黑当地的法官可能并不知晓王致和商标的知名度。而O K A I公司在先的注册程序根据德国商标法的规定是完全合法的。2007年11月19日王致和集团总经理王家槐向媒体通报,德国慕尼黑地方法院11月14日一审宣判,王致和诉德国O KAI公司恶意抢注商标案,王致和集团胜诉。该案给中国企业在国外保护自己的知识产权以及应对遭遇侵权诉讼产生深远的影响。

农民贷款权利及其法律保障机制 篇9

一、农民贷款权利及现实障碍

(一) 农民贷款权利

农民金融权利有狭义和广义说。狭义说仅指农民的贷款权利;广义说除贷款权利外, 还包括保险权、信托权、租赁权等权利。格莱珉银行创立者穆罕默德·尤努斯认为“如同人们在衣食住行上享有的权利一样, 金融权利也是一种人权, 也是一种人的基本生存权利。”农民作为弱势群体同样享有贷款权利, 贷款权利的实现有助于解决其生产生活费用、医疗费用、子女教育费用、养老费用, 从而确保其生存发展权、生命健康权、受教育权和社会保障权等权利的实现。由此可见, 造成农民经济贫困的深层次原因之一就是农民金融权利贫困尤其是贷款权利得不到保障。在当今以金融为核心的虚拟经济已经成为实体经济的重要依托和支持背景下, 农民要有尊严地生活和生活得更加有品质, 离不开金融信贷支持。

平等权是每个公民理应享有的一种原始权利。现代自然法学权利观认为, 平等权作为不言而喻的基本权利是其他权利的基础。目前, 农民在农村经济发展中所面临的最大问题之一就是不能平等地享有贷款权利。广大的农户、乡镇企业、中小私营企业等不能获得足够的金融支持, 一些低收入贫困农户群体甚而根本无法获得贷款, 从而失去了在市场经济中平等参与竞争的机会。相对于城市居民贷款权利, 农民贷款权利被大大弱化了。这有悖于城乡统筹发展的平等理念和法治社会所追求的平等价值观。同时, 农民生存状况的改变需要各种资金投入, 而充分保障农民贷款权利的实现是关键所在, 长远之计。

发展权作为人权系统中的一项新人权是由卡巴·穆巴依于1972年提出“发展是所有人的权利, 每个人都有生存权利, 并且每个人都有生活得更好的权利, 这权利就是发展权, 发展权是一项人权。”农民理应享有发展权。农民的经济发展权是发展权的核心内容并居于主导地位, 最终制约着政治发展权、文化发展权、社会发展权的实现。虽然税费减免、财政补贴能在一定程度上保障农民的经济发展权, 但金融信贷是市场经济体制下保障农民经济发展权的一支不可或缺的重要力量。

(二) 实现农民贷款权利的现实障碍

1. 农村金融资源配置不足。

国家对农村的金融投入要远远低于对城市的投入, 造成了城乡金融资源配置严重不均衡的状况。农村地区金融资源总量不足, 分布地域不平衡。农村金融机构缺乏, 服务农村的职能不断弱化, 金融资源逆向流出严重。民间金融没有得到法律正式制度安排, 农民融资风险增大。农村金融产品创新力度不够, 同时农村金融供给能力弱, 广大农民的贷款权利难以保障, 不能平等分享金融改革和发展的成果。

2. 农业贷款担保难。

(1) 农民贷款取保难。农民作为社会中的弱势群体, 自身经济基础相对较差, 收入普遍偏低, 具备为大额贷款提供担保能力的保证人不多, 许多地方担保贷款无人能保;同时, 随着农民法律意识增强及其他原因, 愿意承担贷款保证责任的人更少, 部分地区担保贷款无人愿保。 (2) 农地抵押的法律障碍。我国《担保法》第37条规定:“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得用于抵押。”《担保法》司法解释第52条规定:“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的, 土地使用权部分的抵押无效。”《物权法》对农地抵押也作了限制性规定。农民可供抵押担保的有效资产少, 农民的财产主要集中于房屋、土地、农作物收成等, 但现行抵押担保制度没有赋予农地担保价值功能, 大大制约了农民贷款权利的实现。

3. 农业贷款风险大。

农业产业自身所具有的投资周期长、收入波动大、赢利性低、自然风险高等弱质性特征, 导致农村金融机构相对城市金融机构经营成本高、风险大、收益率低, 加大了金融机构放贷的风险, 商业金融部门不愿贷、惧怕贷。农业保险制度不完善, 没能真正建立起支农信贷风险补偿机制。农业保险在农业生产风险管理中的功能没有在实践中得以有效运作, 农业生产风险无法分散, 抑制了金融机构发放农业贷款的积极性, 也在一定程度上阻碍着农民贷款权利的实现。

二、农民贷款权利法律保障机制构建

(一) 保障农民贷款权利需要国家适度干预

适度的金融自由是金融发展的重要推动力。然而, 在自由竞争环境下, 农村信贷市场同样存在着其他市场中普遍存在的垄断、不正当竞争、外部性等市场失灵问题, 农民贷款权利不能得到保障。农村信贷市场没有心脏和大脑, 自身无法克服失灵问题, 若任其不管, 后果不堪设想。当市场这只“看不见的手”失去了作用, 就需要一只“看得见的手”进行调整, 即国家干预。干预所表明的是国家实施的一种旨在通过一定手段使经济事物朝着某个方向发展的行为。国家干预是尊重市场经济体制的适度干预。国家干预的目的是推动市场经济体制的高效运行, 促进其日臻完善。国家干预是一把双刃剑, 过多过少干预均有害。国家干预要适度, 过犹不及, 已成共识。经过实践和时间检验, 国家干预是促进还是阻碍农民贷款权利的实现可作为权衡干预是否适度的基本标准。

我国农村金融监管很长时间以来比较重视金融安全价值观, 对效率价值的重视不够, 这虽然对我国农村金融市场的稳定运行作出了较大贡献, 但却一定程度上损害了金融效率, 这与我国农村金融市场化发展是不相符的, 不利于农村金融业的可持续发展。农村金融监管应金融安全与金融效率并重。同时我国农村金融法律制度将金融问题更多地作为经济发展问题对待, 对民生保障问题涉足不够, 农民的金融权益没有得到切实保障。因此在农村金融法律制度创新时不能片面强调金融机构的盈利性而忽视农村社区对金融服务的巨大需求。

我们在进一步完善农业贷款相关法律制度, 最大限度保障处于弱势地位的农民群体的贷款权利。毕竟, 在促进“三农”发展、建设社会主义新农村、统筹城乡发展和保障民生的时代旋律下, 一定要重视农民群体这个舞伴, 跳好保障农民贷款权利这首舞曲, 最终将农村金融改革与发展成果惠及于农民。

(二) 完善农业贷款相关法律制度, 切实保障农民贷款权利

1. 加强农村金融骨干性法律建设。

(1) 根据农村金融市场与城市金融市场的差异化进行具体制度设计, 尽快制定专门性法律, 以统领其他具体的监管条例、规定、办法和实施细则等, 提高监管绩效。 (2) 进一步明确农业发展银行的性质和功能, 建立市场化的融资机制, 逐步扩大其金融业务范围, 拓宽支农领域。 (3) 加强合作金融的单独立法, 对农村合作金融组织的产权组织形式、融资渠道、经营机制、管理模式、职能作用等做出明确规定。 (4) 对农村信用社的法人治理、市场准入、市场退出、财务指标、高管任职资格等做出明析规定, 以不断壮大农村信用社这支农村金融市场的主力军。

2. 构建农业贷款激励制度。

目前, 我国农村资金外流严重, 农业贷款资金供给不足, 解决这些问题不能单纯依靠市场作用, 也不能仅靠农村金融机构履行社会责任来解决农村信贷投入问题。国家要适度干预, 通过完善国家财政性投资制度, 充分运用贷款贴息、税收减免、资金支持等手段, 建立农业贷款激励机制, 正向激励和引导金融机构增加贷款投放量, 充裕农村信贷资金, 让农民“有款可贷”。

3. 完善农业贷款担保制度。

进一步完善小额信贷制度, 重新界定小额信贷的内涵和外延, 对其适用范围、额度、期限和利率与时俱进作出相应调整, 最大限度实现其“反贫困、促发展”的目标;修改《土地管理法》、《农村土地承保法》、《担保法》等法律中有关不利于农地抵押担保的条款, 构建农地抵押担保制度, 实现农地、宅基地抵押担保功能;建立农户、金融机构、社会中介组织等主体积极参与的多元化农业贷款担保机构, 发展农村互助担保组织, 积极拓展贷款担保业务;建立担保基金。

4. 完善农业贷款保险制度。

建立农业保险基金, 真正建立起对支农信贷风险补偿机制。最大限度化解农业贷款风险, 确保资金安全, 争创农村金融机构“敢于放贷、争先放贷”局面, 保证支农信贷资金持续快速增长, 保障农民贷款权利。扩大农业保险覆盖面, 创新农业保险品种, 改进定价机制, 降低农户保费负担。完善农业保险组织体系同时推进农业保险融资多元化, 不断增强保险公司经营能力尤其是抗信贷风险能力。

参考文献

[1]徐显明.法理学教程[M].北京:中国政法大学出版社, 1994.

[2]参见辜晓川, 蒋华.浅析我国农业贷款中的双重信贷配给[J].西南金融, 2008, (05) .

[3]李昌麒.论经济法语境中的国家干预[J].重庆大学学报 (社会科学版) , 2008, (04) .

[4]参见唐峻.论我国农村金融监管制度的改革与完善[J].上海金融, 2010, (06) .

[5]岳彩申, 李永成.新农村建设中的经济法制创新研究[M].北京:群众出版社, 2010.

[6]张军.完善我国农村金融监管法制体系的几点思考[J].农业经济, 2012, (03) .