法律解决机制

法律解决机制（精选12篇）

法律解决机制 篇1

2009年4月6日, 美国《防务新闻》报道称, 随着加拿大和俄罗斯近日先后宣布组建北极军团, 各国对北极的争夺日益白热化。随着北极地区的战略地位日益凸显, 包括北约在内的环北极国家和组织先后加入了这场争夺, 他们正在运用各种灵活手段为自己谋求利益最大化。现在处理北极领土争端的相关法律机制主要是《联合国海洋法公约》 (以下简称《公约》) , 但是, 《公约》在如何处理相互重叠的领土主张方面的表述却十分模糊。而且, 除挪威外, 其他“北极国家”都选择了在《公约》机制外寻找处理这一争端的解决办法。因此, 本研究将通过分析现行《公约》机制不适宜单独处理北极争端, 列举“北极国家”为解决争端可能提出的传统国际法原则, 进而得出解决北极争端的最佳方式——建立类似南极条约体系法律机制的结论。

1 现有法律机制——《联合国海洋法公约》

《公约》经常被称作“海洋宪章”, 几乎包括了从国家主权权限、海上航行、海底矿产到世界海洋环境保护在内的海洋法所有方面, 它也为海洋权益争端的解决提供了一个法律框架。

1.1 主权权限

《公约》最重要的条款中, 当属划定沿岸国主权海域的条款。首先, 《公约》将一国的领海定义为从领海基线量起不超过12海里的海域。按照《公约》规定, 一国领海是该国陆地领土的延伸, 在领海以内, 国家行使完全的主权。其次, 《公约》确定了“毗连区”的概念, 规定从测算领海宽度的基线量起, 不得超过24海里。在此区域内, 沿海国为可以进行必要的管制。最后, 《公约》规定了一国的“专属经济区”为从测算领海宽度的基线量起, 不应超过200海里的海区。在“专属经济区”内, 一国可以行使以勘探和开发、养护和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然资源 (不论为生物或非生物资源) 为目的的主权权利, 以及在该区内从事经济性开发和勘探的主权权利等。

1.2 航行条款

《公约》规定了船只在海上航行的权利。例如, 第17—19条规定了所有船只的无害通过权。第38条规定了通过他国的“专属经济区”的过境通行权。对这些通过权, 《公约》仅仅作出了和平、安全、继续不停和迅速的规定。而当前关于“西北航道”主权行使的争论正是围绕着过境通行权的相关条款进行的。所谓“西北航道”指从加拿大东北部戴维斯海峡开始, 沿加北部海岸到美国阿拉斯加州的一条航道。这条航道在北极圈内, 大部分时间处于封冻状态, 一年中只有夏季很短一段时间可以通航。但随着全球变暖, 北冰洋冰层逐渐融化, 届时, 从欧洲开往亚洲的船只将不必远走巴拿马运河, 而可以直接通过西北航道, 穿越白令海峡, 抵达日本和亚洲其他地区, 从而大大缩短航程。加拿大一直主张“西北航道”是其内水的一部分, 因此排除适用《公约》第三十八条, 而其他大部分国家则认为该航道是一条海峡, 应当向所有人开放。

1.3 大陆架制度

大陆架法律制度的提出以美国总统杜鲁门在1945年9月28日发表的《关于美国对大陆架底土和海床自然资源的政策宣言》 (简称《杜鲁门宣言》) 为主要标志。由于美国对大陆架自然资源的主张符合多数国家尤其是拉美国家对各国海岸自然资源的开发要求, 各国相继仿效, 从而推动了联合国大陆架法律制度的创设。

为适应各国对大陆架自然资源的权利主张和要求, 联合国于1958年召开了第一次海洋法会议, 缔结了《大陆架公约》。其主要内容包括两个方面, 即大陆架定义 (范围) 和大陆架划界原则。其后, 在联合国第三次海洋法会议上, 大陆架的可开发性标准遭到了广泛批评。会议受国际法院1969年北海大陆架案判决的影响, 以大陆架是陆地领土的自然延伸为根据确定大陆架范围的意见占了上风。经反复磋商, 会议通过的《公约》规定了新的大陆架定义, 还修改了《大陆架公约》的大陆架划界规则, 重新规定了大陆架划界的原则。

《公约》第七十六条规定, 沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的自然延伸, 扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土;如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到200海里, 则扩展到200海里的距离。

《公约》附件Ⅱ第4条规定, 拟按照第七十六条划定其200海里以外大陆架外部界限的沿海国, 应将这种界限的详情连同支持这种界限的科学和技术资料, 尽早提交大陆架划界委员会, 而且无论如何应于本公约对该国生效后10年内提出。

《公约》第一三七条规定, 任何国家不应对国际海底区域的任何部分或其资源主张或行使主权或主权权利, 任何国家或自然人或法人, 也不应将国际海底区域或其资源的任何部分据为己有。对“区域”内资源的一切权利属于全人类, 由国际海底管理局代表全人类行使。

1.4 争端的解决

《公约》增加了用和平方法解决争端的义务。第二七九条规定, 各缔约国之间应当首先用非正式方式解决争端。如果两国自己不能解决, 《公约》提供了四种解决方式:缔约国可以国际海洋法法院、国际法院、或者按照《公约》附件Ⅶ、附件Ⅷ分别组成的两个仲裁庭中选择一种或几种来解决争端。如果争端的两个当事国选择了不同的方式, 那么《公约》规定各缔约国应选择仲裁的方式, 除非它们之间另有协议。“北极国家”之间选择的正是不同的方式:加拿大选择的是国际法院或按照附件Ⅶ组成的仲裁庭;丹麦和挪威选择的是国际法院;俄罗斯根据争议的内容不同选择的是按照附件Ⅶ组成的仲裁庭或国际海洋法法院。而且, 《公约》第二九八条允许各国在解决各类争端时可以不接受以上任何一种方式。这当然也包括国家间相向或相邻领海、专属经济区和大陆架的边界争端。加拿大、丹麦、俄罗斯都表明, 它们不接受《公约》第二九八条所提供的任何解决程序, 而这条例外条款的适用很可能会影响争议的最终解决, 因为这条规定就意味着没有强制性的争端解决方式。

2 相关国家可能提出的法律依据

既然《公约》没能提供一条有效解决北极地区相互重叠的大陆架争议的途径, 不管是在将来提交给大陆架划界委员会的主张还是通过媒体非正式表述时, 环北极各国都可能提出各种法律依据。

2.1 《公约》框架

尽管《公约》在解决北极地区相互重叠的大陆架争议问题上没有提供一个限制性的方式, 这些国家仍可能采用《公约》的先例来支持它们的主张。1969年, 国际法院在《公约》起草之前把海洋法作为习惯法审结了北海大陆架案;1982年适用《公约》审结了突尼斯对利比亚案;1985年审结了利比亚对马耳他案。但是, 无论国际法院还是国际海洋法法院在解决这类争议时都没有将《公约》认定为强制性条约法。

由于《公约》用语本身过于简单, 就使得这类问题的解决经常产生异议。《公约》第八十三条仅仅简单地规定这些争议“应在……国际法的基础上以协议划定, 以便得到公平解决”。例如, 在国际法院审理的利比亚对马耳他一案中, 《公约》所提供的就是这样一条无法实现的公平原则。因为条约用语不清晰, 国际法院只好适用其他国际法原则来审理相互重叠的大陆架主张。

2.2 有关大陆架的传统国际法原则

在没有法定框架的情况下, “北极国家”无疑将会把目光转向传统国际法依据, 而且这些原则在过去的大陆架争端中已经有过成功的先例。

2.2.1 地质依据

根据《公约》第七十六条, 地形、地貌是任何国家主张确认其大陆架延伸至专属经济区以外的基础。俄罗斯和挪威在给委员会提交的声明中均提供了大量的地质数据作为支持。

在所有关于北极领土的主张中, 地质数据当然是一项重要因素, 但它并非决定性的。当两国提出的大陆架主张相互重叠或者相接时, 地质数据就无法划出一条清晰的边界。《公约》承认这一缺陷, 并且规定第七十六条不适用于相向或相邻国家间大陆架的划界问题。“北极国家”之间相邻很近, 而且其大陆架极可能相接, 所以, 在解决大陆架争端问题上地质数据将很可能是无用的。国际法院在审理突尼斯对利比亚案时也承认了相同的问题。

2.2.2 历史实践

因为在解决北极大陆架争端问题中地质依据能够提供直接有效的证据的可能性不大, 环北极各国有可能以历史实践为依据支持其主张。一国可能辩称, 其他国家没有对它使用或占有北极一部分的行为提出, 这足以证明它们默认了这条边界线。国际法院在审理突尼斯对利比亚案中, 对这一论据表示了怀疑, 但是承认历史应当是重叠大陆架划界的相关因素之一。

后来者则会辩称, 《公约》虽然允许使用历史依据, 但是只是用在关于相向或相邻的领海争端中, 而不适用于专属经济区和大陆架的争端。这一条文在北极将会出现的大陆架争端中可能被解读为《公约》无意采纳历史依据。

在理论层面上, 还有另外一对相似的论证理由, 即使用历史依据可能会导致以习惯法代替条约法。有人认为, 在明显缺少法律创制机关的情况下, 国际法中才经常使用习惯。而既然《公约》已经提供了法律框架, 那么一个国家就没有必要再适用历史或先占的理论。另一方面, 其他人可能认为, 习惯可以填补国际条约或规约的不足, 因为《公约》在解决大陆架争端问题上的用语模糊不清, 所以才要适用习惯来解决。

另外一个现实主义的问题是, 如果沿岸国认为历史或先占理论可行, 则可能会刺激它们尽快抢占该地区从而导致过度使用北极资源。与突尼斯对利比亚一案不同, 突尼斯在争议海域已经有了8年的捕鱼历史实践, 而北极则很少有固定的区域。所以, 如果这一理论可行, 极可能会刺激“北极国家”迅速行动以抢占北极地区, 并且还可能鼓励像俄罗斯在海底插旗这样的象征性行动。

2.2.3 等距离原则

1661年挪威和瑞典在克里斯蒂安娜湾海域的划界中规定以两国海湾最外缘岛屿科斯特和蒂斯勒之间的中间点开始, 连接两岸间的一些中间点直到两国陆地边界的终点是等距离中间线/特殊情况原则的前身。此后随着在划界实践中的广泛运用, 最终在1958年的《大陆架公约》第6条第2款中规定为“在无协定情形下, 除根据特殊情况另定疆界外, 疆界是一条其每一点与测算各国领海宽度的基线的最近点距离相等的中间”。这一原则也可能会受到一些国家的反对, 因为《公约》并没有采纳此原则。根据《公约》文本, 在大陆架主张中地质依据占有优先地位, 而等距离原则会被认为是不受欢迎的, 因为它可能使一国在别国的大陆架上行使主权权利。

2.2.4 比例原则和“扇形原则”

比例原则来自于1969年联邦德国在北海大陆架案中的主张, 它同丹麦、荷兰海岸前沿的比例为6:9:9。而当时的国际法院判决并非支持联邦德国关于“公平合理份额”的主张, 认为划界“应该考虑的最后一个因素是按照公平原则所完成的划界应当在归属于有关国家的大陆架面积和各自海岸线长度之间产生一个合理的比例。”依照国际法院1969年对比例的描述, 比例包含了3个部分, 即“有关海岸”长度间的比例、“有关海域”面积间的比例以及对这两个比例的比较。此后国际法院的相关判决中都认为比例应是用以检验划界结果公平性的一种原则方法, 其不能单独适用, 而是与其他划界原则与方法同时适用。

20世纪初北冰洋沿岸国家曾提出所谓的“扇形原则”, 即在北冰洋海岸线的东西两端, 向北极点延伸形成了两个线, 以海岸线作为一个面, 形成了一个扇形面积。这个扇形面积包括海域和陆地, 成为这个国家领土的一部分。这一原则从提出伊始就遭到世界上大多数国家的反对, 而没有适用。

3 仿效南极条约体系构建北极条约

前面已经叙述了现行法律机制——《公约》没有为北极争端的解决提供一个有约束力的方式, 而“北极国家”可能采用的传统国际法原则又未被包括到正式法律规范中, 所以, 本人认为, 制定一个类似南极条约体系的, 有约束力的北极条约是现在最可行的方式。

3.1 南极条约体系回顾

1955年7月, 阿根廷、澳大利亚、比利时、智利、法国、日本、新西兰、挪威、南非、美国、英国和苏联等12国代表在巴黎举行第一次南极国际会议, 同意协调南极洲的考察计划, 暂时搁置各方提出的领土要求。从1958年6月起, 12国代表经过60多轮谈判, 于1959年12月1日签署了《南极条约》, 该条约于1961年6月23日生效。

条约的宗旨和原则规定为了全人类的利益, 南极应永远专用于和平目的, 不应成为国际纷争的场所与目标。条约的主要内容包括禁止在条约区从事任何带有军事性质的活动, 南极只用于和平目的;冻结对南极任何形式的领土要求;鼓励南极科学考察中的国际合作等。此后, 《南极条约》协商国又签订了一系列保护南极动植物、生物资源和矿物资源的条约。

3.2 南极条约体系对北极的借鉴作用

因为北极现存的许多问题与当年的南极十分相似, 所以南极条约体系可以作为一个多边的北极条约的范本。和北极一样, 20世纪50年代, 阿根廷、智利和英国在条约签订前都曾提出过对南极的领土主张, 而南极潜在的巨大石油资源也是各个国家急于去开拓的主要动力。两极在领土和环境资源的问题上都有足够的相似之处, 这使得南极条约体系对北极也会产生有益的作用。

但是, 北极与南极还存在几个关键的不同之处, 因此南极条约体系不能完全适用于北极。最明显的不同就是, 南极洲是一个大陆, 而北极是一个海洋。各国利用北冰洋主要是为了航行、渔业捕捞、矿产开发以及国土防卫, 而根据南极条约体系以上这些却是被严格禁止的。正因如此, 南极条约体系所提供的这些严格保护对协商北极条约的国家来说可能是不适合或不现实的。

另外一个严重的问题是, 《南极条约》只是暂时冻结相关争议而非永久解决问题。这种“等着看”的规定可能不适合北极问题的解决, 因为, 如前文所述, 环北极各国已经似乎有了尽快行动的意向。

因此, 与其照搬《南极条约》的内容, 不如参考其结构。建立这样一个多边条约在管理北极问题上有这样几点好处:首先, 从全球发展的最佳利益角度考虑, 条约可以暂停对北极主权主张的竞赛。因为如前所述, 《公约》不可能单独解决国家间关于北极的利益争端, 而北极各国又均表现出了尽快行动的意向。其次, 与《南极条约》相同, 一个多边的北极条约也将不会受联合国大会决议的制约, 所以“北极国家”能就条约的实施达成重要协议。当然, 这些国家仍然受联合国安理会决议的制约, 但是这些决议恐怕很难严格规制它们, 因为俄罗斯和美国在安理会都有否决权。

3.3 北极条约的目标

一个新的北极条约至少可以为解决北极地区的大陆架争端提供一个有约束力的法律框架。可以设想这样几个解决方式:以等距离原则划分重叠区的主张, 承认国际法院相关判决的约束力。而为了使相关国家最大限度地执行现存的法律原则, 条约应当重新清晰的规定等距离原则的优先适用性。同时, 鉴于《公约》中给了相关争议国自行协商解决的优先权, 而且大陆架划界委员会也乐于通过挪威和俄罗斯之间关于其现有争议的和解协议, 北极条约解决争议的条款不应与《公约》相抵触。

新的北极条约也应当包含《公约》中关于航行、和平利用和环境保护的条款。这些重要的条款不应模棱两可, 也不应给解决大陆架争端设置任何法律障碍, 但这并非是说要脱离《公约》。此外, 新的北极条约在不违背《公约》的基础上应建立协商谈判条款, 并在此基础上重新协商深海底矿产开发等敏感问题。最理想的是, 这个北极条约能够快速、易行地解决北极大陆架争端的同时, 还可以包括《公约》相关的重要原理。

参考文献

[1]邵津.国际法[M].北京:高等教育出版社, 2006.

[2]张海文.联合国海洋法公约释义集[M].北京:海洋出版社, 2006.

[3]朱晓青.国际法[M].社会科学文献出版社, 2005.

[4]高建军.国际海洋划界论[M].北京大学出版社.2005.

法律解决机制 篇2

全国人大财经委上月建议提高个税起征点，有学者建议直接将起征点调到5000元/月。财政部长谢旭人日前撰文提出“调高工资薪金所得减除费用标准”后，97%的网友认为个税起征点应提高，60%左右的网友认为个税起征点应提高到5000元以上。接受记者采访的多位人大代表则建议，个税应以家庭申报缴纳为主，个人申报为辅。

今年3月份，个税起征点刚由1600元调到2000元。但今天朝野一致的呼声，说明当时的调整并未到位;或者说，世易时移，当时的调整，很快又不适应社会发展需要了。的确，通胀一路走高，财政收入突飞猛进，但民众收入提高的速度却像蜗牛爬树。看来在这个问题上政府和民间已达成某种程度的共识，个税短期内的调整只是个时间问题了。2008北京奥运 [幻灯]中国男篮70-101不敌美国 11日夺金四大看点美总统布什与沙排美女赛球 揭秘：郭文珺曾黯然离队打工 冼东妹：回去要好好补偿女儿 细数郭晶晶VS吴敏霞五大不同 我的奥运梦 24小时赛事直播 奥运最酷发型 老外乐Beijing

当前的个税机制，存在两个互相冲突的.矛盾：如果长期维持起征点不变，则随着国民收入的普遍刚性提高，个税的公平性矛盾会越来越突出，越来越背离其调节收入差别的初衷。1981年我国开始征收个税，起征点是800元，是当时平均工资的13.3倍。这种状况一直持续到2005年，当年8月以后，个税起征点才被提高到1600元，但那时，居民平均工资已在1600元上下，个税几乎成了“人头税”。

现行的个税征管方式都是单位代扣代交，最容易管住的就是普通工薪阶层，而对那些高收入者很难有效监管。尤其是私营企业，要分清哪些是个人所得，哪些是企业收入本来就是一件难事，避税极为容易。如此一来，工薪阶层反成了个税缴纳的主体。

另一方面，频繁调整个税起征点，不仅法律的严肃性受到挑战，而且每一次小小的调整，都势必耗费大量的社会资源：学者和各界人士的呼吁，媒体和网友的关注，法律修改程序的启动，等等，都是社会资源的极大消耗。如果个税起征点能够随着时代和人们收入的变化“自动调整”，那么，这些宝贵的社会关注力量和资源完全可以运用到更多、更重要的国计民生问题上。

建立刚性和弹性兼具的个税法律机制，并不是一个多大的难题，关键是要紧紧守住“藏富于民”的底线和“调整收入差距”的初衷，而不是一味从增加财政收入着眼。

从历史的纵向比较，1981年起征点为800元，大约为职工月平均工资60元的13.3倍;现在起征点为2000元，几乎是城镇职工月平均工资。因此，若按1981年标准，起征点应为月收入25000元左右。若按现有的房价负担来算，以北京为例，若想在北京五环内供一套90平方米住房，其20年月供至少也在7000元以上，加上抚养儿女、赡养父母、自己进修等费用，扣除三险一金，其年净收入应在20万元以上。这样算，个税起征点应在2万元以上为宜。但这仍只是静态标准而非能够自动调整的动态标准。

全国各地生活成本和收入水平相差巨大，个税起征却执行同一个标准，对生活成本高的地区显失公平。比如月收入1万元在中西部地区和中小城市也许是高收入，在北京、上海、广州等大城市也许刚刚供得起房贷月供。

法律解决机制 篇3

餐饮行业作为一个重要又相对独立的服务行业，存在劳动就业员工多、人员流动性大、员工文化水平普遍不高的特点。签订劳动合同是企业与员工建立劳动关系的第一步，也是对员工劳动关系进行规范管理的重要一环。餐饮行业为与员工建立合法的劳动关系而签订劳动合同，需要注意哪些问题，又会隐藏哪些法律风险，先从下面的案例谈起。

上海某知名餐饮公司劳动合同纠纷上诉案

员工王某于2009年9月28日进入上海某餐饮有限公司工作，双方未签订劳动合同。该餐饮公司每月15日以银行转帐方式支付王某上月工资。2011年2月14日，该餐饮公司向王某出具一份通知内容为：因公司人力资源部工作人员的疏忽，遗漏与王某签订劳动合同，公司于近日自查中发现了该问题，故通知王某于次日13时至人力资源部签订无固定期限劳动合同。如王某未按时前往签署，将视为王某拒绝与公司签订书面劳动合同。后因双方协商不成，未能签订劳动合同。该公司于同年2月15日向王某开具退工通知单，内载退工原因为王某拒绝签合同，王某在该退工通知单上签名确认。

2011年2月17日，王某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求该餐饮公司支付其2010年3月1日至2011年2月15日期间未签订劳动合同的双倍工资。

法院认定：企业与劳动者签订劳动合同，是企业的法定义务，故企业不能以自己的工作失误作为避责理由。因此，上诉人上海某餐饮有限公司的上述抗辩意见，缺乏法律依据，其上诉请求，法院亦不予支持。原审法院根据本案事实，所作判决并无不当，二审法院予以维持。据此判决上海某餐饮有限公司支付王某2010年3月1日至2010年9月27日期间未签订劳动合同的双倍工资。

接触劳动关系的正确途径

本案中，餐饮公司因王某不同意与公司签订劳动合同，所以与其解除劳动关系。在普通人的理解上，该餐饮公司的行为是合法的，那为何法院判决支付未签订劳动合同的双倍补偿呢？

法律上对于签订劳动合同的时间点有着明确的规定，即在建立劳动关系后一个月内签订劳动合同，如果超过一个月签订劳动合同，那么在劳动关系成立的第二个月起到实际签订劳动合同的期间内，餐饮公司一直是处于违法的状态之下，员工可以要求公司支付这一期间未签订劳动合同的双倍工资。

那如果员工一直以各种理由拒绝签订劳动合同，公司应当如何保障自己的权益呢？

法律规定，员工建立劳动关系的一个月以内拒绝签订劳动合同的话，那么公司可以单方终止与劳动者的劳动关系，且并不支付任何经济补偿。在实务操作中，公司需要以书面的方式通知与劳动者解除劳动关系，以保证公司解除与员工劳动关系的行为合法有效。

具体的书面方式有以下几种：

第一，公司向员工出具解除劳动关系通知书，由员工在通知书上签字，公司留存一份。

第二，如果员工拒绝到公司签署解除劳动关系通知书，公司可以快递的方式邮寄到员工的现住址或户籍所在地，并由员工签收。

第三，如果上述方式均无法完成，公司应以报纸公告的方式告知员工，与员工解除劳动关系。

第四，公司要保证在解除劳动关系生效之前，继续支付员工的工资报酬。

关于签订劳动合同的解决机制

餐饮行业具有就业员工多、人员流动性大的特点，如果新员工入职后都保证在一个月内完成劳动合同的签订，餐饮企业势必要把一部分重要精力和资源放在劳动合同的签订上，很大程度上会影响到企业正常经营的开展，甚至有可能会出现上述案例中遗漏与员工签订劳动合同的事情发生，造成企业人员和财力的双重损失。

在实际操作中，通常以签订劳务派遣协议的方式来规避签订合同的法律风险。具体的操作方式为：员工与劳务派遣单位签订劳动合同，形成劳动关系。然后由劳务派遣单位与实际用工的餐饮企业签订劳务派遣协议。

按照法律规定，因员工是与劳务派遣单位签订劳动合同，在发生因签订劳动合同及劳动合同履行的劳动仲裁案件时，员工也应当向劳务派遣单位主张相关的仲裁请求，与实际用工的餐饮企业无关，餐饮企业无需为发生的相关劳动关系纠纷而承担赔偿义务。如此既能在劳动合同的适用范围内保证企业和员工双方的权益，又能在出现遗漏签订劳动合同或者员工拒签劳动合同等情形时，保证企业的合法利益，避免企业财力上的损失。

餐饮行业作为一个典型的劳动密集型行业，企业与员工间及时签订劳动合同，一方面可以使餐饮企业员工更放心、专注地投入店面的服务工作，提高餐饮企业的服务质量和效率；另一方面，如期签订劳动合同也能够使企业有效避免卷入劳动纠纷而损伤企业名誉和信用度，是企业能够生存并发展壮大的重要环节与保障。

相关法律规定

《中华人民共和国劳动合同法》

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法实施条例》

第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

我国法律规范冲突解决机制概述 篇4

关键词：法律规范,冲突机制,立法法

一、《立法法》规定的冲突解决机制的主要内容

立法批准制度。此制度是一种立法程序, 设置此程序是为了事先防止法规与法律之间的矛盾, 维护法律的统一性。该制度的法律依据主要见于《立法法》第63、66条。在这两条法律条文中, 一就较大的市人大及其常委会、民族自治区人大在何种条件下可以制定地方性法规的情况做出了规定;二就有权对前述二者所制定的地方性法规进行审查的主体做出了说明;三就审查机关的审查时间做出了明确限制。这些规定无疑都加快了地方立法的进程, 保障地方管理本地事务的效率。

规范选择适用机制。此机制, 为法律冲突的情形提供如何选择适用法律规范的基本规则以及解决因选择适用所发生的争议的基本制度的机制。

立法审查制度。该制度由有权机关对立法活动、尤其是对规范性文件的审查。此制度主要为事后审查, 旨在对冲突规范的消除, 是解决冲突最为彻底的手段。具体体现在以下方面:第一、立法备案。据《立法法》第89条, 备案的本意是将已经颁布生效的法规报有关机关登记、存档, 解决法律的矛盾和不协调。第二, 规范性文件的改变或撤销。由《立法法》第87条可知, 其是立法监督机关通过对立法的审查, 将根据特定情形必须改变或撤销的立法予以改变或撤销的一种方式。第三, 机关和公民提请审查。《立法法》第90条规定公民以及其他组织请求有权机关对其认为有冲突的规范进行审查。第四, 规范性文件的清理。主要由立法机关或其它专门机关对以往规范进行系统清查, 并确定规范是否继续有效或是应予修改补充。

二、回避法律冲突的规范选择适用机制

众所周知, 我国法律规范“打架”是常见现象。对此, 法官们难免会碰到选择适用的难题。《立法法》第五章建立起一套相对完备的冲突解决机制。其中关于回避法律冲突的规范选择适用机制, 为法官面对冲突规范时做出公正公平的选择有一定指示作用。笔者将此套机制的法律依据简要阐释。

首先, 就《立法法》第87条的规定, 我们可以将其理解为, 法官在适用法律规范时应遵循上位法优于下位法的原则。但除了原则的引导, 法官必须了解哪个规范文件为上位法, 哪个为下位法。清楚的比较和判断之后, 法官才能在上位法优于下位法的原则指导下做出正确的选择。但是, 规范性法律文件之间效力等级的问题并不是法官说了算, 而是在《立法法》中有明确的划分。

《立法法》第78、79、80条规定的法律位阶关系包括:一、宪法具有最高的法律效力, 任何与宪法相违背的法律规范均无效;二、全国人大及其常委会制定的法律效力高于行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章;全国人大制定的法律的效力又应高于全国人大常委会制定的法律;三、国务院制定的行政法规的效力高于部门规章、地方性法规和地方政府规章;四、省、自治区、直辖市和较大的市人大及其常委会制定的地方性法规的效力, 高于本级和下级地方政府规章;五、上级政府规章的效力高于下级政府规章。

通过对上述位阶顺序的内容进行分析可以得知, 《立法法》对我国规范性法律文件的效力等级划分原则:一是中央立法优于地方立法;二是同级权力机关的立法高于同级行政机关的立法;三是同类型的立法根据立法主体的地位确立法律位阶关系;四是人民代表大会制定的法规性文件效力等级高于其常设机构制定的法规性文件。

然而, 《立法法》对于效力等级的划分并不完善。目前, 如何划分两类市人大制定的地方性法规与省一级人民政府制定的规章的效力问题存在较大争议。此外, 在《立法法》的相关法条中能找到诸多例如“不一致”、“不适当”、“不相抵触”的措辞, 这些措辞在《宪法》中也存在。众所周知, 我国《宪法》的大多表述是抽象且不具操作性的, 《立法法》可以看作是对《宪法》的进一步具体化。但让人遗憾的是, 《立法法》中诸多措辞也是模糊抽象的, 这给司法实践留下了许多空白地带。例如对于“不相抵触”的理解:不相抵触是指不矛盾, 不相冲突, 不相违背的意思。但具体立法究竟是不能同上位法的基本原则和精神抵触, 还是除此之外也不能同上位法的具体条款抵触呢?另外, 就“不一致”的内容而言, 有些地区根据本行政区域实际和需要对相关事项加重限制或者增加责任的行为是否算作与上位法的“不一致”呢?这些在《立法法》中都找不到答案, 难免会让法官在面对冲突规范时陷于无奈。

综上, 《立法法》的设置和规定有突破之处, 但也有不完善的地方。一方面, 《立法法》不仅就法官该如何选择适用冲突规范的原则做出规定, 同时也将各种规范性法律文件的位阶顺序做出系统划分;另一方面, 《立法法》却未对现实中一些复杂的冲突问题做出明确规定。对此, 应该进一步立法明确, 让法官在冲突规范面前做出有理有据的选择。

参考文献

[1]张春生.中华人民共和国立法法释义, 法律出版社, 2000

矛盾纠纷解决机制研究 篇5

内容提要：矛盾纠纷，是人与人之间因为感情、利益等因素形成的对立现象，其产生的过程有着主观和客观的相互交杂和转换。矛盾纠纷源于社会变革，这种变革体现在政治、经济、文化、思想等不同领域。当前，我国三期叠加，处于改革发展的攻坚阶段，各种社会矛盾突发，总体呈现出类别多样化、主体多元化、内容复杂化、调处疑难化的特点。而县、乡、村三级及中介组织调处机制不畅，导致矛盾不断积累，社会冲突显现。只有建立高效、灵活、便捷的调处机制，通过多方联动、主动出击，才能达到“小事不出村、中事不出乡、大事不出县，矛盾不上交”的良好调处目标。

关键字：矛盾 纠纷 调处 原因 特点 机制

目 录

一、当前社会矛盾纠纷产生的原因

（一）经济与社会发展不平衡是根本原因。

（二）人口与资源发展不平衡是主要原因。

（三）新旧体制转轨是直接原因。

二、当前社会矛盾纠纷的特点

（一）类别多样化。

（二）主体多元化。

（三）内容复杂化。

（四）调处疑难化。

三、社会矛盾纠纷调处机制现状

（一）政府机构健全但运行不畅。

（二）中介组织专业但下沉不到基层。

（三）旧有村级调解机制打破但新机制未全面形成。

四、建立和完善矛盾纠纷调处机制

（一）分级负责，分级办理。

（二）清仓见底，集中交办。

（三）统筹协调，包案解决。

（四）利用中介，多元调处。

五、参考资料 完善我国矛盾纠纷解决机制研究

《我不是潘金莲》，一部反映上访的电影成为了矛盾纠纷化解的影视教材，矛盾纠纷是当下社会的热点，总结形成一套调解机制非常有必要。矛盾纠纷，是人与人之间因为感情、利益等因素形成的对立现象，其产生的过程有着主观和客观的相互交杂和转换。可以说，有人的地方就会有矛盾，从性质来说，多是人民内部矛盾，它有着起因、经过、高潮、化解、结束的一个发展过程。社会矛盾纠纷要历史的看、全面的看、发展的看，才能把握其实质及脉络，在解决中才能切中命门，综合利用以情感人、以理服人、以法治人、以利引人，以道化人等方法，最终解决矛盾纠纷。

一、当前社会矛盾纠纷产生的原因

矛盾纠纷从大的方面来说源于社会的变革，这种变革体现在政治、经济、文化、思想等不同领域，在打破旧的格局形成新的格局过程中，所发生的利益碰撞。从小的方面来说，是你有我无、你大我小、你强我弱、你多我少的对比和斗争。主观因素是直接原因，受到道德、情感、认知等方面的支配；客观因素是根本原因，受到利益、体制、等方面的支配。

（一）经济与社会发展不平衡是矛盾纠纷产生的根本原因。为了激发社会活力，改革开放打破了平均主义大锅饭，社会主义就是要按劳分配，多劳多得，少劳少得，让“一部分人先富起来”成了一个阶段的主旋律。随着多年来政策、资本等资源的积累，东部沿海地区比内陆地区富有，城市要 比农村富有，权贵阶层要比劳苦大众富有，区域中心要比周边城市富有，而且差距越拉越大，“先富带动后富”的机制并未形成，反之出现为富不仁、为官不为等现象。这种不平衡是矛盾纠纷的根源所在。

（二）人口与资源发展不平衡是矛盾纠纷产生的主要原因。一是人均基数少。人口多、底子薄、耕地少、人均资源相对不足是我国的基本国情，这是我国长期处于社会主义初级阶段必须认清的一个基本情况。人们获取生活和发展的资源是有限的。二是差距因素多。资源向来具有集聚性，虽然现在取消了城市与农村户口，但是绑架在户口上的原有福利待遇机制并未取消。这一少一多恰恰是人口与资源不平衡的体现，在本来就不多的“雪”上增添了一分不均的“霜”，是产生矛盾纠纷的主要原因。

（三）新旧体制转轨是矛盾纠纷产生的直接原因。体制的变革是社会的转型，在思想、经济、政治等方面都会带来深刻影响。我国从计划经济转向市场经济，而市场经济又有国家的宏观调控，多种所有制并存，多元的利益主体共存，这是长期将会保持和发展的一种趋势。改革任何时候都会有新利益集团和旧利益集团的斗争，这个博弈过程反映在方方面面。如教育体制、医疗卫生体制、住房保障体制等与老百姓密切相关的领域，都是矛盾纠纷多发地，各种各样的改革是社会发展的必然，但也是产生矛盾纠纷的直接原因。

二、当前社会矛盾纠纷的主要内容 一是社会资源配置失衡的矛盾和纠纷。社会资源包括土地矿产资源、公共卫生资源等。由于在社会公共资源配置上的失衡，从而引发了社会矛盾。农村宅基地和土地承包纠纷大量涌现。随着城市化进程的加快，城乡拆迁补偿问题逐渐成为热点。二是社会公共管理秩序方面的矛盾和纠纷。在社会公共管理秩序领域，出现的矛盾和纠纷是很多方面的。包括社会治安方面的矛盾、公共交通方面的矛盾等。三是历史遗留领域的矛盾和纠纷。由于历史时期主观条件的限制，改革的政策、措施和制度无法做到完整无缺。加之一些部门、行业在贯彻执行改革政策的过程中并不十分彻底，使一些矛盾和问题积少成多。四是婚姻家庭方面的矛盾和纠纷。随着经济的迅速发展和人民群众物质文化生活水平的大幅度提高，人们的婚姻家庭观念已发生了深刻的变化，婚姻家庭方面的矛盾和纠纷逐步升温。

三、当前社会矛盾纠纷的特点

当前，我国三期叠加，处于改革发展的攻坚阶段，各种社会矛盾突发，呈现出矛盾纠纷的数量越来越多、情况越来越复杂、群体越来越多样，同时在十八届三中全会依法治国的推动下，依法解决矛盾纠纷的社会风气正在形成。具体有以下特点。

（一）类别多样化。在市场经济条件下，纠纷类别增多。从行业来看，有劳动保障纠纷、有企业商务纠纷、有住房保障纠纷、有交通运输纠纷等；从区域来看，有城乡纠纷，有国际纠纷等；从数量来看，比如有个人与个人的合同或者婚 姻纠纷，个人与群体的维权性质纠纷，群体与群体之间对抗性质的纠纷等。

（二）主体多元化。当前，社会处于大流动、大沟通、大竞争的状态，人与人之间的碰撞交流频繁，包括经济、政治、文化等方面的交流层次不断深入。随之而来的是这种纠纷体现在方方面面，有政府组织和非政府组织之间的纠纷，有政府与公民之间的纠纷，有政府与政府之间的纠纷等等。

（三）内容复杂化。矛盾纠纷只有你想不到，没有不会发生到的。它是个历史积累的过程，交杂着多种因素，在一定条件下还会不断转化。有时很难从一方面窥其所用，对与错、好与坏、正与邪都是或多或少存在着的，没有完全的大正大反。比如，一件案件中，有政府的政策主要导向，也有群众的意愿要求，还可能有公务人员的执行倾向，三者寻找一个平衡点可能非常复杂。

（四）调处疑难化。类别多样、主体多元、内容复杂，直接对治理者来说就是调查要素多、调处时间长、沟通主体多，调处疑难非常头疼。怎么样寻找一个突破口，捋出一条脉络来对于解决问题非常重要。哪些合法？哪些不合法？哪些是正面要素？哪些是负面要素？是适合单一沟通？还是适合团体作战？这都是调处方必须面临的种种问题。

四、社会矛盾纠纷调处机制现状

（一）政府机构健全但运行不畅。从我国行政机构设置来看，矛盾纠纷解决的职能部门已经健全，从政法、综治部门到司法部门，再到信访部门都有着不同的机构和职能，各 级各部门在协调处理矛盾中大多也都明确了相关负责人。从表面来看，可以说机构健全、人员齐备、考核到位，但实际上存在着这样或那样的问题：首先是缺人手，乡村一级面临的矛盾案件非常多，但矛排、矛调部门的人员多是单兵作战，其他好多是兼职，精力上无法保证。其次是缺经费，尤其是现在公车改革后，无人愿意下乡，误餐补贴、交通补贴不到位的情况下，工作很难开展。第三是缺培养，矛调工作所要求的知识、经验比较丰富，老同志嫌麻烦不肯干，新同志缺经验干不了的现象也很多，但这方面的培训、培养投入还是不足。

（二）中介组织专业但下沉不到基层。律师事务所、仲裁机构、法律援助中心、法律服务中心等中介组织，有着专业的法律知识和队伍，但多是在县城中心服务，无法真正下沉到基层提供上门讲解和咨询服务。群众的疑惑和困难不能得到及时的处理。这就导致法院门庭若市，中介组织门庭冷落。

（三）旧有村级调解机制打破但新机制未全面形成。以往村里的矛盾纠纷是靠乡绅、乡贤来调解处理的，比如一些村里德高望重的长者、退休老干部凭借多年来的威信和工作经验来进行调解，大家也比较信服。后期由于村里外出打工的人较多，思想多元化，有的人甚至道德沦丧，对同姓、同族、长辈和对政府组织的认同感在下降，原来的调解机制已经被逐步打破，现在出现的村规民约等形式效力不足，村干 部有时也怕得罪人，所以也抱着“多一事不如少一事”的态度，有时也会拿一句“有事去找政府”来推卸出去。

五、建立和完善矛盾纠纷调处机制

机制是一个综合体，包含组织机构、人员构成、制度规范、思想教育、文化宣传等方面。这里主要以县乡村三级调处作为探讨重点。

（一）分级负责，分级办理。村级以下按照“自我管理，自我服务、自我监督、自我完善、自我发展”的村民自治要求，设立矛盾纠纷调解委员会，村民小组设矛盾纠纷协调员。坚持以乡（镇）基层为主体，县、乡分级负责、分级化解。对乡村涉纪信访问题，县级党委履行主体责任，支持纪检监察机关监督执纪问责；涉及违法犯罪的，司法部门依法办理；调查后不属于纪检监察机关办理的，按普通信访事项办理。对中央、省交办进京非正常上访事项，由县委、县政府主要领导，责任单位主要领导，公安部门主要领导“三包案”；对进京赴省非正常上访事项以及市交办重要信访事项，严格落实“四包一”措施，由一名县级领导、一名乡科级干部、一名村（社区）干部、一名公安民警包一名重点信访人员；对一般信访事项，分解落实到各乡镇、县直各有关部门，明确包案领导和承办责任人，依法按政策办理。既强化各级各部门主要领导的主体责任，又严格落实分管领导“一岗双责”，通过层层分解责任，严格落实到人，形成了领导重视、责任明确、齐抓共管的大信访格局。逐案建立了台账，做到信访人基本情况、反映诉求、包案领导、具体责任人、处理过程、化解情况、后续措施、稳控情况八个明确；做到责任落实全程留痕，资料证据有备可查。

（二）清仓见底，集中交办。对列入专项治理范围的信访事项，认真排查、集中梳理、弄清底数、分清类别，按照属地和问题性质进行划分，依照事权，集中交办各乡镇和县直有关部门。同时，召集纪委、政法委、信访局、公安局召开信访联席会议，重点对进京非正常上访，省委省政府、市委市政府非正常上访以及接待处理群众反映涉纪的信访事项进行排查摸底，全部分类建档。

（三）统筹协调，包案解决。进一步落实信访问题包点责任制，按照县级领导包乡（镇）、行业分管包单位的原则，推动问题解决。对本县内跨乡镇、跨部门的信访事项以及其它重大信访事项，分管县领导直接牵头协调，包案解决。对县级包案领导仍不能解决的，由责任单位写出书面申请，报县级包案领导加注意见，提请县政府常务会或县委常委会研究解决。

（四）利用中介，多元调处。实践证明，调解和诉讼并非化解矛盾的唯一途径，法律援助服务、仲裁、行业部门的咨询协调、信访部门的分流处理都是行之有效的方法，主要是认清问题实质、对阵下药、命中要害才能够有效化解。

改善法律环境　解决外贸纷争 篇6

在外贸领域较为活跃的中国企业中有相当一部分是民营性质的，由于对国际市场情况的了解不够深入，实际国际化经营技巧不高，当遭遇反倾销、反补贴等贸易壁垒时常常是束手无策，必要的政策指导、法律保护支持这时就显得非常必要。

以经济类法律事务为业务领域的海元律师事务所是一家国际性律师事务所。近年来，海元代理并胜诉了大量的经济诉讼和国际仲裁案件，其合伙人具有在国外律师楼执业和担任企业高层管理者的丰富国际融、投资、国际贸易的实务经历，是精通国际公约、国际惯例及各国法律方面的专家。日前，笔者专门采访了该律师事务所创立人、主任彭琰律师，请她谈谈国际贸易及其纷争，尤其是国际双边贸易给中国政策和相关法律环境带来的影响，以及二者的相互作用。

彭主任作为规模不小的律师事务所的管理者，成功代理的仲裁案和诉讼案曾被收录到最高人民法院的“经典案例库”中。彭律师快人快语，初一见面就兴奋谈起了“两会”上出现频率较高的一个词——“和谐社会”。作为法律专家，彭律师在理解“和谐社会”的概念上自然带有明显的“职业特征”。她认为，和谐社会是一个文化的概念，就像房间的布置一样，是构成这个房间的主要要素之间的最佳适应、最佳配合、最佳协调，正所谓的“绝配”。因而，我们所谈的和谐社会应该是构成社会运转的主要制度，包括法律制度、政治制度、经济制度的最佳协调。从国际上讲，中国的法律环境、经济制度要与全球的大环境达成一种协调。当前国际贸易形式瞬息万变，我们在制定相关政策时，要努力寻求法律与市场制度的平衡，也即“协调”。

谈话就在这样热情的开场白中展开。

海元每年代理涉及中国企业的国际贸易纠纷案件有多少起？来咨询这方面事务的外贸企业近年呈现怎样的趋势？

彭琰：我们事务所是1999年9月成立的，国际业务是主要方向。包括我在内的三位合伙人原来都是做国际贸易和投资实务的。这类的案子，我们每年要接10单左右，我相信，随着国内企业参与国际交易的增多和业务范围的越来越广泛和深入，这类的案件肯定会增多。

可以谈谈在代理胜诉的案件中，你们的一些经验和心得吗？对中国外贸企业有些什么建议？

彭琰：从律师职业本身来说，现在的国际业务已经不再局限于传统的贸易和直接投资。多种投资方式，如国际担保、国际信托、证券投资、金融投资等新型业务不断出现，数量也是逐年增加。对律师的知识结构和职业技巧要求越来越高、越来越复杂。但是知识结构和职业操作技巧靠的是多年的积累和沉淀，律师一定要接触整个事件本身，而且必须熟知整个交易过程的每一个细节，掌握跨学科知识，成为多方面的专家。

从企业来说，尤其是地方企业，高层管理人员在业务素质上亟需提高。我曾接待过一家拥有上万员工的纺织企业的老总，他在与英国一家公司签订购买棉花合同时，居然敢在一个字不认识的情况下签字盖章。这里面涉及到国际进口棉花的利物浦条款，而他的总法律顾问在向我们解释英文合同时，提到是按小样付货，其实合同里根本没有这些条款，甚至一些专业进出口公司竟然也不知道在国际纺织领域有一个权威的“利物浦条款”。发生这样的事件，在国外同行看来极为可笑，但在国内却比比皆是。所以我说，中国企业家缺乏一种精益求精的精神。其实，即使是看似极简单的事都有一套规则与技巧，都蕴涵着深厚的文化底蕴，有了丰富的知识才能锤炼出高超的技巧。所以，我的建议就是：老板必须是个专家型人才。

据您个人感觉，近年来中国的国际贸易政策有了什么样相应的变化？

彭琰：为了适应国际贸易形式的变化，政府的政策与执政理念都要有相当大的改变。在这方面，中国的相关法律而且是主要法律还比较欠缺。我曾在一次国际研讨会上提出，应建立一系列法律制度，包括反垄断法、社会保障法等，以适应外资收购的需要。当然，现在的法律环境与原来相比有了很大进步。在鼓励企业与国民参与到国际经济交往上，政府的政策起到了积极的推动作用。进出口许可证、进口配额的取消给中国企业尤其是中小型民营企业带来了更多的商机，使其产品直接面对国际市场。原来为了申请到配额，企业不仅要花费大量金钱，还得四处托关系。政府的执政理念和态度都大为改观，还帮助企业做了大量的协调、公关工作。

2004年，海元曾接受某公司的委托，向政府部门申请浓缩糖蜜发酵液从 “禁止进口货物目录”中取消，成为进口产品。该项产品的进口涉及到众多的中国进口企业和出口外商的巨大利益。海元律师事务所作为外国出口商的代理人，与国家环保总局、商务部、海关总署、农业部等相关部门进行了书面论证。经过双方积极的协调与沟通，三部委于2005年1月发布正式联合公告，允许浓缩糖蜜发酵液进口。

在贸易摩擦、贸易纠纷增多的同时，中国的法律环境发生了哪些变化？

彭琰：像我前面提到的那个案例，如果换作以前，由某个企业提出的要求根本不可能对政府行为产生影响。可见，现在政府的执政理念确实发生了根本性的变化，不再是高高在上，而是一种平等态度上的交流。国家对包括律师在内的法律行业有了更深层的认识。在中国大陆，沿海城市的法律环境相对来说比内地要好，这主要得益于它们开放得早。中国的法律环境和市场制度一定程度上制约了中国企业大规模走向市场。例如，进口谷氨酸的关税，中国台湾是零关税，韩国是5%，欧盟是6.5%，美国是3.7%，印尼是5%，而我国2004年的进口关税是12.5%，与国际市场相比有相当大的差距。

对中国企业来说，要重点学习或是注意的是哪些市场规则？

彭琰：举例来说，目前，我们所正与新西兰最大的房地产开发商Astute PropertyInvestment Group进行合作，中国的投资者不用出国，就可投资回报率相当高的国际项目。像这样，投资者通过律师楼、银行等专业权威机构的平台，了解国际先进时尚的投资理念和手法，采取信托的方式来实现其最高和最稳妥投资回报的投资方式，是当前国际上比较流行的做法。可以说，这也是企业和自然人参与国际交易比较简便易行的方法，体现了国际法律环境的协调。

专家预测2005年中国外贸环境将趋紧：不确定因素增多，贸易摩擦将更突出。您对这个问题怎么看？

彭琰：我非常认同这样的预测。在商业竞赛中由于法律制度欠缺造成的“暗坑”，必然会使参赛者防不胜防，败下阵来。我们希望政府多“修路”，给市场创造一个健康、有序、公正、透明的政策环境和法律环境，这是创建和谐社会的第一步。

法律解决机制 篇7

关键词：行政纠纷,非讼解决,法律完善

随着人类社会的不断进步与发展, 人类的生活环境和交往方式也在发生着变化, 并由此带来了国家与社会管理制度的变迁。法律作为社会管理中出现问题后最主要解决机制, 也必然随之变化。具体到行政纠纷, 传统的解决机制———诉讼, 越来越难以适应复杂多变的社会管理需求。因此, 各种非诉讼方式的纠纷解决机制也开始被人们所重视, 并逐渐成为现代社会当中极为重要的管理方式。

一、我国几种主要的非讼方式

行政纠纷的非讼解决方式有很多种, 如调解、和解、行政复议、行政裁决等, 具体到社会的各个方面, 包括劳动争议处理, 医疗纠纷, 消费者纠纷解决等问题, 笔者仅对我国几种主要的非讼解决方式进行分析:

(一) 行政调解

行政调解是行政机关对民事纠纷进行处理的一种方法, 是对行政机关按照法律授权, 用劝说、调解的方式帮助存在纠纷的当事人达成和解、消除矛盾, 并签署协议的一种统称。行政调解的要点:

1.行政调解的主体是行政机关。它既是桥梁, 也是纽带, 通过它的调解, 一方面化解矛盾, 一方面进行协调, 尽量在当事人双方都满意的情况下, 最终达到和解的目的。

2.行政调解的前提是自愿。它的启动并不是转化为诉讼的前置条件, 它的实施要符合公平、平等的原则, 在不违反双方当事人的意愿下进行, 这也是这项工作特点。

3.行政调解不具有强制执行效力。争议双方所达成的调解协议不具有强制性, 任何一方反悔, 均可采取诉讼、仲裁等其他方式进行解决纠纷。

(二) 行政复议

行政复议是复议机关对公民、法人及其他组织的诉求得不到满足时进行裁决的另一个途径。行政复议的要点:

1.向复议机关提出请求的只能是与某一行政行为有直接关系的相对人;

2.行政复议必须按照法定的程序进行。相对人的复议申请要在规定期间里提出;复议机关受理申请、进行调查取证到最终做出复议决定, 也必须在法定的期限内完成;

3.行政复议的本质是监督, 上级机关在对下级机关监督的同时, 可以进行指导、纠正。

(三) 信访制度

信访作为一种极具中国特色的制度, 建立于1951年6月。在不同的历史时期扮演了解决社会纠纷、监督政府行为、沟通群众关系等诸多角色, 其形式主要表现为:“人民来信组”、“接待室”等。信访制度的特征:

1.信访活动具有广泛性与群众性。信访活动是公民管理社会事务的途径, 不管反映什么内容, 地域所属何地都是信访接案范围, 涉及面广泛, 并表现出一定的群众性。

2.信访活动具有合法性。信访制度是一种解决行政纠纷的途径, 其设立、行使都有一定的法律依据, 违法无序的信访活动也必将受到法律追究。

3.信访内容具有政治性与民主性。信访活动的内容包罗万象, 涵盖了参与国家事务的各个方面, 上至国家大事、小到情况反映, 形式多样, 可以建言献策, 可以针砭批评, 因此具有一定的政治内涵和民主活动。

二、关于以上非讼方式存在的法律问题

(一) 相关制度的立法不明确

1.我国目前关于行政调解的法律不多, 《行政诉讼法》、《国家赔偿法》和《行政复议法实施条例》等法律和条例中虽然有一些表述, 但比较零散。同时对行政调解的职责、范围、性质和效力也没有具体的规定, 这种现状阻碍了我国行政调解制度的深入发展, 影响着行政调解工作的进一步推进。

2.《行政复议法》实施后, 在一段时间内使行政调解和复议工作发生了改观。但是由于行政复议与行政诉讼的衔接不够紧密, 经过复议的案件是否还可再进行诉讼就成为了一个问题。同时, 目前我国行政诉讼案件的接受审查工作比较严格, 不对行政行为是否合理做出判断, 一部分复议的案件被迫走向了终局裁决的方向, 也在很大程度上损害了当事人的权益。除此之外, 由于行政复议受案范围远大于诉讼的受案范围, 复议的案件众多, 在系统内决定, 容易形成内部腐败, 有失纠纷解决的公平和公正。

3.关于信访制度, 虽然国务院的《信访条例》规定的有关信访的主要原则和制度已经相当完备了, 它一方面强化了信访机构的职权, 保护了公民的信访权, 另一方面拓展了信访渠道, 给予了公民更多的选择权。但是其规定的工作原则不够明确具体, 比如《信访条例》规定了属地管理、分级负责和解决问题与疏导教育相结合的工作方法, 但实践中若要真正开展信访工作, 仅靠这些法律原则是远远不够的。

(二) 适用程序不规范

1.关于行政调解的适用程序。行政调解的适用程序在我国相关法律文书中几乎是一片空白, 没有与调解案件相对应的具体程序, 随意性极大, 在实践中只能摸索着前进。只有在合同纠纷行政调解方法中的规定比较详细, 但它只提供了应用程序等简单的框架计划, 并没有从监督机制上予以约束, 这使得一旦调解结果无法令双方满意, 就难以履约, 直接影响调解的效果。

2.关于行政复议的适用程序。我国相关法律规定, 行政复议一般情况下采取书面审理的方式, 这就导致了书面审理程序较单一、决定结果过于草率等问题的发生。《行政复议法》第22条有规定, 在适当的时候, 复议机关可以听取相关人员的建议和意见。但由于书面审查过于简单, 通常只审查被申请人提供的证据材料, 不再重复调查取证, 对于一些复杂的案件就显得力不从心。除此之外, 行政复议决定往往采取层级审批的制度, 最终由行政复议机关相关领导审核并作出最终决定, 而非集体讨论决定, 这样难以让人信服, 也很难保证结果的公正性, 无疑是不合理的。

3.关于信访制度的适用程序。这一问题主要体现在信访渠道的不畅通上, 思索问题背后的根源, 很大一部分在于程序不规范、渠道不通达。法律没有给予信访机构足够的职权, 信访机构只能发挥单纯接待的职能, 并无实际权力, 无法快速处理上访案件, 形成只接不办的现状。而且在信访案件转办的过程中, 有关接收单位互相推诿, 也造成了老百姓对基层部门的不信任, 从而引发非正常的越级上访, 甚至出现围堵政府机关和相关职能部门的事件。

(三) 受案范围规定不合理

关于行政调解的受案范围一直是受人诟病的一个内容, 由于受案范围小, 仅包括行政争议案件中的内部纠纷、合同纠纷、自由裁量纠纷、劳动争议案件当中的去职争议、劳动待遇争议、劳动合同争议以及一部分民事纠纷等内容。早在1973年, 法国就建立了《行政调解专员法》, 该法规定:行政调解专员可以受理的案件范围远远超过法院管辖的范围, 调解制度是诉讼制度的有益补充。与法国相比, 我国目前关于这方面的规定较少, 内容也较简单, 受理案件范围十分狭窄。

除了行政调解, 目前的现状是信访制度的受案范围也相对狭窄。信访本是老百姓反映问题、解决问题的一种重要途径, 尤其是对于行政纠纷这种涉及公权力的争议, 更需要以一种自己信得过的方式解决。但是信访条例中认定了公务行为的合理性, 这使得公众在信访时只能提出意见和建议, 并无实际的约束力, 这使得信访制度流于形式, 不利于纠纷的解决以及老百姓合法权益的保护。

(四) 行政调解的效力不足

与人民法院调解、司法调解不同的是, 行政调解并没有强制力, 当事人一旦后悔, 不执行协议约定的事项, 协议就无法继续下去, 另一方当事人只能就该纠纷向法院提起诉讼。调解结果的效力缺乏应有的保障。[1]

(五) 复议机构不统一、缺乏监督

复议机构在我国各级法制部门的设置中并没有一个统一的标准, 从行政组织结构角度来看, 这与其他内设机构并无差别, 因此, 在处理具体案件的时候, 难免会因各种利益纠纷或者评判标准不同而出现差异, 直接导致复议审查的中立性、客观性受到质疑。我国相关的法律、法规, 对整个复议过程以及最后做出的结果也没有规定具体合理的监督机制, 这无疑也会使处理结果的权威性大打折扣。

三、关于非讼解决机制的法律完善

(一) 相关立法需要完善

1.明确行政调解的立法。由于行政调解的立法规定分散, 建议将行政调解作为一项单独的纠纷解决机制予以明确, 即对行政调解的受案范围、适用条件、相关程序以及法律效果等进行具体明确的规定, 让其成为与行政诉讼、行政复议一样的纠纷解决机制。

2.明确行政复议的立法, 完善行政复议与诉讼的衔接。从法律的层面上, 严格限制行政复议前置的适用范围, 适当减少对当事人选择权的限制, 增加对行政行为合理性的审查, 这样不仅有利于实现诉讼复议对接, 更能为当事人增加一层维权的保障。除此之外, 笔者认为还应当限制对复议终局裁决的适用, 在公权力与私权利的博弈中, 首先应当维护私权, 多给予当事人一层救济, 这样才符合我国以人为本的理念。

3.明确信访制度的立法。在具体的信访工作中, 相关的法律法规需要尽快完善。2005年修订的《信访条例》已经明显滞后了, 必须要进行更新。同时, 信访工作的行政法规也显得太过单薄, 不足以解决实践当中的问题。建议考虑制定《信访法》, 提高信访规范的法律位阶, 统一相关立法, 减少地方差异而引发的不必要问题, 增加百姓对信访工作的信任程度, 使信访工作安定有序, 与其他纠纷解决机制有效衔接。

(二) 规范相关机制的适用程序

1.规范行政调解的程序。行政调解虽然具有很大的灵活性, 但它也需要按程序进行规范, 否则, 在某种程度上将很难区分行政法治和肆意的人治。因此, 首先要明确行政调解中当事人的程序性权利, 保证调解的自愿与公正, 从而更好的维护当事人的合法权益。除此之外, 行政调解的时限也需要加以明确。虽说调解有很大的自由性, 但大多数当事人还是希望尽早地解决问题。若案子久拖不决, 即使最后调解成功, 也会给当事人带来或多或少的损害。

第二, 规范行政复议的程序。目前, 行政复议的审理方式依然是是书面审查为主, 这不但侵害了行政相对人的知情权和申辩权等权利, 而且使得整个复议的过程缺乏公开性和透明性。可以说复议机关在审理的过程中处在很被动的位置, 一味的依靠双方提交的材料去做判断, 带有很大的局限性。[2]所以, 笔者认为书面审理制度要进一步改革, 它可以作为审理的辅助手段, 更多的还是需要结合实际情况来处理。

第三, 规范信访制度的程序, 努力为信访工作拓宽、理顺渠道。要明确各个接收机构的职权与责任, 尤其是接受第一手资料的机关, 应当着重进行规范, 完善相关的法律法规, 并确立协商调解优先原则。在受理之后, 应当首先进行调解, 与当事人共同协商解决问题的办法。如果达不成共识, 再按照相关程序进行处理。[3]相关部门可以设立咨询机构, 并配备相关的法律工作者, 为当事人提供合理的建议, 降低社会管理成本, 平均司法资源。

(三) 对有关受案范围进行明确

1.扩大行政调解的范围, 把行政主体的行政行为与信访事件收纳到调解的范围内。今年8月25日, 全国人大常委会对行政诉讼法修正案草案进行了第二次审议, 扩大了行政案件的调解范围, 这为今后的行政调解工作指明了方向。

2.进一步拓宽信访制度的受案范围。近年来, 随着信访人员的大量增加, 不合理信访频繁出现, 其中一个重要的原因就是信访制度的受案范围过于狭窄所致。信访的目的是解决群众困难, 实践中可以把行政诉讼受案的部分纠纷转移到信访制度中来, 使它更具有社会效果性与快捷性。这样的转移更有利于解决群众纠纷, 实现和谐发展。

(四) 强化行政调解协议的效力

对于当下的行政调解协议, 法律未赋予其强制力, 也就意味着若当事人一方反悔, 调解即失效, 这就影响到了调解结果的权威性与社会效果, 其在实践中的作用也会大打折扣。[4]因此, 笔者认为, 应当赋予行政调解协议一定的法律效力, 即如果行政调解是在合法自愿的基础上达成, 且不违反他人或社会公共利益, 即可认为该协议具有法律上的效力。

(五) 完善复议机构和复议的监督机制

提高行政纠纷的解决率, 最强大的保障就是拥有一个完善的复议机构和一套完整的复议监督机制。笔者认为, 可以在法制机构当中建立一个复议审查小组, 负责对具体行政行为的调查、取证、审理等事项, 小组可效仿法庭审理案件的方式, 采取集体讨论决定的形式进行复议。同时在整个复议过程中, 建立有效的监督机制, 规范调查取证行为, 减少审理过程中的徇私舞弊行为, 力争通过监督, 使纠纷公平公正的解决。

参考文献

[1]陈桂生.管制与均衡:中国经济行政法的制度分析[M].北京:中国政法大学出版社, 2010:144.

[2]应松年.构建行政纠纷解决制度体系[J].国家行政学院学报, 2010 (3) :12-13.

[3]朱翠兰, 徐鹏云.试论我国行政纠纷解决机制的完善[J].行政与法, 2010 (7) :3-5.

法律解决机制 篇8

一、高校体育运动伤害的法律界定

在研究问题的过程中, 需要在特定的概念下进行, 如今学者采用的概念有很多, 如大学生体育运动伤害事故、大学生体育运动伤害等, 这些概念在内涵界定方面都没有统一起来。我们所使用的高校体育运动伤害, 主要指的是高等本专科院校。这些学校的本科生以及大专生都是全日制脱产。体育运动也包括着较为广泛的范围, 如体育教育、学校体育竞赛以及各种各样的运动训练等等。我们就认为在高校体育运动伤害中, 包括上述的各项内容。伤害的程度和内容也是不一的, 除了发生于对抗性的运动中, 也可能是意外事件造成的。而所受到的伤害通常包括人身伤害和精神伤害等两大类型。

二、不同类型体育运动伤害中各方当事人的法律责任分析

高校体育运动伤害的类型不同, 那么学校、教师、学生和其他人员就有着差异化的责任。具体来讲, 可以从这些方面来进行理解:

一是体育课教学中发生的体育运动伤害:有体育运动伤害发生于体育教学中, 有着多种多样的导致原因, 部分是教学器材出现了问题, 或者是教师在教学过程中, 没有严格依据相关的教学要求, 还有就是学生没有遵循制定的纪律要求等。运动伤害的造成原因不同, 那么就有着不同的法律责任。如果体育运动伤害是学校器材或者教师导致的, 那么法律责任就需要由学校来承担, 学校履行过责任之后, 如果教师也存在着过错, 可以结合法律要求, 来对教师进行追偿。如果伤害出现的原因是学生违反了相关纪律, 那么责任主体就是学生, 法律责任不需要由学生来承担。如果伤害是学生不慎碰到或者碰撞导致的, 那么学生一般不需要对法律责任进行承担。但是伤害如果是其他学生故意造成的, 那么法律责任就需要由其他学生来承担。

二是学校组织的体育运动训练或竞赛中发生的体育运动伤害:如果有体育运动伤害发生于学校组织的体育运动训练或竞赛中, 那么主要原因就是学校没有做好组织工作, 也可能是训练或者竞赛的强度较高, 还有就是学生体质不好。如果体育运动伤害是学校组织工作导致的, 那么责任就需要由学校来承担。如果是学生原因导致的, 那么学生就是责任主体, 但是如果竞赛有着较高的强度, 那么就很难确认伤害责任者。在规则允许情况下, 无法完全判断为学校或者是学生的责任。在这种情况下, 最重要的不是对法律责任进行区分, 而是如何补偿伤害。

三、高校体育运动伤害赔偿制度的缺陷和完善

因为我国目前在法律制度体系方面还存在着诸多的漏洞, 不够完善, 那么财会导致有着较多的纠纷产生于高校体育运动伤害事件的责任划分和经济赔偿中。

一是我国高校体育运动伤害的法律缺陷与完善:我国并没有较为完善的规定有关高校体育运动伤害的处理, 在处理过程中, 主要是片面依据其他相关的相关法律, 如《民法通则》、《教师法》《高等教育法》等等, 这些法律中大多都是原则规定, 没有规定体育运动伤害这一特殊现象。因为高校体育运动伤害涉及到诸多方面的内容, 如合同、监护、家庭侵权等, 那么就需要对其进行全面集中的规定。虽然2002年的时候, 教育部出台了《学生伤害事故处理办法》, 从法律上指导了高校体育运动伤害为的解决, 也可以有效指导高校体育运动伤害问题的进一步立法。但是在具体实践中我们发现本法律也存在着诸多的缺陷, 如效力较低, 较为简单的规定了高校体育运动伤害问题等等, 因此, 就需要对我国的法律制度不断完善。

二是高校体育运动伤害保障机制的缺陷和完善;通过大力完善保障机制, 可以快速有效的解决高校体育运动伤害纠纷;通过研究西方发达国家, 我们发现为了对高校体育运动发生的伤害进行防范和应对, 往往会借助于保险制度来实现。在这些国家中, 人们有着较强的保险意识, 各校运动员和体育爱好者投保都较为积极, 这样赔偿负担可以得到减少, 也可以更加轻松的解决纠纷, 并且这些国家有着较为发达的体育运动保险市场, 有着较为齐全的险种。但是我国人民却没有较强的体育保险意识, 通常体育运动险的投保对象都是正规运动员, 并且我国体育运动险的种类较少, 没有覆盖较大的范围, 这样就无法有效的对伤害进行救济。针对这种情况, 要想对高校体育运动伤害赔偿问题进行解决, 非常根本的途径就在于促使人们的体育保险意识得到提高, 对体育保险大力发展。我们可以对一种高校体育运动伤害基金进行设立, 同时, 对学校进行强制要, 为学生投必要的体育运动伤害险, 这样体育运动伤害纠纷才可以得到有效解决。

四、结语

通过上文的叙述分析我们可以得知, 如今高校体育运动事业发展迅速, 对于大学生的全面健康发展可以起到有效的指导作用;但是在高校体育运动中, 经常会有一些伤害出现, 在伤害处理过程中, 容易有纠纷出现, 主要原因就在于没有健全的法律制度和伤害保障机制。相关的工作人员需要不断努力, 结合我国的具体国情, 制定相关的制度体系, 完善体育运动伤害机制, 并且要积极借鉴其他国家的成功经验, 以便妥善解决体育运动纠纷, 推动我国高校体育运动事业的发展。

参考文献

法律解决机制 篇9

一、作为法律有效实施之基础的法治文化

在迈向中国法治国家建设的进程中, 人们已经认识到, 法治现代化是一个具内在多维性的体系, 是一个包含法律规范、法律制度与法治文化构成的统一体。与此同时, 中国法治现代化进程乃是与中国的整体现代化方式密不可分的。中国至上而下的现代化发展进程, 有力的推动了法律规范与制度的现代化, 但是, 法律观念、法律意识这一法制现代化的重要维度却存在着严重的滞后现象。因此, 要实现法治现代化, 就必须要注重改变意识形态。培育现代法律意识, 是现代法治能够有效实施的重要保障。与会研究者分别从不同的角度, 对于法治文化与法律实施的关系予以了分析考察。

同济大学法学院蒋晓伟教授从法治国家内在规律的视角, 整体性探讨了中国特色社会主义法律实施的保障机制。作者认为, 要保障中国特色社会主义法律贯彻实施, 法治理念得到现实的实现, 全社会能够形成共同的法律信仰是首要条件。中国法治信仰有其自身的独特性, 必须充分体现公平正义等社会主义法治理念。法律成为全社会的共同信仰, 是确立“依法治国, 建设社会主义法治国家”治国方略的必然要求, 是中国特色社会主义法律体系全面贯彻实施的前提。当然, 作者也认为, 必须要以法律本身的公平正义、司法独立性和公权力机关守法遵法的制度设计相结合, 才能最终促成法治理想的实现。

公民基本权利作为宪法的核心内容, 其价值不仅在于形成基本的法律秩序基础, 同时也宣告了一种法治体系本身的精神价值取向。湖南科技大学李云霖、胡正昌教授对于我国基本权利保障三十年发展进程进行了翔实的实证研究。作者认为, 作为衡量一个社会法治状况的重要指标, 公民基本权利保障状况在改革开放三十年来已经获得了巨大的进步。主要体现在以下几个方面:在基本权利立法保障方面, 基本权利的数量与内容日益丰富、基本权利体系日趋合理、基本权利理念更为科学;在基本权利行政保障方面, 具体行政权的积极合法行使提升了公民基本权利保障的主动性与及时性, 同时行政机关也开始通过行政立法等措施在抽象行政行为方面强化公民基本权利保障;在基本权利司法保障方面, 主要通过拓宽了审判领域、出台司法解释与公报案例、扩大受案范围与司法制度建设与完善等措施加强公民基本权利保障。与此同时, 作者还反省了三十年中基本权利保障存在的诸多问题。在立法领域中, 主要体现在宪法中基本权利不完整、法律中部分传统基本权利没有规定以及法律对于某些基本权利保障还存在限制过严与保障不足等问题;在行政领域中, 则表现为部分具体行政行为侵害基本权利, 部分抽象行政行为虚置公民基本权利;在司法领域中, 则体现为部分权利无救济渠道, 起诉难状况依然存在, 司法效果有待提高等问题。在此基础上, 作者提出了完善我国基本权利保障的相关对策。首先是完善相关立法, 提高基本权利的保障程度。主要通过完善宪法基本权利种类, 加强基本权利的可操作性以及以宪法价值指导法律对基本权利的保障与限制等方式予以实现;其次是坚持依法行政, 提升基本权利保障强度。第三是提振司法保障公信力, 解决起诉难的问题, 为基本权利提供更有力的司法保障以及建立中国特色宪法诉讼制度等。

同样是在公民基本权利保障方面, 上海交通大学凯原法学院范进学教授主要考察了宪法实施的具体内涵, 分析了保障宪法实施的有效机制。针对学术界一直以来关于宪法实施的观点, 作者提出, 不应当将法律的实施等同于宪法的实施, 人权规范即基本权利规范的实施才是宪法实施的本质与目的。作者进而提出需要进一步明确宪法实施的依靠力量;宪法实施必须进入到司法适用之中。针对宪法实施中存在的诸多问题, 作者提出, 应当从国家层面推行宪法价值认同共识的教育;将宪法生活化;启动我国目前已有的宪法审查机制, 发挥制度的效用功能。

就法治文化的内在维度的分析而言, 华东理工大学法律社会学研究中心的李瑜青教授, 撰文考察了法治文化、法治意识的一个重要内容即诚信意识的发展与构建问题。作者认为, 随着社会主义市场经济体制的日益形成, 对社会与政府的诚信水平提出了更高的要求。作者认为, 政务诚信机制是保障法律实施的一项重要内容。在契约型政务条件下, 政府信任的基础是对于法律的遵守, 保证信任关系的清晰与可计算性。对于政府而言, 有责任引导和发展自身诚信的建设, 为社会提供稳定有序的供给, 由此促进社会良好诚信关系的构建。与李瑜青教授的观点相类似的, 王岩云、吴锦宇两位学者认为法治建设的成功, 一方面依赖于法治精神的树立, 另一方面则依赖于法治环境的改善。作者提出, 法治精神的培育与法治环境的优化之间存在着相互促进、包容共生的关系, 而法律精神的培育主要应当从构建法治精神的三大要素即法治理念、法治文化与法治情感;塑造公民法律信仰;树立科学的法治观这三个方面着手展开。

在法律文化与法律实施的问题上, 另有多名与会者从实证方法的角度考察了当前我国法律文化的实际状况及其对法律实施的外部影响, 这更多的是一种法律社会学与民间法研究的路径。西北政法大学严存生教授从法社会学的视角考察了基层法院的性质。作者认为, 当前基层法院承担了纠纷解决和法律适用的双重任务, 而在纠纷解决过程中同时会涉及到民间法与国家法之间的互动过程, 法官首先追求的是案结事了解决纠纷。西南政法大学行政法学院郭忠副教授从法律文化的角度考察了我国民间的“阴律”现象。作者认为, 阴间律法或因果报应规律具有法的性质, 并对人的行为有着重要的指引、预测、威慑和教育等规范作用, 阴律可以有效地弥补国家法的局限性。华东政法大学李峰、张善根则是从法律文化、法律社会学的视角对于法律实施中的保障因素进行了实证分析, 主要集中在民间规范对于国家法的补充作用, 公共参与意识与民众法治意识之间的关系。有学者则分析了专家法律意见书背后的非法治化现象, 指出这一现象可能导致裁判法源的混乱、诉讼程序的异化以及法治文化的扭曲。

二、法律实施保障机制与“回应型”司法

在司法与法律实施保障的关系上, 绝大多数与会者都注意到司法应当一方面保持司法的独立性, 成为“法治的司法”;另一方面也应当注重司法的回应性功能, 强调社会因素与公权力机关之间的互动, 即迈向一种回应型的司法状态。

苏州大学王健法学院周永坤教授通过分析了我国百年司法改革的历程, 提出了“司法要回归司法本真”的观念。作者认为, 中国二十世纪经历了三次司法改革, 第一次司法改革初创了本真意义上的司法, 第二次司法改革则最终破坏了任何司法, 第三次司法改革的任务是建设本真司法。而所谓的司法的本真, 就是严格“依照法律作出裁判”的原则。就第三次司法改革而言, 虽然已经取得了巨大的成就, 但当前司法改革的趋向正在背离司法本真, 影响到了司法的独立性。因此, 要恢复司法的本真, 就需要建设“法治的司法”、“宪政的司法”

华东政法大学蒋德海教授的论文主要考察了司法的公平正义对于法律实施保障的意义与价值。作者认为, 司法的公平正义是法律实施的核心保障, 也是司法权威合法性的保证。公平正义的基本内涵是司法机关对于法律的解释符合宪法和法律的精神。要确保司法的公平正义, 需要在价值理念上高扬公平正义的旗帜;在司法机制上保证人民法院能够依法独立审判;在司法体制上打破行政化的司法管理模式;在司法实践中通过审判公正提升司法公信力。正是基于全面有效保障公平正义机制的建构, 才能提升司法公信力, 从而保障法律得到公平公正的实施。

在依法判决的公正与公众认可的公正之间并非完全一致, 不存在内在的紧张与冲突, 中国人民大学法学院朱力宇教授、林鸿姣博士的论文通过探寻司法正义在理性与现实之间得以实现的历史过程, 分析了形式理性法律所面临的现实困境, 即司法裁决不能为公众认可、法律权威与公信力也在下降的问题。法官以证据为根据的裁判理念虽然符合法律实践理性的要求, 然而也易导致对珍贵价值追求的放弃和忽视, 从而与公众以事实为根据的司法观念所蕴含的正义要求之间的相互冲突。作者提出, 回应型法的相关理论突破了法律的形式主义, 值得借鉴。从而在司法判决中应当建立起既兼顾公正价值又回应社会需要, 既以证据事实为依据同时又以客观事实为依归的司法裁判标准。

因此, 在形式理性的法律规范与强调实质理性的现实生活之间, 司法如何同时照顾好两方面具有内在紧张与冲突的要求, 同时成为与会学者所重点关注的问题。华中科技大学齐海滨教授、安子明博士考察了参与式诉讼与制度生成之间的互动机制。作者认为, 参与式诉讼已经成为我国当前一种新的制度生成模式, 是我国社会结构在深刻变动和调整过程中衍生出来的解决社会和制度问题的新机制。参与式诉讼能够从具体的个案和问题开始, 由社会公众发现重大制度问题或社会问题并推动公权力机关启动解决程序, 在公权力机关与民意互动过程中寻找解决方案, 是现行国家制度和社会机制条件下社会对公众需求的一种回应方式。其功能主要有以下几个方面:一是推进法治。主要表现在参与式诉讼能够使法院直接从公众那里获得力量支持, 提升了法院在国家权力机构中的地位, 形成公众推动司法独立的局面;能够促进本土制度、法治运行的社会环境的生成和改进, 促进公权力主体法治意识的养成。二是其政治功能。参与式诉讼是一种民意表达方式, 体现了我国在协商式民主发展方面的独特探索, 有助于形成社会重大问题的解决机制, 缓解公权力机关与民众之间的紧张关系, 锻炼了公民的民主意识与能力, 提高了法治化的民主参与。

除了制度、机制层面的设计之外, 有与会者从行政案件“调解”问题来分析司法与社会之间的复杂关联。上海大学法学院田先纲副教授从法律社会学的视角考察了我国的行政案件调解。作者通过考察我国行政案件中普遍存在的调解现象与法律规范之间的矛盾, 将行政案件的调解视为一种具有创新意义的司法实践。这种司法实践具有规避法律的性质, 因此作者认为, 需要从立法上对其加以确认, 确定其法律意义上的合法性。这一视角体现了在保障法律实施的过程中行为主体的能动性问题, 另外也是司法运作实践层面的实然考察。

华东理工大学法学院邓刚宏副教授集中于群体性行政纠纷解决的机制与促进公民参与社会治理的关系问题。作者提出, 行政谈判即行政部门与相对人之间平等沟通, 形成共识并达成协议以解决群体性行政争议的行为, 其广泛应用是一个国家行政法治发达以及以社会进步的标志, 也是促使社会稳定的内在机制。为了使行政谈判及基于其之上的纠纷解决方案获得法律上的有效性, 就必须确保其程序的正式化, 并将其纳入到法治轨道, 遵循行政法的基本原则, 并纳入行政诉讼的受案范围以接受司法审查。河南财经政法大学赵朝琴副教授则是从裁判文书的可接受性来分析法律实施中司法裁判的回应性问题。裁判文书可接受性是指受众对裁判文书的心理认同, 既包括内部认同即法院和法官的认同, 也包括外部认同即当事人和社会的认同。应当从两个方面的制度设计来完善裁判文书的可接受性, 一是建立完善系统内链接, 增强裁判文书的说理性, 注重对于争议问题的反省与讨论;其二是系统外的链接, 即注意司法判决的延续性和社会效果。华东理工大学法学院张健博士的论文, 则主要考察了绩效考核体制下基层法官的司法实践, 分析了司法审判与法院管理、社会文化因素之间的持续互动关系。上海市浦东新区人民法院的包蕾同样从民意与司法的关系来分析民意在保障法律实施过程中的重要作用, 提出了司法公开与民意沟通之间的融合互动关系。

除了司法的回应性问题外, 东南大学法学院张洪涛教授还从一种“大历史”的视角, 考察了立法的回应性问题, 提出了“大国”中法律运行模式的分析与建构。作者认为, 近代以来中国的当政者和社会精英从国家的角度为中国社会选择了一种大陆法系的立法主导的法律运行模式, 通过立法覆盖社会生活的所有领域, 与普通法系相比显得刚性有余而弹性不足, 以至于不得不以频繁地修改法律、补充立法解释以及法律试行的机制予以弥补。作者认为这种立法主导的法律运行模式可以被称为一种外在视角。而为了弥补前者的缺陷, 需要引入一种内在视角, 从社会的角度来反省我国基于法律移植而构设出来的法律运行模式, 主张中国应当选择一种相对具有弹性的法律运行模式。

三、立法后评估与行政执法

会议的另一项重点议题是法律实施效果的评估问题, 主要集中在两个方面, 一是立法评估的制度构建;一是关于具体法律实施效果的评估方面。此一主题, 在作者看来, 较具意义是相关研究体现出了一种强调社会力量参与到法律实施的效果评估上的倾向, 而在行政执法方面, 研究者主要关注的是关于行政权检察监督的设计以及行政执法领域中的问题分析。

华东理工大学法学院孙晓东副教授提出了一种关于“立法评估的制度构建”的设想。论文提出, 按照其他国家立法评估的经验, 立法评估的主体主要可分为公共机构与私人机构两大类。在我国, 则应当考虑建立法律、法规和规章制定机关主导的多元主体参加的法律评估制度。在立法评估的方法上, 应当注意以下几个原则:以定量分析为主、定性分析为辅;实证分析为主、抽象分析为辅;正式评估方法为主、决策理论评估方法为辅;参与式评估为主、孤立式评估为辅。同时, 还需要设计出完整规范的立法评估的程序, 主要从立法评估前提的确立 (评估对象的确立、评估目的的确立和评估经费的确立) 到评估方案的确定 (评估参加主体的确定、评估活动的地域范围的确定和评估方法的确定) , 再到评估方案的实施 (包括信息的收集、信息的整理和分析以及评估结论的形成) , 最后是评估结果的反馈等一整套的完整评估程序。

相比于孙晓东教授立法后评估程序设计的角度, 山东大学威海分校汪全胜教授则着眼于立法后评估结果的回应机制的构建问题。所谓立法后评估结果的回应机制, 就是特定的国家机关针对立法后评估报告中提出来的问题, 采取特定方式作出回复与反应的过程。作者认为, 有效的立法后评估的回应机制必须建立在对立法后评估结果的效度与信度之上, 其回应的主体应当是立法后评估报告所涉及的有关立法与执法机关或人员, 与此同时还需要建立完善的立法后评估结果回应的监控制度。上海市法制办公室刘平副主任提出了关于地方立法后评估制度的整体设计, 考察了地方立法后评估制度的主要依据及其法理基础与功能定位, 进而提出了地方立法后评估制度的主要原则与基本规范, 确定了立法后评估的主体与基本程序, 并且构建出一套地方立法后评估的指标体系。

华东理工大学法律社会学研究中心李瑜青教授则提出了对于政务诚信建设的评估机制。作者认为, 从现有的学界与实务界研究来看, 法治的评估主要从两个路径入手。其一是政府工作绩效考核制度。基于我国法治政府正出于建设过程中之中的特性, 归于政府工作绩效的评估需要顺应法治政府建设过程。其二是采取法治指数评估, 对地方政府法治建设工作和效果进行量化评估, 判断地方法治的发展程度和效果。与西方国家不同的是, 我国的法治评估主要侧重于试图引导法治沿着既定目标发展这一层面, 其法治阶段也只处于探索与起步阶段, 缺乏一个全国性的法治评估体系。另外, 就评估的主体而言还尚未形成多元化主体, 而以官方自评为主, 这也是政府推进型法治发展模式的一大特点。

华东理工大学法学院秦涛博士从房产税立法过程来分析我国立法保障机制的完善, 提出了“开门立法”保障机制构想。作者认为, 我国“开门立法”尚存在以下几个方面的问题, 即立法信息公开不足与对立法效果的评估“开门”不足。针对这些问题, 作者提出要加强公众“立法参与”的引导, 完善“开门”式的立法考绩评估制度。上海大学法学院陈琦华则通过对于世博立法《上海市市容环境卫生管理条例》修订和评估个案为例, 探讨了立法保障法律实施过程可能存在的问题以及应对措施。

最高人民检察院理论所李勇副研究员考察了行政权的检察监督与社会管理创新之间的关系。作者认为, 检察机关加强行政权监督职能对国家权力运行和社会权利保障具有重大意义, 同时也有利于为社会管理创新提供有利的法律保障。针对检察权对行政权监督的现实状况, 作者提出了完善行政权检察监督制度的主要措施, 即需要从立法上加强和完善行政权检查监督的范围、监督方式与手段、监督程序以及保障监督效果实现的相关机制。

四、结语

校园暴力法律防控机制研究 篇10

一、校园暴力的界定

校园暴力至今依然是国内外一个较为普遍的现象, 但关于什么是校园暴力, 理论界有不同的说法。我国学者姚建龙认为, “目前对校园暴力界定的各种观点, 大体可分为以校园为中心的界定模式和以师生为中心的界定模式两种。校园暴力宜界定为发生在中小学幼儿园及其合理辐射地域, 学生、教师或校外侵入人员故意侵害师生人身以及学校和师生财产, 破坏学校教学管理秩序的行为。”[1]

通过分析, 本人倾向于校园暴力是以师生为中心的界定模式。原因是以校园为中心的界定模式是指发生在中小学幼儿园及其合理辐射地域, 这种界定模式从区域上限制校园暴力, 一旦学生不在这些区域内受到其他学生的暴力行为就不再认为是校园暴力, 这无疑缩小了校园暴力的发生范围, 现实生活中很多校园暴力并不是发生在这些区域内, 也可能在其他地带。而以师生为中心的界定模式, 它没有限制发生地, 虽然说以师生为中心, 但也包括校外入侵人员, 现实生活中, 很多实行校园暴力的实行者是外来人员, 师生可能是背后的教唆人员, 所以综上所述, 我认为校园暴力是发生在学生、教师或校外侵入人员故意对师生施加身体打击, 敲诈财物, 言语攻击, 破坏校园正常秩序的行为。

二、校园暴力的现状

据法制网舆情监测中心统计。2013年1月至2015年5月, 有关校园暴力事件的公开报道量总体呈上升态势。在该报告统计的40起案例中, 全国有17个省 (区、市) 被曝光有校园暴力事件发生, 地域辐射范围较广。典型案例有“山东16岁女孩被室友殴打4次”、“山东20多名学生群殴致1死”、“8名女生河边群殴女同学并摆剪刀手拍视频”等。

三、校园暴力法律防控机制的不足

(一) 立法方面

目前, 我国立法层面对校园暴力的防控除了在《宪法》、《刑法》中制订了一些对青少年特殊保护性规定之外, 还专门制定了《中华人民共和国青少年保护法》、《中华人民共和国义务教育法》等法律。另外, 根据国内校园安全形势变化, 我国还制订了《公安机关维护校园安全及周边秩序八条措施》、《关于深入开展安全文明校园创建活动的意见》等规范性文件。法律制度虽然对校园暴力的防控起到了一定的作用, 但是成效却不如预想的那么高, 主要原因如下:首先, 我国目前在立法层面仍然没有关于校园暴力的专门立法, 在未成年人刑事案件的审理上没有专门的法律, 而是通过其他法律来加以规定, 实际操作性不强。其次, 观察这些预防校园暴力的法律文件, 很多都是停留在事后惩戒层面, 这样自然起不了法律预防的实效。最后, 我国目前对于未成年人负刑事责任的年龄标准较高, 而这随着时代的发展, 也渐渐显现出其中的弊端。

(二) 司法方面

司法是预防违法犯罪行为的最后一道防线, 是治理违法犯罪的重要手段。校园暴力违法犯罪的主体中有很大比例是青少年。对于青少年违法犯罪问题, 我国司法领域也规定了青少年司法制度, 仔细观察后会发现中国目前只有少年刑事司法制度, 而没有少年保护司法制度。首先, 在程序和惩罚措施上, 一些实施校园暴力的犯罪少年几乎都进入了刑事诉讼程序中, 与成年人同样适用刑事法律, 虽然我们也在尽量采取一些保护措施, 比如取保候审、法庭审理保护当事人的法律权利。但是, 这些保护在实际生活中的适用是极其有限的, 往往也是随意适用。[2]其次, 在执行上, 我国虽然在《预防未成年人犯罪法》第四十五条中规定:“人民法院在审理未成年人犯罪的刑事案件时, 应当由熟悉未成年人的身心特点的审判员或人民陪审员依法组成少年法庭进行”, 但在实际执行中, 它仍然是成人司法体系的延伸。

(三) 执法方面

与司法系统恰恰相反, 执法者可能由于过度重视教育原则而忽视了惩罚原则, 对于在学校接受教育的有严重不良行为的未成年学生, 无力管教或者管教无效的, 可以按照有关规定将其送专门机构接受矫治和教育。如果是构成违反治安管理行为的, 由公安机关依法予以治安处罚。如果是初次违法, 则不执行行政拘留。但如果不满十四周岁, 则不予处罚, 而由家长管教。而实际生活中, 这些法律规定形同虚设, 比如家长管教, 基本上属于空话, 而执法者的训诫也根本上起不了多大的作用。由于立法的规定, 执法系统在预防校园暴力这块的力量很薄弱。

四、校园暴力防控法律机制的完善

(一) 完善校园暴力防控立法

我国可以推动《校园安全法》、《校园暴力防控法》等专门法律的制定, 创建运转自如的防控机制。在专门法律颁布之前, 可借鉴国外成熟立法经验。首先, 我们需要制定一部关于校园暴力的专门的法律法规, 针对我国目前关于青少年防控校园暴力的不足之处, 我们通过立法来加以规制。比如, 针对未成年人刑事案件的审判程序上的不足之处, 我国应借鉴国外经验:“通过单独立法的模式, 制定专门的《未成年人刑事诉讼法》, 规定未成年人犯罪案件的立案、侦查、起诉、审判和执行程序以及对未成年人的非刑罚处置措施的适用和执行, 并在此基础上建立起对未成年人羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教‘一条龙’的工作体系。”[3]其次, 立法需要明确各方的法律责任, 即个人、学校和家庭的三方责任, 更加需要明确个人的责任, 避免通过监护人来承担责任。最后, 我国刑法中规定14周岁以下为完全不负刑事责任年龄, 而观察近几年频频发生的校园暴力事件可知, 青少年早熟早已成为普遍现象, 所以适当降低负刑事责任年龄, 一方面可以使施暴者得到惩罚, 有效预防校园暴力再度发生, 另一方面, 也可以避免《刑法》和《未成年人保护法》过于注重对未成年的保护, 在施暴者和受害者之间过于保护前者的弊端。

(二) 建立健全少年司法制度

校园暴力中的很多犯罪人都是未成年人, 由于未成年人在生理、心理等方面与犯罪成年人大有不同之处, 为了有效的矫正犯罪少年的犯罪行为, 为了给少年提供更好的人生起点, 让其远离不良行为, 减少犯罪, 建立科学的少年司法制度势在必行。从历史渊源来看, 少年司法起源于美国。美国的少年司法体系, 是一种倾向于福利与帮扶的司法体系, 这种体系制度的优势, 主要在于可以减少青少年步入成人犯罪司法系统的机率。[4]日本也有类似规定, 比如《少年法》规定:“对16周岁以下的少年禁止适用刑事诉讼程序, 即使年满16周岁的少年犯罪性质特别恶劣, 需保护性特别缺乏, 需要移送检察官进行刑事追诉, 也要由家庭法院的法官决定是否移送, 即使已送到刑事法院, 刑事法院的法官也可以以不适合刑事处分为由再移送回家庭法院, 要求作为保护案件加以处理。”我国应当借鉴域外少年司法制度经验, 针对未成年人的身心特点, 建立专门性的少年司法制度。我们可以从以下几方面着手:第一, 明确公、检、法各部门设立专门处理未成年人刑事犯罪案件的机构及其职责。第二, 增加消除少年刑事污点的规定。第三, 明确少年法院的管辖范围, 少年法院管辖案件包括未成年人刑事犯罪案件和未成年人管护案件。

(三) 教育感化与严格执法并重

教育、感化、挽救是监狱以及干警从思想上改造罪犯的重要指导原则, 它的基本精神和内容是, 对罪犯特别是青少年罪犯, 要像父母对待患了传染病的孩子、医生对待病人、老师对待犯了错误的学生那样, 做耐心细致的教育、感化、挽救工作, 认真组织罪犯学政治、学文化、学技术, 关心他们的吃、穿、住、医疗、卫生, 为他们创造良好的改造条件, 促进其思想转化。[5]实际生活中, 我们发现实施校园暴力的未成年人很多心理上都存在问题, 为此, 学校方面, 老师积极组织户外活动, 加强学生之间的交流, 避免孩子在青少年时期出现孤僻的性格。其次, 避免青少年在叛逆时期出现很严重的性格扭曲, 家长要多于孩子沟通, 了解孩子的内心, 积极引导孩子健康成长。在治理校园暴力的过程中, 如何做到违法必究, 执法必严, 也是我们需要深思的地方, 坚持未成年人犯罪与成年人犯罪的区别, 给予未成年人改过自新的机会, 但是在司法和执法过程中, 对于那些主观恶性深, 危害社会严重的惯犯, 不能一味只从宽, 避免他们钻立法上的空隙, 对于这类犯罪在司法和执法过程中要严厉惩罚。充分发挥司法和执法在预防校园暴力中的作用。

五、结论

对于近年来不断发生的校园暴力事件, 社会和政府也越来越重视, 若想改变这种现状, 除了从立法、司法、执法三个角度考虑, 我们还需要综合运用其他手段, 通过学校、家庭的教育感化来预防校园暴力的发生。

摘要：近几年校园暴力频频发生, 主要表现为语言暴力、身体暴力、心理暴力, 给校园环境和社会环境带来极其恶劣的影响。本文以校园暴力的含义为切入点, 对目前我国现阶段关于规制校园暴力的各方面机制进行阐述, 主要从立法、执法、司法这三个方面进行分析, 由此提出校园暴力法律防控机制完善的建议, 希望对防控校园暴力有所帮助。

关键词：校园暴力,犯罪,法律防控

参考文献

[1]姚建龙.校园暴力:一个概念的界定[J].中国青年政治学院学报, 2008, 27 (4) .

[2]管士寒, 王格.日本少年司法制度及其借鉴[J].河南司法警官职业学院院报, 2012.6.

[3]关春连.完善未成年人刑事诉讼程序[EB/OL].中国法院网, 2013-12-9.

[4]李志红.美国的青少年分析及对策[J].河北青年管理干部学院学报, 2006 (6) .

浅析企业法律风险的防范机制 篇11

关键词:法律风险;防范机制

在以市场为导向的今天,企业均加快步伐往规模化、集约化、国际化方向发展。努力增进效益的同时,全力打造品牌竞争力和影响力。而企业在生产经营的过程中,面临着许多方面的风险,例如,经营风险、市场风险、信用风险、法律风险等。这些风险都会给企业带来一定的危机,但有时也会给企业造成致命的打击,尤其是法律风险。如果不能及时有效地避免,不仅给企业带来一定程度的经济损失,更严重的是使企业在政治和社会影响上处于难以挽回的局面。煤炭行业在经受市场风险与安全风险的同时,也面临着一定的法律风险。尤其是涉及到企业改革重组与资源整合时,就无法避免一系列的法律问题。因此,建立企业法律风险防范机制,对有效化解法律因素给企业带来的潜在风险、保证企业健康稳定发展至关重要。

一、企业的法律风险

企业的法律风险是指企业所承担的发生潜在经济损失或其它损害的风险,它的种类包括:经营性损失、民事索赔、判决或裁决;行政或刑事处罚或制裁;企业资产受损;商誉受损;其他损害。造成上述损失和损害的原因包括:企业违反相关法律;企业侵犯第三方合法权益;企业未履行其合同义务或企业未采取有效措施以获得、保护或行使其合法权益等其他原因。法律风险因企业所处法律关系的性质不同而有不同的表现形式。随着国内和国际商业环境和法律环境的变化,法律风险也会发生变化。因此,企业应建立现代企业法律治理制度,以使企业各部门及其子公司针对所面临的法律风险采取统一有序的预防和补救措施,并定期对法律风险和法律风险管理措施的优先顺序进行评估。

二、我国企业法律风险的现状及产生的原因

企业风险的产生往往与经济体制、所处的环境及企业自身的经营模式相关联。企业面临的风险也无处不在。我国经济发展过热,但市场经济体制并不完善。在并不完善的制度环境下,法律无法给企业做到周到的规范。一些时候,企业的合法权益将无法得到保障。我国企业法律风险的现状及产生的原因主要有以下几个方面:

(一)法律意识不足

企业不重视对员工特别是管理人员进行法律意识培养。我国全民的法律意识本身并不强。企业内部人员在工作过程中往往也忽视法律意识的培养。企业对内部人员的法律培训存在空白与缺失,使企业不具备防范法律风险的能力。多年来法律风险是企业多种经营风险中最被忽视的一种风险,高发案率、高败诉率,即便打赢官司,执行起来也很难。

(二)管理存在漏洞,业务流程不够规范

不完善的内部管理制度是企业法律风险产生的制度根源。在我国众多的大中型企业中,具有有完善的合同管理制度及综合合同管理机构的企业非常少。那些具有司法证据制度的企业、有工业产权管理制度的企业也不多。因此,大多数企业都存在防范法律风险的制度漏洞。企业内部业务流程的不规范性也给企业造成潜在的法律风险。例如,在与外商合资或项目合作中不做或很少做专利检索;不做或很少做商标审查;接受对方财产抵押时不做或很少做抵押财产合法性审查;接受对方保证合同时不审查或很少审查对方签约人是否有权签约等。这些业务流程的不规范现象直接引发商标、专利、抵押无效、土地转让纠纷的高案发率。

(三)企业防范法律风险投入少

忽视专业法律人员的参与。企业重大决策过程缺少法定程序、忽视律师及法律顾问的作用,是企业不能有效地控制法律风险的重要因素。近一半企业在关于投资和担保这样重大问题上仍由董事长、总经理或厂长一人决定。在投资和担保合同签署的程序方面必须由股东会、董事会或企业领导集体讨论,律师、法律顾问也应该参与到决策系统之中。

三、企业法律风险防范的机制保障

企业由成立到终止这个全过程中的每一个环节,都会涉及到各种各样的法律关系和风险。例如,企业在成立之初,会登记一系列的信息,包括投资主体,经营范围,资金来源等。这些登记备案的信息必须真实合法。在企业的经营过程中,所签订的各种合同,企业安全生产,经济纠纷等均涉及到相应的法律条款。遇到企业破产重组或者注销等情况,债权债务问题,财产分配问题等也存在这一定的法律风险。这个过程如果处理不好,就有可能使企业面临法律风险。无论最终的风险是由那个部门或环节造成的,企业必须加强法律风险防范制度和防控体系建设来加以避免。

必须坚持依法治企、依法经营的原则。我国的企业发展已经由原先的单一化,走向多元化、集团化、国际化。复杂的企业内部管理是企业管理方面面对的一个很大的挑战。如果不坚持依法办事,很可能在众多的环节当中出现披露,给企业造成一定的隐患。令一方面,需要建立一套科学化、规范化、制度化的管理模式。在企业各项生产经营过程中,设置一整套职责明细,相互联系和制约的风险控制系统。将企业成立发展过程中的法律审核程序整理出来。在企业中设立专门的部门来负责这一项工作。企业应提前就一些重大的事项做好应对措施的准备,并将这些措施制定成相应的制度规范。这样,即可一定程度的避免法律风险的发生。也能够在发生法律风险的时候,及时拿出一套解决方案来。保证企业内部有条不紊的化解风险。

四、建立健全企业法律风险防范机制

企业建立完善的法律风险防范体系至关重要。在长期的探索和研究中,总结出以下几点:

(一)必须强化法律风险意识

企业必须要认识到,法律风险一旦发生,将会给企业带来很严重的后果。但事前是可以防止和控制的。企业负责人法制意识淡薄是主要原因。经营决策人、经营管理人不必深入法律专业知识的学习,但必须要对劳动法、合同法、知识产权法、金融法、公司法以及与相关业务有关的其他法律有一定的了解和运用能力。只有法律风险意识在一个企业中根深蒂固,企业才能时刻保持一种依法治企,依法运营的业务流程规范,避免法律风险的发生。

(二)建立和完善企业的法律风险防范体系

企业在经营过程中,由专业的律师来作为企业法律风险防范的顾问,深度介入企业的日常经营活动尤其是重大决策时刻,给其出具适时、到位的法律意见,力求避免风险的产生。必要时,企业可以设立专门的法律顾问组织。对企业内部建设及运营做全程的指导和监督。建立现代企业制度、完善法人治理结构,使法律风险防范成为企业内部控制体系的重要组成部分。

(三)具体的法律风险防范措施及应对

1.加强防范,设置第一道法律保障

按照依法治企、依法经营的原则,企业必须就自身做好审查工作。要保证资质,信息的正确合法。保证管理措施,经营方式的合法。避免企业自身出现法律风险。在业务往来上,更应当加强防范。例如签订合同时,要对对方企业做到深入的了解,确保合作的单位没有不法行为,没有隐藏的不法信息。对待合同也应该慎之又慎。在企业内部设置专门负责的部门,对对方进行资质及信息的审核工作。并在律师的指导下,规范合同文本。必要时,律师可以直接参与业务洽谈的部分环节。在专业律师的监督下来签订合同。以免由于合同的原因,给企业带来法律诉讼,造成不良的影响。这样,从源头上来避免企业存在的法律风险,就给企业设置了第一道法律保障。

2.密切跟踪,确保过程的安全履行

自合同双方签订合法有效的合同起,到合同的履行结束。这个过程是企业法律风险最大的阶段。双方在履行合同的过程中,可能会发生某些变化,这些变化有可能导致合同无法正常履行下去,造成法律纠纷。因此,企业有必要在签订合同后密切观察合同另一方的行为。对对方与合同有关的事项变更行为及时的反映。确保企业的合法权益不受到损害。也要做到对对方企业的运作情况了如指掌。这样才能确保合同正常的履行下去。因此,对合同双方的经营状况,履约程度,内部变化等信息的掌握将大大避免企业出现法律风险。这个环节也是企业法律风险防范举措的一个最关键的环节。

3.补救及时,最大限度的挽回损失

当企业无法避免的出现法律诉讼等问题时,如何及时有效的补救,最大限度的挽回企业损失,是企业法律风险防范的最后一步。在双方无法正常履行合同时,在协议不成的情况下,通过法律途径,来对这次纠纷进行积极有效的化解。对重大诉讼案件,企业要设立专门小组,负责案件的进展。及时回报信息,并对本次法律案件及时作出整理总结。吸取教训,避免同类事件的再次出现。

五、结束语

为实现社会主义市场经济体制与社会主义法制建设,完善企业经营运作,建立和完善企业法律风险防范机制是现实的需要。企业的生产经营活动,必须切实建立起适合自身需要的法律风险防范机制,才能在复杂的市场竞争中处于优势地位,不断发展壮大。

参考文献:

[1]马骏.建立企业法律风险防范机制初探[J].贵州法学,2005,(11).

[2]包庆华.现代企业法律风险与防范技巧解析[M].北京:中国纺织出牌社,2006,(1).

校园暴力的法律解决路径 篇12

一、校园暴力事件的发生现状及其反思

校园暴力是指发生在学校内或学生间的、长时间持续的, 个人心理或 (和) 身体遭受的恶意攻击。因为受害者与欺凌者之间的资源、体力等因素不对等, 而不敢或无法有效反抗。校园欺凌的欺凌者可以是个人, 也可以是群体, 通过对受害人身心的攻击, 对受害人造成身体伤害、财产侵犯, 或造成受害人感到愤怒、痛苦、羞耻、尴尬、恐惧以及忧郁。

近年来, 校园暴力事件经常被新闻媒体所报道, 其日益呈现出严重化、集体化和低龄化的明显趋势。2015年, 美国洛杉矶高等法院于当地时间6月18日正式开庭审理一起中国留学生绑架并施虐同胞案。在这起案件中, 多名被告对两名中国女留学生实施拳打脚踢、扒光衣服拍照和用烟头烫伤乳头等施虐行为, 他们即将面临多项重罪指控, 其中仅“折磨”一项最高就可判处终身监禁。当地时间2016年2月17日, 洛杉矶波莫那高等法院宣判, 涉嫌绑架、殴打和折磨同学的中国留学生翟、杨、章三人分别获刑13年、10年和6年。不仅如此, 2015年2月7日凌晨, 一段长达2分43秒的视频在网络上迅速传播。在视频中, 一名初二女生被同学轮扇耳光, 只因其正在上初三的“男友”疑其“不专一”。男友为发泄心中不快, 找同学对该女生实施报复。视频随后被上传至网络, 从中可以看到在短短2分钟内, 女生共被同学轮流扇了57记耳光。再如, 2004年10月17日晚, 西安南郊某中专学校的一名16岁女生被两名女同学在宿舍内脱光衣服殴打两个小时, 受伤女孩躺在宿舍内不能下地, 而被打原因却很简单, 只是因为打人者怀疑其和她喜欢的男孩关系好。

在上述案件中可以看到, 其中的许多行为已经远远超出公众对青少年行为的习惯认知。平日里在单纯的校园环境中上课学习的孩子们竟然可以做出诸多如此令人发指的极端行为, 其中某些行为已经构成涉嫌违法, 有的甚至已经构成犯罪行为。不可否认, 校园暴力事件在中国社会中频繁发生, 其中必定存在某种原因, 对于该问题的解决绝对不能将责任完全抛给社会和家庭, 更不能仅仅依靠学校采取警告、处分和开除等处罚手段加以解决。在我国放开全面“二孩”政策的宏观背景下, 通过法律途径解决校园暴力事件的必要性和重要性愈加突显。

二、各国应对校园暴力事件的相关措施及其可行性分析

调查显示, 校园暴力事件是在学生范围内普遍存在的严重问题, 其在初中阶段表现得尤为突出, 高中阶段的校园暴力事件虽逐渐减少但依然存在。在世界范围内, 许多国家均采取有相关举措, 旨在防止和减少校园暴力事件的发生。

(一) 不同国家的保护类措施及其可行性分析

保护类措施, 是指通过加强安保力量和增加安保设施, 不断强化学校及其有关工作人员的能力和素质进而对学生加以有效保护, 从而减少校园暴力事件的发生概率和减少事件发生后学生受到的伤害。这类措施相对直接和简单, 只需要投入相应的人力物力, 在达到一定程度后产生量变, 就可以最大限度地减少校园暴力事件的实际发生。

其中, 以色列要求在全校范围内建立反校园暴力的有关政策, 同时对教职员工进行相关培训。另外, 以色列还对正在进行的调查和研究提供大力支持, 旨在寻找到个性化的解决办法。调查发现, 校园暴力现象发生最多的地点是在放学后的走廊和厕所等学校监控不力的活动区域。对此, 很多学校采取的办法较为简单, 如增加警力、保证照明、要求父母接送孩子以及在休息时间安排更多老师在走廊上巡视等。

针对越来越严重的中小学校园暴力事件, 韩国教育部决定向一些中小学生提供免费“警卫服务”, 让其免受校园暴力侵害。在“警卫”工作中, 除包括警察在内, 还动员民间保安公司的保安和体育馆协会等机构的人员来承担和执行。只要学生向学校或教育厅提出身边保护申请, 政府就会安排“警卫”到学校或特定地点保护学生。

针对校园暴力事件的发生, 日本文部科学省不断加强对教师的相关培训, 逐渐增加学校辅导员和护理员的数量, 目的在于帮助学生处理各种问题。同时, 日本还允许学校对那些给周围同学带来身体或心理伤害的学生采取停课等处罚措施, 并为此制定了更加明晰的指导原则和规范程序。

众所周知, 中国社会的人口数量很大, 其中学生的总人数始终都是世界多数国家无法面对的庞大数字。对于如此众多的学生群体采取保护措施, 在投入人力和物力方面都将付出很大的成本和代价。可以说, 政府不可能在近期内为保障学生安全投入如此多的警力。另外, 校园暴力事件多发于中国城乡间的学校当中, 或是那些教育质量不高的学校, 这些学校分布广且较为分散, 不能对其进行集中保护, 而且这些学生的来源也比较复杂, 根本无法做到上下学沿途保护。就此而言, 保护类措施行之有效, 但其适用范围过窄, 不适合中国的人口众多和环境复杂的现实情况。而且, 该举措投入巨大, 需要政府因此额外支出高额的安保费用, 在中国的绝大部分地区也是不切实际的。

(二) 不同国家的预防类措施及其可行性分析

预防类措施指的是通过加强学生教育, 进而提高学生的道德素质和守法意识, 以此来减少校园欺凌的发生。

在这方面, 挪威鼓励学校对校园暴力事件采取全校范围的干预措施, 如制定课堂规则、对学生行为进行规范和限制、组建教师职业发展小组、与学生开展有关朋辈关系与行为的班会活动, 该举措旨在为欺凌者和受害者及其家长提供心理咨询等。200年, 挪威通过宣言号召国家和地方政府以及家长和教师团体加入其中, 以便尽快根除校园暴力事件。

针对校园暴力事件, 澳大利亚建立政府支持的组织和网站, 比如“反欺凌网络组织”和“澳大利亚无欺凌计划”等, 此举旨在帮助学校了解欺凌现象, 为学校制定相关政策, 提供教师培训的指导大纲。另外, 澳大利亚政府还试图通过增进师生们对社会正义问题的理解来解决校园欺凌问题, 他们认为只要青少年认识到对他人实施骚扰和折磨是错的, 那么欺凌问题就可以得到有效解决。

除此以外, 美国学校对校园暴力事件也十分重视, 每年开学均会发给教师相关的指导材料, 培训他们如何处理校园暴力事件。对学生也不断进行预防性的教育, 告知他们学校的有关规章制度。

通常而言, 预防类措施是成本相对较低的一项措施, 可以作为法律的辅助措施来推进。只需开几次班会或是给老师布置一定的宣传任务就能对学生的暴力趋向进行遏制。不过, 这类措施见效比较慢, 在推进过程中, 校园欺凌的发生仍旧是不能避免的, 很难对其加以根除。尤其是在中国社会中, 学校普遍缺少类似的教育。由此可见, 中国现在有条件也有必要采取的措施就是预防类措施。通过学校和老师的反复强调, 完全可能使部分性质极其恶劣和性质极其轻微的校园暴力事件可以得到减少甚至根除。但正如前文提及, 预防类措施是一种法律的辅助措施, 所以预防校园暴力的关键仍是完善法治体系, 让校园在法律的庇护下正常呼吸, 让学生在法律的保护下健康成长。

三、我国现有校园暴力事件的法律解决措施

(一) 我国现有法律中关于未成年人犯罪和伤害的有关内容

中国还没有制定出与校园暴力有关的法律法规。在处理未成年人犯罪方面, 《中华人民共和国刑法》对未成年人犯罪的刑事责任作了特殊规定。根据《刑法》第17条规定, 已满十六周岁的人犯罪, 应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人, 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的, 应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪, 应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的, 责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候, 也可以由政府收容教养。

针对未成年人犯罪, 在具体量刑时不但要根据犯罪的事实、情节和危害程度, 还要充分考虑其犯罪动机、犯罪时的年龄, 是否初犯、偶犯或者惯犯, 在共同犯罪中的地位和作用等情节, 以及犯罪后有无悔罪、个人一贯表现等情况, 决定对其适用从轻还是减轻处罚及其从轻、减轻的幅度, 使之有利于未成年罪犯的改过自新和健康成长。

《中华人民共和国治安管理处罚法》明确规定:已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的, 从轻或者减轻处罚;不满14周岁的人违反治安管理的, 不予处罚, 但是应当责令其监护人严加管教。可以说, 在校园暴力事件发生的萌芽期, 或是在个人成长过程中对于暴力行为认知较为模糊的时期和阶段, 法律难以起到应有的震慑和规范作用。但是, 如果错过这个最佳的教育时期再对涉事的个人进行教育和纠正, 将会付出非常高昂的代价和成本, 却未必能够取得很好的教育效果。

(二) 我国现有法律法规应当发挥的积极作用

上文提及的《刑法》和《治安管理处罚法》中都有责令家长或监护人管教的明确规定。我们也应该肯定, 成年人的法律意识相对更加健全, 责令管教能起到一定的作用, 但效果同样也是有限的。在这里需要强调的是, 校园欺凌不只是学校和家长的事情, 社会、政府和法律体系都有责任去解决这一不健康的社会现象。法律责任抛给家长, 就没有起到法律应有的作用。

因此, 我国现有法律法规对治理校园暴力事件应当发挥积极作用。首先, 法律对于14周岁以上的未成年人就具有了一定约束力。在中学阶段, 校园欺凌从法律角度来说, 是可以报警并通过法律途径来解决和制止的。其次, 就法律具有的惩戒作用而言, 法律是公民行为的准则和规范, 在当前以德治国和依法治国相结合的背景下, 中央反复强调全面推进依法治国。对于法律中明确规定、明令禁止的行为, 未成年人一旦触犯, 同样也应到法律的制裁。对于未成年人, 法律同样是一道警戒线, 不过划在稍远的地方。未成年阶段对法律肆无忌惮的人, 成年后则很难对法律保持应有的敬畏心。最后, 就法律的教育意义而言, 无论是法律中责令管教的规定, 还是各地推进的校园普法活动, 都可以让学生以法律规范行为, 以法律约束自己。更重要的是, 学生懂法, 尊法, 守法, 自然就会约束自己, 并不同程度地制止他人的校园欺凌行为。

四、我国校园暴力法律解决途径的完善

(一) 加强校园暴力立法的完善

伴随着犯罪年轻化与校园欺凌的少儿化, 对于小学和初中的校园欺凌现象, 校方和社会往往用“闹着玩”等中国式交往作为解释, 孩子幼小的心灵受到创伤这一既成事实, 往往置无人理会。为切实保障未成年人健康成长的权利, 从法律层面减少校园欺凌现象的发生和危害性。应该从以下两个方面修改或者订立相关法律。其一是修改刑法。对于严重或较严重的校园欺凌, 指参与人数多于3人, 涉及械斗, 致人轻伤及以上, 被欺凌者年龄小于对方3岁及以上, 异性欺凌等对未成年人造成严重的生理和心理创伤的, 应当追究刑事责任。对于校园欺凌类的犯罪行为, 不再从轻从缓进行处理, 未成年人的服刑环境可以适当轻松, 但必须要有足够的警示和教育意义。其二是制定专门的校园欺凌法律, 规范社会媒体的参与和执法机关工作人员的行为尺度, 划定学校和家长责任区间, 既保护被欺凌者的合法权利, 又保护欺凌者的再发展权利, 避免出现“一罪毁终身”等不合理的社会现象。对于校园欺凌入构成犯罪的, 由司法机关按照法律程序处理;对于普通或者情节较轻, 只是由校园矛盾激化, 双方实力不对等而演变的校园欺凌, 可以对当事人进行强制教育。

(二) 培养青少年的法律意识

在规范立法和执法的基础上, 应该切实加强法制教育。不单单是加强教育从业者的法律素质, 家长和孩子都应该是与未成年人相关的法律的学习者和维护者。我国现在的法律教育模式多是专家或有关人士举行普法讲座, 法制教育的形式和内容单一而僵化, 所举案例往往比较极端, 不具有普遍性, 而是以威慑性教育为主来预防中小学生犯罪。

现在的未成年人成熟化的步伐不断加快, 很多未成年人在10岁前后就已经进入叛逆期, 远早于以前普遍认可的正常年龄。对于一些10至14岁的孩子, 犯罪行为不能单以无法独立承担责任, 不懂事、不懂法作为不入刑的理由。嫌疑人也可能是明知故犯, 但却因最高法的司法解释而逃脱法律制裁。虽然, 目前我国的相关案例较少, 但是现在的法律终究是有待完善的, 许多合法但是不合理的行为还有待法律进一步规范。否则, 由于低龄人群普遍早熟, 低龄犯罪可能成为严重扰乱社会的危害行为, 社会将会为此承受巨大损失。所以, 对于相关法律的实施实施还需要进行多方面和多层次的深入论证。

在日常生活中, 青少年接触到的普法报告多是公安部门或法院等部门的有关专家或领导的现场宣讲。他们往往喜欢大量列举未成年人暴力犯罪致人伤残甚至死亡、交通违法引发大人员伤亡重大责任事故等极端案例。对于普通听众来说, 这样的普法报告更多的是满足了人们的猎奇心理, 而对自己的行为规范没有多少指导意义。因为人人都知道致人死伤是刑事犯罪, 但并非人人知道私拆别人信件违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》。所以, 普法教育的目的不在于震慑人们内心的暴力冲动, 还在于明确法律警界线, 让法律真正起到规范人们行为的作用。

对此, 为防止校园暴力等未成年人违法犯罪的情况发生, 不妨尝试采取以下几种教育方式。其一, 投放公益广告。公益广告可以用卡通形象吸引未成年人, 尤其是少年儿童, 这样可以使他们懂得欺负未成年人或者对其过分开玩笑是错误的, 甚至还可能是违法的。同时, 还应该正确引导他们以正确的方式同朋友交往, 避免他们养成在交往中使用暴力解决问题的不良习惯。其二, 文化作品分级。多数校园暴力或未成年人伤害事件都是因为受到影视作品的负面影响。对于这个问题, 中国可以借鉴美国对文化影视作品进行分级处理的做法。这种做法有助于防止暴力、血腥和凌虐等故事情节进入少年儿童的日常生活对其产生消极影响。其三, 开办法律常识选修课。有条件和有能力的学校可以将对学生法律意识的培养融入日常教学之中。现代社会对综合性人才的需求表现得尤为突出, 日常法律知识是人们必不可少的学习内容。在课堂传授法律知识既能提高学生的法律素养, 又能有效防止校园欺凌等未成年人违法犯罪事件的发生。除此以外, 接受过法律知识普及的学生还具备较强的普法宣传能力, 真可谓是一举多得。其四, 转变普法宣传讲座的形式和内容。以提供视频资料和普法漫画等未成年人喜闻乐见的形式开展相关讲座, 目的在于使宣讲人和宣讲内容都能贴近学生日常生活。比如, 学校警卫室人员的工作性质决定着他们比较容易贴近学生, 最方便了解学生的行为习惯和思维方式, 最善于发现存在于校园生活却容易被忽略的违法犯罪行为。其五, 组织学生旁听法院审判。通过旁听庭审不仅可以让学生熟悉法律条文, 而且可以使他们知悉违法犯罪的严重后果, 从而在日常学习生活中自觉以法律规范自己的言行, 避免自己的各种不当言行对他人造成侵害。

参考文献

[1]储殷.当代中国“校园暴力”的法律缺位与应对[J].中国青年研究, 2016 (1) .

[2]司西霞.浅析校园暴力案件中对未成年犯罪人的惩处[J].中国检察官, 2015 (18) .

[3]杨伟荣.谈何以破解校园暴力之殇[J].预防青少年犯罪研究, 2015 (6) .

[4]李峰.我国校园暴力的成因及防治对策探讨[J].湖北警官学院学报, 2014 (11) .