法律解决途径

法律解决途径（共12篇）

法律解决途径 篇1

一、网络谣言在大学生中的传播特点

网络谣言在大学生中的传播有其独有的特征。网络谣言的传播是通过网络媒介, 主要是借助网络论坛和一些社交软件, 通过虚拟用户名的转发评论来进行传播。大学生多以班级、社团或者学院为一个社交群体, 彼此之间相对信任了解。一旦网络谣言被群体中的一位成员转发, 就有可能引发整个群体的关注。各群体之间又通过交叉成员进行连接, 于是网络谣言就得以迅速遍布整个校园。同时, 由于社会经验不足, 对网络谣言的辨别能力低, 大学生极易成为网络谣言的推波助澜者。因此进一步“成全”了网络谣言的快速传播。

二、校园网络谣言的法律解决途径

(一) 立法方面完善相关规定

完善立法是解决网络谣言主要的法律途径之一。现行法律中除了2013年9月10日开始实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》对个别网络犯罪进行了具体规定外, 还没有出台其他关于网络谣言专门的法律法规或者规章制度。因此, 在网络谣言愈演愈烈的今天, 亟需完善相关立法。国务院和各级政府应出台网络谣言方面法律适用的行政解释, 具体规范相应的管理机制和处罚细则, 使网络谣言的治理有法可依。首先, 完善立法对网络谣言概念的具体法律界定, 制定统一的认定标准, 限定网络谣言的处罚范围。其次, 细化处罚标准, 对“情节较轻、较重”的具体情形予以明确描述, 以此增加立法的明确性, 同时限制国家执法人员的权力的滥用。最后, 制定与网络谣言侵犯法益程度相适应的处罚规则, 以及相适应的民事赔偿规则。

(二) 执法方面完善举措

首先, 严格网络的准入, 逐步推进网络实名制, 完善各论坛、社交软件的注册信息, 明确网络治理的责任的归属。确保在执法过程中, 能够通过相应的注册信息, 确定真实的责任主体。这一措施实施时一定要做好个人信息保护工作, 不要滋生其他安全隐患。

其次, 政府监管部门应加强网络信息的监管, 不定期对网络服务商进行抽查, 提高其责任意识。同时可以联合网络服务商共同进行网络信息的有效过滤, 定期对网络信息进行清理排查, 净化网络环境。对排查过程中发现的问题建立有效的解决机制:做好及时的辟谣工作;对网络谣言的制造者和散播者依法进行严厉打击。

最后, 透明化执法, 接受公众的监督。网络谣言以网络为媒介, 一般具有很大的社会影响。这就决定了政府的执法过程必定是在社会各界的高度关注下进行, 其要求政府对执法过程以及相关信息高度公开。同时要求其信息公开要及时准确。执法的公开公正达不到社会公众的期望很可能导致政府公信力的降低, 给网络谣言以可乘之机。例如“7·23甬温线动车事故对外籍乘客的高额赔偿”谣言, 就是由于信息公开的不及时, 导致网络谣言趁虚而入, 又进一步利用公民对政府积累的不满情绪, 使谣言快速传播。因此, 政府应提高执法的透明度, 及时公开政府信息, 使执法工作在公众的监督下有序进行。

(三) 法律意识、素养提高角度

针对网络谣言的传播, 学校可以采取以下几项措施培养大学生的法律意识。首先, 学校要对学生的言论进行引导, 建立多元化的校园网络谣言监测机制, 规范和预防网络谣言的传播。其次, 充分利用校园网络资源, 建立系统的应急处理机制。学校可以通过校园网, 或者注册微信公共账号, QQ群等方式与学生进行交流, 了解学生的言论趋势并予以正确引导, 及时制止或澄清不良言论。

最后, 长远来讲, 学校应当定期开展有关大学生网络安全教育, 专题讲座, 知识竞赛、法律宣讲等活动。通过这些活动, 向大学生普及相关的法律法规和管理条例等, 使其意识到自己在网络上发表评论行为的法律责任, 从而更好的规范自己的网络行为。在教育过程中, 同时传授一些社会经验教训, 提高大学生对网络信息的辨别能力。

网络谣言得以在大学校园中广泛传播, 与大学生的自身法律素养有着密切的关系。作为当代的大学生, 在与网络谣言的斗争中, 我们应该做到以下几点:

首先, 调整心态, 理性面对生活中的各种信息。矫正对社会生活的认识, 培养积极的生活态度。面对敏感的言论不偏激不盲从, 理性分析。

其次, 加强自身的社会责任感, 抱着对自己的言论行为负责, 对社会负责的态度, 审视网络谣言, 不制造, 不误传, 做网络社会的智者, 将谣言止于自己。

最后, 作为新时代的大学生, 其有义务为治理网络谣言做出自己的贡献, 可以与老师同学组成网络谣言分析小组, 在校园内展开相应的互动和宣传活动, 以自身为表率, 带动更多的大学生与网络谣言作斗争, 对网络谣言说不。

参考文献

[1]边宝林, 杨开云.网络谣言对高校大学生影响问题研究[J].山西青年, 2013.11.

[2]网络谣言的行政法规制研究[EB/OL].教育论文网.

[3]于涛.利用网络新媒体创新大学生思想政治教育对策研究[J].理论前沿, 2014.

法律解决途径 篇2

法律意识是社会意识的一种形式，是指人们对于法律和有关法律现象的观点和情感、态度的总称，它表现为探索法律现象的各种学说，对现行法律的评价和解释，人们的法律动机，对自己权利和义务的认识，对法律、法律制度的了解、掌握、运用的程度以及对行为是否合法的评价。它包括法律认知、法律情感与意志、法律价值观三大部分。法律认知是人们关于社会法律现象科学认识活动的结果，它是人们关于法的一般理论和法律发生、发展的历史及其规律，以及一个国家和地区现行法律的内容和特点等方面的知识的总和。法律情感是指社会主体对法现象的主观心理态度或心理反应，是社会主体主张权利，为权利和法律而斗争的内在心理动力，是一个民族最为宝贵的精神财富。法律意志是社会主体为维护法律的尊严，勇于同违法犯罪行为斗争的主观心理基础，表现为主体在任何情况下都不畏强暴、不畏诱惑和胁迫的坚强的守法精神和护法品格。［1］法律价值观，包括法律评价、法律理想和对法律价值（如公平、正义、自由等）的理解与接受，它是可能对立法、政策适用和司法判决等行为产生影响的超法律因素。它们是一些观念或普遍原则，体现对事物之价值可追求的理想性等进行的判断。

据此，我们可以将大学生法律意识表述为：大学生群体对法、法律或其现象的反应形式，即心理、知识、观点和思想，包括对法律的情感、认知、评价和信仰等的内心体验。中国当代大学生是国家未来的栋梁，他们的法律意识如何对建设社会主义法制国家的进程有很大影响。所以，很有必要对这一群体的法律意识给以关注。

一、当前大学生法律意识现状分析

大学生法律意识是我国社会主义法律意识的重要组成部分，它既具备社会主义现代法律意识的基本内容和特征，又有自己的特征，同时还区别于一般社会群体的法律意识。就其主体而言，大学生的年龄层次、受教育程度有别于其他社会群体或社会公众；就其内容而言，由于大学生尚未形成成熟的科学人生观和世界观，致使观察问题、分析问题还不够全面，因此，他们的法律意识带有明显的易变性和不成熟性。

2001年，有关机构对全国在校大学生进行了随机抽样1万余人的调查。调查结果表明，几乎所有大学生都赞同“依法治国”的治国方略和“建设社会主义法制国家”的战略目标，认为应该自觉守法、依法维护自己的正当权益，等等。然而，同时却有42.67%的人同意“只有私了解决不了的问题才应求助于法律”，15.41%的人“遇到法律纠纷”选择“托人私了”，80.96%的人认为“在亲情和法律面前，有时确实不好办”，42.97%的人认为“能够钻法律空子的人，都是有本事的人”，有52.54%的人“买到假冒商品”后只能“自认倒霉”。这些数据表明，中国当代大学生的法律意识已有了很大程度的觉醒和增强，但大多仅仅停留在感性认识水平上，而且“知”与“行”存在较大反差；在不同大学生当中法律意识水平参差不齐。［2］从大学生的行为表现来看，也是如此。一方面，大学生拿起法律武器维护自身合法权益的事例层出不穷。另一方面，大学生违法犯罪的事例也不鲜见，如盗窃、抢劫甚至卖淫、强奸、杀人等犯罪行为，以及打架斗殴、毁坏公物、剽窃他人学术成果、随意撕毁就业合同等违法行为时有发生。而相当一部分大学生法律意识淡薄，缺乏必要的自我保护意识，致使自己的切身利益受到侵犯和损害。其中不少女大学生对自身安全关注不够，有些大学生在就业、勤工助学过程中被骗，有的大学生上网交友陷入不法之徒布下的陷阱„„

分析当前大学生的法律意识现状，不难发现有以下四个方面的特点：第一、当代大学生有着较强烈的社会责任感和法制意识。随着知识的积累，视野的扩大，大学生开始学会对现实行进行深层次的理性思考，关注国家的法制建设，更关注自己的合法权益。但他们又往往富于幻想，急于求成，缺乏对国情的全面了解，缺乏冷静、理性的分析，常常又表现出情绪化的倾向。第二，法制心理状态呈现出多样化倾向。有些学生对西方的三权分立制度比较欣赏，主张在法制建设上全盘照搬西方的那一套。也有些学生受到我国传统法律文化消极因素的影响，轻视法律的作用。第三，更加注重实现自我价值，但他们往往不能正确认识自我，喜欢以批评的眼光对待周围的人和事，为表现个性，甚至把学校规章制度视为束缚其思想和行动的多余之举，对法纪教育存在逆反心理，有的甚至作出违规的情况。第四，相当一部分学生虽然法律知识懂得不少，然而现实生活中，其行为与法律规定背道而驰，守法的自觉性较差，形成“学而不用”，“知而不信”现象。学生对法律的信任度不乐观，对待是非基本上是清楚的，但态度不够坚决。

上述情况表明由于受社会负面文化和学生自身道德以及心理成熟程度的影响，当代大学生的法律意识还没有达到应有的高度。面对这种情况，对大学生加大法制教育的力度、进一步增强他们的法律意识、提高他们的法律素养，势在必行。

二、加强大学生法律意识的培养

调查表明，28.49%的大学生表示愿意接受“法制教育”，其中有11.34%的人把自己最愿意接受的教育内容选定为“法制教育”；38.04%的大学生已明确意识到自己法律意识方面的不足，认为自己必须“积极学习法律知识”。［3］这表明，大学生学习法律的积极性比较高，进一步加强对大学生的法制教育工作，已经具有了一定的基础和有利条件

针对大学生法律意识的现状及特点，我认为应该从以下方面入手。

1、精选内容，扩充课时，采用灵活多样的教学方法，完善法律基础课堂教学。

首先，树立宪法法律意识。宪法最主要、最核心的价值在于，它是公民权利的保障书。列宁曾指出：宪法就是一张写着人民权利的纸。从宪法的基本内容可以分为两块，即国家权力的正确行使和公民权利的有效保障。然而，这两块并非地位平行的两部分，就二者的关系而言，公民权利的有效保障居于支配地位。宪法的基本出发点就在于保障公民的权利和自由。其次，通过民法、刑法、行政法、婚姻继承法、诉讼法的基本理论与知识的学习，使大学生正确理解权利与义务的关系，在履行义务的前提下，合法行使自己的权利，帮助大学生形成依法办事、同违反宪法、法律以及破坏我国法制的行为斗争的思想意识。再次，在扩充课时的基础上，改进教学方法，增加“案例法”、“体验法”、“讨论法”提高教学效果。

2、理论与实践相结合，积极拓展第二课堂。

走出课堂，旁听审判，让案例事实说话，会比老师在课堂上的泛泛讲解更有震撼力。庭审过程中，严谨的法庭调查，激烈的案情辩论，法庭对事实的认定，对法律的适用，会让学生充分体会到法的神圣与威严。此外，参观监狱、指导学生自己成立各种法律协会、法律社团，进行普法宣传。同时，还可以广泛关注“今日说法”之类的法制节目，阅读参考法律书籍。这些对大学生法律意识的提高都将起到积极的促进作用。

3、加强大学生思想道德教育，引导大学生正确认识自我，认识社会，树立正确的人生观、价值观，正确的人生追求目标，增强大学生的公德意识。

道德与法律的同质性和功能上的互补性以及两者界限的模糊性是道德与法律进行一体化运作可行性的基础。虽然道德与法律有很大差异，但在规范这终极意义上两者先天是兼容的。而且我国传统社会中的“礼”，这种伦理法律化低成本高效运作的历史为我国法制现代化提供了道德与法律一体化运作的历史实证的先河。寻找道德与法律的契合点，通过道德教育提高学生的法律意识，这将是一个重大的理论课题。

4、齐抓共管，着力构建高校、家庭、社会相结合的大学生法制教育网络。

提高大学生的法律意识不仅仅是学校的责任，而是涉及整个社会的各个层面，需要全体社会共同关注，需要各个环节紧密配合。首先必须依法治校，保证良好的校园生活环境，切实抵制社会不良文化的进入。家长要注重对自己孩子的了解，配合学校教育；司法机关也应该有重点地与大学定期联系，加强校内的司法宣传教育；政府职能部门则应力所能及地为大学排忧解难，要切实采取可行的措施，优化社会大环境以及校园环境。通过这些方法和措施，形成一个好的法治环境，使学生潜移默化地受到现代法制的熏陶，从而提高自身的法律意识。

大学生是国家未来的高级建设者，其法律意识的强弱，法律认识水平的高低，直接反映和影响着社会的民主法制化进程。增强大学生法律意识，预防和抑制大学生违法犯罪，同时提高其运用法律进行自我保护的能力，促进大学生自身素质的完善，更有利于促进我国社会主义法治化、民主化、制度化的进程。

会计104 江超

法律解决途径 篇3

关键词：环境污染；法治原因；法律解决途径

近年来，环境污染问题成为了五家渠市上下普遍关注的热点和难点问题，对政府而言，是“令人头疼的顽疾”，对五家渠市的居民而言，成为了苦不堪言的“头号问题”。

一、本地环境污染的主要问题

环境污染指自然的或人为的向环境中添加某种物质而超过环境的自净能力而产生危害的行为。“天蓝、地绿、水清”曾经是五家渠市生态环境的优势，而如今受污染影响，这种良好环境发生了很大改变。

1.大气污染

近年污染物排放量大幅增加，对空气造成了污染。2012年五家渠市空气质量在北疆地区排名倒数第五，排名倒数的城市二氧化硫、二氧化氮、可吸入颗粒物（PM10）浓度明显高于北疆其他城市。二氧化硫排放量20820吨；氮氧化物排放量10400吨；烟（粉）尘排放量4605吨，相比上年度增幅迅猛，对空气造成了污染。

2.土壤污染

工业污水的违法排放造成了土壤污染，并導致大批植被死亡。受污水排放侵入土壤的影响，仅2011年就致古尔班通古特沙漠的南缘北沙窝一处上百亩沙枣林实验田里3万棵枣树死亡。

3.水体污染

主要水源地污染一直没有得到有效治理。青格达湖水源地占地面积17.5平方公里，是五家渠市饮用水、农业用水的重要水源。五家渠市人大代表提出了《关于加强青格达湖水源地保护的议案》的议案，指出：因受到上游河道排污及自身污染治理不足的影响，青格达湖水源地受到了污染，必须加大治理力度。

二、对本地环境污染问题的法治原因分析

1.执法不严是本地环境污染问题的首要原因

五家渠市建市只有十年，经济基础薄弱，基于企业给当地带来税收、带动就业而受到“地方保护”这些众所周知的原因，导致了环境行政执法不严的问题。

2.违法企业治污整改落实不积极

对于环境污染问题，违法排污企业总是抱有侥幸心理，故意拖延整改治污。企业认为违法成本不大，之前环保法律规定的针对环境违法的罚款，数额并不大，导致违法成本较低，不少企业因而怠于治污。

3.没有依法公开环保信息

在实践中，无论是环保部门一方，还是重点排污单位这一方，都没有如实向居民公开相关信息。因此，信息不公开直接导致了百姓不满，政府形象受损，企业违法容易严重。

4.受害居民进行法律救济实施困难

目前，法律救济的方式主要有：行政复议、行政裁决、国家赔偿、 民事诉讼。对环境污染问题老百姓通过法律进行救济的可行性不足。

5.对污染环境犯罪的追究不到位

对环境污染行为，绝大部分由行政执法机关追究行政责任，现实中“交了罚款就算不违法”、“以罚代刑”的情况仍然存在，导致了污染环境犯罪根本没有受到严厉追究。

6.人大法律监督有行动但不够完善。通过执法检查、根据代表建议

对相关部门提出询问等方式，一定程度上推动了政府治污的决心，但是对于治污落实效果往往无能无力。

三、师市环境污染问题的法律解决途径分析

1.解决对环境污染执法不严的问题

对行政执法加强监管。对依法应当给予行政处罚，而有关环境保护主管部门不给予行政处罚的，环保局可以直接作出行政处罚的决定。实行环境保护与政绩考评挂钩。将环境保护目标完成情况纳入对环保局及其负责人，本地人民政府及其负责人的考核内容，作为对其考核评价的重要依据。惩处地方违法保护及行政干预。本地人民政府及环保局，如存在违反环保法第68条规定的行为，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相关行政处分。

2.解决企业对环境污染整改落实不积极的问题

对违法排污企业实行罚不封顶。严格施行“按日计罚”处罚，罚款数额上不封顶，倒逼违法企业迅速纠正污染行为。实施行政拘留。对企业事业单位和其他生产经营者有严重违反本法第63条规定的行为，应对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行拘留。采取行政强制措施。对违法企业依法采取查封、扣押违法排污设备、限制生产等强制措施。

3.解决环保部门、企业不依法公开环保信息的问题

对重点排污单位不公开或者不如实公开环境信息的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令公开，处以罚款，并予以公告。政府及环保部门应当依法公开环境信息而未公开的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相关处分。

4.解决居民受到损害进行法律救济的问题

居民针对受害实际情况可以申请环保行政部门做出调解处理。向公安机关举报，公安部门依据有关规定，对违法排放、倾倒危险物质的违法行为人，以及盗窃、损毁环境监测设施的违法行为人依法予以治安管理处罚。依据《刑法》等相关规定，对涉嫌构成环境污染犯罪的，要立案侦查。个人因环境污染、破坏生态行为受到人身或者财产损害的，可以搭上公益诉讼的便车提起共同诉讼，进行索赔。

5.解决环境污染犯罪追究不到位的问题

公安机关依法侦办环境污染刑事案件，要借助环境保护部门的专业知识和技术支持，提高办案质量。环保部门明确案件移送的职责、程序和监督等要求，积极做好案件调查、证据收集、法律适用等工作。检察机关要通过走访、受理群众举报等方式，注意发现有案不立、以罚代刑的职务犯罪线索，对涉嫌犯罪的要及时立案查处，加大对职务犯罪的打击力度。

6.解决人大法律监督落实不到位的问题

人大法律监督的主要方式包括：①听取和审议执法工作汇报；②提出询问、质询和罢免案；③执法检查；④规范性文件的备案审查；⑤改变或撤销不适当的决议、决定和命令；⑥受理人民群众的申诉和意见。建议加强②、④、⑤这三项法律监督的方式，使人大法律监督贯穿环境保护和惩治污染的整个过程。

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法律解决途径 篇4

效率违约, 是以波斯纳为代表的美国经济分析法学派提出的一种违约理论, 其含义是:合同的一方当事人只有因违约带来的收益将超出己方及他方履约的预期收益, 并且针对预期收益的损害赔偿有限, 使之在承担违约责任后仍有盈余, 违约才是一个理性的选择。由于效率违约强调“违约收益超过履约的预期收益” (己方与他方之和) , 获取违约收益的一方当事人有违约的激励, 所以又称为“有效益的违约”。波斯纳举了一个例子:我签订了以每件10美分的价格为A提供10万个定制零件的契约, 零件为其锅炉长所用。在我支付一万件之后, B向我解释他很着急地需要2.5万个定制零件并愿意每件向我支付15美分, 否则他将被迫关闭其自动钢琴厂而付出很高的成本。我将零件卖给了他, 结果未按时向A交货, 导致他损失1000美元的利润。由于我已从与B的交易中得到了1250美元的额外收益, 所以即使赔偿A的损失, 我的经济情况仍然得到了改善, 而B并未因此受损。假定A的损失得到完全补偿而又没有其他人受违约侵害, 那么这种违约就是帕累托最优状态。可见, 波斯纳的效率违约体现了分析实证法学派的功利主义色彩, 他将法律的正义、平等等形而上学的价值排除了, 从纯经济学的角度分析违约的效率, 把违约看做不含任何道德评价的风险分担, 把履约看做可以交易的。很多学者认为这种理论是市场经济发展的必然结果, 弥补了传统法学分析方法的不足。

但是, 效率违约理论体现了法律价值的冲突。基于维护法律价值在市场经济中的重要性, 效率违约并不是一个简单计算违约收益与履约预期收益大小的问题。

效率违约下的法律价值冲突

1.法律价值冲突的主要情形

(1) 自由与秩序的冲突。自由所体现的是一种行为不受任何约束的利益。而秩序却相反, 它是对这种利益的限制, 强调社会的一致性、连续性和稳定性, 因此两者之间产生冲突在所难免。当然, 秩序和自由也有统一的一面, 自由在秩序中能更好地行使, 而秩序对自由也有保障作用。

(2) 效率与公平的冲突。公平意味着相同的人在相同情形下应能得到相同的待遇, 而效率追求的是利益最大化, 为此可突破公平的限制, 实现主体追求的效率, 因此可能出现相同情况下相同的人得到不同的待遇。这里需强调的是, 由于公平在一定程度上与正义相联系, 所以效率与公平的价值冲突在很大程度上意味着效率与正义的冲突。这只是从微观上看, 从宏观上看, “效率与正义从根本上讲不是相对立的价值, 归根到底, 正义的制度、最能发挥人的积极性的制度是最有效率的, 非正义的制度归根到底是低效率的。”

2.效率违约下的法律价值冲突

从波斯纳的效率违约理论及其所举的例子看, 他所信赖的法律价值显然是效率与自由, 并必然与正义与秩序等法律价值相冲突。那么, 效率违约时能否完全排除正义、秩序等法律价值?法律不是工具, 而是有自身独立的价值;同时法律也不是封闭的, “它的安排受制于人们根据社会生活的需要、公平和正义的要求作出的定期性评价。”所以, 从纯粹功利主义出发分析法律制度的正当性是不够的。法律在追求效率的同时, 不能也不应排除正义、平等、秩序等价值。有的学者认为, 波斯纳这种“以效益代替公平、正义, 否认公平、正义作为法律的一种价值的观点未免有失偏颇。事实上, 法律制度既有经济分析法学所说的效益、成本等方面的内容, 也有公平、正义与否的问题, 法律制度的作用就是平衡两者之间的关系, 调整各种利益冲突。”

既然效率违约不能完全排除正义、秩序等法律价值, 那么涉及哪些法律价值冲突呢?一是其涉及效率与公平的冲突。效率违约追求违约的效率最大化, 只要一方认为违约能够给他带来比履约更大的预期利益时, 他就可以违约, 他考虑的仅仅是利益最大化。而公平则严格要求契约双方:一方如没有正当理由就不能拒绝另一方的履约要求。这是契约双方平等法律地位的要求, 也是契约的应有之意。这种公平是全局性或整体性的, 法律关注的不仅仅是个体的公平, 更注重维护整个社会的公平。同时, 由于公平与正义具有特殊关系, 因此效率违约也关系到违约方是否正义的问题。二是效率违约涉及个体自由与维护社会经济秩序的冲突。效率违约是违约方衡量后作出的选择, 是自由的, 但同时遵守契约也是维护社会经济秩序不可或缺的部分。

效率违约下法律价值冲突的解决途径

1.法律价值冲突的处理原则

(1) 人文原则。人在社会中处于主体性地位, 当法律冲突涉及人与物之间的关系时, 应确定人的优先地位, 而物居于附属地位;在处理人与物、人与经济利益的价值冲突时, 应注重人的情感要求和普遍的社会道德, 不能牺牲人的基本价值以追求物质财富或解决效率。

(2) 相对位阶原则。位阶原则, 是指法的价值之间存在一定的位阶, 当不同的法律价值发生冲突时, 在先的原则优于在后的原则。在法律价值中, 自由是最重要的, 其次是正义, 之后则是秩序、公平、效率等。当然, 这种秩序并不是绝对的, 个案的平衡取舍需要法官的个人判断和社会时代的选择。

(3) 比例原则。即使实现某种价值必然会以损害其他价值为代价, 也应当使被损害的价值减少到最小限度, 这就需要在冲突的法律价值中, 按照一定的比例加以取舍。法官只有在适用相对位阶原则而得不到具体案件价值正当性的前提下, 才可适用比例原则。也就是说, 比例原则是价值相对位阶原则的补充原则。

(4) 个案平衡原则。在实践中, 还存在位阶并不明显的法律价值冲突。比如, 公平与秩序的价值冲突, 很难说它们是处于同一位阶的, 在这种情况下必须综合考虑主体之间的特定情形, 以使个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

2.效率违约下法律价值冲突的解决途径

(1) 效率与公平的冲突的解决途径。效率与公平的冲突, 是效率违约中的基本法律冲突形式。从经济学上看, 它们是同一生产关系的两个不同方面:生产关系是生产力借以进行生产的各种关系, 既指生产过程中的深层次对自然的关系, 也指生产者相互之间的关系。前者是生产关系的效率方面, 后者是生产关系的公平方面。所以说, 从公平的价值形态上看, 公平所反映的是人与人之间的关系, 它以规范和原则的形式规定了人们活动的范围、方式, 使其与相应的责任和义务相联系, 并保持某种应然状态;从效率的价值形态上看, 效率所反映的是人与物之间的关系, 强调的是主体以较小的投入而获得较大产出的最佳活动方式。所以高效率意味着高产出, 能够实现更大范围的公平;反之, 公平给主体心理上的满足, 能够促使人们进一步提高效率。正如有些人所说, 只要把“蛋糕”做大, 就能更好地实现公平。但是, 这些看法只是在宏观层面上, 即从整体社会的长期利益出发, 效率与公平才是统一的, 在短期或者说在某一项具体的制度上, 效率与公平的矛盾是不可避免的, 必须对这种矛盾做出合理的安排, 才能从根本上促进整个社会的效率与公平长久统一。对效率违约而言, 我们面对的是一种经济效率与经济公平的冲突, 这是一种物质利益的矛盾, 违约者很少考虑契约另一方的实际情况。可见, 经济效率注重的是经济的发展, 而经济公平注重的是人的发展和道德的维护等。按照价值冲突处理的人文原则, 在效率违约中, 我们应尊重人的发展, 即承认公平的优先性。新自由主义政治哲学的代表人物罗尔斯认为, 这里的公平即意味着正义。在他看来, 在效率与正义 (公平) 的关系中, 正义原则优于效率原则;效率原则要受某些背景制度的约束, 制约其活动的范围, 一旦这些约束被满足, 任何由此产生的有效率的分配都被承认是正义的。因此, 评价社会基本机构的最终依据是正义而不是效率。虽然罗尔斯把公平视为正义有失偏颇, 但反映人的价值的公平成为正义的组成部分应当肯定, 公平在效率违约这一制度中处于相对较高位阶也应确定。分析波斯纳的效率违约, 也同样体现了一种人文关怀, 在他所举例子里似乎透出他并不总是以效率为第一位, 尽管他宣称以利益最大化为目标。然而, 在波斯纳所举的效率违约的例子中, 违约方违约的原因除了违约收益大于履约的预期收益外, 还基于一点考虑, 那就是如“我”不违约, 不提供零件给B, B将面临破产, 所以“我”对A违约了。换一个角度看, 如B并没有面临这种困境, 波斯纳会认为“我”一定会违约吗?结果并不是绝对的。

(2) 自由与秩序的冲突的解决途径。自由是法的终极价值和普遍道德。法律合法性、正当性的内在根据就是合乎人类自由存在的“形式”———普遍道德法则或绝对律令。权利 (法) 法则就是自由法则的外在表现, 其核心内容是一个人的行为自由必须能够与任何其他人平等的行为自由共存。以人格尊严和自由为归结的根本价值法则, 是法之所以为法和法律合法性、正当性的一个基本因素。人们普遍认为, 秩序是对自由的有益限制, 防止滥用自由是人们为自由而做出的让渡。而适当限制自由的秩序的联系性和稳定性, 将有助于避免和阻止严重妨碍他人的自由或所有权的行为和社会冲突。应注意的是, 在自由与秩序的关系中, 不管秩序对自由规定了怎样的限制, 自由应占主动地位, 而秩序只是在特定情况下才限制自由, 自由的终极价值并未被否定。

效率违约是一种主动违约, 即违约者是一种自由意志体现下的违约。如果效率违约不侵害任何利益或价值, 那么法律就没有必要用秩序加以限制。所以, 效率违约在带来个体经济利益最大化、资源优先配置的同时, 是否冲击了社会的信用, 是否带来了履约率降低, 是否给整个社会一般道德理念带来不利影响?通过上述分析, 结论是肯定的, 那么就有必要以秩序加以限制。契约是当事人之间的法律, 履行契约是当事人的基本义务和道德理念, 违约普遍是受道德谴责的。大规模的违约, 将造成整个社会的信用丧失, 人们逐渐会失去对有效经济秩序的信心。签订契约后, 双方都不能形成可靠信用, 对履约充满怀疑, 最终将造成小额的即时清结合同大量增加, 不利于经济增长。因此, 不加限制的提倡效率违约, 会造成一种安全秩序缺失, 最终是适得其反。所以, 虽然在解决法律冲突的相对位阶原则中, 自由处于第一位, 但是在具体的效率违约中, 绝对的适用高位阶并不能得到大众能接受的正当性结果, 这就要适用比例原则和个案平衡原则, 根据效率违约的具体情况确定是否适用。需强调的是, 尽管自由在效率违约中在一定程度上让位于秩序, 但是自由的主导地位未被否定, 所以笔者在自由与秩序的冲突中, 并不是完全否定效率违约的存在。

大学生法律意识培养途径探析 篇5

摘 要：大学生法律意识淡薄直接影响了我国社会主义法治社会建设进程的推进。培养大学生法律意识已成为建设和谐社会最为关心的话题，本文主要围绕当前大学生法律意识淡薄的原因及现状，进一步探析大学生法律意识培养的有效途径。

关键词：大学生；法律意识；培养途径

中图分类号： G415 文献标识码： A 文章编号： 1673-1069（2016）15-145-2

0 引言

大学生是社会主义建设的接班人，也是和谐社会建设的践行者，承担着国家法治社会建设的重要责任。“爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献”是每个公民应遵守的基本道德规范，法治社会要求每个公民都能知法、守法，大学生更应是法治社会的典范和楷模。当前，随着新经济思潮的进入，大学生的人文思想在不同程度经受着碰撞，精神世界和生活需要逐渐背离了宪法精神，大学生法律意识淡薄的问题日益凸显出来，随着我国社会主义法治国家建设进程的推进，大学生法律意识的培养逐渐被重视。如何加强大学生的法制教育，增强法制观念，提高法律素养，把法律意识内化为大学生的行为标准，使他们成为我国建设法治社会的栋梁，已是高等教育应当认真思考的问题了。大学生法律意识淡薄的现状

如近几年发生的清华大学学生刘海洋的“泼熊事件”、马嘉爵的“杀人事件、”药家鑫交通肇事杀人案、复旦大学投毒黄洋被害案、中国传媒大学周某某被强奸未遂杀害、陕西科技大学女大学生被杀案、河南牧业经济学院大学生因赌球陷“校园贷”巨债跳楼案等都在社会上引起轩然大波，令人扼腕痛惜。所以说，当今大学生的法律意识、法制观念淡薄着实令人勘忧。

高校的大学生正处于人生观、世界观的确立时期，思想都处于不稳定状态，虽然具备一定的法律知识，但并没有真正地把法律知识内化为法律意识，没有真正挖掘法的精神、法的价值，缺少公平、正义的理念，对法的信仰程度很低，有人曾对某高校学生对“法律的公正性”确信程度做过调查，表示有信心的占41%，而54%的大学生表示信心不足，有5%的学生表示完全没有信心。从上述调查数据的结果看，法律并没有在大学生心目中占据崇高的地位，而法治社会要求法律至上，任何组织和个人都不能凌驾于法律之上，如果法律不被信仰就形同虚设，而当代大学生的法律意识则处于一种岌岌可危的境地，提升大学生的法律意识已经迫在眉睫。大学生法律意识淡薄的原因

第一，大学普法教育工作重视程度不够。自1986年“一五”普法至今已开展普法工作30年，每个《规划》都强调 “普法教育工作要坚持从青少年抓起，把法治教育纳入国民教育体系，引导青少年从小掌握法律知识、树立法治意识、养成守法习惯”。然而，许多高校没有真正将普法工作纳入学校的教育教学日程，没有专门部门和人具体实施此项工作的开展，在普法工作上不善于创新，疲于应付，校园普法氛围不浓，逐渐由总结和汇报取代了普法教育工作的贯彻落实。

第二，大学生捍卫自身利益和权利的主动性强，遵守法律的意识淡薄。作为18―20岁的大学生而言，主观意识形态下是非的辨别能力是有限的，价值观在较大程度上也是不健全的，虽然了解过一些法律常识，但也是零碎的，片面的，缺乏系统的法律知识了解和学习，对法律知识的理解只停留在感性层面。当关注的事态发展与自己规划的路径发生改变时，捍卫自身利益和权利的主动性必然占据理性思考，故而造成违反法律法规的事件发生。

第三，注重德育教育，忽视法律知识的教育。中国的传统教育模式和思想认为，德育教育可以说占据整个学生生涯，无论是教材编纂还是世俗观念，德育在一个学生的成长过程中是重中之重的，关乎着学生能否成人成才。当前，大多高校对学生法律意识的培养也不够重视，只重视专业课程的教育，忽视了法律知识的教育，即使是涉及到一些法律知识，也不是必修有课程设置，只重视结果，不重视授课效果。同时，家庭教育在学生成长过程中对法律常识的灌输也是欠缺的，把成才教育放到了首位，忽略了培养学生法律意识的成人教育。

第四，互联网+带来的法律问题日益严重。在互联网高速发展的时代，网络空间传播有违社会公德和法律法规的涉黄、涉暴文字、图片及游戏等内容比比皆是，由于大学生心智发育不够健全缺乏辨别的能力，主观上对虚拟的网络世界的新奇度是有依赖性的。他们在汲取网络“营养”的同时，也在不同程度的被网络上有违社会公德及法律法规的内容所侵蚀。培养大学生法律意识的途径

培养大学生法律意识可视为是一个社会问题，它不单是学校的问题，也不单是一个家庭的问题。在塑造和培养一个大学生成人成才过程中，社会、家庭、学校都肩负着培养的责任。

第一，高校应当将法律知识教育贯穿整个教育教学过程，加快《思想道德修养与法律基础》课的教学改革。高等院校开设《思想道德修养与法律基础》课是在1986年9月，其性质是本专科学生的公共必修课。国家教育部还将它列为德育三大主干课程之一。它是思想政治教育也是法律知识教育的课程。目的是使学生“通过学习法律知识，要达到既掌握法律这一重要武器，又提高思想政治和品德教育。”

新形势下，高校应当结合时代特点，在《思想道德修养与法律基础》课改上实行以法律意识教育为中心的教学改革，强调手段教学，实践教学，情景教学和案例教学等方式，提高课堂教学质量、丰富教学内容，增强教学说服力和吸引力，调动学生学习法律知识的积极性和主动性，从而来提高大学生的法律意识。

第二，强化家庭教育培养大学生法律意识的阵地作用。家庭教育，是指学生在读大学期间受家庭环境、成员、气氛，在伦理、道德、情感生活等方面直接或间接受到的熏陶和影响。虽不与学校传授知识及专业化教育的功能不同，但也是宣传法律法规，道德遵守的重要阵地。因此，良好家庭教育氛围有助于大学生养成健康的心理和健全的人格。反之，不良的家庭教育氛围则会导致大学生人格心理缺陷和品性低下，这往往会造成大学生违法犯罪。

第三，发挥新媒体、自媒体优势，拓宽法律知识传播通道。在互联网+时代，新媒体和自媒体在大众视野不再陌生，它具有信息多元化，表现形式立体化和传播互动化等优势，能够将我国现行法律法规以不同的表现形式，通过互联网渠道渗透到人们的思想和生活，特别是新媒体传播工具更新较快的大学生们，他们是新媒体传播的实际执行者和收益者。所以，可针对其群体特点开发法律知识平台，APP等，拓宽法律知识传播通道，扩大宣传法律知识覆盖面，营造全国普法的良好氛围。

第四，完善法制，推进法治社会建设进程。以社会为背景的法律意识培养的“土壤”，在大学生法律意识塑造的过程中，法律意识和法律修养直接来源于社会中的法律事实及现象。在新的经济思潮的冲击下，培育法律意识“土壤”的影响，对新的法律问题的约束逐渐失去了主导作用。所以，应当进一步完善特别是与青少年成长有关的法律法规，进一步推进社会主义法治社会的进程。结束语

大学生健康成长是社会、家庭和高校共同教育的目的，在全民共同推进建设法治国家进程中，大学生被赋予实现和谐社会的历史使命具有举足轻重的作用。所以，无论高校、社会还是家庭，都要立足实现全民学法，守法，传承法律精神的视角下，共同加大对大学生法律意识培养力度，为早日实现社会主义法治国家而努力。

参 考 文 献

公司控制权锁定的法律途径 篇6

摘 要：公司在自身发展过程中往往需要不断地进行股权融资，但这也势必会因为股权稀释而使得公司创始人的控制权被不断削弱。因此公司控制权锁定成为了公司治理的难题，而现今解题的法律途径主要有：双层股权公司结构、表决权信托制度、表决权代理制度和合伙人制度。国内外企业已经为这些制度建立了实证基础，我国需要在法律基础和现实国情的基础下，确立各种制度的法律边界，然后分别有先后的立法。

关键词：公司控制权；双层股权；表决权信托；表决权代理；合伙人制度

中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）08-0119-04

一、公司控制权之忧——以电商竞起为引

2014年堪称“中国互联网企业上市年”，新浪微博、途牛旅行网、京东商城、唯品会、阿里巴巴集团等等相继上市。这是一波以互联网企业为主导的上市高峰，但仔细研究会发现上述企业均是赴美上市且皆未采取一股一权的传统形式。原因在于互联网企业属于高成长性公司，公司在发展起初由于企业规模不大，所以债权融资困难，需要通过不断的股权融资来支撑自身的快速成长。而在股权融资过程中公司创始人的股权则会被反复稀释，而在一股一权的中国现行《公司法》背景下最终会使得公司控制权旁落。①

当然，并非只有互联网企业才面临创始人控制权旁落的局面，而这局面也并非是新疾。只是在电商竞起的时代背景下，我国关于公司控制权锁定的问题不得不引起重视了。电商纷纷赴美上市说明经济发展的日新月异已使得我国《公司法》在一定程度上落后于社会现状，迫切需要结合外国立法经验和当今现实进行相关研究。

传统公司法的投票机制为同股同投票，投票权与现金流紧紧绑定在一起，换言之控制权由股份（出资）来决定。所以在公司股权稀释过程中势必会出现控制权旁落，为解决此问题，总的思路便是将投票权从股权中分离。但问题又接踵而至，投票权能否从股权中分离、分离的方法有哪些又各有何影响？有学者认为股权是收益权和控制权的集合，是一“权利束”型财产权。②笔者对此表示赞同，股权中的非财产权利（含投票权）本身并不是目的，而是为了财产收益而服务的。如果存在方法可以在有效保护甚至增加股东的财产收益的前提下，而由股东让渡全部或部分投票权于公司创始人。这既符合契约自由又符合公司长远发展，也适应了时代需求。笔者通过研究发现，关于公司控制权锁定的途径可以采取双层股权、表决权代理、表决权信托及合伙人制度。

二、双层股权制度

双层股权是投票权与股权分离最常见的方法。双层股权公司的股份通常被分为拥有高、低投票权的两种，优级股（B股）的投票权高于普通股（A股）。双层股权制度滥觞于1898美国的International Silver Company，后该制度在近百年里饱受各界争议、各交易所（纽交所、纳斯达克、美交所）之间的相互博弈取舍、证券监管部门的试图调控（如“wang公式”、“19C—4规则”③）。直至20世纪90年代，双层股权制度在美国才被广泛接受并趋于稳定与成熟。

选择双层股权结构的原因主要是为了在股权稀释过程中公司控制权锁定，此又可具体细分为防止恶意收购、④为了公司的长久发展、谋取个人福利、为公司创建创始人效用。以中国最先采用双层股权结构的百度为实证，根据其招股说明书，百度股票分为A股与B股（创始人股），其中A股一股一票，B股一股十票。创始人李彦宏持股25.8%，徐勇则持股8.2%，两位创始人共持股34%的B类股，再加上10倍投票权，足以锁定公司控制权。这让Google根本无从下手收购，使得百度对于恶意收购而言固若金汤；也让百度避免被短期波动过度牵累，更有利于百度长期重点战略的进行；也让李彦宏避免沦为小股东而人微言轻，最终继续扮演百度之灵魂。而双层股权结构一方面是为公司创始人锁定控制权，另一方面也必然导致其他股东的控制权丧失。这便会存在公司创始人借独裁谋求个人利益，挖空公司，侵害其他股东之利益的风险。

有一个问题值得思考，在政治结构上严守一人一票的美国，为何在公司结构上却又允许同股不同票？两者在决策方式上的价值取向明显是相悖的，一本质上追求人人平等，另一本质上则追求菁英决策。笔者认为此问题并不复杂，但理解它可以为《公司法》改革减阻。因为政治治理是基于公法领域，自然是以主权在民和人人平等为原则。而公司治理更多是基于私法领域，诚实信用和契约自由则是其基本原则。从契约自由的角度细讲，因为公司采取双层股权上市后，不得对于已登记在册的股东进行限制，也就不违背先前契约，损害原股东利益。而对于上市之后，新股东面临的则是对以双层股权制度为内容之一的新契约之自由抉择，接受条件者（放弃全部或部分投票权）则视为缔结契约，不接受条件者则请另觅佳处。但这仍难让双层股权制度逃脱“霸王条款”（一定意义上的强迫放弃投票权）的诟病，所以需对此种种限制和救济。其中的限制方式以“19C—4规则”最为著名，救济则主要为投资者集团诉讼。

在我国，由于同股同权的传统以及配套法律制度上的缺乏使得双层股权的采用之路漫漫修远。笔者认为中国企业在短期之内仍需要采取赴海外上市的方法来采取双层股权的公司治理结构。借美国之经验，我国需制定相关的限制规则：（1）不得对限制或减少已登记在册的股东持有的每一股票的投票权。（2）不得允许交易机构、国内发行人交易旨在限制或减少每一股权的投票权的普通股或股权证券。（3）公司取得了三分之二以上多数的股东同意，同时取得控股股东和内部人之外的其它股东的二分之一以上同意的情况下才能够创设双层股权结构。（4）优先受偿普通股。此外还需要集团诉讼作为配套救济制度。最后根据我国现实状况，笔者可以先以互联网企业为试点，逐步向家族企业、民营报企乃至其他行业扩展。这主要是考虑到高成长电商股权融资中的现实需求和创始人的灵魂角色。

三、表决权代理

表决权代理是指股东基于自身意思表示授权他人以自己（股东）的名义在股东大会上行使对应投票权的制度。由于社会财富的逐步积累和快速流动，投资者往往投资了多个公司，并且经常性地转换目标公司，这点在股票市场表现最为突出。于是，股权分散化的现代公司使得投资者事必躬亲的必要性式微，从而出现了公司的所有权和经营权的分离。同理，股东因为精力和成本的考量，将投票权从股权之中分离，授权他人代理。

但随着实践运用，部分大股东发现通过表决权代理，可以获得其他股东的投票权从而集聚公司控制权。于是，表决权代理从“被代理人顺向自愿代理”发展为了“代理人逆向征集”代理。前者为一般意义上的表决权代理（本文称之为普通投票权代理），是表决权与代理制度的简单结合。而后者在台湾地区被称为“表决代理权的征集”（本文采），在日韩被称为“表决权代理行使的劝诱”，在英美被称为“代理委托书的劝诱”，这已经跨越了一般意义上代理的界限。对于普通投票权代理，并无太大争议，只不过是代理制度在公司表决权的运用。但是代理表决权的征集，则会引起类似于双层股权的争议，因为两种方法均可以为股东获得更多的投票权，最终在实然上表现为公司治理中同股不同权。但是一般而言，表决权代理的期限较短，投票权仍可以设置代理范围，而双层股权则是一种公司结构，有着长期稳定、全面控制的特点。但尽管有着这些限制，在现代商战中，投票权代理制度仍然是朝着表决代理权征集制度的方向上渐行渐远。

由于公司采取双层股权的结构往往受到“不得对限制或减少已登记在册的股东持有的每一股票的投票权”的约束，所以如果上市前如果公司创始人的股份便不占绝对多数，那么即使采取了双层股权的公司结构，公司控制权也有可能不在创始人掌握之中。以实证为据，著名公司Facebook的创始人马克·扎克伯格便面临此种情形，而拯救他的便是表决权代理制度（表决代理权的征集）。Facebook首先采用了双层股权的公司结构，在上市前共发行的1.17亿股A级股和17.59亿股B级股。其中扎克伯格持28.4%的B级股数不足以确保其控制权。因此在双层股权的基础上新加入了表决权代理制度，其主要内容是：在前十轮融资中，Facebook的所有投资者都需签订一份表决权代理协议，授权扎克伯格代表他们在某些特定的需要股东投票的场合进行表决，且这份协议在IPO完成后仍然有效。而这部分代理投票权为30.5%，加上扎克伯格自身所拥有28.4%的B级股，其总计拥有58.9%的B级股投票权，从而实现了对Facebook的有效控制。

投票权代理（特别是表决代理权的征集）作为创始人在股权融资过程中锁定公司控制权的方法，便会产生类似于双层股权的优势（预防恶意收购、利于公司长远发展等）和弊端（独裁等）。此外还有两大有利之处值得指出，一方面因为由于投票权代理还有一般意义上的普通投票权代理，股东可以基于种种原因主动自愿地授权代理，这样便使得投票权有了更强的灵活性。而另一方面，当成千上万的股东拥有表决权，没人会期待自己的那一票会决定最终的“游戏”结果，因此缺乏激励。而投票权代理制度则有利于消解股东的“理性冷漠”（尤其是中小股东的冷漠）。⑤

事实上，我国《公司法》第108条规定了股东的表决权可以通过代理的方式行使，但是并未对此作出进一步的相关规定。笔者认为仅靠这一总括性的规定实难界定现今表决权代理的法律边界，公司大股东也往往会借着这留白之处大打擦边球，所以立法有必要对此出台具体规定或相应司法解释。笔者认为相对双层股权结构而言，投票权代理制度更容易在现行《公司法》的约束下运用，下面提出以下建议：（1）表决权代理既包括普通表决权代理也包括表决代理权的征集。（2）继续禁止表决权代理的有偿征集，以维持公司稳定正常运行。（3）代理权征集人应提供真实充分的信息，进行信息披露，不得虚假陈述。⑥4.对于占比5%以下投票权征集可以免受监管。我国《股票发行与交易管理暂行条例》规定是股票持有人可以将投票权授权他人代理行使，但代理人所征集的对象不能超过25人，而美国法律则规定为10人。笔者认为以人数来判断表决权征集往往会因为股东的持股多少而波动甚大，而以投票权占比来衡量更具有准确性，当然5%这个数值仍值得商榷。最后，笔者认为投票权代理制度由于相较本文中其他制度更接近我国法律现状，所以应当尽快对之规范完善，为公司控制权的锁定开辟一道路。

四、表决权信托

如果说表决权代理制度是某种意义上表决权与代理制度的结合，那么表决权信托便是表决权与信托制度的结合。它是指股东通过签订协议将拥有表决权的股权转让给其他一个或多个受托人，而自己保留股权中的剩余权利（主要为受益权），受托人在一定期限内在协议约定或法律规定范围内形式表决权的一种特殊信托。对于股东转让的是表决权抑或是股权，学界存在争议。“股权说”的理由是《信托法》第七条规定信托的标的为财产或财产权，而投票权属于人身权。“表决权说”的理由是投票权其实是一种特殊财产权，其目的是为股东获得更多的经济利益，所以自然可以成为信托的标的。笔者认为将投票权当做一种财产权过于牵强，无人可以较为准确地给出投票权背后对应多少的金钱价值。而“股权说”显得更为合理，受托人享有股权的法定所有权，自然可以拥有投票权，而股东享有受益权。当然这是基于大陆法系信托理论而作出的解释，在英美法系中由于信托中“双重所有权”的存在，其理论结构会与此大不相同。

如果在公司在进行股权融资时，原股东与新股东签订表决权信托协议，规定新股东需将所有或部分股权进行信托，这样原股东便可以达到公司控制权锁定的目的。而由于公司创始人往往会得到新股东的信任和创始人自身控制公司的需要，所以表决权信托便成为了创始人锁定公司控制权的一条有效途径。以实证为例，青岛啤酒股份有限公司向Anheuser-Busch公司分三次发行共1.82亿美元的定向可转换债券，最终Anheuser-Busch将在青岛啤酒公司中占股27%。持股30.56%的青岛市国资办为继续锁定控制权，协议规定Anheuser-Busch超20%的投票权通过表决权信托的方式授权给青岛市国资办。如此一来青岛市国资办将拥有对青岛啤酒超50%绝对控制权。

此外，如果众多中小股东将所拥有的股权进行表决权信托，而使得表决权得以集聚，从而提高自身的话语权以保护自身利益。这对于中小股东而言也是一种激励，使他们更多地参与公司决策。最后不得不指出的是，表决权信托还有利于债权融资。以实证为例，Howard Hughes是TWA公司的大股东，1960年他欲向金融机构贷款来购买喷气式飞机为公司使用。而金融机构为了确保能如期收回本息便要求Howard Hughes将其所持相应的股份转让于表决权信托机构，并且信托机构中总共的3名受托人中需有2名由金融机构来指定。这样一来，金融机构便可以通过表决权信托获得TWA公司较大的控制权来保障贷款收回。而Howard Hughes则在保留受益权的基础上，以牺牲投票权为代价获得了宝贵的贷款。这类似与把投票权当做一种可使用的“抵押物”来消减放贷方的顾虑，为自身获取债权融资。

如前所例举，虽然我国已存在投票权信托的案例，但是我国《信托法》《公司法》等相关法律对此多是空白。笔者我国投票权信托制度应注意以下几点：（1）规定最长期限，这也是表决权信托与表决权代理的区别之一。美国大多数州的公司法一般规定表决权信托的最长期限为10年，我国可以适当借鉴。（2）表决权信托协议应以书面形式作出，应在公司股票账簿上如实反映，以便股东与公众获取信息。（3）允许表决权信托中的转委托和共同委托的存在，但转委托需要以协议未禁止并且委托人遵守受信义务为前提。（4）当受托人违背受信义务对信托股东造成损害时，应负损害赔偿责任。

五、合伙人制度

2014年，阿里巴巴集团欲携其“合伙人制度”于登陆港交所，引起了各界热议，而最终转在纽交所登陆。此处“合伙人”非传统意义上的合伙人，其合伙人的具体门槛为：“在阿里巴巴工作五年以上，具备优秀的领导能力，高度认同公司文化，并且对公司发展有积极性贡献，愿意为公司文化和使命传承竭尽全力。”⑦而事实上，合伙人制度核心唯一的权利不过是对董事会董事的任命中有较大的提名权。⑧具体而言，阿里合伙人可提名大多数董事，提名由股东大会表决，如果表决未通过，合伙人可继续提名。如此一来便以马云为首的合伙人们通过合伙人制度便牢牢掌握了施行“董事会中心主义”的阿里集团控制权，而不受股权融资过程中控制权流失的影响。

而阿里集团为何新辟合伙人制度，而不采取其他控制权锁定的方法？主要有以下几个原因：（1）阿里先欲在港交所上市，由于港交所不认可双层股权结构的公司，便以合伙人制度为外衣。（2）表决权代理和表决权信托相对合伙人制度而言不够长久稳定，此外中国的表决权代理与表决权信托制度多是空白。（3）经过多次股权稀释，在上市前马云仅持股7%，而软银和雅虎持股之和已超50%。也就是说在不损害在册股东投票权的前提下，马云即使采取双层股权制度也于事无补。（4）2010年雅虎进行财务投资时与阿里约定可委任2名董事，而此外阿里管理层委任2名董事，软银一名，共即5人。此种结构导致控制权旁落，阿里改革刻不容缓。（5）阿里注册于开曼群岛，公司治理采取“董事会中心主义”，合伙人制度本就是量身定做，契合性和操作性强。

马云的合伙人制度是在公司股权稀释极其严重的情况下所创造的新制度，巧妙地以提名权代替表决权，从而在源头上锁定公司控制权。这相比较双层股权结构在某种程度上走的更远更惊险，因为公司高管甚至可以在没有股份的情况下成为公司合伙人从而享有公司董事的提名权，所以不论在股权稀释至何种程度时，再去重拾公司控制权都为时不晚。但这也让阿里的合伙人制度更容易出现独裁现象，更期待合伙人的灵魂作用。而为避免合伙人权力的滥用和公司控制权的稳定，阿里规定合伙人并无对重大交易的特殊投票权，合伙人离开公司（离职、退休、死亡）后提名权消灭且权利不可继承转让。但这在笔者认为这只是阿里管理层之间的博弈，对于其他股东来说仅仅是聊胜于无。

合伙人制度提供了一种公司控制权锁定的新途径，特别是创始人股权以高度稀释的公司提供一条新的道路。但笔者认为正如阿里上市之路所展现的一样，合伙人制度在外国的生存空间远大于中国。个中原因包括港交所李小加在博文《投资保障杂谈》中所称的中国缺乏集团诉讼、快速的信息披露制度，还有中国公司的股权结构分散程度相对较低（仍有其他许多方法保持公司控制权）以及难为中国现行《公司法》接受。但在外国股权高度分散的环境下，许多像Facebook一样无法仅靠双层股权而控制公司所有权的公司便可以尝试采用合伙人制度。而中国应采取较为审慎的态度，在观察阿里集团或其他公司的操作之后，慢慢为合伙人制度开辟法律通道。

注 释：

①马一.股权稀释过程中公司控制权保持：法律途径与边界——以双层股权结构和马云“中国合伙人制”为研究对象[J].中外法学，2014（03）.

②覃有土，陈雪萍.表决权信托：控制权优化配置机制[J].法商研究，2005（04）.

③SEC Rule 19c-4 Governing Certain Listing or Authorization Determinations by National SecuritiesExchanges and Associations.

④Gompers，Paul，Joy Ishii and Andrew Metrick，2006"Extreme Governance：An Analysis of Dual Class Firms in the United states." Haward University，working paper.

⑤邓卷卷.股东表决权代理制度研究[D].武汉：华中师范大学经济法系，2011.

⑥《上市公司治理准则》第10条.

⑦《马云内部邮件披露合伙人制度：执行三年，已有28人》[OL]，《凤凰网》，http：//finance.ifeng.com/a/20130910/10645932_0.shtml.

⑧张奇.从公司治理角度评阿里巴巴“合伙人”制[J].现代商业，2014（29）.

参考文献：

〔1〕梁上上.论表决权信托[J].法律科学（西北政法学院学报），2005（01）.

〔2〕郇志茹.表决权信托之理论正当性证明[J].法学，2007（10）.

〔3〕梅慎实.现代公司机关权力构造论——公司治理结构的法律分析[M].中国政法大学出版社，1996.

〔4〕马立行.美国双层股权结构的经验及其对我国的启示[J].世界经济研究，2013（04）.

平等权实现的法律途径 篇7

(一) 平等权是一项法律原则

任何公民都平等地拥有权利和义务。即法律权利和义务在每人身上都必须实现有机的统一, 从而根本避免历史上权利义务不对等的不平等制度的再现。同时, 要求一切国家机关既要平等地保障公民权利, 又要平等地约束公民履行义务, 不允许有任何歧视和特权。因此, 作为一项法律原则的平等权, 其实质是要承认并维护个人作为人的价值和尊严, 对国家机关和个人的行为, 都具有价值取向的指引作用, 而且这种指引具有法律上的拘束力, 违反者都要承担相应的法律责任。

(二) 平等权是宪法规定的公民基本权利, 是公民基本权利体系不可缺少的组成部分

第一, 平等权所体现的是人们在政治和法律地位上的平等。赋予每个人以平等权, 实际上就是个人人格平等、独立, 在国家和社会中主体性地位法律资格的法律表现。第二, 平等权是一项与其他权利存在着密切关联性的权利。作为权利的平等, 指的是公民在一切方面的平等。平等权的这一属性意味着, 它的内容涵盖了宪法规定的基本权利的所有方面, 并要通过其他权利的行使和发展才能够体现出它自身的存在价值和发展, 这一属性使其高于其他的基本权利, 为其他的基本权利的实现和保障提供目标和价值取向。第三, 平等权要求的不是均等, 不能将平等权理解为无差别对待。它是抛开差异的相同情况相同对待的形式上的机会平等, 更是基于人的自然属性、天赋和能力差异的实质上的平等, 形式平等有时就是实质上的不平等。因此, 各国宪法在规定平等权时, 也规定了追求实现实质平等方面的内容。第四, 平等权享有的主体可以是个人, 也可以是群体, 即具有个人和群体相结合的特点。当平等权的主体是个人时, 指的是人与人间的平等;当平等权的主体是群体时, 包括阶级之间的平等、民族之间的平等、种族之间的平等、男女之间的平等诸多方面。

二、实现平等权的理论与实践意义

宪法平等原则的意义在于保障公民都充分享有作为人的平等、尊严和实现社会正义。保障实现公民平等权为权利主体参与社会生活提供了基本前提并为其现实发展和未来的社会地位奠定基础;是进行社会主义民主法治建设和社会主义市场经济发展所必须的一个前提;平等权的保障不仅有助于公民平等地行使权利与平等地履行义务, 而且因为“人之尊严不可侵犯, 尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务, ”有助于反对特权与官僚主义, 消除腐败现象, 实现“一切权力属于人民”的宪法原则, 保护公民的宪法地位与合法权益;宪法的至上性的实质意义就在于它确立了“法无禁止即自由”的公民基本权利保障原则和“法无授权即禁止”的权力制约原则。保障平等权有助于平衡公权和私权, 以强化政权的合宪性;保障实现平等权是根除制约发展权的不平等障碍, 实现社会和谐发展的基本条件。发展是硬道理, 而平等权的缺失是制约发展权的法律根源。平等权的保障与实现, 有利于统筹兼顾协调可持续的科学发展, 打破城乡二元对立的社会结构, 还农民国民待遇;有利于中西部老少边穷地区获得国家的优惠政策实现区域间的平衡。可见, 平等权的保障与实现是法治促进我国经济社会又好又快、和谐发展的突破口。

三、平等权实现的法律途径

(一) 立法上

1、从平等权实现的历史看, 人与人之

间的不平等, 虽然有自然差别的因素, 但法律和政治地位上的不平等, 许多则是国家所造成。各级人大、行政机关和最高法通过其立法和司法解释制造法律上的不平等。对这种源头上的不平等, 我们要建立违宪审查制度废止相关的条款、法律法规和司法解释。

2、制定反歧视法———平等必然反对歧视。

我国的反歧视立法可以借鉴国外成熟经验制定一部全面的反歧视法, 在立法目的和理论基础上应兼采形式平等和实质平等。以形式平等挑战对农民工、户籍和社会出身公开给予不平等的直接歧视, 引入间接歧视纠正细微的、隐蔽的、无意识的歧视行为, 实现实质平等这一反歧视法最终的目标, 也可先在歧视现象严重的领域制定相关法规条款, 极大推动平等权的发展。

(二) 行政执法

行政机关是国家法律的主要执行机关, 平等权效力中的执行力, 实际上确立了行政机关在完成其服务职能时应采取的价值取向, 即以促进所有人的平等为根本目标。政府必须全面贯彻科学发展观, 在坚持宪法平等原则的前提下, 实行差别对待, 制定有利于弱势群体的法规和规章, 在行政立法环节力争向实质平等转变;转变政府职能, 大力发展公共服务事业, 坚持以农民、残疾人等弱势群体为本, 提供优质廉价的公共产品和服务, 切实解决他们在教育、就业、医疗、养老和住房等方面的平等权的欠缺, 使其同样过上有尊严的生活;在行政执法方面, 要落实立法上的人文关怀, 用人性执法代替刚性执法、人情执法和关系执法, 从政策、经济、政府信息、社会保障等环节扶持弱势群体。

(三) 司法

“有权利就应当有救济”, 为公正地解决侵犯公民平等权的案件, 首先, 深入开展政治体制改革, 使司法权从行政权的桎梏中解放出来, 还法院独立的审判权, 法院平等独立的法律地位是其树立人本法律观, 公正解决公民平等权纠纷的体制保障;其次, 以人本法律观打造素质过硬、业务精干的司法队伍, 是有效救济公民平等权的根本保障;再次, 加快修改《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》等法律法规, 为公民平等权的实现提供司法制度保障。

摘要：平等权既是一项法律原则, 也是一项基本权利。平等权的法律特征要求我们追求形式平等基础上更为合理的相对的近似平等, 为实现公民的平等权需要在立法、执法、司法方面提供保障。

浅析企业债权实现的法律途径 篇8

1 把好合同草拟审核关,是债权实现的前提

在市场经济的社会里,企业对外的一切交易活动都是以合同的形式进行的,交易双方通过合同的约定来安排各自的权利义务,通过合同债权的实现来达成企业的经济目标。但是,经过研究大量合同纠纷案例发现,相当多的纠纷在合同签订时就埋下伏笔,合同设计存在缺陷、条款不周全、约定不明晰等引发大量合同纠纷,致使企业合同的目的无法实现,债权落空。合同纠纷的教训充分说明,合同条款的制定,合同书的草拟、审核把关,对于防范合同风险,实现合同预期利益至关重要,是债权实现的前提。合同书是规范各方当事人如何进行交易,如何控制风险,分配和防范风险,保障权利和解决争议的重要法律文书。合同的重要作用应引起我们的高度重视,作为企业的法务人员,起草或审核合同的能力是一项最基本、最重要的素质。在日常的企业法律实务中,如何草拟、审核合同,笔者认为应把握如下几个要点:

⑴明确界定合同交易性质。由于市场交易的复杂性和多样性,产生了不同类型的合同,合同的性质不同,交易当事人之间的法律关系就不同。不同法律关系的合同,具体适用的法律就不同,法律所规定的合同成立或生效要件、合同各方具体的权利义务关系以及违约责任的承担方式自然也就不同。如投资合同与借贷合同,承包合同与承揽合同、委托合同与居间合同、劳动合同与雇佣合同等,分别是性质不同的合同,必须界定清晰。

⑵防范出现合同无效的情形。合同不能出现《合同法》第52条规定的情形,否则无效。合同无效的法律后果,自然是合同目的的落空,不但债权无法实现,甚至还要承担国家强制力的制裁。如何防止合同无效,最重要的是要防止合同约定内容违反法律、法规的强制性规定。同时,要注意合同主体签约资格有效性的审查,对某些业务,按照相关的法律法规的规定,需要合同一方或双方主体必须具备相应的资质或经营许可。另外,还要注意审核或确认负责签约的单位或个人是否取得相应的合法授权。

⑶合同约定必须明确、周全。这方面的教训比较深刻,由于合同约定不明,在广业系统的案例不少,已经造成了巨额损失。草拟合同,制作合同条款,应根据《合同法》第12条的规定以及具体交易业务的实际需要,明确、周全地设计合同条款。合同条款要围绕合作内容、交易过程、核心利益与风险防范来安排。合同标的要明确,合同标的是最能体现合同性质的核心内容,应将“合同标的”作为一条单独条款。其他条款,如质量条款、数量条款、交付条款、价款与支付条款、违约责任条款、解决争议条款等都必须作清晰、明确而周全的约定。合同条款的表述应做到意思准确无歧义、可操作可执行、各方权利义务清晰明了。对于合同中较为复杂的,或可能发生歧义的、或有必要进行明确的用语进行定义的,可以考虑设置“定义条款”,明晰表述其在本合同中的确切涵义,防止合同当事人因合同词语的涵义发生争议。

⑷围绕债权实现目标,设置保障交易安全的合同框架。当事人之间订立合同的目的就是明确交易各方的权利义务关系,保证交易的安全实施。所以,在起草或审核合同时应特别注意保障交易顺利、安全实施的合同条款设置。一是要设定担保条款,担保包括定金、保证、质押、抵押、留置等,可根据交易的具体情况选择适用,或合并应用;二是重视合同解除条款的设置,合同法规定了当事人可以约定合同的解除权行使条件,解除条件成就时,解除权人可以解除合同。要特别注意约定解除权的行使条件,对对方的合同约定解除权的行使条件严加控制,对自己的合同约定解除权的行使条件要表述具体、明确。对于涉及己方的核心的、主要的合同利益,必须要设置合同约定解除条款;三是设定好违约责任条款,违约责任约定切勿只是“依法承担违约责任”。应具体约定违约责任实现的程序、数额或计算方法。设置了违约金条款,守约方免去了对究竟造成多大实际损失的举证责任,即可依据违约责任条款向对方主张权利。致以违约金约定是否过分高于实际损失,则应由对方承担举证责任;四是从有利于己方债权实现来安排争议解决条款,合同出现争议纠纷,在双方协商不成的情况下,可以选择仲裁或诉讼。选择仲裁,一裁终局,周期短、效率高,在制定仲裁条款时,注意仲裁机构的约定必须明确指向特定的仲裁机构,写明具体仲裁机构的全称;在选择法院诉讼的情况下,鉴于我国法制环境、地方保护主义、诉讼成本等因素的考量,建议在不违反民诉法关于级别管辖、专属管辖等规定的前提下,约定管辖的条款,应尽量争取在己方住所地法院管辖。

2 动态跟进合同的履行,是债权实现的关键

债权的实现有赖于合同得到全面、适当的履行。但是,有不少企业不够重视合同履行的动态跟进,以为合同签署了,就万事大吉;有不少企业虽然重视,但是,由于不懂得如何应用法律赋予的权利去保障债权的实现;有的甚至在履行合同中,不严格按照合同的约定来履行,将合同抛开一边。总结广业系统企业历史遗留不良债权的成因,不重视合同履行的动态风险控制,是其中的一个重要方面。因此,这方面的工作应引起我们的高度重视,在合同签订后,必须落实合同履行、监控的责任主体,加强合同履行的动态管理,对于合同履行中出现问题和风险,及时采取相关法律措施。

⑴明确合同履行的义务。首先应明确合同各方所负的义务,才能界定合同各方是否全面、适当地履行了合同,是否存在违约行为。按照合同法的有关规定,合同义务并不只是合同书上写的那些,实际上各方当事人承担的是个合同义务群,包括:(1)法律规定的义务;(2)合同书约定的义务,这是主义务;(3)虽然合同书没有约定或约定不明,但是依照合同目的解释,或者体系解释,或者交易习惯,又或者最后适用合同法的任意性规范条款等所应承担的义务;(4)依照诚实信用原则应当履行的通知、协助、保密等合同附随义务,以及以此原则产生的后合同义务等,对上述合同义务的违反均是违约。

⑵重视合同履行中的通知、催告的作用。告知、催告既是一项义务,也是及时主张权利的有效方式。合同履行中的通知,一般是依照诚实信用原则,交易习惯,为共同实现合同目的而应履行的义务。己方应依照诚信、善意履行的要求,及时将合同履行的情况通知对方。而当对方没有按照约定履行,或者履行不符合约定,应及时向对方提出权利主张,发出书面通知,进行催告;当法定或约定的合同解除权行使条件具备时,必须以通知的方式作出;当违约事实发生后需要减少损失,也必须及时通知对方等。因此,合同履行中的通知、告知、催告具有重要的作用,而且与合同当事人的利益密切相关。这里需要强调一点就是,要注意通知送达的有效性,书面通知必须送达到对方当事人的住所地,或者合同约定的通知地址,否则不发生效力。

⑶适时行使合同抗辩权。《合同法》第66条—第69条规定了合同履行抗辩权制度,即同时履行抗辩权、后履行抗辩权及不安抗辩权,这是《合同法》为了促成债权实现的重要法律制度。其基本要义就是,在互负债权债务的双务合同中,你想实现你的债权,你必须先实现我的债权,或者要保证我的债权能够实现。关于三种抗辩权的行使方式,同时履行抗辩权、后履行抗辩权是以拒绝履行的方式作出;而不安抗辩权的行使必须具备对方出现下列情形之一,即(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金、逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或可能丧失履行债务的能力的其他情形。不安抗辩权的权利包括:中止履行,要求对方提供履约担保,如果不能提供担保,可以解除合同,追究对方的预期违约责任。行使的方式必须以书面通知的方式作出。当在合同的履行过程中如果出现了合同抗辩权发生的情形,就要结合自己的合同利益来决定适时行使抗辩权。

⑷注意收集合同履行的相关证据,为债权实现的司法救济做好准备。在合同的履行过程中,我们应该树立证据意识,时刻注意收集、保存好相关合同证据材料,这些证据包括但不限于:(1)合同书及有关协议,以及当事人约定纳入合同内容的有关资料;(2)在合同履行中我方向对方履行合同的证据,如收据、发票或其它凭证;(3)在合同履行中向对方发送的告知、通知、异议书等;(4)证明对方违约事实的证据;(5)证明我方损失的证据等。所有证据均必须保存原件,应做到专人专案保管,严防证据丢失。

3 善用司法救济,是债权实现的最后保障

司法救济是合同债权实现的最后一道防线,合同纠纷协商不成,惟有对簿公堂。打官司,起诉承担违约责任的合同当事人,及时采取诉讼财产保全,申请执行等,这些诉讼措施一般都能熟练运用。但是,如果不讲究诉讼技巧和策略,往往得到的是“打赢官司输了钱”的结果。因此,本文拟要探讨的是如何保全债务人的责任财产,使其偿债能力不致不当减少;如何“让一桌菜招待更多的客人”,在一个诉讼程序中,依法追究更多的被告,使我们的债权实现更有保障;如何将在诉讼程序中“漏网”的依法应该承担债务责任的主体,在执行程序中将其追加进来承担偿债责任。

⑴针对债务人怠于行使到期债权、无偿或低价出处置资产的,应及时提起代位权或撤销权诉讼,保全债务人的责任财产。《合同法》第73~75条设置代位权和撤销权,其立法目的就是确保债权的实现。这两项债权保全措施,突破了合同的相对性原则,使得合同债权具有了对抗第三人的效力。当债务人怠于行使其债权并将影响债权人权利的实现时,债权人依法可以代债务人之位,以自己的名义向第三人行使债务人的权利,提起代位权之诉;当债务人不履行其债务,且实施了不正当减少其财产而损害债权人债权实现的行为时,债权人可以诉请法院撤销债务人的行为,提起撤销权诉讼。代位权、撤销权是诉权,必须通过诉请人民法院进行,而且应该注意,撤销权诉讼必须在一年内的除斥期间内行使。近年来,在广业系统,代位权、撤销权均有案例发生,有我诉他人,也有他人诉我。在债权追收的法律实务中,我们可以继续发挥代位权诉讼和撤销权诉讼的作用。

⑵针对债务人借重组改制逃避债务的,应依法将改制后新设公司列为共同被告。近年来,常常发生公司借改制之名,将优质资产剥离注册新公司,把债务留给旧公司的“金蝉脱壳”逃避债务行为。应根据《公司法》第117条、《合同法》第90条、最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第6条、第7条、第12条等规定,将新设公司和原企业列为共同被告,主张原企业与新设公司共同承担连带责任。

⑶针对债务人公司的股东滥用公司法人资格,应提起公司法人格否认之诉,实行“揭开公司面纱”,直索股东承担债务的连带责任。公司股东滥用公司法人资格的主要表现在股东与公司之间人格的高度混同,在股东对公司的过度控制下,股东与公司之间在人员、机构、业务、财务、财产等高度混同,最常见的现象是“一套人马,两块牌子”。新《公司法》实施以后,针对债务人公司的股东滥用公司的法人资格,违法侵占和转移公司财产、悬空债权、严重损害了债权人利益的,应依照该法第20条的规定,主张债务人公司的股东承担连带责任。

⑷针对债务人公司的股东违反出资义务的,应将债务人的企业开办者、股东列为共同被告。我们在追债过程中,在债务人清偿能力不足的情况下,不应该仅盯着合同债务人,应把视野放得更宽些,因为,在我国的公司世界里,出资不到位、抽逃资本的情况大量存在,因此必须进一步探究债务人公司的股东是否应该为债务承担责任。根据《公司法》第31条、第94条,以及最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》第1条等规定,可以依法主张债务人公司的股东对债务承担连带责任。

⑸针对在司法执行程序中,在债务人缺乏清偿能力的情况下,争取依法追加更多承担责任的债务人。在合同纠纷的诉讼中,往往只把承担违约责任的合同当事人作为被告,而当债务人没有清偿能力时,胜诉判决就难于执行。此时,依照法律的规定,争取申请追加、变更义务主体,让更多的责任主体来承担债务,是有效实现债权的重要途径。可以依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第271条、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第76条至83条的规定,将违反出资义务,借改制、分立、合并、无偿接收资产等侵害债权人债权实现的企业开办者、股东、上级主管部门等追加进执行程序,让他们都成为债务人,这样,我们实现债权就更有保障。

4 结语

诚实信用原则的法律适用途径 篇9

一、我国诚实信用原则的历史渊源

在我国古代典籍中, 早就出现了“诚信”一词。《商君书·靳书》把诚信与礼乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战并称为“六虱”。按照西周民法, 诉讼之前要尽心宣誓, 当时人民普遍存在着敬畏上天的社会心理, 对天发誓可以证明宣誓的诚意, 表明其言辞的真实性和诺言的不可反悔, 否则将受到上天的惩罚。到了汉代, 有“证财物故不以实, 臧500以上”即是汉律关于财物诉讼及审讯条款的省文。目的在于警告当事人和证人, 如果陈述不实, 故意夸大、缩小或隐瞒财物的数量, 价值超过500钱的, 法官将按其欺污情节给予处罚。汉律规定, 法律允许当事人和证人于3日内纠正不实供词而不予追究, 但在复讯后, 则必须对其言辞承担法律责任。旨在确保言辞的准确性和可靠性, 在诉讼中具有特别重要的意义。同西周的宣誓制度相比, 汉律更注重通过国家法律来强化证据的证明力和拘束力, 而不是凭借神明的力量与个人的誓言。

二、我国民事诉讼理论界关于确立诚实信用原则的争论

关于是否要将实体法上的诚实信用原则引入民事诉讼, 持否定观点的学者认为, 在“硬件条件”上, 诚实信用原则的适用需要成熟的立法技术、相对灵活的司法体制以及高素质的法官阶层;在“软件基础”上, 则需要有悠久的法治传统、发达的诉讼文化以及公民自主自律的诉讼意识, 而这些前提在我国目前的司法现状中并不完全具备, 主张对在我国民事诉讼法中确立诚实信用原则的冷思考。持肯定观点的学者认为, 首先随着社会的发展, 公法与私法相互渗透、相互作用的加强, 公法也应逐渐借鉴私法中的某些原则来弥补自身的不足。其次作为指导性原则, 诚实信用原则为法官扩大裁量权, 应付新类型案件和层出不穷的法律问题提供了扩权运作的载体。再次, 诚实信用原则将直接约束当事人行使诉讼权利的时间、方式、内容, 有助于防止权利的滥用, 对节约司法成本, 提高司法效率大有裨益。

三、诚实信用作为民事诉讼基本原则的适用

(一) 诚实信用与司法公正。

诚实信用原则作为诉讼法的一项原则, 一方面它有利于实现程序公正。因为从裁判者的角度来说, 法官若遵守诚实信用原则, 不带偏见、平等地对待争议的双方或各方当事人, 对所有当事人同等地适用法律, 不因自己的价值取向和情感等因素随争议者产生偏移倾向, 才能兼听和尊重当事人各方的意见, 保障当事人各方充分、平等地行使诉讼权利, 从而保障程序公正实现的基础;从当事人和其他诉讼参与人的角度来说, 诉讼中当事人和其他诉讼参与人若遵守诚实信用原则, 不以损去他方当事人或社会利益的手段来行使自己的诉讼权利, 才能平等地行使诉讼权利, 营造平等的诉讼环境, 从而使法律规定的正当程序得以实现;另一方面它与程序公正又存在着冲突。真正意义上的程序公正是指程序的确定性、优先性、独立性, 裁判者必须严格遵守确定的程序规则, 而诚实信用原则是对确定程序规则的裁量变通。

(二) 诚实信用对法官的适用。

作为一把“双刃剑”, 诚实信用原则在赋予法官一定自由裁最权的同时, 也应着眼于防止权力的滥用。依据诚实信用原则, 法官在行使自由裁量权时应当秉持良心、理性, 且受到法律规则的制约。笔者认为, 只要法官的心证形成过程不向当事人公开, 即使诉讼本身是完全依照法律的规定展开, 即使法官在最终的判决书中写明了判决理由, 也极易发生突袭性裁判, 极易造成诉讼程序的形式化和法官的官僚化, 结果是诉讼当事人的程序主体地位往往被架空。因此, 笔者主张以法官在心证形成过程中适时公开心证为要素之一, 构建值得当事人信赖的民事诉讼程序, 赢得广大民众对法院裁判的信赖。构建信赖程序, 广开当事人参与审理过程的途径, 以增大其对裁判内容的预测可能性, 将有助于促使司法、法律与民众的生活的结合。笔者认为, 要求法官在审判过程中公开心证是对付突袭性裁判的最有力的武器, 也符合诚实信用原则对民事审判活动中法官不滥用自由裁量权的要求。

(三) 防止滥用诉讼权利。

所谓滥用诉讼权利是指当事人一方背信弃义, 在对方当事人无从防备的情况下专门以损去对方当事人行使权利的行为。从国外的实践来看滥用诉讼权利为许多国家所不容。如匈牙利民事诉讼法第5条第1款规定:当事人正当的行使诉权, 不许以拖延诉讼或混淆是非为由的诉讼活动。英国法院从很早时期起就根据法院的内在权限, 以简易程序结束毫无根据的、折磨人的或属于滥用诉讼的程序。按照英国判例, 这几个形容词与滥用诉讼程序具有同样的意义。所谓毫无根据的诉讼是指当事人为了跟法院开玩笑而进行的诉讼, 以浪费法院的时间;所谓折磨人的诉讼是指由于案件无从进行争辩, 而是为了使人为难而提出的不可能胜诉的请求或防御方法的诉讼。再如, 关于诉讼利益问题, 利益一般指经济上的利益, 但非金钱上的利益即有道义上的利益的人也能提起诉讼。例如因诽谤提起的损去赔偿之诉。微不足道的利益能否作为引起诉讼的利益呢?对此英国人指出, 如果原告没有很好的理由即必须涉及极大的损去, 否则法院将以区区小事为由拒绝受理。在法国的判例中如果非金钱争执只有极小的利益, 将不子受理;对于所有权诉讼, 只要非无理取闹, 即使利益极小也予以受理。

(四) 防止恶意轻率的请求回避。

我国民事诉讼法规定了适用对象、回避条件、回避的程序和效果, 但是没有规定对滥用回避权的制裁措施。因此, 在我国民事审判实践中, 往往有些当事人无故提出回避要求, 借以达到缠讼的目的, 这种请求在法律上自然不能给予承认, 却也部分的达到了拖延诉讼, 累及对方当事人的恶意目的。这显然违背了建立回避制度的宗旨, 笔者认为, 对于恶意利用回避权的行为, 除了驳回申请之外, 还应处以罚款及赔偿受害人的一切损失。

摘要：诚信原则作为民事诉讼的一项重要原则, 通过对诚信原则的历史渊源, 本文对诚实信用的争议、主要内容, 以及诚信原则在我国立法中的主要表现进行论述, 以期促进诚信原则在中国民事诉讼中的发展。

关键词：民事诉讼,诚实信用,司法公正

参考文献

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[6]张慧平.诚实信用原则与法治的契合——作为宪法原则的诚实信用[J].河北法学, 2004.7.

医学生法律素质培养途径之探讨 篇10

关键词：医学生,法律素质,途径

法律素质是指人们学法、尊法、守法、用法的素养和能力。掌握必备的法律知识, 树立必需的法律观念, 拥有必要的用法、护法的能力, 构成了法律素质的基本要素。[1]医学生具备法律素质既是自身发展的需要, 又是社会现实的需要。

一、培养医学生法律素质的意义

医学生在校期间学习掌握医学专业知识的同时还应该培养符合时代发展需要的人文素质, 其中法律素质是一项不可或缺的人文素质。教育部、卫生部关于“本科医学教育标准”文件中指出, 医学生必须树立依法行医的法律观念, 学会用法律保护病人和自身的权益。可见, 法律素质教育是高等医学教育面临的一项重要任务。

目前人们对医疗服务质量的要求与期望日益增加, 法律观念和维权意识不断增强, 但与此同时, 医学生法律素质培养存在诸多问题, 造成医学生法律知识匮乏, 缺乏基本的法律思维能力和法律实践能力, 导致在今后的执业中医生没有恰当履行诊疗义务、说明告知义务、医院的安全保护义务, 或没能及时运用法律武器保护自身合法权利等, 使得医疗纠纷日渐增多。因此, 提高医学生的医事法律素质, 培养医法结合全面发展的医学生, 有利于提高医疗服务质量, 有利于构建和谐的医患关系, 有利于促进我国医学事业的健康发展。

二、医学生法律素质培养的现状

(一) 传统的教育观念忽视法律素质教育

医学是专业性极强的学科, 因此医学院校非常重视学生专业知识和临床技能的培养。目前国内大多数普通医学院校对医学生培养计划基本上由三大块组成, 即公共课程、基础医学课程、临床医学课程, 其中基础和临床医学都属于专业教育。[2]与此同时, 当前我国医学生大都重视专业课, 而对法律基础课不予以重视, 法律教育则属于完成任务、修满学分的教育。这种纯属应付、敷衍了事的现状根本无法完成培育医学生执业法律素质的目标。

(二) 课程设置不合理

目前医学生所接受的法律教育课程主要由两大块组成, 一是必修课《思想道德修养与法律基础》, (以下简称“基础课”) 二是选修课《医事法学》或《卫生法学》。首先, “基础”课是自2005年高校思想政治理论课程进行改革, 由原来的《思想道德修养》与《法律基础》课程合并的结果。那么法律部分所涉及的内容大量减少, 只占八个章节的其中两章。相应的课时量也在锐减, 之前的《法律基础》是36学时, 现在的“基础”课总共才54课时, 平均分配的话, 法律基础的内容只有14学时。如何在有限的课时内开展教学, 把法律部分的内容讲解清楚给老师们提出了难题, 通常任课老师通过两种途径完成, 一是把所有涉及到的法律知识点到为止, 不深入讲解;二是选取少量相对重要的法律知识分专题讲解。无论采用哪种方法都不可能系统地讲授我国法律体系的内容, 无法实现学生法律素质教育的目的。另外, 许多医学院校还开设有《医事法学》或《卫生法学》选修课, 目的让学生增强社会主义法制观念, 了解与医药卫生有关的法律制度。但选修课现在已经沦为部分学生赚取学分的工具, 普遍不予重视, 导致教师教学积极性也不高。因此同样达不到预期的教学效果。

(三) 缺乏复合型师资力量

医学法学学科具有很强的综合性和应用性, 对教师的知识结构有着很高的要求, 教师除应具备良好的法律素养外, 还要掌握医学本身的规律, 了解基本的医药学知识。但是, 目前医学院校这样即懂医又懂法的跨学科复合型师资力量极为短缺, 师资力量相当薄弱, 教师在教课过程中往往力不从心, 造成种种教学缺陷, 影响教学效果。

三、医学生法律素质培养的途径

(一) 改变传统教育观念, 提升医学法学学科地位

要改变传统的医学教育重视医学专业知识教育, 忽视人文素质教育的观念;转变传统的重视医德伦理, 轻视法律规范对医疗行为的调整作用的观念, 最终形成医学专业知识、医德伦理和法律素质教育相结合的综合素质培养机制。医学教育不能忽视人文素质教育特别是法律素质教育, 为了提高医学法学学科地位, 应该优化课时和教材结构, 增加法学课程的课时比例, 还要在医疗实践活动中增加培养法律素质的环节。在医学生临床实习前, 通过认真学习医疗规章制度和临床技术操作常规, 使实习生的临床医疗工作有据可依、有章可循。带教老师需按照要求认真带教, 监督学生遵守医院的各项规章制度, 规范实习生的临床技术操作, 如要认真学习《医院各项工作制度》、《病历书写基本规范》和《临床技术操作规范》等, [3]保证临床工作中无漏洞, 无过错, 从而减少医疗纠纷的发生。

(二) 改革《思想道德修养与法律基础》课教学理念

在法律教学中, “基础”课要注重对学生法律意识的培养和守法观念的教育。不应局限于法律知识的传授, 从而改变以往教学“重法律知识传授, 轻法律意识培养”的教学理念。在有限的课时中不可能实现完整法律知识体系的讲授, 因此开展医学生社会主义法治理念教育更具有可实践性和现实意义。关于具体的法律知识可由学生在课下根据自身兴趣自学, 遇到问题可由老师通过网络进行答疑, 在互联网异常发达的今天, 可以通过邮箱、QQ、微博、微信等多种方式进行互动, 以此解决课时量有限与教学内容庞大的矛盾。

(三) 开设医学法学必修课

医学是一门综合性很强的学科, 涉及的法律问题也较多。在提高医学生一般法律知识的同时, 还要结合医学院校的特点进行医学法律的学习和教育, 使医学生了解和掌握医学法律法规, 明确自己在今后的医务服务工作中享有的权利和义务, 正确履行岗位职责, 更好地规范自身行为。因此, 高等医科院校应把《卫生法学》、《医事法学》列为医学生必修的专业基础课, 学生通过系统的学习, 从而掌握卫生法或医事法的基础理论、医院管理法律制度、公共卫生监督法律制度, 执业医师、执业药师、执业护士管理法律制度、传染病防治法律制度、职业病防治法律制度、食品卫生法律制度、药品管理法律制度、医疗事故处理法律制度、血液及血液制品法律制度、母婴保键法律制度等。

另外要重视教材的选择, 选择系统性和实用性强的教材。教材的内容应避免过于单调和枯燥, 不能是大量法律条文的罗列, 要注重理论与实践的结合, 教材以医疗法律案例为主, 并且案例的选择要具有代表性、典型性、新颖性, 这样才能引发学生的学习兴趣。其次教材的内容还要结合医科院校的实际, 具有针对性。如《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》、《药品管理法》、《护士条例》、《侵权责任法》等医疗卫生法律法规, 这些与医学生执业息息相关的法律法规是教学重点内容。培养医学生的法律意识, 要知法、懂法、守法, 规范其诊疗行为, 当出现医疗纠纷时, 明确自己的权利和义务, 在工作中善于运用法律武器维护医患双方的合法权益。

教学方式要立足于医学生的不同专业进行针对性授课。比如针对临床医学专业的学生, 必须要着重讲解执业医师法、母婴保健法、医疗事故处理条例、医疗机构管理条例等内容, 并且还应当结合临床实践中容易发生的医疗纠纷进行分析, 指出依法行医的重要性。总之, 老师的教学必须具有针对性, 让学生真切体会到法律和自己的切身利益相关, 增强其学习医事法律的积极性、主动性。

(四) 开设法学第二学位课程[4]

如前所述, 由于“基础”课的课时局限, 学生前期接受的法律基础理论知识不足, 即使开设医学法学必修课, 如果没有相应的法律基础理论知识作铺垫, 学生依然无法理解和掌握部门法的内容, 因此开设法学第二学位课程可以保证法律知识的传授和法律素质教育的连续性和系统性。在医学院校开设法学第二学位的教育, 可以强化法制教育, 增强医学生法律意识, 使医学院校的学生在走上工作岗位之前, 打下“学法、知法、守法”的良好法律素养, 在学校中形成良好的法治氛围。医学院校在校医学生, 今后将走向各个医疗岗位, 在他们的学习阶段, 应对其进行法制教育, 明确医务人员在医药卫生工作中的权利和义务, 正确履行岗位职责。它对拓宽医学生的知识领域、培养合格的医学人才, 增加医学生的社会主义法制观念, 更好地从事医药卫生工作具有重要的意义。

(五) 培养医法结合的师资队伍

教师是教学环节的主导, 学生是教学过程的主体。教师质量直接影响医学生的法律素质教育的成效。提升师资力量, 培养一批医学与法学相结合的跨学科跨专业的高素质法律专业师资队伍至关重要。一方面可以利用医学院校的优势资源, 鼓励法学教师学习医学知识, 旁听学习医学基础课程, 如《基础医学概论》、《临床医学概论》、《卫生管理学》等, 强化对医学相关知识的了解。另一方面激励中青年教师进修深造, 提高学历层次的同时增加教育背景, 对新进教师要求具备医学和法学背景。通过多种途径不断完善医学法学学科师资队伍建设。

(六) 营造良好的医学人文校园环境

进行人文素质教育的重要内容是要营造良好的校园环境和校园文化氛围。可以组织学生开展形式多样的法制教育实践活动, 把课堂教学与课外教学、显性教育与隐性教育结合起来, 增强医学生提高法律素质的主观意识, 实现医学法律教育的目标。医学院校可以设立“医学与人文大讲堂”, 专门邀请有丰富医疗实践经验、德高望众的资深医学专家, 在人文科学领域造诣较深的知名学者, 具有丰富医疗法律实践经验的法律工作者, 如法官、律师等, 医疗机构处理医疗纠纷的专家, 校内在人文素质方面有研究的优秀教师在“大讲堂”进行专题讲座和学术报告, 另外还可以开展知识竞赛、辩论赛等主题明确、生动有趣的各种法制教育活动, 使学生在潜移默化中自觉地接受法律知识的熏陶。[5]

(七) 多样化的实践教学

1. 模拟法庭

法律是实践性很强的学科, 必须以实际的法律运作使学生认识、消化和接受法律知识。应该多让学生在实践活动中感受为什么要遵守及如何遵守法律, 通过“模拟法庭”的形式, 让学生对案例进行分析和讨论, 鼓励学生通过自己的思考和分析得出答案。在学生掌握了较多的医学与法律相关知识后, 可自行举办模拟法庭。学生在教师指导下, 根据精选的典型医疗纠纷案例分别担任不同的法庭角色, 以法庭审判为参照来模拟审判, 学生根据分工讨论具体案情, 找出相关的医学、法学知识点, 查找相关法律法规, 制作对应的法律文书, 布置法庭, 演绎完整的法庭审判。这样既可以培养学生的思辨能力、语言表达能力、法律知识的综合运用能力, 又可以培养学生注重诉讼程序公正性的理念和对医学法律知识的感性认识。

2. 观摩审判

这种教学方式有两种形式, 一是组织学生到法院现场旁听医疗纠纷典型案件的审判, 通过旁听法院审判的全过程, 学生可以最直观地感受诉讼的全过程, 体会具体的法律知识在庭审中的作用, 培养学生利用法律解决实际问题的能力。二是把法院的真实庭审搬进校园, 在学校进行真实庭审。这种方式对于学生更加方便安全, 省去了很多麻烦。可以和法院联系选择典型的医疗纠纷案件, 通过庭审进校园的实践活动, 让学生真切感知自己的医学专业和法律的融合, 认识到依法行医的重要性, 培养学生法律理念的同时又营造了良好的校园法治氛围。

3. 诊所式教学

“法律诊所教育”又称“临床法学教育”, 其仿效医学院用诊所实习培养医生的形式, 通过具有司法实践经验的老师指导, 让学生参与实际的法律应用过程, 来培养学生法律实践能力。特点就是给学生提供代理真实案件、接触司法机关和当事人的机会, 让学生参与办理真实案件的全过程, 有利于学生深化理解和把握法律知识, 有利于提高学生的道德水平和社会责任感。

四、结论

医学的科学性、实践性和服务性要求未来的医务工作者们要具有综合素质才能够胜任工作, 即不仅要具有高超的医术、高尚的医德, 而且还要具有健全的法律知识。医学生法律素质教育必须要改变传统教育观念, 改革教学理念, 多渠道、多途径地结合运用才能够培养合格的医务人员。

参考文献

[1]思想道德与法律基础编写组.思想道德修养与法律基础[M].北京:高等教育出版社, 2013.

[2]李武.医学生法律素质教育现状的深度检讨[J].教育与职业, 2010 (7) .

[3]万建设.医疗纠纷防范关口前移与医学生课程设置的思考[J].医学研究与教育, 2011 (2) .

[4]陈耀明.医学生法制教育研究——提高医学生法律意识[D].天津医科大学, 2011.

中国区际法律冲突解决方法 篇11

一、中国区际法律冲突产生的背景

从中华人民共和国成立立到1997年香港回归以前，我国一直是一个单一法制的国家，全国人民代表大会统一制定法律，适用于我国所有领域，各地方在授权范围内制定适宜于本地的地方性法规，但不得违背上位法的规定。

1997年，香港回归中国后，由于香港保持司法自治，中国因此成为二元法制国家；1999年12月20日 ，澳门回归，中国实施“一国两制”。因此，中国成为三元法制国家。从法域的方面来考虑，可以将中国称为多法域国家或者是复合法域国家。再考虑到台湾，所以中国目前已经是“一个国家，两种制度，三个法系，四个法域”。因此，中国已经是一个典型的多元法制国家。

二、中国区际法律冲突解决的方法

1.实体法途径

解决区际法律冲突最根本的办法就是建立全国统一的实体法，但是由于我国的特殊情况：一是由于“一国两制”的基本国情，各地的政治经济法律制度相去甚远，想要建立统一的法典难度极大；二是各地没有统一的最高司法机关，从而没有机关可以制定凌驾于四地之上的法典；三是由于我国“一国两制”的国策，承诺保留各地的司法权、终审权。如果建立统一的实体法法典，则是自行推翻了“一国两制”的基本国策，不符合我国的统一目标。

2.冲突法途径

其一，类推适用国际冲突法规则。类推适用各自的国际冲突法规则，是指内地和港澳台在进行经济、文化、法律的交流，与无法解决各自之间的区际法律冲突时，可以类推适用国际法律冲突的规则来解决目前的区际法律冲突。

参考国际法律冲突法规则来解决区际法律冲突，是目前最为切实可行的一种方法。在“一国两制”的情况下，想要通过中央政府制定一个统一的冲突法规范不太现实，有悖于“一国两制”的基本国情，且各法域的法律体制差距太大，难以统一立法。即使是可以制定这样一部统一的冲突法规范，但其磋商过程和制定过程必定无比漫长。目前，通过借鉴适用国际冲突法规则来解决适用区际冲突法规则是最为科学有效的方法。

虽然适用国际法律冲突规则来解决区际法律冲突，是一种科学有效、可以立即适用的方法，但是这种方法并不能从根本上解决区际法律冲突，只能是指标不治本。因此，这种方法只能是暂时适用以解燃眉之急，而不能作长远计。

其二，协商制定统一的区际冲突法。协商制定统一的区级冲突法，是指各法域通过平等协商，吸取各自政治经济法律交往过程产生的问题及解决的经验，考虑到各地的发展情况，考虑到“一国两制”的基本精神，香港特别行政区和澳门特别行政区实施特殊的社会、政治、经济、法律制度，50年不变。因此，在2047年之前，不仅四地之间的区际法律冲突不会消失，反而可能会随着交流的深入而加剧。但在此时间点之前，中央政府并无权制定一部统一的冲突法规范和实体法规范。虽然中央政府并无权制定一部统一的冲突法规范，但是四地可以平等协商、平等对话建立一部得到四方认可的冲突法规范，这是一种比较能从根本上改善区际法律冲突的方法。

四地通过建立统一的区际冲突法规范来解决区际法律冲突，是目前我国解决“一国两制三法系四法域”法律冲突的较为根本，较为可行的方法。我国想要从根本上完全解决区际法律冲突，即建立统一的实体法法典，几乎不可能。因此，只能采取间接调整的方法，也就是建立统一的冲突法规范。建立冲突法规范，或者由各个法域单独建立，或者由各个法域协商建立。由各个法域单独建立，又会产生冲突法规范的冲突，较为复杂，不是合适的选择。因此，解决区际法律冲突最科学的办法，还是通过两岸四地的共同协商，建立一部统一的区际冲突法规范。在遇到问题时，统一援引这部法律规范，来解决相关的问题，规范四地相关的行为。这部统一的区际法律规范，最好是由四地的有权司法机关，以及四地的专家学者共同协商起草，再公布草案征求意见，最后以一定的司法行政程序确认其效力。冲突规范范围，应该包括民商事及其诉讼程序、经济、刑事、和仲裁程序等各个方面，还应该包括较大的原则性规定和具体的冲突法规范。

三、结语

在解决四地的法律冲突过程中，四地必须秉承平等互助，平等协商的原则来进行交流。四地本是一个主权国家，应当对各自不同的法律体系加以包容，对各自不同的地区情况加以了解。只有这样，才能在法制领域做到和而不同，才能为我国政治经济社会发展提供有力的保障。

（作者单位：四川大学法学院）

法律解决途径 篇12

一、当代高职学生法律意识状况调查

笔者通过对所在院校的学生进行问卷调查, 调查内容涵盖了对现有法律课程的评价、日常法律知识的了解程度、法律知识的获得途径、对法律的信任程度等, 通过调查发现, 当前高职学生有较强的正义感, 有对社会公平正义的渴望, 也有维护自身合法权益的意愿, 但在法律意识方面还存在以下几个方面的问题:

(一) 法律知识较为欠缺

相当数量的学生对基本的法律知识只是“听说过”, 但对具体内容并不了解, 例如很多学生不了解违法行为与犯罪行为的区别和界限, 再比如在“您知道国家法定节假日加班的工资不低于平时几倍”这一题中, 近一半的学生回答错误。另外相当多的学生对与本专业相关的法律知识不熟悉, 例如在专门针对会计专业二年级学生进行的调查中, 承认自己对《税法》不熟悉的学生占到半数以上。此外, 高职学生法律知识的结构不均衡, 大部分学生对公法了解较多, 对与自己日常工作、生活密切相关的私法了解甚少, 对实体法了解较多, 对维权需要掌握的程序法的认识几乎是空白。

(二) 学生掌握的法律知识与社会实践衔接不紧密, 遇到问题处理不当

一些学生虽然知道法律的一些基本原则和规定, 但是不能用于指导自己的行为, 例如当被问到“如果有人以低价向你推销来路不明的自行车, 你会购买吗?”时, 尽管几乎所有的学生都知道买卖赃物是违法行为, 但仍有近四成的学生表示还是会购买。再比如在现实生活中, 学生们在遭遇侵权行为时有较强的维权意识, 但对于维权的方法和途径不了解, 一些学生在与他人发生冲突时, 更是将所学过的法律知识抛之脑后, 采取过激甚至违法的方式解决问题。

(三) 学生对法律的信任度不乐观

受社会上一些“权力至上”、“特权观念”的影响, 学生在权力和法律面前会出现权高于法的认识, 缺乏对法律的信任和认同感, 更谈不上对法律的尊重和敬畏。例如在被问及“你认为法律在现实生活中的用处”时, 有半数以上学生选择“法律不如权力有用”。还有一些学生, 他们关心我国的法治化进程, 渴望早日建成社会主义法治国家, 但在社会上一些不公平的现象被报道时, 立即表现出悲观或是愤世嫉俗的态度, 这说明高职学生法律心理还不成熟。

二、高职学生法律意识现状的成因分析

(一) 社会因素的影响

首先, 受中国传统法律文化、旧的法律观念的影响, 权力至上、特权观念等与现代法治精神相悖的思想产物, 在人们的思想中仍然根深蒂固, 高职学生不可避免地也会受到潜移默化的影响。这种影响在日常学习和生活中的表现在, 一方面, 学生们倡导公开、公平、公正, 但在遇到评优、入党、担任学生干部等具体利益面前时, 又希望能通过特殊手段为自己获取利益。

其次, 经济结构的转型带来的多元价值碰撞对高职院校的法制教育已经形成了巨大的冲击, 尤其是目前人们对价值观的判断和取向较多地选择现实利益标准而不是传统道德标准, 以物质利益而非法律规定作为行为准则。受此影响, 高职学生的人生观、价值观呈现多元化, 对社会公义、法律的信仰也出现质疑。

(二) 法律基础内容多、学时少, 教学效果甚微

2005年3月, 中宣部、教育部在《中共中央宣传部、教育部关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见》及实施方案中, 明确高校思想政治理论课设思想道德修养与法律基础, 将“98”方案中的思想道德修养和法律基础两门课程合并为一门, 主要进行道德教育和法制教育, 帮助学生增强社会主义法制观念。但是法律基础课的知识点多, 内容涵盖了我国几个基本的部门法, 而授课时数却只有16个课时, 教师在授课时只能是蜻蜓点水, 罗列知识点, 无法对立法背景和立法目的做深入的介绍, 组织案例分析和对当下热点问题讨论的时间也非常有限, 因此学生对法律知识的理解只是停留在表面, 只能通过死记硬背来应付考试, 在指导自己行为上很少得以体现。思政课程培养方案的调整, 使得法律基础的课时在原本就不多的情况下更加缩减, 法制教育的效果甚微, 有可能产生学生法律知识欠缺、法律意识淡漠的问题。

(三) 法制教学缺乏有效的实践环节

法律是一门实用性很强的学科, 它是用来解决实际问题的工具, 但目前高职法律教育中, 实践教学环节非常有限, 一是不少教师在授课过程中以理论讲授为主, 忽略实践教学环节, 忽略对学生法律思维及分析、解决问题能力的培养, 学生的法律知识只是划在书上, 难以内化。二是缺少课外实践的机会, 非法律专业学生参加校外实践的机会几乎为零, 教师在授课过程中很少将学生带出校园参与社会实践, 使法律教育与社会脱节, 学生难以亲身体验法律。

三、提升高职学生法律意识的对策分析

(一) 重视高职学生的法制教育

当前很多高职学校普遍存在重专业技能培训, 轻法律素质培养的现象, 将更多的精力用于专业建设和技能训练上。诚然, 侧重专业知识及技能的培养本身就是高等职业的教育理念, 但如果只懂专业技术而没有一定的法律知识, 专业知识也很难得到有效的发挥。我们应当将高职学生法律素质的提升切实纳入人才培养目标中, 重视对学生的法制教育, 构建完善的法制教育体系。

(二) 加快法律类课程的改革

1. 明确法律基础课程的地位与作用。

法律基础课的教学目标是培养学生的法律意识, 增强法制观念, 并以法律为准则去引导自己的行为。法律意识的形成不是一朝一夕的事情, 而法律基础的课时有限, 我们不能期待在短短的十几个课时内就实现这个目标, 只有通过对学生法律意识的培养, 使学生在将来的工作和生活中能自觉地遵守法律、运用法律, 因此在法律基础课的教学过程中, 不应仅仅是对法律知识的讲授, 更应当关注学生法律意识和法治观念的养成, 要着重培养学生的公民意识、正确的权利义务观念, 让学生能切实感受法的作用, 内心真正尊重法律、信仰法律。此外, 在运用法律解决实际问题的能力上, 应当避免脱离实际的对这一课程有过高期待, 即法律基础课程并不要求学生能运用所学知识解决大部分的现实问题, 而是知道如何通过合法途径解决纠纷, 如何寻求法律专业人员的帮助。

2. 进一步加强法律选修课的开发。

在开设法律选修课时, 要注意对教学目标的定位, 法律选修课是对法律基础课的必要补充, 有助于进一步培养学生的法律情感、法律信念。在教学内容上, 应根据学生特点和实际需求编排内容, 例如开设针对劳动关系、婚姻家庭关系的法律系列公选课。在教学手段和方法上, 除了传统的讲授法外, 还应更多地采用案例教学、分组辩论与讨论等方式, 在案例的选取上, 更多地结合当前社会热点问题, 贴近生活, 这样更容易激发学生的学习兴趣, 引起共鸣。可多发掘《今日说法》、《经济与法》等视频案例, 使教学更为形象和生动。

3. 探索结合专业开展法制教育的途径。

高职教育是要培养培养适应生产、建设、管理、服务第一线的高等技术应用型专门人才, 专业教育与法制教育的有机结合, 更有利于学生“内在性”地消化与专业知识密切关联的、在当前的学习及今后的工作中真正用得上的法律知识, 进而增加学生学法的实效性。因此在高职法律教育中, 应当加强与专业、行业的联系, 调整不同专业的侧重点, 提高法制教育的针对性和层次性, 例如针对会计专业, 可以重点讲解《税法》, 针对旅游管理专业, 重点讲解《旅游法》等法律法规, 而物流专业则着重介绍物流法规等。

(三) 营造良好的外部环境

提升高职学生的法律意识是一项系统工程, 高职院校自身应当做到依法治校, 严格依照教育法律法规的规定, 开展教学活动, 尊重学生人格, 维护学生合法权益。从社会角度来说, 各级国家机关及其工作人员要做到执法公平、司法公正, 这样, 法律才能被人们所信仰, 同时, 社会媒体也应注重对大学生法制教育的引导, 形成校园内外的健康互动。只有通过各方面、多层次的合力, 才能取得理想的教育效果。

参考文献

[1]林国强.高职学生法制观念淡漠表征及其发生逻辑探析[J].黑龙江高教研究, 2012 (5) .

[2]赵勇.对高职法律基础课的几点思考[J].科学大众, 2008 (6) .