法律解决路径（精选12篇）
法律解决路径 篇1
近年来, 校园暴力事件经常被新闻媒体所报道, 其发生在人生成长的重要阶段, 因此会对个人成长造成严重的负面影响, 很多人甚至会因此留下长期的心理阴影和内在创伤。当前, 校园暴利已经演变为较为普遍的社会现象, 值得引起社会各界的广泛关注。对此, 每年“两会”都会有代表和委员提及相关问题, 针对“校园暴力”等关键词的检索在网络上也始终保持着很高的点击率。考虑到学生群体在我国的数量相当巨大, 为确保每个孩子都能拥有健康和安全的学习生活环境, “不能让孩子不敢上学”成为严重的社会问题。尤其是在全面推进依法治国的社会背景下, 法律途径是既能治标又可治本的唯一途径。本文将从不同的角度和方面对校园暴力问题及其解决办法进行分析和讨论, 进而提出从法律角度解决校园暴力事件的有效途径。
一、校园暴力事件的发生现状及其反思
校园暴力是指发生在学校内或学生间的、长时间持续的, 个人心理或 (和) 身体遭受的恶意攻击。因为受害者与欺凌者之间的资源、体力等因素不对等, 而不敢或无法有效反抗。校园欺凌的欺凌者可以是个人, 也可以是群体, 通过对受害人身心的攻击, 对受害人造成身体伤害、财产侵犯, 或造成受害人感到愤怒、痛苦、羞耻、尴尬、恐惧以及忧郁。
近年来, 校园暴力事件经常被新闻媒体所报道, 其日益呈现出严重化、集体化和低龄化的明显趋势。2015年, 美国洛杉矶高等法院于当地时间6月18日正式开庭审理一起中国留学生绑架并施虐同胞案。在这起案件中, 多名被告对两名中国女留学生实施拳打脚踢、扒光衣服拍照和用烟头烫伤乳头等施虐行为, 他们即将面临多项重罪指控, 其中仅“折磨”一项最高就可判处终身监禁。当地时间2016年2月17日, 洛杉矶波莫那高等法院宣判, 涉嫌绑架、殴打和折磨同学的中国留学生翟、杨、章三人分别获刑13年、10年和6年。不仅如此, 2015年2月7日凌晨, 一段长达2分43秒的视频在网络上迅速传播。在视频中, 一名初二女生被同学轮扇耳光, 只因其正在上初三的“男友”疑其“不专一”。男友为发泄心中不快, 找同学对该女生实施报复。视频随后被上传至网络, 从中可以看到在短短2分钟内, 女生共被同学轮流扇了57记耳光。再如, 2004年10月17日晚, 西安南郊某中专学校的一名16岁女生被两名女同学在宿舍内脱光衣服殴打两个小时, 受伤女孩躺在宿舍内不能下地, 而被打原因却很简单, 只是因为打人者怀疑其和她喜欢的男孩关系好。
在上述案件中可以看到, 其中的许多行为已经远远超出公众对青少年行为的习惯认知。平日里在单纯的校园环境中上课学习的孩子们竟然可以做出诸多如此令人发指的极端行为, 其中某些行为已经构成涉嫌违法, 有的甚至已经构成犯罪行为。不可否认, 校园暴力事件在中国社会中频繁发生, 其中必定存在某种原因, 对于该问题的解决绝对不能将责任完全抛给社会和家庭, 更不能仅仅依靠学校采取警告、处分和开除等处罚手段加以解决。在我国放开全面“二孩”政策的宏观背景下, 通过法律途径解决校园暴力事件的必要性和重要性愈加突显。
二、各国应对校园暴力事件的相关措施及其可行性分析
调查显示, 校园暴力事件是在学生范围内普遍存在的严重问题, 其在初中阶段表现得尤为突出, 高中阶段的校园暴力事件虽逐渐减少但依然存在。在世界范围内, 许多国家均采取有相关举措, 旨在防止和减少校园暴力事件的发生。
(一) 不同国家的保护类措施及其可行性分析
保护类措施, 是指通过加强安保力量和增加安保设施, 不断强化学校及其有关工作人员的能力和素质进而对学生加以有效保护, 从而减少校园暴力事件的发生概率和减少事件发生后学生受到的伤害。这类措施相对直接和简单, 只需要投入相应的人力物力, 在达到一定程度后产生量变, 就可以最大限度地减少校园暴力事件的实际发生。
其中, 以色列要求在全校范围内建立反校园暴力的有关政策, 同时对教职员工进行相关培训。另外, 以色列还对正在进行的调查和研究提供大力支持, 旨在寻找到个性化的解决办法。调查发现, 校园暴力现象发生最多的地点是在放学后的走廊和厕所等学校监控不力的活动区域。对此, 很多学校采取的办法较为简单, 如增加警力、保证照明、要求父母接送孩子以及在休息时间安排更多老师在走廊上巡视等。
针对越来越严重的中小学校园暴力事件, 韩国教育部决定向一些中小学生提供免费“警卫服务”, 让其免受校园暴力侵害。在“警卫”工作中, 除包括警察在内, 还动员民间保安公司的保安和体育馆协会等机构的人员来承担和执行。只要学生向学校或教育厅提出身边保护申请, 政府就会安排“警卫”到学校或特定地点保护学生。
针对校园暴力事件的发生, 日本文部科学省不断加强对教师的相关培训, 逐渐增加学校辅导员和护理员的数量, 目的在于帮助学生处理各种问题。同时, 日本还允许学校对那些给周围同学带来身体或心理伤害的学生采取停课等处罚措施, 并为此制定了更加明晰的指导原则和规范程序。
众所周知, 中国社会的人口数量很大, 其中学生的总人数始终都是世界多数国家无法面对的庞大数字。对于如此众多的学生群体采取保护措施, 在投入人力和物力方面都将付出很大的成本和代价。可以说, 政府不可能在近期内为保障学生安全投入如此多的警力。另外, 校园暴力事件多发于中国城乡间的学校当中, 或是那些教育质量不高的学校, 这些学校分布广且较为分散, 不能对其进行集中保护, 而且这些学生的来源也比较复杂, 根本无法做到上下学沿途保护。就此而言, 保护类措施行之有效, 但其适用范围过窄, 不适合中国的人口众多和环境复杂的现实情况。而且, 该举措投入巨大, 需要政府因此额外支出高额的安保费用, 在中国的绝大部分地区也是不切实际的。
(二) 不同国家的预防类措施及其可行性分析
预防类措施指的是通过加强学生教育, 进而提高学生的道德素质和守法意识, 以此来减少校园欺凌的发生。
在这方面, 挪威鼓励学校对校园暴力事件采取全校范围的干预措施, 如制定课堂规则、对学生行为进行规范和限制、组建教师职业发展小组、与学生开展有关朋辈关系与行为的班会活动, 该举措旨在为欺凌者和受害者及其家长提供心理咨询等。200年, 挪威通过宣言号召国家和地方政府以及家长和教师团体加入其中, 以便尽快根除校园暴力事件。
针对校园暴力事件, 澳大利亚建立政府支持的组织和网站, 比如“反欺凌网络组织”和“澳大利亚无欺凌计划”等, 此举旨在帮助学校了解欺凌现象, 为学校制定相关政策, 提供教师培训的指导大纲。另外, 澳大利亚政府还试图通过增进师生们对社会正义问题的理解来解决校园欺凌问题, 他们认为只要青少年认识到对他人实施骚扰和折磨是错的, 那么欺凌问题就可以得到有效解决。
除此以外, 美国学校对校园暴力事件也十分重视, 每年开学均会发给教师相关的指导材料, 培训他们如何处理校园暴力事件。对学生也不断进行预防性的教育, 告知他们学校的有关规章制度。
通常而言, 预防类措施是成本相对较低的一项措施, 可以作为法律的辅助措施来推进。只需开几次班会或是给老师布置一定的宣传任务就能对学生的暴力趋向进行遏制。不过, 这类措施见效比较慢, 在推进过程中, 校园欺凌的发生仍旧是不能避免的, 很难对其加以根除。尤其是在中国社会中, 学校普遍缺少类似的教育。由此可见, 中国现在有条件也有必要采取的措施就是预防类措施。通过学校和老师的反复强调, 完全可能使部分性质极其恶劣和性质极其轻微的校园暴力事件可以得到减少甚至根除。但正如前文提及, 预防类措施是一种法律的辅助措施, 所以预防校园暴力的关键仍是完善法治体系, 让校园在法律的庇护下正常呼吸, 让学生在法律的保护下健康成长。
三、我国现有校园暴力事件的法律解决措施
(一) 我国现有法律中关于未成年人犯罪和伤害的有关内容
中国还没有制定出与校园暴力有关的法律法规。在处理未成年人犯罪方面, 《中华人民共和国刑法》对未成年人犯罪的刑事责任作了特殊规定。根据《刑法》第17条规定, 已满十六周岁的人犯罪, 应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人, 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的, 应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪, 应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的, 责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候, 也可以由政府收容教养。
针对未成年人犯罪, 在具体量刑时不但要根据犯罪的事实、情节和危害程度, 还要充分考虑其犯罪动机、犯罪时的年龄, 是否初犯、偶犯或者惯犯, 在共同犯罪中的地位和作用等情节, 以及犯罪后有无悔罪、个人一贯表现等情况, 决定对其适用从轻还是减轻处罚及其从轻、减轻的幅度, 使之有利于未成年罪犯的改过自新和健康成长。
《中华人民共和国治安管理处罚法》明确规定:已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的, 从轻或者减轻处罚;不满14周岁的人违反治安管理的, 不予处罚, 但是应当责令其监护人严加管教。可以说, 在校园暴力事件发生的萌芽期, 或是在个人成长过程中对于暴力行为认知较为模糊的时期和阶段, 法律难以起到应有的震慑和规范作用。但是, 如果错过这个最佳的教育时期再对涉事的个人进行教育和纠正, 将会付出非常高昂的代价和成本, 却未必能够取得很好的教育效果。
(二) 我国现有法律法规应当发挥的积极作用
上文提及的《刑法》和《治安管理处罚法》中都有责令家长或监护人管教的明确规定。我们也应该肯定, 成年人的法律意识相对更加健全, 责令管教能起到一定的作用, 但效果同样也是有限的。在这里需要强调的是, 校园欺凌不只是学校和家长的事情, 社会、政府和法律体系都有责任去解决这一不健康的社会现象。法律责任抛给家长, 就没有起到法律应有的作用。
因此, 我国现有法律法规对治理校园暴力事件应当发挥积极作用。首先, 法律对于14周岁以上的未成年人就具有了一定约束力。在中学阶段, 校园欺凌从法律角度来说, 是可以报警并通过法律途径来解决和制止的。其次, 就法律具有的惩戒作用而言, 法律是公民行为的准则和规范, 在当前以德治国和依法治国相结合的背景下, 中央反复强调全面推进依法治国。对于法律中明确规定、明令禁止的行为, 未成年人一旦触犯, 同样也应到法律的制裁。对于未成年人, 法律同样是一道警戒线, 不过划在稍远的地方。未成年阶段对法律肆无忌惮的人, 成年后则很难对法律保持应有的敬畏心。最后, 就法律的教育意义而言, 无论是法律中责令管教的规定, 还是各地推进的校园普法活动, 都可以让学生以法律规范行为, 以法律约束自己。更重要的是, 学生懂法, 尊法, 守法, 自然就会约束自己, 并不同程度地制止他人的校园欺凌行为。
四、我国校园暴力法律解决途径的完善
(一) 加强校园暴力立法的完善
伴随着犯罪年轻化与校园欺凌的少儿化, 对于小学和初中的校园欺凌现象, 校方和社会往往用“闹着玩”等中国式交往作为解释, 孩子幼小的心灵受到创伤这一既成事实, 往往置无人理会。为切实保障未成年人健康成长的权利, 从法律层面减少校园欺凌现象的发生和危害性。应该从以下两个方面修改或者订立相关法律。其一是修改刑法。对于严重或较严重的校园欺凌, 指参与人数多于3人, 涉及械斗, 致人轻伤及以上, 被欺凌者年龄小于对方3岁及以上, 异性欺凌等对未成年人造成严重的生理和心理创伤的, 应当追究刑事责任。对于校园欺凌类的犯罪行为, 不再从轻从缓进行处理, 未成年人的服刑环境可以适当轻松, 但必须要有足够的警示和教育意义。其二是制定专门的校园欺凌法律, 规范社会媒体的参与和执法机关工作人员的行为尺度, 划定学校和家长责任区间, 既保护被欺凌者的合法权利, 又保护欺凌者的再发展权利, 避免出现“一罪毁终身”等不合理的社会现象。对于校园欺凌入构成犯罪的, 由司法机关按照法律程序处理;对于普通或者情节较轻, 只是由校园矛盾激化, 双方实力不对等而演变的校园欺凌, 可以对当事人进行强制教育。
(二) 培养青少年的法律意识
在规范立法和执法的基础上, 应该切实加强法制教育。不单单是加强教育从业者的法律素质, 家长和孩子都应该是与未成年人相关的法律的学习者和维护者。我国现在的法律教育模式多是专家或有关人士举行普法讲座, 法制教育的形式和内容单一而僵化, 所举案例往往比较极端, 不具有普遍性, 而是以威慑性教育为主来预防中小学生犯罪。
现在的未成年人成熟化的步伐不断加快, 很多未成年人在10岁前后就已经进入叛逆期, 远早于以前普遍认可的正常年龄。对于一些10至14岁的孩子, 犯罪行为不能单以无法独立承担责任, 不懂事、不懂法作为不入刑的理由。嫌疑人也可能是明知故犯, 但却因最高法的司法解释而逃脱法律制裁。虽然, 目前我国的相关案例较少, 但是现在的法律终究是有待完善的, 许多合法但是不合理的行为还有待法律进一步规范。否则, 由于低龄人群普遍早熟, 低龄犯罪可能成为严重扰乱社会的危害行为, 社会将会为此承受巨大损失。所以, 对于相关法律的实施实施还需要进行多方面和多层次的深入论证。
在日常生活中, 青少年接触到的普法报告多是公安部门或法院等部门的有关专家或领导的现场宣讲。他们往往喜欢大量列举未成年人暴力犯罪致人伤残甚至死亡、交通违法引发大人员伤亡重大责任事故等极端案例。对于普通听众来说, 这样的普法报告更多的是满足了人们的猎奇心理, 而对自己的行为规范没有多少指导意义。因为人人都知道致人死伤是刑事犯罪, 但并非人人知道私拆别人信件违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》。所以, 普法教育的目的不在于震慑人们内心的暴力冲动, 还在于明确法律警界线, 让法律真正起到规范人们行为的作用。
对此, 为防止校园暴力等未成年人违法犯罪的情况发生, 不妨尝试采取以下几种教育方式。其一, 投放公益广告。公益广告可以用卡通形象吸引未成年人, 尤其是少年儿童, 这样可以使他们懂得欺负未成年人或者对其过分开玩笑是错误的, 甚至还可能是违法的。同时, 还应该正确引导他们以正确的方式同朋友交往, 避免他们养成在交往中使用暴力解决问题的不良习惯。其二, 文化作品分级。多数校园暴力或未成年人伤害事件都是因为受到影视作品的负面影响。对于这个问题, 中国可以借鉴美国对文化影视作品进行分级处理的做法。这种做法有助于防止暴力、血腥和凌虐等故事情节进入少年儿童的日常生活对其产生消极影响。其三, 开办法律常识选修课。有条件和有能力的学校可以将对学生法律意识的培养融入日常教学之中。现代社会对综合性人才的需求表现得尤为突出, 日常法律知识是人们必不可少的学习内容。在课堂传授法律知识既能提高学生的法律素养, 又能有效防止校园欺凌等未成年人违法犯罪事件的发生。除此以外, 接受过法律知识普及的学生还具备较强的普法宣传能力, 真可谓是一举多得。其四, 转变普法宣传讲座的形式和内容。以提供视频资料和普法漫画等未成年人喜闻乐见的形式开展相关讲座, 目的在于使宣讲人和宣讲内容都能贴近学生日常生活。比如, 学校警卫室人员的工作性质决定着他们比较容易贴近学生, 最方便了解学生的行为习惯和思维方式, 最善于发现存在于校园生活却容易被忽略的违法犯罪行为。其五, 组织学生旁听法院审判。通过旁听庭审不仅可以让学生熟悉法律条文, 而且可以使他们知悉违法犯罪的严重后果, 从而在日常学习生活中自觉以法律规范自己的言行, 避免自己的各种不当言行对他人造成侵害。
参考文献
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法律解决路径 篇2
理性讨薪的法律路径
张喜亮
又到岁末，辛苦了一年的进城务工人员能否按时足额领到薪水，能否安心回家过年，是上至中央下至地方各级政府乃至全社会都非常关心的一个问题。
干了活，却拿不到钱，有家没钱回，甚至还要挨饿受冻，这种情况谁都受不了，当然要努力讨回自己的辛苦钱。虽然“讨薪”有理，但如何讨薪也得讲策略。
近日，有报道称，今年北京市共发生进城务工人员讨薪事件201起9905余人次。警方先后依法处理了295名参与恶意讨薪者，其中刑事拘留26人，治安拘留269人。
对于惩罚所谓“恶意讨薪”者的做法，我们不作评论。但需要指出的是，欠薪肯定是违法行为，追讨欠薪不论是从哪个角度说，都是合理合法的事。当然，如果有谁在追讨欠薪的过程中，做出了违反法律的事情，那么有关方面依照法律的规定，对违法者进行相应的处理或是惩罚，那也是“法律面前人人平等”的应有体现。
如何通过法律途径理性讨薪，如何在不违反法律规定、不侵害他人合法权益的前提下，既要回属于自己的血汗钱又惩罚欠薪者?本刊特地推出此文，希望通过文字与图表的解说，能给读者一些帮助。――编者
一、关于保护劳动报酬权的法律法规
欠债还钱天经地义。但是，运用法律手段维护自己的劳动报酬权，并不那么简单，首先应当知道关于保护劳动报酬权的法律法规。
(一)关于劳动报酬保护的法律规定
第一，《宪法》规定了劳动报酬权的保护
《宪法》第四十二条规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”宪法第四十八条规定：国家“实行男女同工同酬”。
第二，《劳动法》对保护劳动报酬的规定
《劳动法》第五章专门对工资做出了规定。第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”
第五十一条规定：“劳动者在法定休假日婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”
第三，《工会法》对保护劳动报酬的规定
《工会法》第二十二条规定：企事业单位违反劳动法律、法规规定，克扣职工工资的，“工会应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求企业、事业单位采取措施予以改正;企业、事业单位应当予以研究处理，并向工会作出答复;企业、事业单位拒不改正的，工会可以请求当地人民政府作出处理”。
第五十二条规定：职工因参加工会活动而被解除劳动合同的以及工会工作人员因履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的，“由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿。”
第四，工资支付规定
国家劳动部门以及各地劳动部门都颁发执行了相关工资支付办法。国家劳动部门颁发的《工资支付暂行规定》第一条规定：“为维护劳动者通过劳动获得劳动报酬的权利，规范用人单位的工资支付行为，根据《劳动法》有关规定，制定本规定”。所以，维护工资权益主要的依据就是国家及各地方的工资支付办法。
(二)关于工资及工资支付的规定
《工资支付暂行规定》第三条规定：“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”
第四条规定：“工资支付主要包括：工资支付项目、工资支付水平、工资支付形式、工资支付对象、工资支付时间以及特殊情况下的工资支付。”
第五条规定：“工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付”。
第六条规定：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”
第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”
(三)拖欠或拒不支付工资的法律责任
《劳动法》第九十一条规定：用人单位拖欠克扣工资的“由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬或经济补偿，并可以责令支付赔偿金”。
《工资支付暂行规定》第十八条规定：各级劳动行政部门有权监察用人单位工资支付的情况。用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的`，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金：1.克扣或者无故拖欠劳动者工资的;2.拒不支付劳动者延长工作时间工资的;3.低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
《工资支付暂行规定》第十九条规定：“劳动者与用人单位因工资支付发生劳动争议的，当事人可依法向劳动争议仲裁机关申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”
二、可以受理“欠薪”案件的部门或机构
(一)工会
工会是职工自愿结合的专门为职工办实事的组织。《工会法》明确规定：中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，维护职工合法权益;维护职工合法权益是工会的基本职责。地方工会组织都设有维权部或信访部或职工维权中心等，这些机构专门受理劳动者举报的侵权案件。职工无论是不是工会会员都可以请求工会维护其工资报酬权。
职工首先应当向本单位的工会组织请求维权，如果本单位没有工会的，便可以到本地的区域工会提出请求，如开发区工会、社区工会、地方总工会等等。
(二)用人单位劳动争议调解委员会
用人单位劳动争议调解委员会是专门处理本单位发生的劳动争议包括拖欠、克扣和拒不支付工资的案件。按照国家有关法律的规定，用人单位一般都设有劳动争议调解委员会。调解委员会由职工代表、工会代表和单位代表三方组成，工会代表依法担任调解委员会的主任。
鉴于回避对簿公堂的心理，如果能够在本单位劳动争议调解委员会内部解决纠纷，不失为上策。其优势是几乎不会伤争议双方的和气，而且还经济、简便。
(三)劳动事务服务机构
劳动事务服务机构有很多，如各种劳动事务咨询中心、法律事务所、律师事务所等等，这些机构有公益性的，也有营利性的。比如法律援助中心就属于国家设立的公益性的维权机构，而法律事务所和律师事务所一般则是营利性的。
向这些机构请求维权，主要是他们能够提供法律帮助，如咨询或代理等。法律援助机构是专门为那些侵权事实清楚而又无力支付诉讼资费的困难群众服务的，被拖欠工资的职工可以直接到当地司法局咨询有关情况。
(四)向人大、政协等机构举报人民代表大会是国家的权力机构，是立法机关。政治协商会议在国家政治生活中有着相当重要的地位。这些机构都有权对劳动法律执行情况进行监督检查。这些机构中设有信访和法律监督部门。他们不仅可以对用人单位执行劳动法律、法规的情况进行监督检查，还有权对政府依法行政情况和人民法院的工作进行质询和监督。发生工资报酬纠纷案件，劳动者可以直接向这样的机构举报并要求其给予维权帮助。
(五)媒体机构
包括广播、报纸、电视、网络在内的各种媒体，在媒体上曝光，形成社会舆论的压力，往往也是促成问题解决的有效办法。
媒体对于形成社会舆论压力有很大的作用，但是并非解决问题的直接办法。
(六)劳动监察
劳动行政部门负责本地方劳动事务工作，发生拖欠或拒不支付工资的案件，职工可以向劳动行政部门举报和请求维权。劳动行政部门专设有劳动监察大队，劳动监察大队依照《劳动监察条例》所赋予的职权可以直接对拖欠或拒不支付工资的用人单位进行行政处罚。请求劳动监察部门维权的优势在于经济、简便、快捷。
(七)申请仲裁
劳动仲裁是我国劳动争议处理的一个重要的程序。劳动争议仲裁委员会是由地方政府依法设立的，处理本地方发生的劳动争议案件的专门性机构。劳动争议仲裁委员会由当地劳动行政部门代表、同级工会代表和用人单位方面的代表三方组成。劳动争议仲裁委员会的主任由劳动行政部门的负责人担任，其办事机构设在劳动行政部门。劳动争议案件的审理由仲裁委员会指派仲裁员或仲裁庭具体执行。
(八)提请诉讼
老百姓所说的打官司就是所谓诉讼，诉讼是包括工资争议在内的劳动争议案件的最后解决手段。一般说来，劳动争议案件都必须要经过劳动仲裁，仲裁是诉讼的前置程序即不经过劳动仲裁法院不能受理。但是，工资争议案件则有其特殊性，当事人可以申请仲裁，也可以直接按照民法通则和民事诉讼法向法院提起诉讼。工资争议依照民法通则的规定，可以归为民事“债务”关系，可由法院民事庭受理此类案件。
人民法院的判决是包括工资纠纷在内的劳动争议案件的最后也是最权威的解决办法。
三、仲裁和诉讼的流程
当决定要通过劳动仲裁或诉讼的程序维护工资报酬权的时候，必须从以下几个方面准备并按照这样的流程稳步进行。
(一)精算时效
进入仲裁或诉讼程序，最为重要的就是“申请时效”问题。所谓申请时效就是指当事人提请仲裁或诉讼的时间。按照法律规定，申请劳动仲裁的时效是自知道或应当知道权益受到侵害之日起60日内提请仲裁，劳动争议仲裁委员会依法受理，无正当理由超过这个时间，仲裁委员会可以不受理。这一规定，法理上称之为丧失胜诉权。所以，职工应当在发薪日及时查看核对自己的工资，如果发现被克扣或未支付，就要在60日内提请仲裁。由于种种理由，用人单位拖延支付工资，职工应当要求单位做出书面的承诺至少也要获得确切的证据。如果此案经过了本单位劳动争议调解而未达成协议的，调解的时间不计算在申请仲裁的时效之内。
对劳动仲裁的裁决不服的，职工应当在收到裁决书之日起15日内提起诉讼;诉讼法院是仲裁机构所在地的人民法院。如果超过了15日，无正当理由，人民法院也不接受当事人的诉讼申请。不过，作为工资争议案件，因其可以归为民事的“债务关系”而直接提起诉讼，则不受申请仲裁60日或不服裁决提起诉讼15日时效的限制，按照民法通则的规定，其时效可以是两年。
(二)准备证据
仲裁或诉讼，首要的是时效，重要的是证据。证据确凿事实清楚便可以赢得权益。按照最新的司法解释和有关的政策规定，劳动争议案件尤其是工资报酬案件，其举证可以不依据“谁主张谁举证”的原则，而是举证责任倒置即用人单位方面必须对自己没有欠薪举证，否则将承担相应责任。尽管如此，职工方为自己的主张而举证也是必要的，绝对不能忽视证据。
首先要准备好劳动关系的证据即与被告单位存在着劳动关系，如果劳动关系不存在，那么工资报酬问题就当然是子虚乌有的了。证据分为证人证言，物证和书证等等。证明劳动关系的存在最有力的是劳动合同，如果没有劳动合同有证人也可以，另外工作证、工会会员证等也是可以用的。关于工资标准的证据最有力的当然还是劳动合同，如果没有劳动合同，就要有工资单或其他的工资凭证。总之，应尽可能多地收集能够证明权益受到侵害的确凿证据。
(三)必要的咨询
打官司告状即仲裁或诉讼，是专业性很强的事情。因此，无论是自己亲自参加仲裁或诉讼活动，还是聘请专业人士代理，职工都需要对自己权益受侵害的情况做一些必要的咨询。当然，咨询一般需要支付一定的费用。不过，如果职工能够找到工会以及工会举办的法律服务机构进行咨询，应当不用花钱或花很少的钱。
咨询的重点应当是以下几个方面：第一，与本案有关的法律法规和政策，要尽可能地收集这些文件;第二，本案的证据准备，专业人士会指导职工准备那些能够被采信的证据，以及收集渠道和方法。第三，咨询一些出庭辩论的基本技巧及技术方面的问题。
(四)写好诉状
诉状即请求仲裁或法院立案的法律文书。诉状有严格的格式，职工可以草拟诉状内容，然后再根据仲裁委员会或法院的要求按照文书格式写好自己主张的权益、案由及法律依据。诉状的直接目的是力争仲裁机构或人民法院能够立案受理而非胜诉。因此，好的诉状应当简洁清楚。
诉状切忌“痛说革命家史”和纠缠“打击报复”等内容。这些问题其实在诉状中本来就是很难说清楚的。如果自认为这是非常重要的情节，完全可以留到立案后，等开庭时再向仲裁员或法官陈述。
(五)接受调解
按照我国劳动争议处理条例和民事诉讼法的规定，无论是在仲裁庭还是在法庭，审理案件的一个基本原则就是先行调解。所谓调解就是在仲裁员或法官的主持下，当事人双方依法平等自愿协商一致达成解决纠纷协议的活动。调解成功可以避免诉讼或上诉，对于当事人双方来说，是解决争议的好办法。
对职工当事人而言，如果能在仲裁程序中接受调解，会比较有利。当然，接受调解也是有技巧的，如果职工方没有任何过错而且还有充分的证据，便可以不接受调解，除非调解会获得比裁决或判决更好的结果。反之，如果自己有一定的过错而且有利于自己的证据又不是很充分，那么，接受调解或许是一个更好的选择。
(六)提起诉讼
对劳动仲裁的裁决不服或不经仲裁而向人民法院提请诉讼，职工可以根据有利于自己的权益得到保护的原则，作出选择。
如前所述，工资争议案件一般来说是典型的劳动争议案，()按照正常的程序应当先提请仲裁，对裁决不服再提起诉讼。
对于那些拖欠、克扣或拒不支付工资报酬很久的情况，职工也可以选择直接向人民法院提起诉讼的程序。直接起诉的好处是，按照民法通则的规定，一般“债务”纠纷，诉讼时效为两年，因此职工的工资报酬便可以得到比较充分的保护。不过，直接提起诉讼，应当注意诉状的写法，尽可能地按照民法通则及民事诉讼法的理念和依据写，这样，法院可以作出明确的立案判断;如果不能如此，便可能被当做一般的或典型的劳动争议案件而不予立案。
(七)上诉
包括工资报酬在内的劳动争议案件，在法院被归为民事案件由民事庭审理。根据民事诉讼法的规定，民事案件实行两审终审制即不服一审判决，当事人可以在收到判决书之日起15日内向上级法院提起上诉，上诉即所谓二审或称上诉审。
上诉在特别注意上诉时效的同时，还是要注意写好上诉状。上诉的原因是对一审不服，那么，上诉状要充分考虑的是为什么不服一审判决。一般来说无外乎两个理由：第一，一审认定事实不清;第二，一审适用法律不当。因此，上诉状就需要把这两个方面阐述清楚。按照民事诉讼法的规定，上诉审的判决即为终审判决，当事人必须执行终审判决。
法律解决路径 篇3
摘 要：本文从开展诊所式法律教育的实践经验出发，探索了诊所式法律教育与法律援助工作结合中出现的主要问题，针对高校法律诊所如何缓解案源稳定性问题、经费保障问题、诊所学生开展法律援助的法律保障问题、人员流动性给案件处理衔接带来的问题，提出了多方面开拓案源、拓宽法律援助经费来源、完善诊所管理以确保援助工作有效衔接等建议。
关键词：诊所式教育；法律援助；路径完善
中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）11-0097-03
诊所式法律教育起源于美国大学的法学院，经过多年的发展，这种新的法律教育方式得到了广泛的认可。我国自2000年9月开始引入诊所法律教育，目前，已有100多所高等政法院校加入中国诊所法律教育委员会，并开设了专门的法律诊所课程。至今，诊所式法律教育已经成为许多高校法学专业重要的专业选修课程[1]。从国内外高校诊所式法律教育发展的实践经验来看，法律援助工作已经成为诊所式法律教育不可缺少的重要部分。本文从开展诊所式法律教育的实践经验出发，探索诊所式法律教育与法律援助工作结合中出现的主要问题及解决问题的方向。
一、诊所式法律教育与法律援助结合的必要性
（一）诊所法律教育的公益性
美国自1830年起，律师在法学院的集中训练开始逐步取代了学徒模式，其后案例分析教学法正式确立，并成为美国法律学校占主导地位的教学方法。但自20世纪60年代起，法律现实主义运动学者对案例教学法提出了质疑[2]，而诊所教育能使学生真切地感受到现实问题的复杂性和生活的多变性，使学生真正在实践中分析和解决法律问题。另一方面，20世纪60年代美国的民权运动促使教师和法学院学生意识到将法律规则运用于实践，通过提供法律服务来培养自身法律实践能力的重要性。然而，由于学生在知识结构上的不完整、经验上的不足，缺乏教师的指导和其他机构的帮助，在提供法律服务的过程中就会显得力不从心，以致不能能为当事人提供最有利的法律帮助。在这些矛盾凸显之后，美国的法学家开始意识到，要解决这些问题，可以借助法学院师生的力量。同时，诊所式法律教育模式的前身——判例教学法已随着法学教育的发展呈现出越来越多的局限性。人们开始怀念学徒制，诊所式法律教育在这种背景之下逐步形成[3]。
从上述美国诊所式法律教育的起源及发展可见，诊所式法律教育与法律援助工作密不可分，诊所教育目标本身即带有公益性。
（二）弥补课堂教学不足的需要
如前所述，尽管与早期的法学教育传统方法“讲义教学法”相比，案例分析教学法具有明显的优势，能够突出学生在学习中的主体地位，培养学生独立思考的能力，并获得良好的逻辑推理能力，但是它也有着明显的缺陷：忽略了法律实践中许多基本技能的训练，例如会见当事人、事实调查、法律咨询、调解、谈判等，而且也忽略了在判断力、职业责任心以及理解法律和不同的法律职业人的社会角色等方面对学生们的培养。另一方面，即使是专门面向实践技能训练的诊所式法律教育，其有针对性的课堂教学也同样无法提供真实案件的效果。
开展法律援助工作可以有效弥补这一欠缺。从会见当事人开始，咨询，到正式接受委托，事实调查，乃至参与谈判、代理诉讼，都由诊所学生担当主要的角色；更重要的是，这一切都是真实发生的，一个具体处理方案的失策乃至一个细节决定的失当，都可能会产生极其不利的后果，在可能产生的法律责任所加诸的压力下，学生的积极性和投入程度是毋庸置疑的。
（三）法律援助的庞大需求与资源匮乏的矛盾
法律援助是一项深受广大人民群众欢迎的“民心工程”。但目前我国法律援助需求与供给之间的缺口很大。据统计，2010年全国法律援助机构的平均工作人员只有3.75人，法律援助机构平均受理审批法律援助申请222件，按照最低审批所需工作日计算，仅这一项工作所牵涉的人力之大就无需多述[4]。以广东为例，广东是一个人口大省，常住人口达9194万人，同时也是全国进城务工人员（农民工）最多的省份，约2000多万，占全国的1/4。但政府能够投入的经费有限，据不完全统计，1997年至2006年10年中，全省各级政府投入经费共1.985亿元[5]。按照这一数据，平均每万人的法律援助经费只有约2000元/年。上述数据充分显示，无论从投入的人力还是财力来看，法律援助工作仅依靠政府投入是远不能满足现实需求的。
因此，作为政府提供法律援助的有益补充，利用高校师生资源，诊所式法律教育过程中所提供的法律援助能够起到一定填补缺口、缓解矛盾的作用。
（四）诊所式法律教育开展法律援助工作的有利条件
一是诊所学生普遍珍惜实践机会，工作热情很高。从实践经验来看，诊所学生非常珍惜接触、代理真实个案的机会。学生还没有直接面对生活的经济压力，赤子之心使他们更能同情当事人的际遇，尽管没有经济收益，但他们投入法律援助工作的热情高涨。
二是诊所法律援助的机制相对灵活，能填补政府法律援助之不足。从法律援助的可获得性要求上来说，主要体现在经济困难标准和范围的规定上。但政府提供的法律援助对于经济困难证明的要求较高，尤其对于外来务工人员，要回到户籍所在地开具经济困难证明，不仅手续繁琐，经济成本（主要来回的交通费）和时间成本都较高。
三是诊所学生在教师指导下开展法律援助工作，是一种保护下的独立，代理工作的风险大大降低。诊所学生毕竟涉世未深，欠缺实务经验，如果完全放手让其独自面对社会矛盾尖锐激化的局面——诉讼纠纷，很可能出师未捷即已折戟沉戈，搞不好还可能要承担代理失职的法律责任，这不仅可能会使遭受挫折的学生心理上产生阴影，也会给诊所法律援助工作带来负面影响。而诊所教师能够以其丰富的实务经验与社会经验，给予学生必要的指导与支持，使诊所学生获得“保护下的独立”，降低风险。诊所学生在羽翼未丰之时，未具备独立开展法律援助工作的能力，诊所教师的帮助是不可或缺的。
二、诊所式法律教育结合法律援助工作存在的问题
（一）案源稳定性问题
在我国诊所法律教育实践中，案源不稳定是很多法律诊所开设的法律援助中心面临的困境之一。原因有以下几个方面：首先，从当事人的角度上，由于学生无论在理论知识还是实际执业经验上都有明显的欠缺，即使有教师的指导，部分当事人还是会对案件胜诉率的把握上心存忧虑，因此，他们不放心将案件交给学生代理。其次，从学生方面来说，现实中并不是所有案件都适合学生办理，对接收到的咨询个案必须要加以选择。最后，由于我国诊所法律教育总体上还在起步阶段，社会宣传力度还不够，很多人对学校诊所教育以及所提供的法律援助还不是很了解。如果一直缺乏真实案源，学生就无法通过真实的案件、真实的当事人真切地在办理过程中掌握基本实践操作技能和了解司法制度体系，更别提法律职业道德以及社会公益心的培养，诊所教育的效果必然会大打折扣甚至失去存在的意义。故此，案源不足是诊所式法律教育必须要解决的问题。
（二）纠纷类型的单一性问题
诊所式法律教育中开展法律援助工作普遍面对的另一个问题是受案类型的单一性。
一方面，由于法律援助资源不能冲击正常的法律服务市场，只能针对于特定人群与特定类型案件提供援助，而这些人一般面对的法律纠纷往往集中于劳动争议、人身损害赔偿、离婚、刑事案件等，案情一般也较为简单，而复杂的案件类型如房地产纠纷、公司有关的纠纷、知识产权纠纷等则不会涉及到。这就使得诊所学生办理案件的类型偏向单一，无法获得全面的锻炼。另一方面，法律援助案件中有相当一部分是刑事案件，但由于诊所学生并非执业律师，不能到看守所会见犯罪嫌疑人（被告人），这使得他们的受案范围进一步收窄。
（三）经费保障问题
与政府设立的法律援助机构相比，高校开设的法律诊所（法律援助中心）更经常面对经费不足的问题。据中国诊所法律教育网站的资料显示，高校的法律诊所援助经费来源主要有三：一是从学校的行政开支中列支；二是来自校内师生的捐款；三是来自社会的捐助。例如，复旦大学的法律援助中心建设初始的经费来源包括：中心成员捐献了自己的奖学金、生活费近1000元，复旦律师事务所捐赠500元及法律系一些开支的报销。但是都存在经费不足、不稳定的问题。经费缺乏保障在一定程度上制约了法律诊所的发展。
（四）诊所学生开展法律援助的法律保障问题
法律诊所开展法律援助工作，主体是学生，但在校学生走出校门从事法律援助工作会经常遭遇各种制约。一是调查取证权利受限。由于学生并不具有律师身份，到有关部门调查取证的权利就受到限制。这使得学生法律援助工作的效果受到一定影响。二是出庭代理权利受限。由于社会上有部分不具有律师资格的人非法从事有偿法律服务，许多地区的法院、劳动仲裁委员会都订立了对公民代理的限制规则，例如，有的法院规定公民代理必须与当事人有亲属关系，有的劳动仲裁委员会要求公民代理要当庭提供免费代理的协议。三是学生代理人身份没有得到尊重。个别法院或者仲裁员不了解诊所学生法律援助的情况，对出庭代理的诊所学生不信任，对其代理人身份也不认可，在调解过程中绕开学生，容易使当事人对学生代理人产生误解或不信任，不利于法律援助工作的开展。
（五）人员流动性问题
考虑到法律援助工作对学生专业知识结构完备性的要求，学生参加法律诊所课程和参与法律援助一般已经是大三，而学生大四大多已要找工作、考研等，参与办案的时间很难得到保障，毕业后去向就更难确定。而许多案件，从一审到二审再到执行，起码是半年至一年，如果涉及发回重审则时间更长，走完全部程序可能会持续两年以上。随着参与办案的学生毕业离校，案件跟进可能会出现衔接上的问题。此外，很多法学院有关法律诊所的课程一般只安排一学期，当课程结束后，学生就会将精力重新投入到新的课程学习上，并从相关的实践工作中退出。这样，高校法律援助中心里工作人员的稳定性就很难得到保证，中心的主要精力就不得不用于培养新的学生上，那么法律援助中心的办案质量、成员能力的提高在很大程度上就会受到限制[6]。
三、我国诊所式法律教育的法律援助环节的路径完善
法律援助工作环节是诊所式法律教育的重要内容，实践中上述问题的存在，影响了诊所教育的效果。为此，需要有切实的方案解决或至少是缓解这些问题。
（一）建立多元化案源渠道
没有足够的案源，大多数学生没有参与实践的机会，诊所工作只有单纯的值班等待咨询，诊所课堂教学中的实践技能没有应用的机会，容易使学生产生“无用武之地”的倦怠心理，大大影响了教学效果。走出校门，多方面开拓案源是必要的。笔者所在高校的诊所学生自发组织，通过与社区办事处有效沟通，定期到社区提供法律咨询服务，为了有效吸引更多群众的关注，他们还与本地的社工组织联系，一同组织活动。通过与社区建立长期联系与合作，加大宣传力度，打开局面，是开拓案源的有效途径。另外，法律诊所还可以与当地司法局的法援处联系，定期组织诊所学生参与法援处的值班，在执业律师的指导下参与值班咨询。由于诊所的机制相对灵活，部分不符合法援处受理条件的案件可以转交诊所处理。
（二）开源节流，拓宽法律援助经费来源
法律援助既然是着眼于社会服务，就不能因为经费问题变无偿服务为有偿服务。法律援助经费问题可以从两方面着手解决：一方面，法学院可以合理配置现有教学资源，整合部分实践课程，适当调拨资源给法律诊所用于法律援助工作。另一方面，高校法律诊所应当积极争取各方面社会资源的支持。法学院应当借助其教师与学生良好的专业素养在其所辐射的地域为社会提供良好的法律服务，形成较好的声誉并获得所在地域公众的认可。法律诊所对社会的贡献越大，得到各项社会资助的可能性就越大。但目前我国高校的法律诊所普遍未形成足够的社会影响，社会资助渠道并不畅通。故此，提高诊所自身专业服务能力，是获得社会资助的条件之一。
（三）各方面协调，保障诊所学生法律援助工作的顺利开展
首先，诊所学生代理人身份问题需要诊所的法律援助中心与其他部门协调解决。以劳动争议为例，对于公民代理，根据《劳动争议调解仲裁法》及相关法律法规，原则上只要求不能收费，但各地往往另有特别规定。例如，广东省劳动争议仲裁委员会对于公民代理资格要求就比较严格，其发布的《劳动仲裁委托代理人暂行规定》（以下称《暂行规定》）第六条第一款确定了可以作为代理人的范围；而根据第十条的规定，学生代理人一般也不属于有正当理由经劳动争议仲裁委员会许可的其他公民。所以，只能以“有关的社会团体或者所在单位推荐的人”的身份担任劳动仲裁案件的代理人。根据《暂行规定》和本地劳动仲裁委员会的做法，笔者指导诊所学生担任代理人时一般按照以下规程：由政法学院与当事人签订免费代理的《委托代理合同》，政法学院向劳动仲裁委员会提供上述合同，并出具关于指派学生担任代理人的信函。另一方面，学生代理人并非律师，调查取证的权利受到很大的限制。解决的办法暂时只能是申请法院、劳动仲裁委员会调查取证，或者让当事人自行取证。如果上述方案都无法实现，案件处理效果可能会受到影响。首先直接的影响是当事人可能会因此对学生代理人产生不信任感，觉得诊所无法有效帮助自己解决问题。但随着《民事诉讼法》的修改与完善，向法院申请调查取证这一诉讼权利得到程序上的保障，学生代理人取证难的消极影响会减弱。
（四）完善诊所管理，确保援助工作有效衔接
如前所述，学生在校参与办案的时间已经很难得到保障，毕业后去向就更难确定，随着参与办案的学生毕业离校，审理时间长的案件的跟进可能会出现衔接上的问题。针对此问题，其解决方法就是尽量将学生正常学习时间与法律援助活动时间错开，引导学生合理安排两者的时间，将学生正常的其他学习课程与法律实践学习结合起来，同时鼓励学生选一学期的诊所课，但参加两个以上学期的活动。同时，应完善诊所管理制度，通过以老带新的方式，让将要毕业的学生与较低年级学生将在办案件及时衔接，确保援助工作有效推进。
诊所式法律教育结合法律援助工作是当前高校法律教育推行实践式教育模式的积极探索，尽管在实践中遇到不少问题，但随着高校对于这一教育模式的重视与投入的加大以及具体实施方案的改进，相信许多问题可以逐步得到解决。
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参考文献：
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法律解决路径 篇4
关键词：城市水务业,产业化,市场化,行政垄断
市场化改革背景下国有水务企业的法律问题梳理
回顾城市水务业市场化改革法制建设的历史演进 (以下简称“历史演进”) , 最为根本的变化是在资源配置和资本使用中计划手段逐步被市场机制所替代, 国有水务企业垄断整个城市水务业的局面被打破。外国资本、民间资本与国有资本展开激烈角逐, 竞争性的城市水务市场初步形成。然而, 在体制转轨中, 围绕着“产业化”与“市场化”这两条改革的主线, 国有水务企业仍然面临诸多堪称“掣肘”的法律问题。
1.产业化问题
《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对产权制度保护的表述是:“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅。”对于国有水务企业而言, 如果不能真正触及产权制度, 仅仅是以筹集建设资金为目的改革终究是不可持续的。从历史演进看, 不论是政府直接担保融资还是BOT模式, 针对的基本上都是新建水务设施。虽然BOT模式开放了一定期限的有限产权, 但仍然回避了城市水务业原有资产的产权处置问题, 而这一部分恰恰是国有水务企业的主体。总体来讲, 国有水务企业在市场化改革中非但获益甚少, 反而由于“厂网分离”的加剧而背上了沉重的负担。市场化改革中后期, 外国资本和民营资本掀起了新一轮进入城市水务业的高潮, 产权的多元化本来是一件好事, 但无论是政府还是国有水务企业都存在角色转换“迟迟不能到位”的问题[1]。当外国资本采用“高溢价收购”模式纷纷抢滩登陆中国水务市场时, 多地政府存在“撇脂行为”。然而, 城市水务业具有区域垄断性、准公共物品性、外部性、资本的密集性和投资回报的长期性等特征[2], 这就决定了这是一个代表政府履行“普遍服务义务”的保本微利行业。因此, 首先, 城市水务企业的姓“国”或姓“私”与企业效率无涉。国有水务企业出现的运营低效等问题是自然垄断固有的弊端。其次, “市场化”不同于“私有化”。英美等国推行的私有化改革是建构在成熟的市场经济发展和法制配套基础上的。我国城市水务业若全盘私有化, 将有外资控制国计民生进而绑架政府的制度隐忧。
国有水务企业中现代产权制度的建立之所以任务艰巨, 主要表现在政府仍直接行使国有水务企业财产的所有权, 随意干预企业的经营活动: (1) 行政干预与企业自主经营的衡平问题。《公司法》第68条的“公司行为的外部化”使得地方政府在国有水务企业的投资经营中施加的影响力不容小视。 (2) 国有水务企业内部机构设置的权利制衡问题。作为国有独资公司, 国有水务企业不设股东会, 股东会的决策权和对资产的监督权都由地方国资部门行使。国有水务企业的董事会获得地方国资部门的授权时, 既拥有企业的管理权, 又拥有企业的部分决策权[3]。董事会的双重职能会出现因董事会或个别董事专权而导致对股东 (国家) 权益的侵害。另外, 虽然《公司法》第71条规定了国有独资公司的监事会制度, 但国有水务企业的监事会只有控制权而没有剩余索取权, 导致因激励不足而不认真履行监督职责, 很难形成对董事会的制约。
2.市场化问题
从历史演进看, 之所以在市场化改革中后期城市水务业获得了跨越式发展, 主要原因是将特许经营作为市场化改革的主要制度实施工具。究其精髓, 特许经营成功实施的本质在于竞争机制的引入。在笔者对我国某副省级城市国有水务集团的调研中发现, 随着现代企业制度和现代产权制度的深化, 国有水务企业超越行政区域限制通过联营、兼并和特许经营等方式收购外地水务企业的意愿十分明显, 但由地方性立法所形成的“制度壁垒”成为扩张的主要掣肘。
仔细检索市政公用事业的地方性立法, 行政垄断问题表现得尤为突出: (1) 行政垄断行为的认定标准过窄。我国《反垄断法》第5章的制度规定属于“行为+后果”模式, 即“因为某种行为的做出, 阻碍、排斥或者限制了竞争”, 此种模式属于典型的“事后补救型”。然而, 面对实践中形形色色的行政垄断行为, 此种模式至少存在两个方面的问题:第一, 如果因为某种不作为的行为, 阻碍、排斥或者限制了竞争, 是否会逸出我国的《反垄断法》规制范围之外?第二, 如果因为某种行为的做出, 可能会产生阻碍、排斥或者限制的效果, 是否能够作为行政垄断行为进行规制? (2) 行政垄断违法主体的范围过窄。我国《反垄断法》规定的行政垄断的违法主体只有两类, 即行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。城市水务业的垄断更多是由地方立法机关所实施的, 而目前的《反垄断法》并未将其涵盖在内。 (3) 对抽象行政垄断行为的规制缺位。由于法律责任的空白和反垄断机构职能设置上的孱弱, 导致地方立法机关和地方行政机关所实施的抽象行政垄断行为交织成为推进市场化改革构建竞争机制的主要障碍。 (4) 认定“滥用行政权力, 排除、限制竞争”的标准不明。根据全国人大法工委经济法室的解释, “对于什么样的行为构成滥用行政权力, 排除、限制竞争, 一般应考虑以下因素:第一, 该行为是否具有排除、限制竞争的效果。第二, 该行为是否有法律或者政策依据。”[4]这里至少存在两个问题:第一, 法律是广义还是狭义?是否包括行政法规、行政规章和行政规范性文件?第二, 政策是否能够纳入滥用行政权力的豁免范围?
市场化改革背景下国有水务企业法律问题的解决路径展望
1.产业化方面
创新产权制度提高企业运行效率是未来夯实国有城市水务企业市场化改革的重要基础。现代企业制度的构建应从以下几个方面入手: (1) 尽量减少国有水务企业董事对地方国资部门的依附性。现有《公司法》第68条规定在实践中易导致国有水务企业董事的“依附性”, 出现因无法反抗自己作为理性人的自然属性而迎合上级部门漠视企业利益和国家利益的现象。因此, 应当考虑国有水务企业董事构成的“多元化”, 在不违反《公司法》第70条关于竞业禁止规定的情形下, 加强“理论人才”和“实践人才”的引入。 (2) 强化董事会的职能。第一, 董事会集体行使职权。董事会的一切决定, 都应该以整体名义和整体行动作出。董事长是董事会的召集人, 只有在获得授权的情况下并且在授权范围内, 才能单独行使董事会职权。第二, 鉴于国有水务企业董事身份的特殊性, 董事只是所有者代表而非所有者本人, 只拥有经营权和薪酬权却并不拥有剩余索取权, 因此建议明确国有独资公司董事的剩余索取权。 (3) 明确监事会的职权。在国有水务企业中, 企业监事会只有监督权而无利润分配权, 其报酬与国有独资公司的业绩———国有资产的保值增值无关, 就很难形成对董事会的制约, 建议明确国有水务企业监事的剩余索取权。
2.市场化方面
(1) 拓宽行政垄断行为的认定标准。可以吸收和借鉴俄罗斯《竞争保护法》对行政垄断的认定标准[5], 对现有的“行为+后果”模式进行改造:首先, 将行政垄断行为从目前的“作为”拓展为“作为+不作为”;其次, 将“可能”情形加入到“阻碍、排斥或者限制”的条款中, 变“事后补救型”为“事前预防型”。 (2) 拓宽行政垄断违法主体的范围。我国目前行政垄断的违法主体仅有行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织, 应该考虑将违法主体扩展到立法机关和司法机关。 (3) 完善对抽象行政垄断行为的规制。笔者认为, 我国应该成立统一的反垄断执法机构, 形成“统一执法与部门管理相结合”的监管体制, 除此之外, 将抽象行政垄断行为纳入司法审查的范围, 成立专门的宪法法院, 由反垄断执法机构针对特定的抽象行政垄断行为向宪法法院提起诉讼以确定其是否违宪。 (4) 明晰“滥用行政权力, 排除、限制竞争”的标准。对于全国人大法工委经济法室所给出的解释, 笔者认为至少第2条是有待商榷的。首先, 即便有了法律依据也未必不构成行政垄断, 原因是《反垄断法》明确规定只有构成适用除外才能豁免于规制。其次, 政策无论在何种情况下都不能凌驾于法律之上, 作为体制转轨的国家更应该杜绝政策在行政垄断豁免中的适用。
参考文献
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法律解决路径 篇5
[摘要]银行理财产品质押具有融资功能。虽然立法未明确银行理财产品可纳入出质范围，但是具备权利质押的律构成要件。立法的缺失将银行的理财产品质押授信业务置于巨大的风险之下，对此可以通过类推适用、确立优先受偿权、设置质物价值追踪系统以及建立强制平仓制度等法律手段来缓释风险。
[关键词]银行理财产品质押；权利质押；法律风险；风险缓释
[中图分类号]F832.2 [文献标识码]A [文章编号]1006－5024(2011)06－0185－03
一、银行理财产品概述
依据银监会颁布的《商业银行个人理财业务暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》，可以将银行理财产品定义为，由商业银行自行设计并发行，将募集到的人民币资金根据产品合同约定投入相关金融市场及购买相关金融产品，获取投资收益后，按照合同约定分配给投资人的金融产品。简而言之，就是银行接受投资人的授权来管理资金，投资收益与风险则由投资人与银行按照约定方式享有或承担。截至2010年底，我国商业银行推出的理财产品超过7000种，从法律关系的角度，这些理财产品可以划分为以下四类：
(一)固定收益类理财产品。固定收益类理财产品，是指商业银行按照约定条件向投资者承诺支付固定收益，银行承担由此产生的投资风险。
(二)非保本浮动收益理财产品。非保本浮动收益理财产品，是指商业银行根据约定条件和理财业务的实际投资收益情况向投资者支付收益，不保证投资者本金安全的理财计划，已经出现的产品包括挂钩类的衍生产品、银信结合产品、银基结合产品、“打新股”概念产品以及QDII(合格的境内投资机构代客境外理财)理财产品。
(三)保本浮动收益理财产品。保本浮动收益理财产品，是指商业银行按照约定条件向投资者保证本金支付，本金以外的投资风险由投资者承担，并依据实际投资收益情况确定投资者实际收益的理财计划。
(四)商业银行承销的理财产品。商业银行利用自有的客户资源和良好的资信优势，为机构销售理财产品，包括基金产品、保险产品以及国债、企业债券等等。
二、银行理财产品质押的法理基础
商业银行理财产品质押是指投资者以理财产品为标的而设立质权，以此来对自身债务或他人债务提供担保。当债务人不履行债务时，质权人有对理财产品变价价值优先受偿的权利。我国的《物权法》将质押分为动产质押和权利质押两大类，动产质押以有形动产为标的物；权利质押则以债权、股权等财产权利为标的物。理财产品质押当属权利质押，因为从交易结构来看，客户购买银行理财产品后，其资金账户相应款项将由银行转入理财专户用于投资，理财资金一直处于交易状态，并不冻结，客户实际上可用于质押的是其享有的到期分配本金和收益的财产权利。然而，学界对理财产品持有人享有的债权和信托受益权能否成为权利质权的标的存有疑虑。笔者认为，问题的关键在于理财产品是否具备了权利质押的实质要件：(1)须为所有权以外的财产权；(2)须为可以转让的财产权利。参照该要件，可以围绕以下两个方面论证：
(一)所有权以外的财产权。众所周知，权利可以分为财产权和人身权两种，财产权是以财产利益为内容的权利；人身权是以人身利益为内容的权利。权利质押作为一种担保方式，为的是担保债权人利益的实现，权利质押中实际担保的对象是财产权。从前文理财产品交易结构的描述中，我们不难发现，理财产品对应的不是理财资金的所有权，而是一项财产权。理财产品虽有风险，价值的稳定性也有差异，但产品持有人所享有的债权和信托受益权均能用货币衡量和评价，具有财产属性，并非所有权。因此，银行理财产品的投资人享有的债权与信托受益权符合权利质押实质要件(须为财产权)的要求。
(二)可以转让的财产权。权利之所以可以被质押，在于它的交换价值。相比于抵押，质押最大的特点在于对担保物的占有从担保人转移为担保权利人，通过交付、转移权利凭证、变更登记等多种公示方式，达到法律意义上转移占有的效果。理财收益权利属于一种普通债权，我国法律没有限制其流通，实践中银行理财产品具有一定的变现能力，具备可转让性，如开放式的理财产品，持有人可要求银行赎回；封闭式的理财产品，持有人同样可以通过承担违约金的方式提前换回现金，实现其交换价值。因此，银行理财产品同样符合权利质押实质要件(可以转让)的要求。
综上所述，银行理财产品具备权利质押的实质要件。除法理分析外，纵览其他国家的立法实践，如德国、瑞士的立法，均对债权作为权利质押的标的物采取了肯定的态度。可见，银行理财产品在法律性质上应当纳入权利质押的范畴。
三、我国银行理财产品质押面临的法律风险
(一)欠缺法律依据。尽管前文从法理角度分析，银行理财产品可纳入权利质押的范畴，但是除《物权法》第223条列举的6种可质押标的之外，只有法律、行政法规规定可以出质的财产权利才可以质押。依据物权法定原则，物权的种类、设立方式和内容不能由当事人自由创设，需由法律规定。而对于银行理财产品可否质押，现行《物权法》、其他法律和行政法规均没有作出明确规定。受其影响，如果银行接受理财产品质押，其质押权就将无法得到法律的充分保障，既无法对抗司法机构的冻结和扣划，也无法对理财产品的资金享有优先受偿的权利。因此，理财产品如作为权利进行质押，必然存在被认定无效的法律风险。
(二)缺乏法定的公示方法。我国《物权法》规定权利质权的公示方式有两种形式――交付或登记，并且交付或登记是质押合同的生效要件。就银行理财产品质押而言，即使商业银行理财产品符合我国法律和行政法规关于权利质押的规定，其在公示上也存在着一定的困难。因在理财产品中，商业银行与投资者之间签订的是理财合同，理财产品持有人手中并没有所谓的“权利凭证”，继而不存在交付“权利凭证”的情况。实践中，银行通常采取“签订质押合同+冻结止付理财资金账户+留存理财合同原件”方式，这样虽然可以直接控制理财资金账户及到期分配的理财资金，但冻结止付仅是双方当事人意定的账户控制方式，并非法定的公示方法，该方法设立质权的效力还有待于司法实践的认定。虽然也有银行申请将理财产品质押事项登记在中国人民银行的个人征信管理系统中，但这种登记操作方式是否具备法律依据、是否能够得到司法机关的认可，尚不能确定。
(三)无优先受偿权。正因为质押公示效力不足，银行办理理财产品质押业务，无法对抗善意第三人和有权机关的冻结、扣划行为，因而债权人就理财产品优先受偿的目的可能面临较大的风险。一旦司法机关对理财产品采取强制措施，银行将无法对理财产品享有优先受偿的权利。众所周知，对抗作用和优先受偿权是质权的重要组成部分，缺少了对抗作用和优先受偿权，质权则形同虚设。
(四)质物贬损的风险。我们知道，银行理财产品可分为保证收益理财计划、保本浮动收益理财计划及非保
本浮动收益理财计划等。对于非保本浮动收益理财计划而言，由于银行并不向客户承担保障理财本金的义务，并且该类理财产品资金通常投向风险较高的领域，理财产品的价值具有浮动性，市场波动幅度较大，一旦市场行情突然下挫，理财产品贬损后的价值将低于客户未清偿的贷款本息。尽管物权法第216条规定了质权保全权，但窘于我国现行法律没有对商业银行理财产品质押的合法性进行规定，所以银行的质物保全权无法应用于理财产品，其债权也必然面临担保不足的风险。
四、银行理财产品质押风险的法律缓释路径
(一)类推适用与立法拓扑。在短时间内无法修改《物权法》或制订其他相关法律的情况下，笔者认为在司法实践中可类推适用《物权法》已有明确规定的权利类型――应收账款。在现阶段缺乏法律依据的情况下，以应收账款质押作为银行理财产品质押的制度安排能解燃眉之急，这样受理法院或仲裁庭在审理此类纠纷时，可支持银行理财产品质押权人的优先受偿权，对缓释理财产品质押的法律风险具有实际意义。
当然，此乃权宜之计。从长远来看，追求法律制度本身的完善才是正道。我国《物权法》除列举了可质押的6项权利之外，还授予法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。因此，可以在《物权法》的授权之下，制订新的行政法规，对理财产品的质押制度进行规范。或者将我国《物权法》权利质押的列举性规定改为概括性规定，以利于适应权利质押的标的随着经济生活的多元化而产生越来越多类型的需求。
(二)完善质押公示。根据物权基础理论和《物权法》的现行规定，权利质权的设定除了需要当事人之间协议同意外，还需要以交付或登记为生效要件。但对于银行理财产品质押而言，由于理财产品没有相应的权利凭证，同时也无相应的登记管理机关，理财产品往往是采取受理业务的银行在自己网站上建立理财产品质押公示系统。笔者认为这种做法即便是理论上也行不通――自身的质权由自己来公示。其实，中国人民银行征信中心已经建立了应收账款质押登记公示系统，《应收账款质押登记管理办法》也对登记程序作出了明确规定，在某种程度上对于解决理财产品质押公示方法不明的问题有借鉴意义。依笔者拙见，选择中国人民银行作为理财产品的登记机关具有可行性，因为银行理财产品是商业银行开发的创新金融业务，作为商业银行的监管部门，中国人民银行理应统一安排质押登记公示，方便公众查询。
(三)确立优先受偿权。制订行政法规弥补对理财产品质押的法律漏洞，在中国人民银行的有效监管下，于网上做出公示，使得理财产品的质押与其他权利质押一样，受到《物权法》的保护，质权人得以对抗善意第三人和有权机关的冻结、扣划行为，享有优先受偿权。
(四)设置质物价值追踪系统。在理财产品的种类中，除保证收益理财计划的价值相对稳定外，非保证收益理财计划尤其是投资于股票市场或海外股票市场(ODII)的理财产品的价值变动非常大。当银行理财产品的价值出现大幅下跌时，该理财产品作为银行债权质物的担保功能就被极大地削弱甚至丧失，这时银行应立即停止其贷款的发放，并通知贷款申请人，要求其增加保证金、补充质物、归还部分贷款或追加银行认可的其他担保措施来保证贷款的风险可控，使实际质押率下降至符合审批条件，达到前期的质押率实质要求。对于那些价值变动性较大的理财产品，在银行间建立理财产品净值跟踪系统，即在各银行之间建立一个信息共享的系统，追踪理财产品价值的上升及下降，即使是在不同银行进行理财产品质押，系统仍可以通过共同的数据库得以反映，当然该系统的建立需获得金融监管部门的大力支持。
(五)建立强制平仓制度。为了保证债权的实现，类似的权利质押制度中都设立了强行平仓制度。在质押银行理财产品时，能否也建立这种强行平仓制度?笔者认为不妨借鉴一下股权质押，因两者存在高度的相似性。参看《证券公司股票质押贷款管理办法》第27条规定：“为控制因股票价格波动带来的风险，特设立警戒线和平仓线。警戒线比例(质押股票市值／贷款本金*100％)最低为135％，平仓线比例(质押股票市值／贷款本金*100％)最低为120％。在质押股票市值与贷款本金之比降至警戒线时，贷款人应要求借款人即时补足因证券价格下跌造成的质押价值缺口。在质押股票市值与贷款本金之比降至平仓线时，贷款人应及时出售质押股票，所得款项用于还本付息，余款清退给借款人，不足部分由借款人清偿。”第33条规定：“用于质押股票的市值处于本办法第27条规定的平仓线以下(含平仓线)的，贷款人有权无条件处分该质押股票，所得的价款直接用于清偿所担保的贷款人债权。”其实，同股票一样，非保本浮动收益类理财产品存在价值波动风险，需要在质押率基础上设定警戒线、平仓线以保全质权。
参考文献：
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[6]李诗鸿，银行理财产品质押的法律问题与出路[J].金融法苑，2010，(2)
法律解决路径 篇6
关键词： 社区成人 法律意识 有效路径 构建方法
在构建和谐社会的时代要求下，根据新时期的法治需要提升成人法律意识已成为当务之急。在社会网格化管理下，提升成人法律意识便成为社区管理的工作之一。与集中进行的法律知识培训不同，首先社区人口的流动性较强且成人白天大多要外出工作。其次，社区管理部门无法对所管辖的成人，进行强制性法律意识培训。所有这些都表明，提升社区成人法律意识在路径构建上应有所创新。在创新过程中需要明确一个问题，即需要严格控制路径创新的实施成本，这也是公益性法律意识培训与收费性的不同之处。
一、问题的提出
以下围绕“制约社区成人法律意识提升”这一议题，提出以下两个方面的问题：
（一）提升方式存在问题
针对社区成人的工作及生活状态，进行班级式集中授课，这种提升方式本身就存在问题。问题一，这种班级属于非正式组织，缺少内在班规约束。问题二，即使部分社区成人具有学习意愿，但现实的工作和生活状态决定了他们的法律知识学习时间无法得到保证。这两个问题存在于各类型社区，也使得部分社区在按此进行法律意识培训后，并未取得预期的法律意识提升效果。
（二）知识构成存在问题
社区成人应特指那些步入社会已经参加工作的人员，那么他们无论在心理感受和内心需求上都与单纯的学生群体不同。但在许多社区开展法律知识讲座时，却无视这一点而是部分法律知识重点和难点，以一种似乎完整的体例进行法律知识讲授。这种不接地气的知识构成模式，必然会制约社区成人的学习兴趣，也将直接弱化社区成人的法律意识效果。
以上从两个方面所提出的问题具有普遍性，也是当前急需改观的现状。而且，上文已经提出需要路径创新，应在怎样借助信息技术上下工夫。
二、有效路径构建
根据以上所述，提升社区成人法律意识的有效路径可从以下三个方面构建：
（一）调研社区居民所急需的法律知识
提升社区成人的法律意识，目的在于增强自身懂法、守法、用法的能力。成人以家庭生活为主线需要提升法律意识，以职业生涯为主线也需要提升法律意识。这就要求在开展法律知识培训时不能“空对空”，一定要深入社区了解成人对法律知识的困惑，从问题中导向“所急需的法律知识”。
（二）引入移动智能教育平台进行培训
针对社区成人的工作和生活状态，完全依靠班级式线下培训是不现实的。为此，还需要引入移动智能教育平台。简单来说，就是借助社区成人的智能手机应用系统，通过下载专门开发的APP在移动中动态接受法律知识培训和帮扶。为此，页面结构应包括：在线问答、每日法律小知识（基于调研所梳理出的法律知识）、社区法律案例交流板块等。
（三）突出案例教学法在培训中的作用
根据成人学习法律知识的目的及成人对法律知识的接受特点，应突出教学法在线上和线下培训中的应用。针对目前的家庭成员继承法律问题及房产过户法律知识、劳动保障法知识等，都可以编排和梳理出若干个浅显的法律案例，通过案例剖析和讨论强化社区成本的法律意识。
现实表明，社区作为社会化管理的最小单位，提升社区成人的法律意识将有助于我国法治社会的建立，也有助于推动和谐社会生态的形成。因此，在今后的工作中应加强在这方面的研究。
三、展望
从以上讨论中引申出一个问题，即如何构建起社区虚拟学习生态。为此，以下对这一想法进行展望。
在生态学习观的要求下，借助开源学习管理系统，从系统性、开放性、交互性、多样性和流动性开发生态虚拟学习社区。对生态虚拟学习社区试用后，通过社会网络分析工具Pajek对参与生态虚拟学习社区学习活动的社会关系分析，解释基于生态学习观的虚拟学习社区形成和发展过程的生态规律和生态功能。在生态学视角下研究虚拟学习社区为我们提供了一个新思路，有利于虚拟学习社区自身的发展和学习者个体的发展，但虚拟学习社区生态失衡控制是研究的后续工作。
这就表明，提升社区成人法律意识还需要从构建社区“自组织”系统上下工夫，通过引入移动智能学习平台和PC虚拟学习社区的方式，以点带面加强社区成人进行法律知识学习和心得体会的交流，这样就能持续提升他们的法律意识。不难预测，随着信息化技术的更新换代，势必推动社区法律知识的普及和推广。
四、结语
在社会网格化管理下，提升成人法律意识便成为社区管理的工作之一。在创新过程中需要明确一个问题，即需要严格控制路径创新的实施成本，这也是公益性法律意识培训与收费性的不同之处。具体路径可从调研社区居民所急需的法律知识、引入移动智能教育平台进行培训、突出案例教学法在培训中的作用三个方面实施。
参考文献：
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论债权出资的法律路径 篇7
一、债权出资的法律基础
顺应债权物权化、资本化的发展趋势, 近现代以来, 各国民法均承认债权原则上可以转让。但是在是否允许股东以债权出资的问题上, 由于政治环境、经济状况、法律背景的不同, 各国公司法存在两种截然不同的立法态度。以日本、德国为代表的传统大陆法系国家和地区大多对债权出资于股份公司持否定态度, 明文禁止以债权出资。例如, 日本2005年《公司法》第281条规定, 新股预约权人的缴纳或给付债务, 不得与其对股份公司的债权相抵。究其原因, 盖因传统的大陆法系国家和地区实行严格的法定资本制, 强调公司的资本信用, 固守“资本三原则”。认为股东以将来才能实现的债权出资, 有违“资本三原则”, 且容易助长欺诈行为, 还可能影响公司营业计划的实现, 不利于保护债权人的利益, 也不利于维护交易的安全。以英国、美国为代表的英美法系国家和地区对债权出资持肯定态度。英国公司法规定, 免除公司流动性债务的责任, 被视为是以货币支付股份或者以货币配售股份。大陆法系中的意大利、我国澳门地区也承认债权出资的合法性, 其原因主要是由于上述国家和地区在公司资本制度上奉行授权资本制, 公司设立时发起人只需认购部分股份, 公司即可成立, 而不片面强调公司的资本信用。这些国家和地区在法律上允许股东以债权出资的出发点是方便公司获得融资上的支持。
随着经济的发展和社会的进步, 放宽股东出资限制, 允许债权出资已成为现代公司法发展的必然趋势。大陆法系国家和地区也不再固守传统的公司立法理念, 在资本信用逐渐向资产信用转变的历史潮流中, 更加重视公司资本的增值性与公司机制的活力, 对债权出资的态度也渐趋缓和, 开始有条件地接受股东的债权出资。特别是在企业破产重组时, 大多大陆法系国家和地区都允许股东以其对企业的债权转换股权。
我国新《公司法》顺应现代公司法的发展趋势, 结合我国市场经济发展的需要, 明确规定了“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”这类出资方式, 为我国股东的债权出资提供了强有力的法律支持。新《公司法》还规定, 对作为出资的非货币财产应当评估作价, 核实财产, 不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的, 从其规定。新修订的《公司登记管理条例》也明确规定“股东的出资方式应当符合《公司法》第27条的规定, 股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的, 其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定”, 进一步从程序上巩固了债权出资方式的法律基础。
二、债权出资的法律风险
相比较公司法上明列的出资方式, 债权因自身固有的随意性、隐蔽性、变动性等特征而使其作为出资方式存在一定的风险。显而易见, 货币、实物、知识产权、土地使用权等财产具有真实性、公示性、稳定性等特征, 股东以此类财产出资, 公司无须借助他人的行为即可实现对该类财产的控制。而债权出资则不然, 公司须借助债务人的行为方可实现对债权出资财产的控制, 具有较大的法律风险, 也引发了众多的质疑。
1. 债权创设内容的随意性引发债权出资真实性的质疑。
债权出资中最普遍的债权类型为意定之债, 即由当事人自行创设, 其类型和内容由当事人自行合意决定的债。这类债权与物权最大的不同是, 物权法定原则要求物权的类型及其内容由法律规定, 不允许当事人自行创设;而意定之债则是特定当事人之间依意思自治原则确立的权利义务关系, 其内容的法定因素较少, 主要取决于当事人在特定情形下的意思表示, 因此各个债权的内容互不相同且具有较大的随意性。正是由于意定之债是由作为债权人的股东与债务人之间的约定形成, 其债权是否真实, 其债权的数额是否真实, 其债务人是否真实、债务人是否存在抗辩事由等, 都存在疑问。若股东以虚假债权或者瑕疵债权出资, 则将使公司可能无法获得该债权项下的财产, 从而导致公司设立目的无法实现, 或者影响公司正常的生产经营活动。
2. 债权存在状态的隐蔽性引发债权出资安全性的质疑。
众所周知, 物权的公示原则是物权法的基本原则之一。公示原则要求将物权的实际状态表彰于外, 向社会交易界提供统一的、稳定的、普遍信服的法律基础, 即动产以占有、不动产以登记为公示方式。在这种公示方式下, 相对人能确信动产的占有者、不动产的登记名义人为权利人, 从而保障交易的确定与安全。与物权相比, 债权没有物权所具备的法定公示方式, 既没有货币化的外在表现形式, 也未经有关部门登记, 仅存在于特定的债权人与债务人之间, 其实现仅依赖相对方债务人的配合。债权的这种非公开性、隐蔽性极易在流通过程中掩盖其可能存在的瑕疵, 从而引发有关债权出资安全性的质疑。若股东利用债权的非公开性、隐蔽性的特征, 与他人恶意串通、虚构债权进行出资, 或以有瑕疵甚至难以实现的债权进行出资, 都将大大增加公司受让债权后的风险, 影响债权交易的安全与交易秩序的稳定。
3. 债权价值评估的变动性引发债权出资确定性的质疑。
债权是一种相对权、请求权, 具有期限性, 债权的实现有赖于特定债务人对债务的清偿, 债权人只能向特定的债务人主张权利而不得向债务人以外的第三个人主张权利, 债务人的商业信用和支付能力对债权的实现起着决定性的作用。因此, 在评估作为出资的债权价值时必须考虑债权的期限以及债权实现的难易程度等因素。公司从股东手中受让债权后, 原债务人能否与公司之间建立相互信赖关系, 存在着较大的不确定性。再加之作为债权标的物的财产随着时间的推移, 其自身价值也可能发生自然的增值或贬值, 甚至时间、地点和其他外界因素的变化, 都可能引起债权价值的重大变化。正是这些公司无法掌控的主客观因素的变化, 导致作为债权出资的财产价值在债权创设时与债权出资时以及债权实现时数额有可能不一致, 甚至有很大的出入, 从而加大了债权价值评估的难度, 增加了债务人不履行、不能履行或不适当履行的风险, 也进一步凸显了债权出资的不确定性。
三、债权出资的法律监管
正是由于债权具有丰富的财产内容, 债权的流通对于加快社会财富的利用具有积极的意义, 因此如何因势利导发挥债权出资的积极效用, 有效防范和化解债权出资的潜在风险, 建立一套完备的债权出资监管制度应是最有效的手段。
1. 严格债权出资范围。
债权出资属于非货币财产出资, 非货币财产出资也称为现物出资。对现物出资的构成要件, 学者间有“四要件”说与“五要件”说之分。
“四要件”说以日本的志村治美为代表, 主张作为现物出资的标的物应具备四项要件: (1) 确定性, 即能够客观地明确什么可以作为现物出资标的物进行出资; (2) 现存的价值物, 附条件或附期限的现物出资不应认可; (3) 评价可能性, 即对该标的物的价值存在客观的评价方法; (4) 独立转让可能性。瑞士有学者采用“五要件说”, 即在“四要件”的基础上增加“具有公司目的框架内的收益力”要件, 更为全面地概括了现物出资实际应具备的条件。
根据国际上关于现物出资的要件学说, 结合我国公司法、合同法的相关规定, 适合作为我国股东出资的债权应符合以下条件:首先, 可用于出资的债权必须是合法的、效力确定的债权;附生效条件的债权、效力待定的债权以及可撤销的债权不得作为出资。其次, 可用于出资的债权必须是权属清晰、可实现的债权;存在抵消事由的债权、超过诉讼时效的债权不得作为出资。再次, 可用于出资的债权必须是可用货币估价、具有商业价值的债权。最后, 可用于出资的债权必须是可转让的债权, 这是出资能够交付给公司应具备的基本条件。
我国《合同法》第79条既在法律上确立了债权的可转让性原则, 同时也对不可转让的债权作了明确的限制。依照该条的规定, 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人, 但是有三种情形例外:一是根据合同性质不得转让的合同债权:包括基于个人信任关系而发生的债权, 如雇佣、委托、租赁等合同所生债权;专为特定债权人利益而存在的债权, 如具有人身依附性质的赡养金、抚养金、侵害人身权赔偿金等;不作为债权, 如竞业禁止约定;属于从权利的债权, 如保证债权不得单独让与, 但从权利可与主权利分离而单独存在的, 可以转让。二是按照当事人的约定不得转让的债权。三是依照其他法律的规定不得转让的债权。
概而言之, 可用于出资的债权应当是依据法律规定、合同约定可以转让的债权。
2. 严格债权出资的法律程序。
在明确了可用于出资的债权范围后, 还应严格规范债权出资的法律程序, 以控制债权出资的法律风险。
(1) 建立债权出资的评判制度。债权的隐蔽性特征, 极易导致股东以虚假债权或瑕疵债权出资。因此有必要建立债权出资的评判制度。是否允许股东以债权出资以及债权出资占全部公司资本的比例, 在不违反法律强制性规定的前提下, 由公司章程予以规定。公司章程还可以规定股东以债权出资时, 非债权出资股东具有评判权和同意权, 以防范股东以虚假债权或瑕疵债权进行出资带来的风险, 维护其他股东、公司以及公司债权人的利益。
(2) 建立债权出资的登记制度。债权出资即债权让与或债权转让的债权变动过程, 由于法律上无并债权变动的公示要求, 且债权的期限性也使得公司无法在受让债权的同时占有债权的标的物, 因此极易发生债权多重让与的现象。针对债权出资的不安全性, 我国应设立债权出资登记制度。以法律强制性规范要求公司若允许债权出资, 须将债权的具体内容作为公司必要登记事项予以登记, 以公示的方式确立债权出资的效力, 加大对债权出资的社会监督力度, 以便相对人对公司资本状况作出正确的风险评估, 降低公司其他股东的投资风险以及公司债权人的交易风险。
(3) 建立债权出资的评估制度。债权价值的变动性, 常常造成对出资债权的过高估价和过低估价。因此有必要建立出资债权的评估制度, 以客观、公正、准确地评估出资债权的价值。我国新《公司法》第27条第2款规定:“对作为出资的非货币财产应当评估作价, 核实财产, 不得高估或低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的, 从其规定。”《公司注册资本登记管理规定》第6条规定:“《公司法》规定必须进行评估作价的出资, 应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价后, 由验资机构进行验资。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定 (三) 》第9条规定“出资人以非货币财产出资, 未依法评估作价, 公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的, 人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的, 人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”
尽管我国法律法规对债权出资的评估已有原则性的规定, 但由于债权出资的复杂性, 法律法规还应对债权出资的评估内容、评估程序、评估方法等作出具体详尽的规定, 确保债权出资的真实性。
(4) 建立债权出资的担保制度。债权是一种相对权、请求权, 具有期待性, 债务人的商业信用和支付能力对债权的实现起着决定性的作用。尽管通过设置债权出资评判制度、债权出资登记制度、债权出资评估制度可以降低债权出资的风险, 但是如果债务人恶意逃债, 仍将导致公司无法收回债权, 债权出资股东的出资无法到位。因此最根本的防范措施就是建立债权出资担保制度, 要求债权出资人对其出资提供相应财产担保;若公司届时不能收回债权, 则可直接要求执行债权出资人的担保财产以维护公司的利益。
总之, 债权出资虽然存在着一定的风险, 但是只要我们未雨绸缪, 在法律上建立健全相应的法律制度, 相信债权出资定会成为又一吸引投资的新方式, 拓展公司的融资渠道, 极大地促进公司的发展。
摘要：新《公司法》的颁布使得债权出资成为公司出资方式中一项重要的内容, 然而债权固有的特性又使得债权出资比其他财产出资更具风险性。本文拟从债权出资的理论基础、法律依据出发, 探讨债权出资在法律上的可行性, 并结合债权的特性分析债权出资的法律风险, 进而寻找解决相关问题的法律路径, 以完善我国债权出资的法律制度。
关键词：债权出资,法律基础,法律风险,法律监管
参考文献
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购房“差价补偿”之法律路径探析 篇8
随着房地产降价潮的蔓延, 越来越多的购房业主因向开发商讨要差价补偿而发生纠纷。据2008-10-24中国法院网讯, 2008年5月10日, 涂女士在开发商销售人员承诺其看中房屋不会降价的情况下, 购买了一套总价176万余元的房屋。然而, 购房后仅十天, 开发商即进行大幅降价销售。7月份, 涂女士以欺诈为由将开发商告上法庭, 要求降低房价14.7万元。法院经审理认为, 虽销售人员确曾表示房屋不会降价, 但其表述只是对于未来事实的预测, 不是对客观事实的陈述和合同条款的商讨, 该内容亦未写入销售合同, 最终驳回了诉讼请求。本案是北京市首例房屋降价后, 业主讨要差价补偿的案件。透视该案, 涉及如下法律层面的问题需要思考:购房差价补偿的法律依据是什么?
二、购房人获得“差价补偿”的现实法律路径
1. 买卖合同双方约定了“差价补偿”事宜或开发商单方作出了“差价补偿”承诺
根据法实证主义的观点, 权利来源于法律规定或当事人约定。由于目前我国没有任何法律和行政法规规定业主可以主张差价补偿, 因此, 业主是否有权利主张差价补偿, 就要看其订立的商品房买卖合同是否约定了“所购房屋降价后有权要求开发商给予差价补偿”或者合同订立前后开发商是否承诺过“差价补偿”。如果双方已将有关差价补偿的标准和条件等内容签入了购房合同或补充协议, 这种约定具有法律约束力, 应按照约定的标准和条件主张差价;如双方没有将差价补偿事宜签入合同, 但开发商允诺过给予差价补偿, 亦具法律约束力, 当然购房人应有充分的证据证明开发商的承诺。如不存在以上情形, 业主要求补偿差价则“于法无据”, 这属于购房人应当承担的商业风险。本案中销售人员的表示仅是一种主观判断, 不属于差价补偿的承诺或约定, 不能对开发商产生约束力。
2. 购房人可以经由撤销权的依法行使变更合同价款而获得差价补偿
在商品房买卖合同中, 根据我国《合同法》第54条第1款之规定, “下列合同, 当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销: (一) 因重大误解订立的; (二) 在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同, 受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”合同尊重当事人的意思自治, 如果合同的订立违反了当事人的真实意思, 是在当事人意志不自由 (受到胁迫) 或意思不真实 (受到欺诈、发生重大误解等) 的情形下订立的, 受损害的一方可以提出撤销或变更合同。因此, 如购房人有充分证据证明其买房合同是在前述三种情形下订立且导致损害的, 可以请求变更合同价款。但应当注意, 法律对于这种非真实意思表示的限制较为严格, 结合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 (试行) 》第68条关于欺诈的认定, 第71条关于重大误解的认定, 第72条关于显失公平的认定, 购房人如果想达到变更合同价款的目的, 应当能够证明存在如下情形: (1) 开发商存在欺诈行为, 即故意告知买房人虚假情况, 或者故意隐瞒真实情况, 诱使购房人作出错误意思表示, 如开发商故意隐瞒将于某时间段降价销售的信息或者其他与订立合同有关的重要事实, 而督促购房人尽快签订买房合同; (2) 购房人有重大误解行为, 即:对购房行为的性质、开发商、所购房屋的品质等特性发生了错误认识, 使购房行为的后果与自己的意思相悖, 并造成较大损失; (3) 订立合同时显失公平, 即开发商利用优势或者利用购房人没有经验, 致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。
本案中销售人员表示“房屋不会降价”导致了他人的购房决策, 但房价涨跌不是个人主观意志能决定和判断的, 销售人员对房价走势的判断错误并不构成恶意隐瞒事实, 除非有证据证明销售人员隐瞒了“其所购房屋已经决策将降价”这个与订立合同有关的重要事实, 使其在违背真实意思的情况下订立合同。因此, 法院认定销售人员在不知情的情况下作出的主观预测, 不属于故意实施的欺诈行为。另外, 购房后即降价, 表面看来确实对购房人不公平, 但由于依据《价格法》, 除经济适用房外, 开发商对于商品房有价格自主权, 回溯到双方订立买卖合同时的情况来看, 也不符合法律规定的显失公平要件。
三、援引“情势变更”原则获得差价补偿的理论路径
现实中大量的购房人既没有签订“差价补偿”的协议, 开发商也没有单方做出相关承诺, 而且还不符合撤销权行使的法律规定情形, 购房人可否援引目前我国法律尚未规定而司法实践中曾有过判例的“情势变更原则”来弥补损失值得探讨。
情事变更原则, 是指在合同有效成立以后, 作为合同法律效力的基础或环境的情事, 因不可归责于当事人的事由, 发生了无法预料的变更, 若继续履行合同, 就会违背诚实信用原则 (显失公平) 时, 允许变更合同内容或解除合同的法律原则。探究我国目前房价大幅度下调的原因, 既有市场机制本身调整的因素, 更有政府严格宏观调控、世界金融市场风险等因素, 这些客观情况的变化非购房人订立买房合同时所预料且不能避免, 应当有情势变更原则适用的余地。
我国在1992年在武汉市煤气公司与重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同纠纷的判决中首次适用了该原则, 1993年5月6日, 最高人民法院印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》再次指出:“由于不可归责于当事人双方的原因, 作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化, 以致按原合同履行显失公平的, 可以根据当事人的申请, 按情势变更的原则变更或解除合同。”但是, 遗憾的是, 我国在1999年3月15日通过《合同法》的前一天将《合同法征求建议稿》中的情势变更原则删除, 其主要原因在于:情势变更与商业风险难以界定, 担心法官自由裁量权过大, 而且理论研究尚未成熟。近十年后的今天, 理论研究日臻成熟, 法官素质极大提高, 而且房价大幅下调的动因确实属于客观情势, 因此, 对于当年《合同法》的这个法律漏洞, 司法实践中有适用情势变更原则予以漏洞填补的必要和可能。
当然, 在我国司法实践中适用该原则, 必须严格限定适用条件:购房合同订立后, 尚未完全履行前, 房价深幅下降达到一定程度 (如超过首付款或者跌幅高达20-30%以上) ;房价的深幅下降导致继续维持原有合同效力会使得双方当事人利益状态处于一种严重失衡、显失公平的境地;这种深幅下跌是购房人购房时无法预见到的。
四、应对当前购房“差价补偿”问题的现实策略
在目前房地产低迷时期, 购房者一方面急需加强“买房有风险, 投资需谨慎”的理性意识, 另一方面应当利用合同约定和证据保存意识防范经济和法律风险。
1. 签约应有风险防患意识, 谨慎仔细、条款明确。
购房人亟需购置房屋的, 可与开发商签订退补差价的条款约定。如在《商品房买卖合同示范文本》中明确约定:差价补偿的条件、标准、补偿形式、支付时间, 以及其它具体内容。买房后与开发商协商退补差价的, 应及时签订书面的变更合同价款的补充协议, 使其产生证据作用, 防止日后不认账。同时, 将差价补偿的内容签入合同时, 注意防范因用语的歧异或含糊不清, 导致两种以上解释的风险。
2. 开发商单方作出差价补偿承诺的, 应注意保存其承诺的证据。
如报纸、营销宣传单、通知等, 如不能留有书面证据, 则务必收集录音证据。录音证据的收集应注意: (1) 以合法的途径和方式取得录音证据, 即录音证据的取得不违反法律的禁止性规定。具体说来, 可以在其营销场所或办公室等公开场所偷拍偷录开发商销售人员的承诺, 但是不得以非法侵入私人空间或对其进行非法人身限制等方式取得录音证据。 (2) 录音内容应具有确定的证据证明作用, 即收集录音时应当将承诺差价补偿的有关内容录制下来作为证据使用。
3. 不存在应获得“差价补偿”的法律依据和约定时, 购房人应全面履行原商品房买卖合同。
因“契约依法订立, 犹如在当事人之间成立法律”, 否则将构成违约行为, 应向开发商承担相应的违约责任, 如支付迟延付款的违约金。有的购房人以银行按揭形式付款, 因无法协商好“差价补偿”而拒绝向银行按期还贷, 造成了其银行信用评价降低、支付违约金, 甚至房屋被银行变价用以偿还银行贷款等得不偿失的结果。
最后应注意, 开发商虽不因“主观预测”而担责, 但必须加强对公众的社会责任感, 严格自律, 不能以“房屋不降价”或“房屋将涨价”等主观臆测来诱导购房人失去理性买房。
参考文献
[1]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.444.
大学生法律意识培养路径研究 篇9
关键词：大学生,法律意识,培养路径
法律意识是社会主体对社会法的现象的主观反映, 即人们对于法律和法律现象的思想, 情感和态度的总称, 是一种特殊的社会意识形式。
一、研究和培养大学生法律意识的意义
1. 贯彻“依法治国”方略, 建设法治国家要求的需要。
依法治国, 是社会文明进步的标志, 是国家长治久安的保障。要求在社会的各个领域都要依法办事。依法治国需要全社会的支持, 其中法律意识的水平起着至关重要的作用, 而大学生的法律意识现状关系到法治国家的进程。增强大学生法律意识, 是贯彻落实《中共中央国务院关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》即16号文件精神, 是社会主义国家法治建设的长远方针, 对构建法治国家, 法治政府, 从而形成安定有序社会具有深远的意义。
2. 深入贯彻落实科学发展观, 构建和谐社会的要求。
目前全国正在开展深入学习科学发展观, 而作为高知群体的大学生的法律意识的水平直接影响着科学发展观的贯彻与落实。大学生是国家的栋梁, 以科学发展观来指导他们树立正确的世界观, 人生观和价值观, 形成社会主义民主法治意识, 使他们懂得守法、用法、护法、对于促进和谐社会的构建具有深远的战略意义。
3. 发展和完善社会主义市场经济的需要。
市场经济本质上也是法制经济, 因为市场经济最大的特征就是自由竞争, 而违法现象总是伴随着存在, 所以市场的健康发展需要完备的法律来维系。国家用法律来引导与规范经济活动的宏观调控, 因此, 要求市场的活动主体也需要具备法律意识。作为未来经济建设主力军的大学生, 在今后的工作岗位中可能扮演着企业的管理人员角色, 其法律意识水平在一定程度上影响着企业的守法程度, 因此, 要培养大学生的法律素养, 只有让他们知法, 守法, 自觉遵守法律, 运用法律调整和规范自己的行为, 维护社会的法律秩序, 才能在社会主义市场经济中发挥巨大的作用。
4. 全面提高大学生素质的内在需求。
素质教育是关于人的整体发展水平教育, 包括知识与技能教育、心理教育、人文素质教育、民主法制教育、情感教育等。素质教育的基本要求是把大学生培养成德智体美劳全面发展的社会主义的建设者与接班人。大学生是中国现代化建设的主力军, 大学生法律素养的高低对社会有着深远的影响, 因此, 了解和掌握大学生的法律意识现状, 有针对地开展法制教育, 对培养大学生守法具有重要的现实意义。培养与提高大学生的法律意识, 使大学生自觉遵守国家法律, 是建设社会主义法治国家的需求。
二、大学生法律意识现状分析
随着中国“一五”普法规划的实施及高校“思想道德修养与法律基础”课的开设, 中国对大学生法律意识的培养取得了一定的成效。然而, 近年来, 一再攀升的大学生犯罪数据, 说明当代大学生的法律意识与法律素养仍然十分匮乏。大学生法律意识缺失成为社会关注的问题。因此, 进一步加强大学生法律意识, 提高大学生法律素养是实现依法治国战略和推进社会主义法治建设的迫切需要。
1. 法律知识欠缺, 法律观念淡薄。
法律知识是法律意识的基础内容, 一个人法律知识水平的高低决定着法律意识水平。在对大学生的法律知识进行调查, 结果显示很多大学生的整体法律知识水平偏低, 究其原因, 主要有两个方面:一方面, 中国高校对非法学专业的大学生进行法律教育是通过《思想道德修养与法律基础》这门课, 由于该科目是作为基础课程设置, 法律基础知识内容有限, 教学课时少, 考核不严格, 部分教师的教学方法和教学手段单一, 使得学生的学习兴趣不浓。另一方面, 受目前就业形势严峻的影响, 高校大学生大多呈现重视专业课而忽视基础课的心理, 认为法律与自己的专业关联不大, 临考试时死记硬背, 应付了事。因此大学生难以掌握扎实的法律基础知识, 对法律制度的认识停留在感性认识的层面, 无法上升到理性认识与实践的高度。法律知识的欠缺, 必然导致法律观念的淡薄。
2. 部分大学生对司法公正缺少信心。
“法律必须被信仰, 否则它将形同虚设”, 只有崇尚并信仰法律, 才能将它作为真理性的原则, 才能做到自觉守法。现如今, 大多数大学生对社会主义法律持真诚, 信服的态度, 承认法律的社会价值。然而, 由于中国法制体系建设的不完善以及司法实践环节中存在的缺陷, 电视、网络、广播等媒介对社会上个别极端的负面案件过度渲染, 使得部分学生过分夸大社会不良风气, 对司法腐败与判法不公的说法得出错误的结论。否认法的秩序, 不相信司法的公正性, 同时受传统的权大于法, 官尊民卑的观念影响, 从思想上扭曲了权与法的关系。少数大学生存在权大于法的观念, 认为有权, 有财的人可以凌驾于法律之上, 不受法律约束。混淆违法行为与犯罪行为的区别, 有些大学生认为违法就是犯罪, 犯罪就是违法, 将两者等同。
3. 维权意识差。
大学生是社会的高知人群, 可是在现实生活中, 很多大学生在自身的合法权益受到侵害后, 不能发挥主观能动性, 主动诉求法律寻求保护, 他们有些人因为精力有限而选择忍气吞声, 有些人不相信法律的权威, 认为法律不能给自己一个客观公正的结果。
4. 不能正确认识权利与义务的关系。
受到享乐主义, 个人主义及拜金主义的思想影响, 特别是一些大学生独生子女从小在父母的溺爱下成长, 养成了以自我为中心的思想, 重视权利而轻视义务, 不能认识到权利与义务的对等关系, 而是将权利与义务割裂, 只要求社会、学校维护自己的合法权利, 却回避自己对学校和社会的义务。
5. 大学生犯罪现象不断发生。
在以分数为准绳的应试教育影响下, 大学生片面追求分数, 他们的法律意识难以符合法治社会的要求, 当遇到巨大的压力时没有找到合适的方式排遣, 积压到一定程度时难以自制, 以身试法。轰动全国的个案, 如药家鑫, 马加爵案件。这些违法行为的背后, 反映出大学生的法律意识值得全社会的关注与深思。
三、提高大学生法律意识培养的路径
提升大学生法律意识, 提高大学生的法律素养是高等院校不可推卸的职责。高校要重视对大学生法律意识的培养, 加大对法律法规的宣传力度。
1. 重视高校法律基础课程建设。
(1) 改革课程设置。“05方案”的课程设置将法律基础与思想道德修养课合并在一起, 而这门课属于公共课, 教学课时少, 极大地削弱了法律基础教育的地位。高校开设的法律基础课是大学生获取法律知识的重要渠道, 因此要深化基础课教学改革, 增强教学的针对性和实效性。要扩充法律基础课的教学课时数, 或者将它单独列为一门独立的课程。 (2) 完善教材内容。因为法律法规的更新工作快, 所以高校要根据国家的立法计划及时更新教材, 将已有的教材的内容和新增的教材内容进行整合重排, 优化课程内容结构。 (3) 精选课程内容。法律基础课程的内容繁多, 教师除了要向学生灌输法律法规, 还要根据大学生的特点与需要, 注意培养大学生的公民意识, 平等意识, 诚信意识, 权利意识, 责任和义务意识。 (4) 改进教学方法和教学手段。课堂教学是培养大学生法律意识的有效途径, 教师要注重培养学生的法律意识, 法制教育的最终目的是使大学生将法律知识内化为法律观念, 从而转化为自觉守法, 护法。因此, 教师要善于采取多样而不同的教学手段, 以此激发学生对学习法律的兴趣与积极性, 提高学生分析问题与解决问题的能力, 形成正确的法律观及价值取向。例如案例教学法, 精选典型的与大学生的生活息息相关的案例, 将抽象的法学理论知识融入到案例中, 提高课堂教学的吸引力。定期举行小班讨论会, 情景教学设计。
2. 拓展教学理论与实践相结合。
由于课堂讲授的时间有限, 要想达到对大学生法律教学的效果, 还必须拓展实践教学, 开展形式多样的校园法制教育活动, 例如组织学生去法院旁听审判, 聆听真实的案例, 远比教师在课堂上抽象的说教更具有说服力。学校成立法律协会、法律社团、维权协会等社会组织。学校应注重整合教育资源, 聘请长期从事司法实践工作的人员或者资深的法学教育工作者到师资队伍中。教师要善于引导学生关注法制节目与话题, 观看法制教育宣传片, 聘请法律顾问为学生提供法律咨询。定期请法官、检查官及律师等人员在学校开设法制讲座, 举办法律知识竞赛, 模拟法庭, 让学生在面对面中感受到法律的威严与公正, 形成法律思维, 自觉学习法律, 运用法律, 在日后的学习与工作中提高处事的能力。
3. 加强大学生心理健康教育。
心理健康教育是素质教育的重要组成部分。大学生处于心理和生理的发育期, 高校应建立健全心理健康机构, 根据大学生的生理、心理发展特点, 运用有关心理教育方法和手段, 加强心理健康教育, 使学生不断正确认识自我, 培育积极向上的心理素质;对少数有心理障碍和行为问题的学生, 给予科学的和耐心的心理辅导, 使他们尽快摆脱困惑, 调节自我, 形成健康的乐观的心理品质, 促进他们人格的健全发展。
4. 健全学校内部管理体制构建良好的法治氛围。
高校作为大学生成才的摇篮, 在管理中应坚持法制建设与道德建设并重, 因此, 大学要秉承以德育人、以法治校为教育理念, 以实践法律行为去影响和培养大学生意识, 努力创建良好的法制环境, 依法办校、依法治校, 健全各项校纪校规, 加强校风、教风、学风建设, 努力为大学生提供优良的教育氛围, 营造一个学术端正的校园环境。
参考文献
[1]刘旺洪.法律意识论[M].北京:法律出版社, 2001.
[2]张建.大学生法律意识的现状与分析[J].学术探讨, 2009, (2) .
[3]罗元.论高校法制教育与道德教育的互补整合[J].教育与职业, 2009, (6) .
[4]赵志君.浅析当代大学生法律意识的培养[J].法制与社会, 2010, (11) .
法律解决路径 篇10
2015年9月,全国12358价格举报系统受理价格举报、投诉、信访、咨询共计49710件。其中,价格举报4345件,占8.74%;价格投诉3183件,占6.40%;价格信访41件,占0.08%(1)。
2016年上半年,全国媒体至少公开曝光了18起“天价消费”事件。其中,13起“天价事件”均发生在食品领域,舌尖上的“伤不起”正在全国各地上演(2)。
上述数据表明:自2015年至今,因价格问题产生纠纷的事件数量呈上升趋势,并且愈演愈烈,“天价消费”已成“天价现象”,不断在全国各地上演,涉及到交通运输、房地产及物业管理、商品零售、教育、社会服务等领域,由此引起社会各个群体关注,一场“天价消费”引发的欺诈行为成为社会热门话题。
二、“天价消费”案例回顾
“天价马”、“天价鱼”、“天价托运费”等事件仍记忆犹新,新一轮天价消费事件又悄然而至:青岛“天价流量费”、上海“天价茶”、杭州“天价烧烤”……消费者面对如此不实天价账单,该如何维权?现将近期内发生的“天价消费”案例进行回放:
案例1:2016年3月25日,山东青岛的迟女士因手机欠费,在连续缴费两次后仍被限制呼叫,后来收到短信通知,她手机因欠费停机,欠费总额高达7164.37元,其中竟有7106.27元为上网费。
案例2:2016年4月6日,在上海地铁10号线豫园站附近,三名“茶托”诱使两名日本学生到XXX有限公司喝茶,竟喝出2114元的天价茶费。
案例3:2016年4月12日,一位网民发帖控诉一家位于XXX的烧烤店宰客。网民称,她和12位朋友4月6日前往这家店吃烧烤,在结账时账单上赫然写着2700多元,心生疑虑的他们在对账时果然发现诸多问题,大吃一惊。
类似案例诸多,在此不一一回顾,这些事件一经网络爆出,便产生巨大连锁效应,网友纷纷爆出发生在自己身上的“天价消费”事件,如:“天价幼儿园”、“天价服务费”、“天价美容费”、“天价马”……。网络上输入“天价消费”共有结果32202条,数量之多,令人咂舌。具体见图1所示:
三、“天价消费”法律定性
如前所述,频频发生的“天价消费”到底属于何种性质的行为呢?是合理的价格差,还是一般的消费欺骗,抑或是消费欺诈,更或是属于敲诈勒索犯罪行为?下面将对此展开讨论。
“天价消费”事件经过媒体大量报道和转载,往往发酵为社会大事件,突出表现便是引起政府部门相关领导重视,如去年国庆期间“天价虾”一经报道,青岛市委书记和市长相继对此做出重要批示,后青岛物价局责令当事店主退还消费者全部钱款并道歉。那么如此处理执法者依据何在?如图2所示:
我国《价格法》第七条规定:“经营者定价,应当遵循公平、合法和诚实信用的原则”,此意即为经营者定价不得违反法律、法规的规定牟取暴利。北京市蓝鹏律师事务所律师杨乃超表示:“自主定价是一种市场行为,景点的东西价格再高,只要明码标价,消费者有选择自由”。同时也指出:“即使商家‘明码标价’,但标价方式易对消费者造成误解(如海鲜价格是论个还是论盘),或短斤少两,都属于宰客行为,已构成欺诈”(3)。
此外,《制止牟取暴利的暂行规定》第五条第一款规定:“某一商品或者服务的价格水平不超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的市场平均价格的合理幅度”。《制止牟取暴利的暂行规定》第八条第一款规定:“不按照规定明码标价或者在明码标示的价格之外索要高价”,违反者按照非法牟利处理。这两条的法意即为超过合理幅度的商品价格或者未明码标价和明码标价之外索要高价都属于牟取暴利的价格违法行为,应予查处。
从当前多起“天价消费”案件的处理情况来看,执法部门多家涉案店主认定为行政违法,采取行政处罚,形式分为罚款与拘留,如上海“天价茶”事件,公安黄浦分局对XXX有限公司主要股东郭某及茶托陈某扰乱公共场所秩序的违法行为,予以治安拘留五天的处罚。黄浦区市场监管局依据有关规定,对当事人XXX有限公司处以50万元罚款、吊销营业执照的行政处罚。只有涉案数额较大,涉嫌敲诈勒索罪的,以刑事案件立案侦查。
四、“天价消费”行为法律维权路径
“天价消费“演变为一种“天价现象”引起舆论广泛关注,今年两会期间也有代表就此提出相关议案,希望通过制度建设规制这种不良现象,其中法律途径摆在首位。如全国政协委员、四川省旅游局副局长郑学炳认为:“诚信是旅游软环境的重要内容,须从健全法律法规、规范企业经营行为、加强执法手段、提升游客维权意识等角度综合施策”(4)。
《价格法》第十四条第四款规定:经营者不得有利用虚假的或者使人误解的价格手段,诱骗消费者与其进行交易的不正当价格行为,否则价格主管部门可以依照《价格法》第四十条第一款(相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益)对违法经营者予以查处。《反不正当竞争法》第二十四条规定:“经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。因此对于故意引诱消费者进行消费的经营者工商部门可予以查处。“天价马”案例中,商家虽明码标价“一元骑马”,但却是一种诱导消费,游客骑了短短几分钟商家竟漫天要价几百元,原来商家居然按秒收费,令人震惊之余,不免心生冷汗,更有旅游爱好者爆出钞票不足不敢出门旅游的言论,如图3所示:
《价格违法行为行政处罚规定》第四条第一款规定:“相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益”,责令改正,没收违法所得,并处违法所得5倍以下的罚款;没有违法所得的,处10万元以上100万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,或者由工商行政管理机关吊销营业执照。《消费者权益保护法》第五十五条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”。“常州天价粥”事件发生后,物价局积极处理,对商家违反明码标价的行为,处以5000元罚款。但在现实中,更多案例中消费者因自身原因并未继续投诉举报,而多被景区或者执法部门调解仅全额返还所花费用了事。
商家索要高价若涉嫌敲诈勒索,公安机关接到举报,查证属实可依据《治安管理处罚法》对商家予以罚款或拘留;若数额较大,涉嫌敲诈勒索罪的,公安机关可以刑事案件立案侦查。上海“天价茶”中,执法部门便将XXX有限公司主要股东郭某及茶托陈某定性为扰乱公共场所秩序的违法行为,予以五天的治安拘留处罚。
关于价格方面的法律规定上文已述,作为一名消费者维权必先学法,熟知法条法意在遇到“天价消费”欺诈时方可做到于法有据、维权有道,从而使投机取巧、漫天要价的商家无空可钻。
五、结论
近来,价格问题引发的消费投诉数量依然居高不下,尤其“天价消费”更是层出不穷。但是随着法律制度不断完善,消费者维权意识逐渐提升,维权成本的降低和维权手段的更新,促使消费者维护合法权益更加便捷和有效,一个稳定而繁荣的市场环境值得期待。
摘要：近年,多地频现各类“天价消费”事件,网络曝光已是屡见不鲜,甚至“天价消费”已逐步演变为“天价现象”。探析“天价消费”的法律属性,及消费者如何维权,对保护消费者合法权益具有重要意义。
关键词：“天价消费”,“天价现象”,法律维权
参考文献
[1]陈彩燕.游客遭遇天价消费-应如何应对“消费欺诈”?[J].法治说法,2015(10):38-39.
[2]张乃伦.遭遇“天价服务费”我们该如何维权[J].生活与法,2016(02):26-27.
[3]君君.“天车拖车费”利益透视[J].社会广角,2015(03):66-68.
[4]辽宁省消费者协会.消法颁布20年,依法维权20事[J].消费维权,2014(02):26-29.
法律解决路径 篇11
关键词：民间借贷；法律风险；防范路径
民间借贷是一种自发的资金融通活动，具有隐蔽、无序等特性。这就决定了民间借贷，特别是大规模的民间借贷活动虽然一方面有效促进了区域经济的发展，但另一方面，随着资金流动日趋频繁、规模日趋扩大，这种大规模无序的资金流动也在积累巨大的金融风险，容易对区域的经济金融秩序和社会安定造成严重影响。
一、目前民间借贷立法现状
些学者认为我国民间借贷缺乏法律保护，属于“灰色金融”或者“黑色金融”。但是这一观点并不完全符合我国立法实际。目前。我国虽然缺少对民间借贷的专门立法，但一些部门法从不同角度分别对民间借贷进行了调整，并非无法可依。具体来看：
1.民间借贷有法可依
例如《宪法》、《物权法》确认了市场主体具有运用自有资金进行借贷获益的权利。《民法通则》、《合同法》等法律承认具备真实意思表示的民间借贷具有法律效力，明确了合法的民间借贷受到法律保护。根据中国人民银行、银监会发布的有关文件规定，汽车贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司等非金融企业均可作为民间借贷的主体。
2.民间借贷行为需规范、引导
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定民间借贷的利率最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，限制了高利贷行为；我国《刑法》对于违反《证券法》、《公司法》等法律的非法集资行为设立了“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”等罪名。《公司法》则限制公司向其高管人员借款。《外汇管理条例》严禁国际热钱擅自改变结汇资金用途，进入民间借贷领域。
3.部分法律则对民间借贷行为进行“否定”
如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定对包括非法发放贷款行为在内的非法金融业务活动要予以取缔。这成为认定民间借贷行为非法的最主要依据。《贷款通則》第61条也明令禁止非金融企业从事借贷行为。
我国相关立法主要存在以下问题：一是在我国现行法律体系中。对民间借贷的法律规定过于分散，而且由于“宜粗不宜细”的立法指导思想、“政出多门”、立法技术欠缺等原因，立法协调性较差，一些法律规范内容相互冲突。二是立法可操作性不强，判断标准模糊，导致实践中执法部门和司法机关执法裁量权过大。民间借贷主体的利益具有较强的不确定性。三是部分法律制度缺失，严重制约民间借贷的良性发展。例如我国缺少对民间借贷的专门立法。不能满足规范和引导民间借贷活动的迫切需要：个人破产法律制度缺位，金融市场主体退出机制不健全；征信法律体系不健全，民间借贷发展缺乏诚信环境。
4.民间借贷多为短期行为
首先，民间借贷立足借贷双方的个人关系，一般只用于弥补短期的资金缺口，资金供给和使用依附于短期的经济关系，对于长期的市场变化缺乏预测，多为短期行为。市场的波动以及经营中的未曾预计的种种因素的出现，都会影响借贷关系的顺利完结。
其次，利率偏高，加重企业经营负担。据有媒体爆料，2012年全国各地民间借贷利率普遍在年利25%左右，最高已超过100%，高出央行规定的基准贷款利率3～8倍。企业高息负债后，财务支出进一步增大，虽然一时解了燃眉之急，但市场销售不佳、自身经营存在问题等因素均会导致企业难以支付到期债务，往往通过吸收新的高息本金来偿还到期的高息负债，拆东墙补西墙，如此恶性循环会严重影响企业健康发展。
二、针对现有问题的防范路径
1.法律规范不能自相矛盾
在统一的立法短期内无法出台的情况下，应做好已有法律和地方政府出台的规范性文件之间的衔接。如果基本法律之间对于同一法律问题的口径不一致，用司法手段来防范危机将成为空中楼阁。
2.加强防范意识
改变民间借贷参与者的风险意识不是一朝一夕之功，也要采用多种手段并行的方式。除了传统的宣传、普及手段以外，应进一步推广温州的借贷服务中心模式，将借贷的整个流程标准化操作，以固定的制度来降低借贷风险，这在借贷参与者法律意识不强的情况下无疑是比较稳妥的作法。
而从现实的层面上讲，借贷参与者一定不要被表面所迷惑。从很多报道中我们也看到：一些看似很亲密的人，甚至的亲戚、朋友因为“借贷”后期出现了问题，导致大家不欢而散。这就告诉我们即便是再要好的人，也要走正规程序，不能感情用事，对己对他都不利。也从侧面防范了借贷风险的发生。
3.提升风险预警机制
建立借贷信息交易平台，进一步推广借贷登记制度。对于公民自然人之间的借贷，双方认为不必要的，可以不采用登记；对于公民和法人、法人和法人之间的借贷行为，应强制采用登记。在信息收集平台、借贷登记制度初步实施后，应进一步夯实我国的征信制度，大力发展完善征信评估体系。上述三个制度的实施有助于突发性局部借贷危机的防范，从而增强国家金融系统的稳定性。
4.促进金融和民间“融合”
金融监管机关要充分地履行职责，做好协调、调度工作。整合目前二元化的金融体制，使这两个类型的金融市场能互相融合、配合，成为经济增长的助推器。
通过合适类型的资本运作模式将民间金融资本稳定下来，防止其盲目追求高收益、高回报，有助于缓解中小企业融资难的问题，同时也有助于构建多层次资本市场。
5.市场需谨慎
针对区域差异，实现不同地区不同利率，对于经济发达程度较高的地区可以适当地放开利率市场。在可调可控的范围内对民间借贷的利率，做有目的的引导，以缩小有资金需求企业的资金缺口，促成企业的资金链良性循环；对于经济欠发达地区现有的利率政策即可以满足资金需求方和供给方的需要，可以根据地区实际情况适用利率标准，同时可以考虑设置适当的利率上限。
三、总结
民间借贷作为一种广泛存在的融资方式，其既有灵活、快捷、简便的优势，又容易发生非法集资、高利贷等行为，引发金融风险。构筑明确合理的政策框架，逐步推进民间融资的组织化、阳光化运作，是促使其规范、合法、健康发展的根本之策。
参考文献：
[1]张立先.我国民间借贷法律风险及防范路径研究[J].金融发展研究，2009，（1）：44-47
法律解决路径 篇12
一、构建科学合理的高校法律教育与咨询体系
笔者认为, 科学合理的高校法律教育与咨询体系应是一个综合的范畴体, 主要包括目标体系、计划体系、运行与质量监控体系。
(一) 以维护大学生权利, 提高大学生法律素质为出发点, 构建法律教育与咨询目标体系
高校法律教育与咨询目标体系是指根据目前新形势发展需要, 按照高校人才培养目标的要求, 结合大学生特点, 制定的法律教育与咨询各个具体实施环节目标的集合体。高校法律教育与咨询总的目标是通过开展法律教育与咨询活动, 培育学生的法治观念、法律应用能力, 使大学生的法律素质得到提升。具体而言, 法治观念是指人们对法律的性质、地位、作用等问题的认识和看法, 也就是依法治国的观念, 法治观念的实质是法律至上、依法治国的理念、意识与精神。法律应用能力就是在了解熟悉法律知识的基础上, 应用法律知识处理实际问题的各种能力集合体, 主要表现为对实际法律问题具有较强的分析和判断能力等。高校在构建法律教育与咨询目标体系时, 必须按照高校人才培养目标和培养规格的要求, 按照学生个体群体差异、专业差异、学习阶段性差异, 以维护大学生权利, 提高大学生法律素质为出发点, 熟悉大学生应具备的法律素质要求而确定。
(二) 制定和完善相关文件, 构建高校法律教育与咨询计划体系
高校法律教育与咨询活动的开展必须要有计划地进行。高校应根据维护大学生权利、提升大学生法律素质实际需求, 制定和完善法律教育与咨询活动有序开展的各种计划性文件。例如相关法律课程的教学计划及课程教学大纲、学校课外法律实践活动规划及活动实施方案、法律咨询中心建设规划及活动开展计划等一系列规范性文件, 并在实施的过程中不断地调整、完善。
(三) 以实施效果为抓手, 构建高校法律教育与咨询运行与质量监控体系
高校法律教育与咨询活动的效果好坏, 需要严密的运行与质量监控体系的构建。高校应以法律教育与咨询活动实施效果为抓手, 制定相关规章制度, 完善法律教育与咨询运行与质量监控体系, 健全由学校、教师、学生等共同参与的质量监控与评价机制, 加强对法律教育与咨询运行过程的管理, 切实抓好各个环节, 保障法律教育与咨询运行的成效。通过实施法律教育与咨询运行与质量监控体系对活动质量进行全面考核, 形成定性或定量评价, 及时发现问题、及时反馈、及时整改, 形成保证法律教育与咨询活动质量不断提高的长效机制。
二、完善高校法律教育与咨询方式、方法
(一) 因境而异, 选择合适的法律教育与咨询方式、方法
高校在开展法律教育与咨询活动时应因境而异, 即以学生的个体实际差异、专业的差异、课程的差异、阶段性目标差异等多种因素, 选择合适的法律教育与咨询方式、方法。并要根据形势发展的需要, 与时俱进地开创新的方式方法。例如, 可在不同的年级安排不同的法律教育目标任务和重点, 对低年级学生侧重进行法律知识的传授, 高年级学生选择适量的实践活动, 侧重体现法律应用能力、法治观念的培育。
(二) 深化改革, 发挥课堂教学的最大功效
法律教育的方式可以分为课堂教学与课外法律实践活动两大模块。课堂教学是传授法律知识, 提升法律素质的基础性环节。目前高校针对非法学专业学生设置的与法律教育相关的必修课主要是“思想道德修养与法律基础”课程, 按照教学计划, 其中法律基础部分的教学时数十分有限。此外, “思想道德修养与法律基础”的教学主要安排在大学一年级第一学期, 此时的大学生理性思考能力还不很成熟, 若对之进行法治理念教育与法律应用能力培育, 则可能会因对法律教育内容的不理解而影响实际的教育效果[1]。因此, 在充分发挥“思想道德修养与法律基础”课程法律教育功效的基础上, 应充分利用学校资源, 体现学生实际需要多开设一些法律类的校内公共选修课, 并可与学生学分修习挂钩, 以体现法律课堂教学的应有功能。同时, 目前高校法律课程课堂教育普遍采用填鸭式的教学方法, 法律教育在实践中被演化成了记笔记、背笔记、考笔记, 缺乏法治理念教育与法律应用能力培育, 从根本上来看对学生法律素质的提升作用不明显。因此, 课堂教育方式方法必须进行深化改革, 课堂教学方式方法的改革应以教学效果为根本依据, 要综合考虑课程内容、学生发展水平、学校物质条件的实际等诸多因素。根据课程实际可采用案例式教学、情境式教学、讨论式教学等多种体现学生参与性的教学方式, 不仅有利于提高学生的学习积极性, 更重要的是学生在参与教学的基础上能潜移默化地理解法律知识, 提升法律运用能力。
(三) 创造条件, 开展形式多样的课外法律实践活动
法律课堂教育方式由于课程设置、教学任务、时间保障等多方面因素的影响具有一定的局限性, 如果仅凭课堂教育平台提升学生法律素质显然是不够的。高校还必须利用自身及相关校外资源, 创造条件, 开展形式多样的课外法律实践活动。主要包括社会调查、送法下乡、法律知识演讲或辩论赛、法律咨询、法庭庭审旁听、模拟法庭活动等多种形式。依据笔者所任职学校的践行经验及所取得的成效, 高校可以利用法学专业的力量, 定期举办法律文化节, 依托法律文化节这一平台, 面向全校学生, 开展丰富多彩的法律实践活动。
(四) 依托相关机构, 扎实有效地开展法律咨询服务
高校应重视法律咨询机构设置的重要性。根据实际可设置与法律教育功能相结合的法律教育与咨询中心, 还可利用法学专业力量开办法律援助机构。并在相关机构中设立专门针对在校学生法律咨询服务日常事务的办公室, 专门负责学生的咨询预约接待工作;同时适当安排法学专业教师为学生免费提供法律咨询服务。一方面, 在大学生的合法权益受到侵犯时, 免费提供法律咨询和法律建议, 为学生提供及时的法律咨询服务和正确引导;另一方面, 通过解答学生关于法律法规等相关问题, 提升大学生的法律素质[2]。
三、加强高校法律教育与咨询相关平台载体及队伍建设
(一) 加强高校法律教育与咨询相关平台载体建设
高校法律教育与咨询活动的开展离不开一定的平台载体, 高校应创造条件加强相关平台载体建设。学校建立的模拟法庭、法律教育与咨询中心等是主要的校内平台载体。应加大投入力度, 整合学校及相关院系资源, 建立高标准的模拟法庭与法律教育与咨询中心, 其中法律教育与咨询中心可以与学校团学工作紧密结合, 作为学校的法律宣传载体进行建设。学校要设立专项资金, 提供场所, 用于法律教育与咨询中心开展法律普及教育、为学生提供法律咨询等活动。同时应寻求地方法律实务部门的帮助, 加强校外平台载体建设。可与地方法院、检察院、律师事务所等地方法律实务部门实行平台载体共建, 签订共建协议, 明确双方的权利与义务, 双方平时应加强具体联系, 以充分发挥地方法律实务部门对高校法律教育与咨询活动的作用[3]。
(二) 加强高校法律教育与咨询队伍建设
首先, 要打造一支素质高的法律教师队伍。法律教师不仅要有扎实的理论基础知识, 还应具备从事法律实践活动, 解决实际法律问题的能力。即既有丰富的法学理论修养, 又有较强法律应用能力的“双师型”教师。高校应创造条件, 提高法律教师的法律实践应用能力, 法律教师在合理安排教学的前提下应适当参与法律实践, 如就近参加法院相关案件的庭审活动, 参与当地仲裁机构的仲裁活动, 或者做兼职律师, 获得实践经验。其次, 要重视地方基层法律实务部门中的法律职业群体的作用。高校应加强与地方法律实务部门的沟通与联系, 要聘请一些来源于地方基层法律实务部门, 具有丰富的法律实践工作经验的地方基层法官、检察官、警官及律师作为高校法律教育与咨询的外聘教师。再次, 开办了法学专业的高校可要求法学本科高年级学生或法学硕士研究生、博士研究生参与到学校法律教育与咨询活动中。法学本科高年级学生或法学硕士研究生、博士研究生已经具备了一定的法律素质, 在一定程度上能胜任法律教育与咨询工作, 同时, 法学专业的这些学生通过参与相关工作对他们自身法律能力也具有很大的提升作用。
摘要：高等教育发展的新形势使大学生从单一的受教育者变成了兼具受教育者、教育消费者等多重身份, 大学生权利形成了一个综合性的体系范畴。目前大学生的法律素质与人才培育目标及自身权利维护要求还不相适应。高校应增强相关工作力度, 通过多种路径构建良好的法律教育与咨询机制, 以提高大学生法治观念、权利意识与维权能力。
关键词：高校,法律教育,法律咨询,权利维护
参考文献
[1]王晓慧.法治模式下高校法制教育的再认识[J].当代教育论坛, 2009, (5上) .
[2]陈新, 黎庆兴.建设高校法律咨询室——构建大学生维权和法治意识培养的有效平台[J].江西理工大学学报, 2008, (6) .