民事证据保全

民事证据保全（精选12篇）

民事证据保全 篇1

一、民事证据保全的概念、原因和方法

证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。[1]

因为从起诉、受理到法院开庭调查证据，需要经过一段时间，而在这个时间内，有些证据可能会出现某些重大的变化，到开庭时再去收集，将无法或难以收集到。这将会给当事人举证证明自己所主张的事实，以及法院查明案件事实真相造成无法弥补的损失。为防止这种情况的出现，需要实现对证据进行固定和保存。特别像股票、证券、电子证据这些特殊证据，不进行诉前保全，一旦进入诉讼程序，所需保全的证据将在瞬间就被更改、伪造、隐匿和毁灭;另外像侵犯专利权、商标权等知识产权民事纠纷的证据保全也都需要在诉前秘密进行，这样才不会给人留下伪造、毁匿证据的机会，切实维护当事人的合法权益。

目前，我国法律对证据保全的规定较为简单，条文上仅有《民事诉讼法》第七十四条：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”还有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第二十三条和二十四条，即申请诉讼证据保全提出期限和证据保全方法。除此之外，还有2007年7月1日开始施行的《中华人民共和国还是诉讼特别程序法》中第五章对海事证据保全条件、程序等作了专章规定，特别是在立法上肯定了诉前证据保全制度。另外，在新的专利、商标、著作权立法中也都确立了诉前证据保全制度。现在虽然法律上有了一些关于证据保全的零星规定，但是仍然缺乏统一的民事证据保全制度的立法，在一定程度上导致证据轻易地被更改、伪造、隐匿甚至毁灭，进而严重影响到了办案，这种状况亟待解决。

我国一般是由公证机关实施证据保全，所以申请人应向证人住所地、物证所在地的公证机关提出申请。《民事诉讼法》第二十四条规定了证据保全的方法：“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况：采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”

二、民事证据保全的条件

申请证据保全有两种情形，一种是在提起诉讼的同时或者人民法院受理诉讼后开庭前提出;另一种是起诉前就申请证据保全。由于民事证据保全这一措施的特殊性，如果不设定一些条件的限制，将会给当事人滥用诉权留下漏洞。民事证据的保全应满足以下条件：[2]

1. 须有《民事诉讼法》第七十四条规定的情况出现。

一般都是由当事人自行收集取得证据，同时民事诉讼法第六十四条第二款还规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”如果上述两种途径仍不能保证及时得到证据，且证据有灭失或者将来难以取得的危险，才可以申请民事证据保全。

2. 被保全的证据要符合下列要求。

(1)被保全的证据与诉讼当事人的诉讼或其他法律行为有关，不允许所谓为他人利益而提起证据保全申请。

(2)被保全的证据与要证明的事实有关联性。

(3)被保全的证据能够证明案件事实。

3. 应当事人申请而作出民事证据保全时需符合以下要求。

(1)当事人提出明确的申请，包括明确指明需保全的对象，说明该保全证据符合上述关于对象和特殊紧急情况的要求。

(2)当事人提出证据保全的申请不得迟于举证期限届满前七日。

(3)对于诉前证据保全，法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请，因为一旦保全对被保全方造成损害，保全方应进行赔偿。对于诉讼证据保全，担保不是必须提供的，法院可以要求其提供相应的担保。

(4)当事人需为民事证据保全申请缴纳费用，但我国民诉法对此没有明文规定。

(5)当事人应该提供明确线索使人民法院可以执行对证据的保全，不能仅提供申请而将大量工作抛给人民法院进行，浪费人民法院的审判资源。

4. 诉前证据保全之条件。

最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的第二十三条规定：“当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。”可归纳为以下几点：

(1)诉前证据保全的申请应在起诉之前提出。

(2)诉前证据保全的申请人须是诉讼参加人，或者法院主动采取保全，在例外情况下，利害关系人也有想法院申请证据保全的，此时应当向有关管辖权的法院提出。

(3)诉前证据保全的限制。

①诉前证据保全要符合民事证据保全所要求的一切条件，不能因其紧迫性而放松要求。

②虽然诉前证据保全不必然引起民事诉讼，但宿迁民事证据保全要求其后续结果在一定期限内发生。

③诉前证据保全的方法应受限制。

A.保全方法应尽量不损害被保全证据的价值，不妨碍背包全证据作为财产的正常流通，能够采取复制、记录、照相等方法，就不应采取取样、扣查等方法。

B.在尽量保护被保全证据财产价值的同时，保全方法应尽量全面反映证据各个方面的状态。

5.

法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。

6.

申请人在法院采取保全措施后十五日内不起诉的，保全措施解除。

三、改造我国民事证据保全制度的建议

我国民事证据保全制度的改革可以借鉴台湾的经验。台湾地区民事证据保全制度主要体现在台湾民事诉讼法第368条到第376条。首先，台湾地区民事证据保全制度改革的理念如下。[3]

1. 贯彻程序主体性原则。

2. 扩大诉讼解决纠纷的功能，保障诉讼妥适进行。

3. 疏剪讼源。

4. 预防纠纷的发生或扩大。

其次，台湾地区民事证据保全制度改革的内容主要涉及以下几个方面：

1.证据保全的启动。

第370条规定保全证据之声请，应表明下列各款事项：一是他造当事人，如不能指定他造当事人者，其不能指定之理由。二是应保全之证据。三是依该证据应证之事实。四是应保全证据之理由。前项第一款及第四款之理由，应释明之。

2.证据保全的要件。

第368条规定证据有灭失或碍难使用之虞，或经他造同意者，得向法院声请保全;就确定事、物之现状有法律上利益并有必要时，亦得声请为鉴定、勘验或保全书证。前项证据保全，应适用本节有关调查证据方法之规定。

3.证据保全的管辖。

第369条规定保全证据之声请，在起诉后，向受诉法院为之;在起诉前，向受讯问人住居地或证物所在地之地方法院为之。遇有急迫情形时，于起诉后，亦得向前项地方法院声请保全证据。

4.证据保全的裁定。

第371条规定：保全证据之声请，由受声请之法院裁定之。准许保全证据之裁定，应表明该证据及应证之事实。驳回保全证据声请之裁定，得为抗告，准许保全证据之裁定，不得声明不服。

5. 证据保全的调查程序。

第373条规定调查证据期日，应通知声请人，除有急迫或有碍证据保全情形外，并应于期日前送达声请书状或笔录及裁定于他造当事人而通知之。当事人于前项期日在场者，得命其陈述意见。第374条规定他造当事人不明或调查证据期日不及通知他造者，法院因保护该当事人关于调查证据之权利，得为选任特别代理人。第五十一条第三项至第五项之规定，于前项特别代理人准用之。第375条规定调查证据笔录，由命保全证据之法院保管。但诉讼系属他法院者，应送交该法院。第375—1条规定当事人就已于保全证据程序讯问之证人，于言词辩论程序中声请再为讯问时，法院应为讯问。但法院认为不必要者，不在此限。

6. 证据保全的效力。

(1)对人的效力，未作明确规定。

(2)对事的效力，第375—1条仅作了灵活的规定，即当事人就已于保全证据程序讯问之证人，于言词辩论程序中声请再为讯问时，法院应为讯问。但法院认为不必要者，不在此限。

(3)时间效力，第376—2条规定保全证据程序终结后逾三十日，本案尚未系属者，法院得依利害关系人之声请，以裁定解除因保全证据所为文书、对象之留置或为其它适当之处置。

前项期间内本案尚未系属者，法院得依利害关系人之声请，命保全证据之声请人负担程序费用。前二项裁定得为抗告。

7. 证据保全程序中的协议。

第376—1条规定本案尚未系属者，于保全证据程序期日到场之两造，就诉讼标的、事实、证据或其它事项成立协议时，法院应将其协议记明笔录。前项协议系就诉讼标的成立者，法院并应将协议之法律关系及争议情形记明笔录。依其协议之内容，当事人应为一定之给付者，得为执行名义。协议成立者，应于十日内以笔录正本送达于当事人。第212条至第219条之规定，于前项笔录准用之。

台湾地区的民事证据保全制度对我国大陆民事诉讼法有着很多的启示和借鉴，可以综合运用他们的制度来完善我国大陆的民事证据保全制度。

参考文献

[1]江伟主编.民事诉讼法 (第三版) .高等教育出版社, 第166页.

[2]王安, 吴玲.论民事证据保全.

[3]许少波.台湾地区民事证据保全制度改革及其借鉴意义.

民事证据保全 篇2

1．收集证据的主体不同。按刑事诉讼法的有关规定，有权收集公诉刑事案件证据的机关是国家侦查机关，侦查机关要全面收集证据，是站在公正的角度收集证据；附带民事诉讼证据则只是民事诉讼原告及其代理人从自身利益出发收集对自己有利的证据。

2．收集证据的目的不同。刑事诉讼证据目的是证明被告人有罪或无罪、罪轻或罪重，是法庭给被告人定罪量刑的法律依据。而民事诉讼证据是围绕原告提出的诉讼请求，证明被告的行为给原告造成的损害，以便通过确认这些损害而从被告处获得赔偿的目的。

3．证人作证的态度不同。对国家机关收集证据，证人一般能严肃对待，所反映的情况真实性较高；民事诉讼证据的收集，除了法院通知证人当庭作证外，民事诉讼原告或代理人收集证据时，证人可能受其要求、利诱、威胁、恐吓等原因，所作证词的真实性就打了折扣。

4．收集证据的人对法律的认识理解不同。侦查机关侦查人员一般都经过专业学习或培训对法律的理解比较准确和全面，而原告及其代理人认识法律较偏颇，往往断章取义地理解法律，因此双方所收集的证据易产生差异。

>gt;刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据冲突的情形

1．两者存在矛盾。即一方证据证明行为人行为构成犯罪，而另一方证据则证明不构成犯罪。

2．两者存在排斥。互相排斥的情形常出现在涉及财产的侵害案中，两种证据的排斥产生在财产损害的金额上。如王某盗窃了周某家的一台电视机。法庭上公诉人根据物价部门的价格鉴定认定盗窃金额为9600元，而附带民事诉讼原告人周某根据该电视机购买时为1．6万多元、使用不满两年以及销售公司的估价报告，认为被盗电视机仍值1．2万元。这两方面的证据不影响案件的定性，但不同的价格认定将直接影响对被告人的量刑。根据刑法第二百六十四条和该地区的有关规定，盗窃金额为9600元为盗窃数额较大，被告人将被判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；盗窃金额为1．2万元则为盗窃数额巨大，被告人将被判处三年以上十年以下有期徒刑。

3．两者出现差异。在某强奸案中，公诉方证据表明，曾某对幼女李某（5岁）实施了奸淫（性器官接触），但没有证据表明李某处女膜破裂。而李某的法定代理人在法庭上出示了某权威机构的证明材料，证明被害人李某处女膜破裂。除了要求被告人赔偿被害人的精神损失外，还要赔偿处女膜修复费1万元，由此与公诉方的证据产生差异。

>gt;解决冲突的途径

为了有效打击犯罪，维护被害人、被告人的合法权益，有利于案件审理的顺利进行，必须解决刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据的冲突。笔者认为合理合法解决这种冲突的途径有以下几条：

1．认真审查刑事诉讼证据。依据刑事诉讼法第一百三十七条之规定认真审查公诉证据，根据需要可按照刑事诉讼法第一百四十条之规定退回公安机关补充侦查，或自行收集补充证据，防止与附带民事诉讼证据发生冲突。

2．详细交待附带民事诉讼当事人的权利义务。根据刑事诉讼法第四十条第二款之规定，公诉机关在受理案件三日内告知被害人的权利。笔者认为同时也应详细告知法律规定的相关义务，防止被害人或代理人为达到个人目的，制造伪证造成刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据的冲突。

3．认真听取被害人及其代理人的意见。对于被害人及其代理人的正确意见要及时调查落实；对于他们的无理要求要有理有据依法向他们说明，以便在庭审时协调一致，更好地打击犯罪，保障人权。

4．庭前核实刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据的冲突。庭审前最好先了解附带民事诉讼原告及其代理人提供的相关证据，对有冲突的证据及时核实。必要时可以同附带民事诉讼原告及其代理人交换意见，以便使刑事附带民事诉讼案件顺利审理。

>gt;[案例]关于交通肇事引发的刑事附带民事诉讼

〔案情〕：

公诉机关民权县人民检察院。

附带民事诉讼原告人赵启田，男，1950年10月18日生，汉族，农民，小学文化程度，住民权县顺河乡帅庄村委卞庄村。本案被害人伏秀荣之丈夫。

被告人郭海亭，男，1971年6月3日出生于河南省新密市，汉族，农民，初中文化程度，住河南省新密市城关镇梁沟村纪垛24号。因涉嫌犯交通肇事罪于2004年5月23日被民权县公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。

附带民事诉讼被告人郭海群，男，1965年3月8日生，汉族，农民，初中文化程度，住河南省新密市城关镇梁沟村纪垛25号。

附带民事诉讼被告人河南亚联汽车运输有限公司（以下简称“亚联运输公司”），住所地郑州市金水区北环路18号。

法定代表人袁

建国，该公司经理。

公诉机关指控，被告人郭海亭于2004年5月23日上午8时许，驾驶豫A51158号东风大货车，由西向东行驶至民权县顺河集十字路口时，因靠左侧行驶将在此处卖水果的顺河乡帅庄村民伏秀荣当场轧死；郭海亭负此事故的全部责任；案发后，郭海亭主动到公安机关投案并如实供述了事故发生的经过。认为被告人郭海亭的行为已构成交通

肇事罪，请求对被告人郭海亭依法惩处。

附带民事诉讼原告人赵启田诉称，其妻伏秀荣于2004年5月23日被郭海亭驾驶的豫A51158号东风货车轧死，司机郭海亭是为郭海群所雇往民权顺河运煤，肇事车行车证登记车主为亚联运输公司，请求判令郭海亭、郭海群和亚联运输公司共同连带赔偿给其造成的经济损失丧葬事宜交通费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计人民币10万元，并表示获赔依法应得赔偿款后不再要求追究肇事司机的刑事责任。

被告人郭海亭对公诉机关指控的犯罪事实无异议，愿依法足额赔偿给被害人造成的一切经济损失。辩称系投案自首，且已预缴事故赔偿金，请求从轻处罚；认为自己在承担刑事责任后，应驳回附带民事诉讼原告关于精神损害赔偿的诉讼请求。

附带民事诉讼被告人郭海群辩称，其安排郭海亭驾驶豫A51158号货车去民权顺河运煤途中造成交通事故属实，但不应承担全部赔偿责任，司机亦应承担部分赔偿责任，请求法院依法判决。

附带民事诉讼被告人亚联运输公司辩称，豫A51158号东风货车是由郭海群以分期付款方式向其公司出资购买，公司依合同约定在郭海群付清车款前保留车辆所有权，但公司不收取豫A51158号货车任何利润费用，公司依法不应承担赔偿责任，请求驳回附带民事诉讼原告对其公司的诉讼请求。

〔审判〕：

民权县人民法院经审理查明的事实与公诉机关指控的事实相同。另查明，郭海亭是为郭海群驾驶豫A51158号货车，郭海群每月给付郭海亭工资1000元；豫A51158号东风货车系由郭海群采取分期付款方式向亚联运输公司购买，亚联运输公司依合同约定在郭海群付清车款前保留车辆所有权，代豫A51158号货车办理各种规费手续，车辆由郭海群自主支配经营，亚联运输公司不享有运营利润。

法院审理认为，被告人郭海亭驾车靠左侧通行，违反了交通运输管理法规，造成一人死亡，其行为已构成交通肇事罪。被告人郭海亭交通肇事后主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人郭海亭认罪态度较好，且预缴了事故赔偿金，可酌情从轻处罚。郭海亭根据郭海群安排驾车途中发生交通事故，郭海群依法应承担赔偿责任；郭海亭应当承担连带赔偿责任。亚联运输公司不享有豫A51158号货车营运利润，不应承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人要求赔偿丧葬费、死亡赔偿金、交通费等符合法律规定，但要求赔偿精神损害抚慰金于法无据，不予支持。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条、第九条第一款、《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》及《最高人民法院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》等规定，判决：

一、被告人郭海亭犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；

二、附带民事诉讼被告人郭海群赔偿附带民事诉讼原告人赵启田丧葬费5374.5元、死亡赔偿金44713.6元、交通费520元，合计50608.1元，郭海亭对上述赔偿款负连带赔偿责任。驳回附带民事诉讼原告人赵启田其他诉讼请求；

三、河南亚联汽车运输有限公司不承担赔偿责任。一审宣判后，当事人均未上诉，现判决已发生法律效力。

〔评析〕：

本案是一起因交通肇事犯罪而引发的刑事附带民事诉讼案件。各方当事人对犯罪事实无争议，争执焦点在民事赔偿方面，主要有三点：一是应否赔偿附带民事诉讼原告人主张的死亡赔偿金和精神损害抚慰金；二是肇事司机即本案刑事被告人郭海亭应否承担民事赔偿责任；三是亚联运输公司应否承担民事赔偿责任。

一、关于应否赔偿民事诉讼原告人主张的死亡赔偿金和精神损害抚慰金。要解决这一问题，首先应明确死亡赔偿金的性质。在最高人民法院颁布的于2004年5月1日生效的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称新《人身损害解释》）之前，除《国家赔偿法》中规定的死亡赔偿金，死亡赔偿金通常被认为是精神损害抚慰金的性质，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害解释》）第九条明文规定为：“致人死亡的精神抚慰金形式为死亡赔偿金”；新《人身损害解释》为了使受害人的近亲属获得相对公正的司法救济，在不改变现行刑事案件受害人不能提起精神损害赔偿的现有模式下，以“继承丧失说”为理论依据，在第二十九条明文规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算”，从而明确了死亡赔偿金的性质赔偿的是“假如死者正常生存未来二十年创造的财富”，即物质赔偿，而非对受害人亲属的精神抚慰金。根据新《人身损害解释》第三十六条第二款关于该解释时效的规定，上述《精神损害解释》第九条的规定，应视为已被废止；而《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释〔2000〕47号）第一条第二款和《最高人民法院关于人民法院是受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释〔2002〕17号）规定的“刑事案件被害人不得提起精神损害赔偿的民事诉讼”，仍然继续有效。所以，自2004年5月1日后，受害人在刑事附带民事诉讼案件中主张赔偿死亡赔偿金的，人民法院应予支持；但若要求赔偿精神损害抚慰金则仍于法无据。本案是民权县人民法院于2004年5月1日后新受理的一起因交通肇事致人死亡引发的刑事附带民事人身损害赔偿案件，法院判令被告人郭海亭承担刑事责任的同时，判决支持附带民事诉讼原告人赵启田主张的死亡赔偿金，而驳回其关于精神损害抚慰金的诉讼请求，符合上述司法解释的规定。需要说明的是，根据新《人身损害解释》第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定，在非刑事案件中，受害人近亲属因遭受精神痛苦仍可依据《精神损害解释》之规定，要求赔偿义务人赔付适当的“精神损害抚慰金”（但不能再称呼为“死亡赔偿金”）。

二、关于肇事司机即本案刑事被告人郭海亭应否承担民事赔偿责任。本案中，肇事司机——被告人郭海亭的行为构成交通肇事罪，应承担相应的刑事责任，当事人均不持异议。关于被告人郭海亭应否承担民事赔偿责任，附带民事诉讼被告人郭海群主张自己不应承担全部赔偿责任，肇事司机亦应承担部分赔偿责任。从案情中可知，郭海亭驾驶豫A51158号东风货车，郭海群按月给付郭海亭报酬，郭海群与郭海亭之间是雇佣关系，郭海群是雇主，郭海亭是雇员。关于雇员致人损害如何承担赔偿责任，我国《民法通则》未作规定。随着我国改革开放的深入，劳动力市场的逐步开放，在经济领域和社会的其它方面，出现了各种各样的雇佣劳动形式，因而雇主的赔偿责任也就客观存在。新《人身损害解释》适应司法实践的需要，在第九条明文规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。结合本案情况，雇主郭海群应依法承担因雇员郭海亭执行其安排的任务途中造成交通事故的赔偿责任；但雇员郭海亭作为司机，违反交通常规而靠左侧通行致事故的发生，显属重大过失，法院依据上述司法解释规定，判令司机郭海亭承担刑事责任的同时与雇主郭海群一起承担连带民事赔偿责任，是正确的。当然，雇主郭海群承担赔偿责任后，可向雇员郭海亭追偿。

三、关于亚联运输公司应否承担民事赔偿责任。诉讼中，附带民事诉讼原告人赵启田主张亚联运输公司是肇事车行车证登记车主，应与肇事司机郭海亭及雇主郭海群共同承担连带赔偿责任，而亚联运输公司则主张其不应承担赔偿责任。本案中，肇事车辆豫A51158号货车，是由郭海群以分期付款方式向亚联运输公司购买，双方约定在车款付清前由亚联运输公司保留车辆所有权。从表面上看，亚联运输公司是行车证登记车主，似应承担因“自己的车辆”肇事应负的赔偿责任。但实际上肇事车辆是由郭海群自主支配运营并享有全部运营利润。故亚联运输公司仅是行车证登记的名义车主，郭海群则是实际车主。对这类车辆因交通事故造成他人财产损失该由谁承担民事责任的问题，最高人民法院审判委员会于2000年11月21日第1143次会议通过的答四川省高级人民法院批复中明确指出：“采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任”。据此规定，法院判决附带民事诉讼被告人亚联运输公司不承担本案民事赔偿责任，是合法的，也是公平合理的。

民事证据保全 篇3

近年来，在我国刑法、民法、行政法领域，出现了一种“打擦边球”的特殊取证方式，即刑事中的诱惑侦查、民事中的陷阱取证、行政执法中的钓鱼执法，通过这类方式取得的证据被统称为“诱惑性证据”。因为这些取证方式存在合法与非法的争议，造成了整个司法实务适用的不确定性。因此，如何扶正这种介于合法与非法之间的灰色地带成为亟待解决的问题。在以往有关上述问题的探讨中，学者多从程序法的角度切入，且主要囿于刑事和行政法领域，较少涉及民事侵权领域。但自从2002年“北大方正公司诉北京高术天力公司与北京高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案”发生后，有关陷阱取证的法律效力和通过陷阱取证方式获取的证据资料是否具有证明力以及通过陷阱取证后的侵权责任分析等问题便成为学术界探讨的新热点。

陷阱取证是指民事权利人或受权利人委托的人，为获取侵权方面的证据，对被认为或者被怀疑侵害其权利的人，采取故意与对方交易等方法诱使对方实施侵权行为而从中获得有关侵权的证据。［1］陷阱取证分为机会提供型和恶意诱发型，证据的有效性由取证的动机来决定，而不是由取证的方式来决定，故而学界多认为善意机会提供型的证据一般会被法律所认可，而恶意诱发型的证据一般会被法律所禁止。判断通过陷阱取证方式获取的诱惑性证据是否合法的标准有三种。一是主观标准——判断被诱惑者本身有无违法倾向。如果被诱惑者本身有违法倾向，那当事人对其的引诱和欺骗只是为其进一步的违法提供机会，其陷阱取证行为便是合法的，反之亦然。二是客观标准——当被诱惑者本身的违法倾向是产生还是暴露很难划分时，应将陷阱取证行为人的行为是否适度合法，是否诱发他人产生违法倾向作为行为合法性的判断标准。这种客观标准的具体适用，应以陷阱取证的行为是否足以使正常的普通人产生违法意图为限度。三是综合标准——先看诱惑的行为是否适当，再判断被诱惑者本身是否有违法倾向，两者的结合更有利于实现司法的公平、公正。但目前，从调查取证行为的效力性角度分析其背后证据的证据能力鲜有学者涉笔。众所周知，在一个诉讼中证据的重要性是首位的。因而本文试图从证据能力分析的角度入手，同时结合民事诉讼领域的非法证据排除规则，深入探讨民事诉讼中陷阱取证适用的可行性问题和如何规范陷阱取证下诱惑性证据的证据能力问题。

一、民事诉讼中诱惑性证据之证据能力的现实分析

诱惑性证据是指通过欺骗、诱惑方法所得的相关证据。参照证据三性理论，即案件材料要想成为证据必须具有关联性、真实性、合法性，诱惑性证据是否具有证据能力最大的争议就在于其是否具有合法性。

1.立法层面

由于最高人民法院在法复(1995)2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》的规定缺乏操作性，基于司法实践的客观需要，最高人民法院2001年12月6日《关于民事诉讼证据的若干规定》的第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这意味着民事诉讼中当事人在不侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的前提下，以偷拍、偷录形式收集的证据具有合法性。据此规定我们发现:其一，法律并未对诱惑性证据的合法性直接作出规定，无论是在实体法还是程序法中，根据“法无禁止即自由”的法哲学原理，诱惑性证据的合法性有了一定的辩驳空间;其二，诱惑性证据是否侵害了他人的合法权益成为判断证据是否合法的主要标准，即依据逻辑推理，如果行为未侵害到他人的合法权益，那么民事诉讼中的诱惑性证据将具有证据能力。此外，2002年10月15日开始施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条第1款规定:“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。”该解释实际上承认了通过陷阱取证方式所得的诱惑性证据的证据能力。

2.司法层面

近年来，通过陷阱取证方式所获诱惑性证据的证据能力问题出现在许多知识产权纠纷案件中，如英特尔公司诉深圳东进通讯技术股份有限公司侵权案、日本索尼公司诉深圳两家企业侵犯其专利权案、Adobe诉年华案。关于陷阱取证的方式是否可取，有过较大的争议和曲折，但上述案件的法官们对通过陷阱取证方式所获取的诱惑性证据的证据能力的态度却是一致的，即一概承认，而未加以区分或排除。可见，在我国，证据资料的真实性依然是一些法官认定证据时最重要的标准，即使证据是非法取得的，但只要具有真实性，也将被采用，这与我国以事实为依据、以法律为准绳的司法原则密不可分。

3.理论层面

二、非法证据排除规则视野下的诱惑性证据

对于非法取得的证据，英美法系国家一般严格排除，不作为证据使用;大陆法系国家则一般允许法官根据取证行为的具体情况加以裁量以决定是否予以排除。

1.民事诉讼中非法证据排除规则之适用

长期以来，我国对民事诉讼的证据规则采用的是一种虚无主义的做法，这导致了相关法律对非法证据及其排除的规定付之阙如，实践中的运用也差强人意。我国现行的民事诉讼法对非法证据排除规则并没有作出明确规定。最高人民法院在法复(1995)2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中认为，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。这是我国第一个非法证据排除规则。出于司法实践的客观需要，最高人民法院于2001年12月6日通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定的第68条进一步明确了非法证据的判断标准，并明确否定了非法证据的证据能力。但是，此标准仍然过于原则，并没有解决在司法实践适用中遇到的难题。机会提供型的陷阱取证，它的合法性是为法律所认可的，容许这样的诱惑性证据进入民事诉讼过程中不会违反法律的禁止性规定，也不会损害他人的合法权益，甚至有利于市场经济健康有序的发展，有利于法制的进步;而恶意诱发型的陷阱取证，其本身就是一种违法行为，参照《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条，其所获得的证据将严重损害他人的合法权益，因此必然会被排除。

2.刑事诉讼中“毒树之果理论”之借鉴

“毒树之果理论”是刑事诉讼中比较重要的理论，民事诉讼中可以适当借鉴。英国的普通法和成文法中都采用了排除“毒树”但食用“毒树之果”的原则。对于毒树之果适用违法证据排除规则的理论基础在于“最初的违法收集的证据，污染着往后收集之全部证据”［2］。而以我国目前的司法实践现状，我们一般是砍树食果，即承认毒树之果是可以作为证据使用的，比如被告的供述为严刑逼供所得是毒树，应当予以排除，但根据毒树找到的杀人凶器，是可以作为证据使用的。刑事证据法的毒树之果理论图示:陷阱(毒树)—证据(直接证据)［环节1］—违法行为—证据(间接证据，果实)［环节2］［3］。

(1)从类型上看:排除言词证据，不排除实物证据。由于言词易变且受主观因素的影响很大，确定其合法将导致整个诉讼活动不公正，而实物证据具有客观性和稳定性，且通常是在取证行为前已经存在的，因此实物证据可以很好地反映出违法事实，不因取证行为的性质影响其合法性，可以交由法官根据具体情况进行自由裁量。

(2)从层次上看:排除直接证据，区别排除间接证据。私人违法陷阱取证所得的直接证据，因为其行为已经违法，其所获证据亦不具有证据资格，正如水源已经被污染了，其水流亦有毒。因此环节1中的证据应当予以排除。若间接证据直接来源于违法陷阱取证，此时的附带间接证据应予排除，但如果间接证据是独立产生的，与前面的违法取证行为已经完全隔断，只是因陷阱导致被告作出违法行为后间接产生的，此时它更多地体现在真实性和关联性上，只要环节2的取证方式合法，其就可以作为证据使用。因为这些证据是在陷阱取证前就已存在，是客观真实的，并且独立于源头的陷阱取证行为，所以，它不因行为的违法而违法，可以成为法官判断案件的事实依据。

(3)从范围上看:排除本案证据，不排除他案证据。非法证据排除规则的适用范围是有限度的，所排除的证据只能是与陷阱取证行为有因果关系的证据，而不能任意扩张非法证据排除规则的效力范围。同时他案证据与陷阱取证行为并无因果关系，只是行为人在很偶然的情况下发现的，非法证据排除规则的效力是不能适用于其他案件的。

(4)从案件性质上看:绝对排除严重侵犯公民基本权利的，相对排除轻微违法的。［4］因为公民的基本权利由《宪法》直接规定，在公民的权利体系中处于核心地位，其重要性也是不言而喻的。绝对排除严重侵犯公民基本权利的非法证据，对遏制当事人非法取证，保障人权有很大作用。这是宪法规范的逻辑结果，也是现代法治国家的必然要求。但在某些情况下，尽管证据资料的取得违反了法律的规定，但并没有严重侵犯到公民的基本权利，而这些证据又对查明案件事实极为有利，若绝对地否认其证据能力，则有悖于民事诉讼的目的，因此可赋予法官对此类证据的自由裁量权。

3.司法排除程序之思考

(1)举证责任的分配。取证方式的选择与举证责任紧密相连，举证责任的分配取决于取证途径。我国民事诉讼中证明责任的分配原则是“谁主张，谁举证”，只有少数是举证责任倒置，即把原来应由原告承担的证明责任予以排除，而就该待证事实的反面事实由被告负举证责任。在事实真伪不明的情况下，由被告承担败诉的责任。在陷阱取证案件中，取证方式合法性的证明责任分配实行的是举证责任倒置，即原告只需证明被告有违法侵权的高度可能性，无需证明自己的陷阱取证是否合法，然后将举证责任转移给被告，由被告来证明原告陷阱取证的违法性。如盗版案件中的“实质性相似接触可能性排除合理来源的解释”［5］的原则即其一例。

能源安全事关国家经济社会发展全局。建设坚强智能电网，实现全球能源互联既是我国电网发展建设的目标，又是落实国家整体能源战略的要点。在增加信息业务量和扩大工作范围的同时，智能电网建设的持续推进势必对电力通信系统的安全性、实时性和可靠性提出更高要求。保障通信光缆线路的联络顺畅，防止梗塞和中断出现，不但对于电力通信系统本身，而且对于整个电网系统均具有非常重要的现实意义。

(2)具体程序。我国《民事诉讼法》第112条规定:“人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人;认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理;原告对裁定不服的，可以提起上诉。”在审理之前，法院应当对原、被告提交的证据进行初步审查，对认为涉及违法收集的证据要传唤提交方进行核实，确定确实违法后予以排除，坚决不让受污染的证据进入诉讼。如果证据排除后，原告再无证据证明被告的违法事实，法院应当在七日内裁定不予受理。如果案件进入了审判，被告提出了陷阱取证的异议，应属于《民事诉讼法》第136条规定的“其他应当中止诉讼的情形”，此时法官应裁定中止诉讼，待陷阱取证的合法性问题解决后再恢复诉讼。如果陷阱取证最后被确认违法了，那么法官应排除与违法陷阱取证有直接因果关系的证据，并依据余下的证据直接判决。

民事证据法的根本目的是发现真实，其他目的如程序公正、诉讼效率、解决纠纷、保护其他权益都是为其服务的。［1］由此可以得出诱惑性证据如果最终符合实体法的公平公正，那么它就有进入诉讼的资格，即使其在程序法上有偶尔的瑕疵。在司法实务中，法官在进行证据的排除与选择时，必须处理好实体法与程序法之间的矛盾和冲突，必须权衡好各方利益，必须树立处理价值冲突时的均衡价值观，必须坚信维护社会稳定是根本。

三、民事诉讼中诱惑性证据的证据能力之制度重构

私人在受到不法侵害时可运用各种方法来取证以更好地维护自己的合法权益，但其中的尺度在哪儿?机会提供型陷阱取证是可以得到法律认可并且被采纳的，而犯意诱发型的陷阱取证是被整个法律体制所谴责并予以排斥的。笔者认为要防止私人违法收集证据影响整个司法体制和社会的良性运转，应从下面3个方面入手。

1.坚持基本原则

(1)目标明确性原则。陷阱取证的目标必须是原告有足够的证据证明其确有违法事实或者有高度怀疑的违法倾向，而不能出现用高回报去诱惑本无违法倾向的人去违法。这是因为社会上人的一切活动总是一种“自利行为”［6］的活动，利诱会导致他人违法。

(2)利益相关者原则。陷阱取证的实施者必须是与违法人的违法侵权行为有直接利害关系的人。因为我们现在大多承认原告是与违法侵权行为相关的个人或法人，而未对公益诉讼进行具体定位。但随着社会的不断进步，社会化程度越来越高，公益诉讼将会越来越多，这就为代表人诉讼制度的进一步发展奠定了基石。

(3)行为适度性原则。陷阱取证的度在于不能诱导他人违法，至于如何操作则由具体的案件决定。行为是否适度不仅关系到行为的合法性、证据的可采性，还关系到整个社会的诚信问题。策略的正当性应当以社会的可接受性为底线，以不侵犯他人合法权益为基准，不能因为实施策略而侵犯其他公民的基本权利，此乃“行为适度”的底线。

(4)最后手段原则。由于陷阱取证本身的合法性存在争议，在法律没有出台具体规定来规范它时，如果每个人一开始就都使用这种方式，而不考虑其他的救济手段，就会使整个社会陷入人人自危、个人隐私有受到侵犯之虞和正常市场交易无法顺利进行的困境。因此，笔者认为，只有在其他取证方式都穷尽或迫不得已的情况下，才能使用陷阱取证(且应仅限机会提供型、排除犯意诱发型)，才能赋予它证据能力。

2.采取必要的司法保障措施

(1)赋予法官审查诱惑性证据证据能力的自由裁量权。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定:“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”由此可见，我国法律只规定了法官对证据证明力的审查和认定，而没有赋予法官裁量证据能力的权利。但在司法实践中，认定通过陷阱取证方式所获的诱惑性证据需要法官的主观判断作为依据，在民事诉讼中，法官审查诱惑性证据能力的自由裁量权的缺失将使很多案件审理朝向有违司法审判本意的危险性境地发展。

(2)让检察院适当、适时、适度地参与到民事诉讼中来。随着社会的发展，民事实体法领域越来越多地涵涉公益，对此我们认为检察机关基于维护公益的目的应予以干涉。如法国、日本、英国，其国家的检察机关或以原告身份、或以当事人身份、或以法律监督机关的身份、或检察官以个人身份，均可以作为原告诉讼代理人的形式参与到民事诉讼中，这些方式都可以为我国的司法实践借鉴。在我国，由全体纳税人支撑的检察机关积极维护公益是其所应当承担的责任。因此，如果当事人发现自己作为社会一员的公共利益受到侵权损害时就可以向检察院提出申请，由检察院代表社会公益去调查取证，不仅体现出检察院的职能价值，也使当事人和潜在的被侵权者的利益得到最大程度的保护。

(3)原告的立案预备登记权。当行为人发现自己的合法权益遭到他人的侵犯但又没有证据证明时，可以先向法院的立案庭做立案预备登记，交纳一定的保证金，经法院初步审查认可后，当事人便可以对违法嫌疑人实施陷阱取证，此时法院可以派工作人员协助调查。这样既可以使原告错误的陷阱取证对被告权益的损害降到最低，又可以在被告提出陷阱取证异议时有据可查，避免司法的尴尬。

(4)被告的异议权。为了实现权利与义务的对等，体现司法的公平正义，从而让整个诉讼过程呈现出一种原告、被告平等的局面，应该赋予被告对违法陷阱取证的异议权［7］，这相当于是给原告设立了严格遵守陷阱取证规则的义务。当被告有足够的证据证明原告的陷阱取证是故意侵犯其自身合法权益时，就可以向法院提出异议，让法院审查陷阱取证的合法性。法院可裁定中止诉讼，待合法性问题解决后恢复诉讼，这样就可以避免相关的非法证据在取证行为的合法性尚未断定前流入诉讼中，导致整个诉讼受到污染。

3.完善制度建设

(1)建立一套完整的保证当事人取证权的制度。要建立一套完整的具体保障当事人取证权的制度，完善当事人的合法举证方式。这样当事人进行调查取证时就有了法律保障，也降低了随意采用陷阱取证等灰色取证方式的可能性。同时，完善法院在民事诉讼中的调查取证权，即当行为人的合法权益遭到他人的非法侵害、有些证据靠个人能力不能取得时，可以依法直接向法院提出申请，借助法院的力量查明案件事实，以平衡当事人之间的权益。法院也可以在当事人立案审查卷宗后发现当事人未提交影响案件事实查明的关键性证据时，依职权进行调查取证——即使当事人并未申请。这样可以从根源上扼制陷阱取证的发生。

(2)建立一套完整的规范陷阱取证适用程序和诱惑性证据可采性的制度。因为陷阱取证有其自身的优越性，但同时也会对社会的正常秩序带来负面影响，因此严格限制它的适用范围是必要的，但我们的态度应该是严控而不是严禁。由此我们需要建立一套完整的规范陷阱取证适用程序和诱惑性证据可采性制度，使当事人的取证行为在法律允许的范围内进行。如美国司法部1981年制定的《关于秘密侦查的基准》，该基准在注意不与正当程序原则和陷阱之法理相抵触的前提下，对诱惑侦查的许可基准、申请程序和实施期限做了明确、具体的规定，从而实现了以法律制度的形式对诱惑侦查的规制。

(3)建立一套完善的着重保障权利人利益的公证制度。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条第2款规定:“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程中出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”由此可见，公证制度是受法律承认和保护的，是有准官方性质的，由公证机关协助法院和当事人取得的证据是具有说服力的。

(4)建立一套完整的企业信息披露与监督机制。通过建立一套完整的信息披露与监督机制，让企业的一般信息(不涉及企业的机密)能被消费者、竞争者、上游商家、下游商家及一般的社会民众(潜在的消费人群)所知晓，将整个企业的良性运转纳入广泛的社会监督中，从而通过自律和他律减少企业的违法行为，进而从源头上扼制陷阱取证的出现。

四、结语

综上所述，民事陷阱取证是民事诉讼领域的新课题，其具有合理性，在用尽正当手段仍难以取证的情况，应当在一定范围内允许陷阱取证。但为了防止更多的私人违法收集证据影响整个司法体制和社会的良性运转，可依据民事诉讼中的非法证据排除规则，同时参照刑事诱惑侦查的成熟理论，在民事诉讼中承认善意机会提供型证据的证据能力，区分不同情况讨论恶意诱发型证据的证据能力。为此，应要求法律在赋予法官一定自由裁量权的同时对一些问题做出具体的规定，同时，应遵守相关基本原则，注重司法保障，完善制度建构，这样才能更有利于平衡加害人、受害人之间的权益，最终达到公平、公正的目的，实现社会的长治久安。

［1］李浩.民事证据法的目的［J］.法学研究，2004(5):103.

［2］刘善春，毕玉谦，郑旭.诉讼证据规则研究［M］.北京:中国法制出版社，2000.

［3］万毅.违法诱惑侦查所获证据之证据能力研究［J］.法律科学，2010，28(4):142.

［4］陈立.美国有关警察圈套认定标准的争议及其启示［C］//柳经纬.厦门大学法学评论(第6辑).厦门:厦门大学出版社，2003:401.

［5］李雪宇，张宏雷，徐梅，等.著作权诉讼证据实务操作指引［M］.北京:知识产权出版社，2009.

［6］［英］亚当·斯密.国民财富性质和原因的研究(下卷)［M］.郭大力，王亚南，译.北京:商务印书馆，2008:27.

我国民事证据保全制度的价值 篇4

一、保障事实认定

保障事实认定是指法院能够依据当事人的申请或依职权保护证据的完整性, 使人民法院在审判过程中能够探寻出案件原有事实。这既是证据保全制度的首要价值也是其最重要的价值。从我国的相关法律规定中可以看出, 当事人若无法提供有效的证据支持本方论点, 在很大程度上将承担败诉的不利后果。若在这一段时间里, 证据发生物理或化学上的变化, 无法保持原状。或者由于主观利益的驱使, 对方当事人转移、藏匿甚至毁灭证据。又或者证据材料因保全手续的不健全而使证据失去法律效力, 难以实现证据的法律价值。这些都会致使证据无法发挥其原有功能, 无法表明案件原有事实, 对当事人造成困惑。由此, 证据保全制度在此具有两个功能, 一来可以使当事人积极有效向法院提供证据, 使案件事实真相大白, 从而能够有效获得法院救济和支持; 二来有利于保护证据, 保障案件事实的认定, 以便于还原案件事实, 保证案件的真实性和法律的公正性。

二、开示证据

证据是诉讼中的画龙点睛之笔。也正因为证据的重要性, 所以双方当事人积极寻找有利于己方的证据, 并仔细寻找对方证据的漏洞。法院开展证据保全活动后, 就必然要对申请保全的证据进行开示, 这就使得证据保全制度有了新的功能- 使当事人获知自己所不知的证据, 更加了解案情。我国著名法学家张卫平教授认为, “证据保全不仅是对证据加以固定和保全, 而且具有证据开示的功能, 即可以通过证据保全程序使申请人获得更多对方所持有的证据。”完善的开示功能能够使当事人确定某事、物状态法律上的利益, 从而提前判断, 预知诉讼结果, 使当事人作出选择诉讼或是选择和解等其他方式解决双方的纠纷, 有利于减少诉讼成本。

三、促成诉讼外解决纷争

证据保全的实施要求双方当事人出示证据以便确定事实, 由此可能促成当事人诉讼外解决纷争。双方当事人在经过证据保全程序后, 对方当事人由此便知晓双方证据, 明晰已方所处地位以及所面临的利益要求, 会根据自己对案件的理解做出自己的预断, 以期避开不利。在快速发展的当下社会, 时间就是金钱, 一切都讲究速度。在当事人对自己在诉讼中可能承担的结果进行预断后, 若计算到诉讼成本大于所获法律利益, 其必然将寻找其他解决途径。

这样, 在诉讼结果不利于自己的前提下, 当事人会积极寻找其他方式解决纷争, 例如庭外和解。这样一来, 真正提到诉讼层面的案件将有所减少。对于法官来说, 和解等解决方式会减少审判案件, 减轻其司法压力; 对于当事人来说, 会减少其司法成本。诉讼是解决案件纠纷的最后保障, 虽然它具有难以取代的优越性, 但是它也具有不可避免的缺陷。在快节奏的今天, 提升诉讼时间、快速解决矛盾是所有案件当事人的希望。

四、追求诉讼经济

当事人选择诉讼来解决纠纷是维护自身诉讼利益的一种体现。从经济学的角度看, 民事诉讼要满足效益原则才会发挥效用。而如果对事实探知的成本过高, 人们很大程度上将会放弃这种探知。如果当事人为了维护自己正当的法律利益, 而付出多于所获利益的一倍或是几倍, 那么当事人很有可能会放弃以法律武器来保护自己利益的选择, 而被迫承担不利的法律后果。法律由此也就丧失了其维护社会公平正义的功能。从这个方面来讲, 证据保全制度将有效减少当事人此方面的顾虑, 增强其维护自身利益的信心, 帮助当事人追求诉讼利益的最大化。

五、结语

在民事诉讼活动中, 证据具有无可替代的作用。证据是认定案情的根据, 只有正确认定案情, 才能正确适用法律, 只有正确适用法律才能从而正确处理案件。但是一个事件从发生到产生纠纷必然会经过一段时间。在当事人想通过法院, 向法院起诉来维护自己的权益时, 有可能会因为时间的推移, 证据会发生物理或化学上的变化。或者由于对方当事人的阻挠而无法呈现证据, 从而使当事人无法拿出有效、有力的证据来维护自己的权益。证据保全制度便应运而生。而笔者在此探讨证据保全制度的价值是为了更好地利用证据保全制度, 更完善的构建证据保全, 以期法治社会的早日建成。

摘要：证据在诉讼过程中起着无可替代的作用。但是从起诉、受理到法院开庭调查证据, 需要经过一段时间, 有些证据可能发生重大变化, 到开庭时再收集, 将难以或无法收集到。为防止这种情况的发生, 就需要对证据进行固定和保存。证据保全正是这样一种事先固定和保存证据的制度。因此证据保全也是维护当事人合法权益的重要制度。

关键词：诉前证据保全,诉讼中证据保全,完善

参考文献

[1]张雪花.诉前证据保全制度之价值解读[N].人民法院报, 2013-12

[2]许少波.证据保全制度的功能及其扩大化[J].法学研究, 2009 (1) .

民事证据中自认规则探析 篇5

内容提要：《关于民事诉讼证据的若干规定》中仅从举证责任的角度对自认的制度作了一些规定，难于全面的理解自认的基本内涵，笔者试从比较法角度出发，论述自认所涉及基本的问题以及在中国的诉讼价值。

引言

自认制度在国外的立法由来已久，两大法系的大多数国家都把它纳入了民事诉讼法典或证据法中。然而我国在这方面的立法相对比较滞后，而且至今没有明确规定自认制度，这不仅导致司法实践中出现诸多弊端，也增加了诉讼成本，减缓了诉讼效率，极大的不利于我国诉讼目的的实现。因此本文拟就自认规则作一初步分析。

一、自认制度在我国立法上的体现和缺陷分析

我国现行民事诉讼法对自认制度没有作系统专门的规定，但在实务和理论界这却是一个不容回避的问题。为了弥补这一缺憾，我国最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法.>若干问题的意见》第75条规定：一方当事人对另方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的，当事人无需举证。为了不断适应正在进行的庭审方式改革的需要，最高人民法院于1998年公布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第21条规定：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，除对方当事人认可外，其主张不予支持；第22条又承认默式自认的效力：一方当事人提出的证据，对方当事人认可或者不予反驳的，可以确认其证明力。1但这些规定的指引作用随着改革的不断深入没有得到充分发挥，进一步完善证据法规则的呼声越来越高，最高人民法院于2001年12月21日公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，明确了规定了明示自认、默式自认、自认对当事人的效力、自认的撤销和委托自认的效力等，部分地弥补了《民事诉讼法》中有关自认规则的缺陷，是民事证据规则的新突破，对未来的民事证据立法也起了一个很好的带头作用。尽管如此，但从总体1 《法律法规倍速记忆》中国宇航出版社2003年出版

看，国内理论界与实务界对自认规则却没有统一的认识，不能不说是一大遗憾。

从上述列举的法律条文来看，自认制度在我国至少存在以下的几个问题：（1）规定不系统不全面。与国外在基本法典中确认不同，我国在立法机关制定的法律文件中关于自认制度几乎是空白，在《民事诉讼法》中，引入了“当事人承认”的词语，有学者认为这是我国立法对自认的规定，其实是个认识的误区：依该法的规定，当事人的陈述并不当然具有证据效力，还必须同其他物证一样经查证属实才可作为定案的依据，而且这种承认无论对当事人还是对法院都没有法律上的约束力的，必须经过审查，从这方面理解的自认规则与接下来要讨论的自认是不同的，所以不能说在《民事诉讼法》中规定了自认制度，而仅是通过司法解释来对自认作一敷衍式的规定，这种效力位阶的规定对实务中的指导作用能否得到充分的发挥可想而知，由于无统一法规可循，造成了司法操作中的模糊认识，极大了浪费了司法资源。（2）解释中的承认是不同于自认的。“当事人承认”是受苏联法学理论的深刻影响而引入我国民事法典中的，是与我国司法界历来追求“客观真实”的诉讼目标密不可分的（客观真实论已受到法律真实论的挑战，并逐步处于弱势地位，本文不予讨论）。法院在审判中追求实事求是，对当事人的承认不抱完全信任的态度，虽然有它的“理论”基础，但在实践中却带来贻害。当事人承认一方面包括承认案件事实和对方的诉讼请求，这两者是不同的概念，具有不同的效力。另一方面含有对自己有利和不利的事实的承认，如何判定两者的效力也存在疑问；同时法院审查当事人承认的事实需要投入更大的司法资源，而且容易造成法官自由裁量权的滥用，这些都是由于立法不明所带来的弊端，没有理论指导的行动必然迷失方向，所以在我国司法实践中出现错误也是可以预见的。

二、自认制度的法理分析

（1）自认制度的内涵

自认制度已经成为民事证据法的一项重要证据规则，尽管各国对自认的性质存在不同的理解，但对它的效力都给与了肯定，均承认自认对当事人和法院有法律上的拘束力。

在英美法系国家，对自认的理解较为宽松，《牛津法律大辞典》解释“承认”为“在民事诉讼程序中，一方在辩护中承认或要承认的任何要求，包括另一方提出的没有被明确否定的全部指控。一方可以要求另一方承认某些事实，法官可以

被告承认基本没有争议的事情。承认也可以在诉讼程序前或在期间进行”，2根据《英国民事诉讼规则》的规定：一方当事人对他当事人主张的案件事实的全部或部分事实的自认。我们可以认为自认是一方当事人对另方当事人提出的不利于自己的事实加以承认，这是属免证事实的范畴。自认制度在英美国家既包括诉讼内的自认和诉讼外的自认，即另一层面上的正式自认和非正式自认，而且正式自认作为证明的替代在学说和实务上已无争议，非正式自认由于在诉讼外的对不利事实的承认，实际上起到证明事实的作用。在美国，自认制度包含更广泛的含义，有当事人的自认、代理人的自认、于己不利的陈述等。当事人的自认即本人的自认，是指当事人或者其法定代理人的承认，代理人的自认和当事人的自认在法院具有同样的证明效力，于己不利的陈述即一个充分知情的陈述者做出的陈述，如果该陈述会与其利益相悖，或者可能陷他于一定的风险中，而他本人作为一个理性的人，一般不会做出类似陈述，除非这是真实的陈述，依据传闻证据规则，这种证据是可以被法院采用的，具有证明效力。

在大陆法系国家，自认的理解相对比较严格，其证明效力不得与真实情况相悖，而这又与法官的内心确信相连。在法国，自认含有诉讼外的和诉讼中的之分，对前者能否有证明效力以及有多大程度由法官自由裁量，并应由诉讼中其他证据予以补强；对后者的证明力无需证明，可以直接予以采用。日本著名民诉学家兼子一认为自认是一种诉讼行为，有裁判上的自认和拟制自认，前者指在口头辩论或准备程序中，当事人作同对方当事人的主张相一致的，对自己不利的陈述，后者指在口头辩论过程中不明确争辩对方所主张的事实，并从辩论的总的意图看来不能认为有争执时，由于该事实不需要证明，就视为自认。由此不难看出，他所说的自认属于辩论主义的内容。在两大法系，关于自认的理解并没实质的区别，对其效力也是如此，不同的是自认能否作为证据及其在哪种程度上作证据使用。

而在我国一直采用“当事人承认”一说，是指在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人提出的主张及其事实的承认，由于职权主义的影响，认为只有当事人承认并不构成定案的依据。这种定义明显不同于上述国家的理解，在立法上规定得不完整和自认效力的不确定性给我国的实务部门带来不便。2 《法官论证据》吴家友主编 2002年法制出版社第393页

由此看出，构成自认必须满足以下条件：一是自认必须在诉讼过程中向承办此案件的独任法官或者合议庭的法官作出。诉讼过程是指从立案到审理、判决的全过程；二是自认的必须是对方提出的对自己不利的事实，通常承认对自己有利的事实不构成自认，而且是承认该事实为“真实”，否则不能成为免证事实；三是自认可以以明示或默式方式作出，效力是等同的。

（2）自认的效力

一般认为自认具有两方面的效力：一是对当事人而言，具有免证的效力，自认同推定、预决的事实一样构成了免证事实的一部分。在诉讼中，自认效力可以在以下方面进行分析：当一方提出本证，另一方不提出反证的时候。在民事诉讼中，“谁主张，谁举证”，即提出主张的一方当事人必须对自己所提出的主张提供证据，否则可能承担举证不能的不利后果，这充分体现了当事人主义的诉讼理念。提出本证后，对方要进行反驳，此时举证责任发生了转移，他必须提出证据以支持自己的事实和请求，从而排除本证的效力，如果不提出反证，无疑承认了本证，另外从一般人性人情出发，一个有理智的人除非有特殊情况不会陷自己于不利处境，可以推知此事实为真的概率很大；当一方提出反证，另一方不提出反证的反证的时候。通常说“打官司，打证据”，此话很有道理，在法庭上，有说服力的只能是证据，所以双方当事人尽量在最大范围内收集证据，以立于不败之地。在对方已经提出反证时，提出本证方要继续承担举证责任，不能提出，无论基于何种理由，此事实可以推知为真，即这一事实不存在异议，根据举证责任分配的一般原理原则，当事人就无需对此举证，即免除了这一部分事实的举证责任。二是对法院而言，自认也有拘束力。当事人对某一事实的认识趋于一致，法院不得对此作出相反的结论，其裁决必须在对此事实判定为真的基础上进行，无需对此进行审查，不仅如此，自认的效力不因级别管辖而发生变化。

当然任何事物都不是绝对的，自认也并非具有绝对的效力。并非任何承认都构成自认，法院也可以对其效力进行限制。（1）属于司法推知的事实。自然规律是不以人的意志为转移，公理定理经过了反复的实验得到了数代人的认可使用，等等，这些不属于自认的范围，二者效力不可等同。（2）预决和公证的事实。在判决中已经经过了质证、认证的事实不能构成自认，尽管不同诉讼法的判决所依据的事实有可能出现矛盾，但此事实无需当事人的反复承认是确定的。公证的事

实由于经过了公证，作为诉讼争点的事实已有公证文书的证明，其证明力较之一般证据具有更大说服力。（3）其他事实。已经被法院所否定的事实以及其他缺乏证据“三性”的事实不构成自认，应予以根本排除的。而且法院可以就这部分事实的承认是否违反公共利益和法律的强制性规定而做出裁定是否认可，如涉及人事诉讼的自认。

（3）自认制度的诉讼价值

由于自认构成了免证的重要部分，在诉讼中具有非常重要的价值。一是自认符合当事人主义的诉讼理念，这便于改变我国历来的职权主义的诉讼思维。长期以来，我国受苏联法学理论的深刻影响，几乎完全承袭了苏联的诉讼模式，在特定条件下，实事求是的辨证唯物主义的认识观在实践上减少了错案的发生，提高了司法机关的公信力，确立了国家机关的权威。但是随着社会的发展，法律理论的深入研究，职权主义越来越显出它的局限性，西方当事人主义由于充分尊重了当事人的权利，发挥了他们的举证积极性，维护了程序的公正，得到了国内学界的大力推崇，使得立法者不得不考虑立法的价值趋向，在构筑诉讼法时，加入了许多新的内容，尤其在民事诉讼中认可了当事人主义。自认正是体现了这一变化。二是由于自认免除了其中的一部分事实的举证责任，这就减轻了当事人的举证负担，促使了案件的及时审理与判决，极大的提高了诉讼效率，同时法院无须对自认的事实进行调查，节省了诉讼成本，符合诉讼经济的原则。在我国现有司法资源的条件下，如何利用有限的资源获取最大的效益，符合市场经济规律的要求。

三、自认制度的立法思考

每一项法律制度的设计都不是一个简单的过程，立法者必然考虑多方面因素。“法律的价值具有三个基本含义：它指的是法促进哪些价值；指法本身有哪些价值；在不同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价。”法律的产生过程实质是价值法律化的过程，反映了主体的价值追求，同样任何一项法律制度的确立也反映了立法者对其国内政治经济文化传统的充分考虑以及对国外先进法律的慎重选择。自认制度的设计也是如此。

在设计自认制度的时候，必须正确认识自认的含义，兼顾我国实际中法律现33沈宗灵《法 正义 利益》1993年第5期《中外法学》

代化的进度。应先认清以下问题：（1）对事实的承认与对诉讼请求的承认。举证即提出证据证明自己提出的事实的真实性和主张的合理合法性，承认前者并不必然导致诉讼的失败，而是使这部分事实直接进入定案的证据链条中，而对后者的承认却直接导致诉讼的完结，当事人进入诉讼过程就是要使法院通过判决的方式支持自己的请求，从而达到自己的目的。两者是不同的。（2）在诉讼中的承认和诉讼外的承认。在诉讼过程中，一方自愿作出的陈述一般能代表自己的真实意志，所以无须法院的审查，即不需要经过法庭的质证和认证，而在诉讼外，由于无法了解当事人在什么情况下作出的，法院应慎重视之。在必要的时候，可以予以审查，在诉讼中也不排斥质证认证。

正确认识了以上问题，再结合现有情况，建立自认制度。首先要在我国的基本法中加以肯定，不仅是现在的原则性规定，而是更为详尽，使实务中能有法可依，期望在将来的民事证据立法中能得到具体的体现；其次，在立法的过程中，不能全盘抄袭西方国家的法律制度，改变已有的职权主义理念不是一挥而就的。中西不同的法律传统不可能要求同样的法律制度，否则只能导致更大程度的混乱。再次，使用”当事人承认”比较符合我国一直以来的习惯，运用起来也容易些，但对自认的内涵必须清楚。

民事诉讼中证据交换制度研究 篇6

关键词：民事诉讼；证据交换；制度设置

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）32-0130-04

证据交换制度在2001年12月21日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）中已经出台。该制度在带动诉讼制度的变化，克服我国现行诉讼制度中存在的诉讼迟延等问题上体现了一些价值。但是，一个好制度的潜力要通过大力挖掘才能被人们所普遍接受，因此，笔者认为对证据交换制度尚需做进一步的思考。

一、证据交换制度的含义与在民事诉讼中发挥的作用

证据交换的基本含义是指原、被告双方在开庭前将双方准备在法庭上使用的证据向对方展示。证据交换是审前程序的重心。我国证据交换制度是对于我国过去很长一段时间盛行的民事诉讼“一步到庭”方式的反思。

所谓“一步到庭”，即开庭前，法官不接触当事人和证据，让当事人当庭举证、质证，法官不做任何涉及案件实质内容的准备活动，使开庭审理成为民事诉讼的中心环节。其本意是防止法官先入为主，强化当事人举证责任，强化庭审功能。但是，事与愿违。对当事人而言，当事人在此阶段处于被动等待庭审的状态，缺少诉讼程序本身所应具有的发动双方当事人积极参加诉讼，寻找解决纷争的内在动力。当事人只能通过在法庭上从对方获知新的主张和证据后，再组织己方的事实调查和证据搜集，或者提出新的诉求等，从而造成多次开庭，这显然不利于诉讼效率的提高。而且，当事人往往在庭审中甚至二审程序中才出示关键证据、新证据，使对方猝不及防而无法组织有效的反击。此种“证据突袭”方法已成为一种重要和常用的诉讼技巧。对法官而言，法官由于不清楚案情，造成开庭审理时的被动；或者在开庭前就做了大量调查，在对案情先入为主的情况下，使庭审流于形式，导致“和稀泥”式的调解或“先判后审”这样的流弊。

证据交换制度的设立同时也是借鉴普通法系证据开示（discovery）制度的结果。证据开示也是一种审前程序和机制，一种民事诉讼的当事人相互获取对方或者案外第三人持有的与案件有关的信息和证据的方法。证据开示源于16世纪下半期英国衡平法的司法实践，旨在防止当事人运用证据突袭的诉讼技巧而造成的不公平正义，法官运用自由裁量权进行的个案衡平。可见，证据交换与证据开示的实施背景是极为相似的。从诉讼价值上看，证据交换能够保障程序公正，提高诉讼效率。

（一）可以防止证据突袭，体现程序公正

通过证据突袭的方式达到的胜诉至多只能算是诉讼技巧上的成功，但是“审判和谐应当被视为是一种对事实真相的探求，而不能作为一种纯粹的竞技比赛的游戏——即着重于能否娴熟地运用诉讼技巧或在庭审过程中精心地安排一次次的突然袭击。”通过证据交换，当事人就可在开庭前详尽搜集证据，全面掌握对方的证据材料，有时间有条件在庭审之前对证据的合法性、关联性和客观性进行详细审查，为法庭辩论作好充分准备，从而有效地提高了法庭辩论的对抗性。更为重要的是，证据交换使证据被双方当事人公平享用，能够有效防止证据突袭，减少了诉讼中的技巧性因素、偶然性因素等作用，从程序上充分地体现了当事人举证、质证、辩论的平等性，使双方当事人将敌对的诉讼斗争变成比较公平的论战，最终促使案件事实在审判中的全面查明，真正地实现正义。

（二）可以提高诉讼效率

从法官的角度看，由于双方当事人在庭前证据交换过程中已将事实、证据和法律认识上的差异点明确化、限定化，因此，法官对争议焦点胸有成竹，在庭审过程中可有的放矢地引导当事人围绕争议焦点举证、质证，掌握庭审方向，发挥庭审功能。由于当事人在庭审中仅就争议焦点进行集中辩论，从而有效地提高了诉讼效率。据说，在法国民事诉讼中，法庭辩论通常每个案件不超过10分钟，稍微复杂一点的也只需20-30分钟，最长不过1小时。法庭辩论所费时间非常少，必然意味着争点非常集中，双方对该辩论和不该辩论的问题的认识非常一致。这与准备工作做得非常细致有关系。

从当事人的角度看，在“一步到庭”的诉讼方式中，当事人只能多次在法庭上一点一滴地从对方获知新的主张和证据，再一点一滴地进行案件事实及证据的调查研究和收集工作，这显然不利于案件集中、迅速地得到处理，不利于提高诉讼效率。从大陆法系国家的经验来看，“一步到庭”只适用于简单案件，而用于审理复杂的案件时，往往容易导致诉讼拖延，浪费诉讼成本。通过证据交换，当事人可以在开庭前全面获知证据情况，并集中收集证据，有效地节省了诉讼资源。而且，通过证据交换，当事人对诉讼结果可以形成合理的预期，有利于当事人在庭审前和解，使案件不再进入庭审程序。

可见，将争议焦点的整理、证据的集中展示、和解的可能都大大提高了诉讼效率。值得我们重视的是，庭前证据交换制度的上述两项诉讼价值不是并列的，而是有主次之分的。证据交换制度源于英美法系国家的证据开示制度，而证据开示制度设立的动因和目的就是为了消除证据突袭，保证对抗的公平性，效率只是该制度的附属产品。证据交换制度的上述两项价值的地位也同样如此。然而，这两项价值之间是会发生冲突的。目前不少法院实施证据交换制度只是为了提高审判效率，解决法院案多人少的矛盾，忽略了该制度在保障程序公正上的基本价值取向。这种不正确的价值定位导致了证据交换制度实施过程中一些不当做法。

二、关于证据交换制度的适用

20世纪80年代以来在美国的证据开示制度已经发展到了极致。一方面这一程序在相当大的程度上替代了正式开庭审理的功能，实际上构成了美国联邦民事诉讼程序的主体部分；另一方面又因开示程序自身存在的问题而成为美国民诉程序改革的焦点。主要问题是当事人及其律师在缺乏法院监督的情况下可以不受限制地向对方和第三者取得证据，导致了开庭前准备阶段过分消耗时间，结果是开庭的拖延和整个审判过程的长期化。同时，用于向对方收集证据或回应对方开示要求的资源大部分转化为高额的律师费用，使当事人的经济负担大幅增加，极大地提高了诉讼成本。

我国的《证据规则》是把证据交换制度的适用范围限制在“证据较多或者复杂疑难案件”的情形或者由审判人员酌情适用。笔者认为除适用简易程序审理的案件外，其他案件均应进行证据交换，因此该限制有所不妥。证据交换制度的基本价值在于保障程序公正，保障当事人诉讼权利平等，不搞证据突袭，当事人有权利在开庭前得知对方将要在庭审中出示的证据，并且这是当事人的一项基本权利，不应予以剥夺。所以无论案件是否疑难复杂，证据是否较多，一般案件都应进行证据交换。况且一个案件在不知道相关证据和不了解相关案情的情况下，一般不能确定案情是否疑难复杂。至于适用简易程序审理的案件，由于该类案件权利义务明确，事实清楚，不必拘泥于固定的格式，反之则未免画蛇添足，与实行证据交换制度达到提高诉讼效率之目的相悖。马上就有人提出这样的疑问，证据不多、案情也不疑难复杂的案件进行证据交换是否也与证据交换制度的提高诉讼效率之目的相悖呢？笔者认为对这个问题的回答应当从证据交换制度的两个诉讼价值的衡平中出发。证据交换制度的两个诉讼价值是公平和效率。

公平和效率一直是有冲突的，有时为了实现公平，不得不牺牲效率，有时为了提高效率又不得不牺牲公平。大多数情况下，人们是在公平与效率之间找到一个尽量恰当的点，实现“兼顾公平与效率”。但是首先必须明确公平在价值体系中处于最高位阶，是“价值王国的帝王”。任何情况下都应实现基本的公平，然后才能涉及其他价值；其次也要看见效率是对公平价值的必要补充，没有效率的公平也是一种不公平。那么在证据交换中如何实现“兼顾公平与效率”呢？笔者认为如果证据交换制度只限于疑难复杂案件适用，在多数案件中无法实现程序公正，显然过于追求效率而牺牲公平。但是，如果仅把适用简易程序的案件排除在证据交换制度之外，则在多数案件中能够实现公正；再对交换证据的方式进行一定的灵活处理，则又能够提高效率，可以在一定程度上“兼顾公平与效率”。

（一）对证据交换方式的思考

《证据规则》把证据交换的方式规定为“在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由”。笔者认为证据交换的方式可以根据案情的不同，采取简易交换和复杂交换两种方式。

1.交换证据目录及证据复印件

该种方式适用于证据不多、案情不复杂的案件，或者当事人在外地，交换证据不便的案件，是一种简易交换。采用该种方式时，由法院在送达起诉状副本、传票、应诉通知书的同时确定提交证据的时间，然后把一方的证据目录及证据复印件送达对方即可，无须双方同时在场，并且可由书记员完成。日本的新民事诉讼法也有类似的做法，如果当事人居住于相隔很远的地方或在其他相当的情况下，法院在听取当事人意见之后，可以决定进行通过书状的准备程序，即当事人不出庭，通过提出准备书状等方法整理书状等方法整理争点和证据。在简易交换过程中，如发现双方提交的证据较多，案情较复杂，也可转换为审前会议的形式。这样做的好处是：第一，保障了当事人知晓对方的证据材料，体现了程序公正，而且由于证据的全面提交，同样可以起到整理争议焦点、固定证据的作用；第二，由于不需要当事人在法院当面进行证据交换，节省了诉讼成本，尤其对外地当事人更是如此；第三，由于只有送达活动，无须召开审前会议，使审前准备阶段不致过分消耗时间，并在庭审过程中一并质证，从而提高了诉讼效率；第四，由于审判人员可以不参与这一活动，节省了审判资源。

2.审前会议

该种方式适用于证据较多、案情较疑难复杂的案件，是一种复杂交换。与前一种方式相比，审前会议可以比较集中地进行证据交换和质证，并且由于双方当事人的“面对面”，使调解工作较易进行。《证据规则》对采取审前会议的证据交换方式已作了规定，只是名称上没有以“审前会议”称呼，在此就不再赘述。

（二）对证据交换主持人的思考

在西方发达国家，就证据交换主持人这一问题，基本上不存在争议。因为西方国家有发达的律师队伍作保障，法律规定多数案件由律师强制代理，或者已经形成了绝大多数案件由律师代理的社会现象，因此许多活动是由律师完成。例如在法国民事诉讼中，法官在审前准备程序中的作用主要是主持预审、指挥程序的进行，以提高诉讼效率。在具体运作上，当事人向对方送达准备书状和传达书证，是由当事人（或者通过诉讼代理人）自发进行的，法院不加干涉。而且审前程序的绝大部分是由当事人及其律师亲自完成，法官并不越位代行。各方当事人借助律师的专业知识可以较快地完成证据交换、证据固定、焦点整理、和解工作等。至于证据交换的主持人由谁担任，大家并不是太关心。

我国有所不同，律师队伍有待扩大，强制诉讼代理（律师代理）尚需经济的支撑。法官不得已成为主持证据交换的主角。那么由谁担任主持人会比较合适呢？理论界有几种看法：由合议庭成员主持；由书记员主持；由立案庭主持；由助理法官主持。《证据规则》只规定了由审判人员主持，未具体化，也无禁止性规定。现分别情形论述如下。

1.由合议庭成员主持

由合议庭成员主持证据交换能够最有效地节约审判资源，但是合议庭成员是案件的裁判者，裁判者与证据交换主持者合二为一，必然导致法官在正式开庭审理之前就已经通过交换证据，审核诉讼材料对案件预先进行审理，在此基础上形成对案件的先验性认识，而难于了解案件事实的真相。心理学的理论表明：如果裁判者享有事实调查之权，则他很可能一边在收集、调查证据，一边对证据的意义和内容做出判断。这种判断做出的时间一般都在有关案件事实的证据收集、提供完成之前。更为不当的是，它一经形成，便具有固定化和持久化的特性，一般情况下很难再予改变。这一预断形成之后，又反过来对庭审调查的内容及方向起着能动作用。这时的庭审调查，目的主要在于证实裁判者预断的正确性。其结果，本来正常进行的庭审调查，因为其间不自觉地渗入了裁判者的预断因素，而改变了它的整个意义。甚至法官在开庭之前通过证据交换就已对案件事实了如指掌，开庭审理的实质过程可以说在开庭前即已完成。那么，开庭审理还有什么意义呢？此种做法直接违背了程序公正的公开性和民主性要求。应当说，这是一种既无准备程序阶段，也无真正意义上的集中开庭审理阶段的单一性审理结构。

2.由书记员主持

书记员主持证据交换可以克服法官介入所产生的弊端，能够缓解法官的工作压力，还可以达到培养书记员的效果。但是，审前会议中对证据的质证、认定等从根本上说是一种审判活动，只能由审判人员来行使。而且，争议焦点的整理需要长期的审判经验，较高的法律素养，书记员难以适应这样的要求。如果整理不出争点或者整理出的争点有误，反而会增加审判人员的工作量，还可能误导庭审的方向。所以由书记员主持审前会议弊大于利。

3.由立案庭的审判人员主持

由立案庭的审判人员主持证据交换在理论上不存在什么问题，但是应当考虑到实际执行中的方便与否。首先，业务庭人员对案件争点的整理可能比立案庭人员完成得更准确、更得心应手。毕竟，业务庭人员长期审理案件，在审判经验上、在对法律法规的掌握上更胜人一筹，整理案件争点对他们来说更容易。其次，在证据交换完成后，需要主持人向合议庭报告争议焦点，这中间有一个沟通过程。本庭人员的相互沟通比两个部门人员的相互沟通显然更方便，更有利于合议庭人员对案件的把握。最后，由立案庭人员主持不利于领导监督其工作的完成情况。究竟证据交换工作完成得如何，争点整理得是否恰当，工作上是否有疏于懈怠之责，合议庭人员应该最清楚。但是，合议庭人员所属庭室的领导与立案庭的领导不是同一人，在表彰先进、追究责任时可能会因部门的原因出现差错。

4.由助理法官主持

虽然实行法官助理制的说法早已在全国铺开声势，但是目前还停留在改革设想的阶段，尚未在全国运行。法官助理的职权范围究竟是什么尚不明确，是否有权签署调解书或者撤诉裁定都未可知。故笔者对助理法官作为审前会议的主持人是否不当不加以评论。

经过上述分析，笔者认为由业务庭的审判人员（合议庭成员除外）主持审前会议较为适宜。虽然表面上看来这会增加业务庭的工作量，因为更多的人参与了同一案件的审理过程，但是由于证据交换的运行，合议庭的工作量已大为减少。而且，证据交换制度最终服务于程序公正，保障当事人的平等对抗性，提高诉讼效率只是附随该价值的产物。此外，这样还会避免合议庭成员在庭审前与当事人接触，可以将当时人与合议庭成员在庭审前分割开来，在制度上提高司法公平性。

三、对证据交换制度相关的配套制度设置的几点思考

证据交换制度不可能单独存在，必须有与其相配套的其他制度设置才可能确保其功能的发挥。《证据规则》中已经设置了举证时效制度、证据失权制度等。但是，笔者认为仅仅如此是不够的，还需要设置或者完善以下几项制度。

1.引入强制开示制度

英美国家的证据开示程序赋予双方当事人一种诉讼权利，即可以要求对方当事人在开庭审理之前出示与案件有关的信息和证据，除非这种要求有悖正当性。该程序可以帮助当事人双方了解掌握对方对案情的认识，以便明确争执焦点，并可获得证据线索。该功能集中体现在质问书与自认的要求这两种开示方法中。质问书与自认要求是一方当事人以书面形式就案情、证据所在、对方关于特定事实的认识或主张等情况直接向另一方当事人提问，被询问的一方在一定条件下有义务如实回答，且这些回答在此后案件的审理中往往对回答者本身具有约束力。当然，美国联邦民事诉讼具体规定了能够向对方取得的证据之范围、拒绝出示证据的保密特权、无正当理由而不回应对方提示证据的要求时所受制裁等规则。这种强制性的证据开示为当事人提供了收集证据的强有力手段，集中体现了现代社会所强调的诚实信用原则。笔者认为我国在对该制度进行进一步的研究探讨之后，可以借鉴该制度。毕竟该制度对法官而言，有利于发现真实，防止掌握信息的一方当事人隐匿实情；对当事人而言，有利于其了解到有利于对手的那些信息并收集、提供己方的证据。

2.设立调查令制

证据交换制度运行的前提是当事人能够收集到其应该收集的证据，否则交换从何谈起。但是，现实生活中，作为证据持有人的有关单位、有关部门出于种种考虑往往不予配合，当事人也无可奈何。如果出于此类事由无法收集到的证据全部由法院调查，则我国的诉讼模式又将回到从前的“超职权主义”模式，此路显然已经走不通了。那么，作为对国外司法实务的学习，调查令是一个可资借鉴的制度。原因是：首先，当事人收集证据具有自身天然优势.当事人收集证据具有两大优势：一是情况熟悉，当事人都亲自参与了纠纷的发生与发展的全过程，哪些证据材料能够证明其主张也是当事人最清楚的，可以向法庭提供比较充分的证据材料。二是积极性高，因为证据收集状况直接关系到将来的诉讼能否成功，没有人比当事人自身更热衷于证据的收集了。其次，当事人收集证据能力参差不齐，这种情况在主观上具有不同证据意识的人举证能力就会有明显的不同，除了通过法制宣讲和个人法律意识的提高升华以外，具体的法律制度是无法保障一个个体切实提高自身的证据意识的。最后，在客观上经济条件不同的当事人收集证据的能力也大相径庭。经济条件好的，可以通过聘请优秀的律师获得较好的法律服务，获得一些收集证据的技巧，提高证据质量，更有可能在诉讼中赢得胜算。这些主客观原因的存在导致当事人在证据收集方面存在较大的差距。

民事诉讼当事人较刑事、行政诉讼收集证据任务更沉重。在我国刑事诉讼中，证据材料主要由公安机关和检察院收集。一般来说，这些具有公权力的国家机关在收集证据方面不会存在很大困难；行政诉讼中，原告需要收集的证据材料远远少于民事诉讼。作为被告来说，由于实行被告先取证后裁决的规则，所以一般来说，被告也不存在取证困难的问题。而民事诉讼是平等主体的私权纠纷，法院居中裁判，“谁主张、谁举证”举证责任制度使收集证据成为当事人的重要任务，相比较而言，当事人证据收集的责任显得沉重很多。

当然也有人提出我国的政治制度与西方的三权分立制有所不同，该制度如在我国运用，将会遇到不可逾越的障碍，但是也应该看见调查令在我国虽然不会畅通无阻，但是也不会一事无成，毕竟可以发挥一定的作用。当事人角度来说，通过法律直接规定的手段和程序保障获得证据材料可以减少时间和费用的无端耗费，降低取证成本；而且双方通过去取证的双面互动能够在庭审前清楚了解对方的主张、证据情况，对诉讼结果易于作明确的估计，进而能使双方达成共识，使庭前和解或其他方式于庭前化解纠纷成为可能；若不能，审前对证据材料的充分准备也可以避免因证据材料不足重复多次开庭而增加成本投入，最大限度地提高诉讼效益。如果辅以一定的强制性，则其作用的发挥可能更大。例如，有关企事业单位不予配合时，可处以一定的罚款，情节严重的，对主要责任人处以一定期限的拘留；有关国家机关不予配合时，当事人可以该机关负有作为义务而不作为提起行政诉讼，或者直接实施民事制裁。在这样的强制性措施保障下，调查令应该能够发挥积极作用，并为证据交换制度的顺利运行打下基础。

3.深化证据失权制

《证据规则》仅就当事人逾期提供证据规定了证据失权制。笔者认为证据失权的情形不应仅限于此。实践中有可能出现当事人虽然如期提交了证据材料，但却拒绝参加证据交换程序的情况。《证据规则》未就该种情形规定相应的法律后果。这必然造成部分当事人对证据交换程序的漠视，造成对证据交换程制度的损害。我国民事诉讼法也只对当事人无正当理由拒不参加庭审规定了缺席判决或者视为撤诉的法律后果。但是就无正当理由拒不参加证据交换的情形，不可能参照此规定执行。毕竟证据交换只是审前程序的一部分，而非庭审程序。笔者认为如果当事人无正当理由拒不参加庭审，可视为对对方当事人的证据失去了质证的权利，视为对对方证据的认可。在这样的法律后果约束下，当事人必然会有所忌惮，而不再任意拒绝参加证据交换。

4.强化强制答辩制

《证据规则》第32条明确了“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩”，实际上肯定了强制答辩制。这样规定正是为了平衡当事人在举证上的诉讼机会的平等，在被告已经了解原告的诉讼请求及理由时，必须给予原告同样的机会和权利了解被告的答辩，否则就会在双方当事人之间产生诉讼机会上的不平等。然而，《证据规则》却没有规定被告未提出答辩的后果。笔者认为有必要明确被告不履行答辩义务的法律后果，否则强制答辩制有名无实。从各国立法例来看，答辩失权大致有两种模式：一是答辩期间作为答辩权行使的法定要件，丧失答辩权的结果是法院直接承认一审原告或二审上诉人（有证据支持）的权利主张和上诉请求；二是法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日，要求被告在第一次期日到庭并提出答辩状，没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩状的，丧失以后进行答辩的权利。普通法国家多属前种模式，大陆法国家多采取后一做法。笔者认为第一种做法在我国比较可行。因为第二种做法要求举行早期的第一次答辩，不仅增加了当事人的诉讼成本，而且加重了法官的负担，不利于提高诉讼效率。第一种做法相对第二种做法，后果更为严重，但是这种严重后果必然促使被告在答辩期内提出答辩状。

参考文献：

[1]李国光.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解和适用[M].北京：中国法制出版社，2002.

[2]麻凯.论我国民事证据交换制度存在的主要缺陷[J].法制与社会，2008，（10）.

[3]谭秋桂，林瑞成.法、美、德、日四国民事诉讼准备程序比较[J].求索，2000，（2）.

[4]毕玉谦.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》释解与适用[M].北京：中国民主法制出版社，2002.

[5]韩象乾.民事证据理论新探[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.

[6]王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京：中国法制出版社，2001.

民事证据保全 篇7

(一) 意义

民事诉讼证据是整个民事诉讼的重心, 与之相关的程序包括证据收集、取证、查证、举证和作证等等。因此, 民事诉讼的所有步骤都和民事证据密不可分。民事诉讼证据制度作为民事诉讼的基本制度之一, 自然而然为民事法律奠定着基础, 也是保障诉讼程序正当性和民事司法权威性的前提。证据制度是否健全完善, 直接反映着一个国家诉讼制度的先进性和公正性, 在很大程度上也决定着国家的文明程度。因而, 立法机关在修改民事诉讼法时, 必然会先从民事诉讼证据规则的修订以及民事诉讼证据制度的完善入手。

(二) 概念

所谓证据, 实质上就是对案件真实性起证明作用的具体事实, 也是司法机关在裁定争议案件时运用到的事实根据, 应当同时满足客观性、关联性和合法性三种特性。其中, 客观性即是指证据事实的客观存在;关联性, 即是要求证据与证明对象之间具有内在联系;而合法性, 即是指证据要以法律为前提, 不能违背法律。

民事诉讼证据制度则有广义与狭义之分。其中, 有关民事诉讼证据的一系列规定和规范的总和, 即通过证据规定、证据收集、审查判断及证据运用等手段来证明案件事实时, 涉及到的法律规范的总称就属于广义的范围。而民事诉讼证据制度的狭义定义就是指民事诉讼证据制度的类型。

二、民事诉讼法修改的背景和现状

证据在民事案件中, 是承办法官用以认定案件事实和确定法律适用范围的主要依据。然而, 现行民事证据制度在我国社会及经济条件迅速发展的大环境下已经显得滞后。因此, 建立一个科学合理、实用性强的证据制度体系迫在眉睫。具体来说, 亟须改善的问题有以下几点。

(一) 现行民事证据制度立法水平不够

我国没有对民事证据进行专门立法, 民事证据制度的相关法律规范通常只有在民事诉讼法及其相关的司法解释中才能看见。而且, 由于我国民事诉讼制度还在完善之中, 关注点往往集中在程序建构是否合理这一方面, 因此民事证据制度的相关规定就呈现出原则化和简单化倾向。

一方面, 就条文数量而言, 在我国以往的民事诉讼法共270条中, “证据”章只占了12条, 而大陆法系的德国、日本和法国, 则分别达到了113条、95条以及251条。此外, 属于英美法系的美国、加拿大等国家还专门制定了自己的判例法和成文法。

另一方面, 就条文的内容来看, 虽然最高人民法院的司法解释在一定程度上对民事证据制度做出了发展和补充, 但由于司法解释针对的通常是诉讼实践中存在的具体问题, 其法律效力显得相对不足, 在审判实践中的实用程度也较低。有些证据制度的条款规定要么背离了证据规则的本质内涵和科学属性;要么体现出较为明显的职权主义思想, 并没有显现出民事诉讼特有的内在规律性。因此, 我国现行的民事证据制度立法水平仍有待提高。

(二) 证据规则不够完备

证据规则作为民事证据制度的重要组成部分, 规定着证据资格和效力等内容的相关原则。证据规则系统的完备与否将会直接影响到承办法官在案件证明时对象的确定。此外, 它还能够帮助各诉讼主体对证据的证明力做出正确判断, 从而对案件结果进行预测。

此外, 由于在实践中要满足职权主义和客观真实的要求, 当前我国立法中民事诉讼证据的相关规定显得简单粗糙。法院对于调查证据的权力和范围并没有给予太多限制, 而对证据规则中证据可采性、证明力、质证或是认证等方面也没有进行明确的指导。一些立法上关于某些证据的证据价值运用规则和尝试既非常有限, 也不够全面和详细。一些诸如证据交换规则、举证时限规则、拒证特权规则这样很重要的民事诉讼证据规则就没有专门作出规定。

(三) 未建立当事人取证的保障制度

虽然在举证责任问题上, 法律通过“谁主张、谁举证”的分担原则进行了明确规定, 对当事人举证与法院调查取证的范围也作出了具体说明, 但却对于当事人是否拥有收集其所需要的证据的权力、收集证据的方式以及取证困难这一类的情况缺乏充分的考虑。而这些只有在当事人取证程序的保障机制得到建立并切实实施后才可能得到改善。

三、对民事诉讼法修改中证据制度完善的分析

证据制度是我国司法改革的重心, 证据制度的完善将对提高法院的办案效率和质量、调动当事人行使诉权的积极性以及增强公民的法律意识有着巨大的促进作用。因此, 2012年我国民事诉讼法修改的主要内容即是证据制度和证人制度的完善, 以下将对修改内容分别进行分析。

(一) 证据种类的增加

修正案中明确将电子数据作为新增的证据类型。所谓电子数据, 就是指通过电子技术生成、存在于磁盘等载体上的数据。由于其内容可与载体分离并且可以在不同载体间相互复制, 从而能够用以证明案件事实, 常见有的电子发票、电子邮件等。实际上, 虽然民诉法中没有明确归类, 但由于电子数据在日常生活中的运用越来越广泛, 其作为证明案件事实的证据早已大量地在诉讼中使用。将电子数据作为一种证据而明确规定下来, 既是对电子证据重要性的肯定, 也能够帮助人们更好地使用、审查和判断电子数据。

(二) 对举证时限制度做出明确规定

以往的《民事诉讼法》在立法上通常被认为奉行的是“证据随时提出主义”立场。这尽管是出于保障当事人能够在诉讼中充分提出证据的权利, 但由于对新的证据界定模糊, 这种“证据随时提出主义”反而会对民事诉讼造成极大损害。在民事诉讼实践中常常出现的突然提出证据或是故意延迟提供证据的现象, 不仅违背了诚实信用原则, 也严重干扰诉讼程序的正常进行, 既使得当事人的诉讼成本增加, 也造成了审判资源的浪费, 降低了审判的效率。

因此, 修正案中对举证时效进行了规定。举证时效即是对当事人的举证期限进行限定。当由于客观原因导致举证超过期限时, 应当在期限届满之前向人民法院提出申请延期;对超过举证期限的情况, 人民法院将不予采信。这样一来, 修改后的民事诉讼法通过对时限内的法律效果进行强化和对“新的证据”做出清晰解释, 尽力对“随时提出主义”所产生的弊病进行改进, 维护当事人诉讼权利的平等, 杜绝诉讼突袭现象的发生, 使“证据随时提出主义”向“证据适时推出主义”转变。

(三) 对证人出庭以及费用负担做出保障

长期以来, 证人出庭作证难都是证人作证的实践问题中最为突出的一个。个中因素固然比较复杂, 但证人出庭作证的费用问题是最为常见的。这主要是因为, 只有在保障证人安全和对证人因出庭作证而导致的经济损失做出补偿的前提下, 才能够使证人免除作证时的顾虑。如果想要在一定程度上缓解这种问题, 首先要解决的就是证人作证的费用问题。对此, 民事诉讼法修正案有了相应的举措。首先, 对于威胁、阻碍证人作证以及对证人实施打击报复等行为进行严厉处罚, 保障证人不受伤害, 使证人敢于作证。其次, 明确证人出庭作证的费用补偿制度, 对于证人在履行出庭作证义务时的支出以及损失, 在证人作证的申请由当事人提出时, 由该当事人先行垫付;在当事人没有申请而由人民法院通知证人作证的, 由人民法院先行垫付, 最后由败诉一方的当事人来负担, 这样就能够避免因费用问题而降低证人出庭的积极性。

(四) 鉴定制度的完善

民事诉讼法在鉴定制度方面进行了修改和完善, 例如鉴定程序的启动、鉴定人的确定、法院的职权鉴定、鉴定人出庭义务和不出庭的法律效果以及专家的参考意见等。修正案提出以“鉴定意见”来代替原来的“鉴定结论”, 不仅仅只是文字表述的准确化, 也是对鉴定结果定性的准确化。由此一来, 鉴定结果只能作为意见证据, 而不是法官做出最终判断时的依据;只能作为一种专业意见而为法官提供参考, 而不能取代法官的自由裁量和独立判断。此外, 修改后的民事诉讼法明确赋予当事人以启动鉴定程序的申请权, 防止少数法官在应当鉴定时没有鉴定, 从而造成当事人的诉讼权利被剥夺和裁判不公的现象。

(五) 证据签收制度规范化

民事诉讼法在修改的过程中对最高人民法院司法解释的内容进行了参考, 明确规定人民法院应当对当事人提交的证据材料予以签收并出具收据, 最后再由经办人员签名或盖章。这不仅有利于证据材料的保存, 也避免了因证据材料出现问题而导致当事人与法院之间的争端。为了进一步规范证据交付的行为, 对因丢失证据或疏忽大意损毁证据而导致严重后果的审判人员, 应当追究违法审判责任。

(六) 为诉前和仲裁前证据提供了保全制度

民事证据是民事诉讼的核心, 一旦出现意外状况, 不仅会危害当事人的权益, 也阻碍了诉讼活动的正常开展。以往对证据保存方面并没有给予特别说明。而这次的民事诉讼法修改中, 明确指出在证据灭失或者难以取得时, 利害关系人可以视具体情况提起诉讼, 或是在申请仲裁前向人民法院提出保全证据的申请, 这无疑是证据保全制度的一大进步。

四、结语

民事证据制度在民事诉讼法中的重要地位和复杂程序决定了其相关修改和完善工作将会耗费大量人力物力和时间, 绝非一蹴而就的工程。尽管这次对民事诉讼法进行了修改, 但民事证据制度还有很大的提升空间。就理论和实证研究这两个方面而言, 目前还存在很多不足。而理念方面, 由于长期以来我国都将“实事求是”作为民事诉讼制度的原则, 将客观真实作为案件的标准和目的, 以力求实现“实质”司法公正。但这种对客观真实的过分强调不仅与实际情形脱节, 也不符合诉讼效率和效益原则。这必然拖慢了学术研究和制度建设的脚步, 使得我国的民事诉讼和民事证据制度依旧摆脱不了单一化的弊病。因此, 在日后的工作中, 我们既需要深入研究国外证据制度和理论来为立法提供借鉴和参考, 使我们的司法理念得到转换;更需要坚持以我国民事证据制度的实践情况为依托, 来获得丰富详实的实证资料, 从而促使民事证据制度的完善。面对现代社会日益复杂化带来的多样化的纠纷以及诉求, 民事诉讼系统应该向多层次、多方面进行建设, 依案件类型的不同采取不同的程序, 最终促使成本与诉讼正义达到平衡。

摘要：证据制度是民事诉讼制度体系的重中之重, 在整个民事诉讼程序中的作用不言而喻, 而这也是20多年来民事审判制度改革的主要课题。随着《民事诉讼法》的修改, 审判制度改革的成果终于通过立法的方式得以确立, 为促进我国民事审判发展和民事诉讼现代化起到了积极作用。文章结合《民事诉讼法修正案》先就民事诉讼证据制度的基本概念进行阐释, 再对民事诉讼法的修改背景以及存在问题一一描述。最后, 对此次民事诉讼法修改的相关内容展开介绍并做出分析。

关键词：民事诉讼法修改,民事证据制度,完善措施

参考文献

[1]张卫平, 汪建成, 何家弘.诉讼法修改与证据制度的完善[J].证据学论坛, 2012 (07) .

[2]李浩.民事证据制度的再修订[J].中外法学, 2013 (01) .

[3]周洋.辩论原则下民事证据收集制度的两种进路——兼评我国民事诉讼法之修改[J].西部法学评论, 2013 (04) .

[4]程新文, 宋春雨.民事诉讼法修改中完善证据制度的几点构想[J].人民司法, 2011 (13) .

[5]肖晗.论民事证据收集制度的完善——以诉讼效益为视角[J].湖南师范大学社会科学学报, 2012, (04) .

[6]辛菊.民事证据收集制度研究[D].内蒙古大学, 2012.

[7]刘万圣.我国民事证据保全制度研究[D].山东大学, 2012.

民事证据中的自认 篇8

我认为自认应该是指, 一方提出某种主张或者事实, 另一方对此种主张或者事实予以承认或者以其他方式表示承认的民事诉讼制度。自认在此种民事诉讼过程中不应该仅仅被看作是一种证据的表现形式, 而应该积极承认它的效力, 即若一方当事人承认了对方当事人的提出的主张或事实, 就应该免除对方当事人的证明责任。

民事诉讼中的自认具有免除当事人举证的责任, 拘束对方当事人以及影响法院判定的效力, 具体而言这种效力可以表现为以下几方面:

一、民事诉讼中的自认可以确定事实, 免除举证

一方当事人做出自认的行为时, 对于对方当事人的产生的影响就应该是免除其对自己提出的主张或者事实的举证责任。自认行为导致一方免除举证责任是合理的, 由于双方当事人对于某些事实和主张均予承认, 这种事实和主张应该不需要再进行质证, 当然要排除自认的一方非经个人自愿等情形。这在大陆法系国家有着普遍的共识。

二、形成对对当事人的制约

民事诉讼中的自认会形成对当事人的制约。在做出自认行为之前, 当事人应该认识到其行为将发生的效力, 自认会对自身产生约束。在法庭上做出自认行为除法定情形外, 当事人不得随意否认或撤销。由于自认会使得己方在某些事实上处于不利地位, 因而一旦做出自认行为就不得随意否认。无论是二审程序还是再审程序都不得随意撤销或否定。同时, 自认也对对方当事人产生约束。诉讼程序的进行可能会使得在某一阶段对自己有利的自认行为, 向不利方向转化。此时, 对方当事人也应受自认的制约, 不能因不利而拒绝接受。

三、自认形成对法院的约束, 影响判决

自认制度最终还是要归于诉讼程序, 归于法院的判决中体现, 对法院形成约束是自诉制度的重要体现。一般认为, 当事人已经承认的事实或主张, 对于法院而言应该采信, 体现在案件审理的最终结果中。同时, 要理解和承认这种自认行为的效力不仅仅在一审程序中有效, 在二审和再审程序中也应对法院产生约束力。但我认为, 法院最终嘴自认的事实或主张采信与否应有自身的判断, 不能只依照自认来形成判断。对于某些自认的事实与法院经庭审查明的事实存在区别或者相反时, 法院要相信自身的调查, 而非依照自认定案。法院可以不经过调查而依据当事人的自认判断或定案, 这是一种选择的权利, 而不能将这种约束力强制的加在诉讼程序中, 法院也没有这种必须认可的义务。明显的错误或者显示公平等自认不应影响法院的最终判决。

自认的效力或者说是自认产生的约束力, 无论是及于当事人还是法院, 都不应该是绝对的, 某些情形下, 自认不应当产生约束的效力:1、无民事诉讼行为能力的人作出的自认。自认是民事诉讼程序中的行为和制度, 无民事行为能力的人无法依靠自身的能力做出诉讼行为, 其做出的自认也必然不能产生约束的效力, 应当及时排除影响。2、身份关系的诉讼程序中, 自认行为或制度不能适用。社会的公序良俗有赖于大众的公知, 身份关系诉讼中若适用自认, 往往会产生有悖于这种公知的结果, 因而不能适用3、法律规定法院须依职权调查以及法律规定的其他特定情况也不能适用自认。例如, 诉讼程序性规定成立要件的事项、当事人适格的事项等事项, 当然的不可以自认代替。4、共同诉讼过程中单独做出的自认, 其效力不当然的及于其他共同诉讼人。但如果其他共同诉讼人已经给予授权或同意的意思表示, 或者予以追认的自认可以不受前句约束。5、自认的事实存在明显失真, 或与已发生效力的司法文书中认定的事实有悖的, 也不应该产生约束的效力。

前文已述, 自认会对诉讼当事人双方产生约束力, 自认一经做出即不能随意撤销或否定。但民事诉讼过程中, 诉讼利益体现的更为直接, 当事人做出的任何行为都可能影响到最终的诉讼利益, 有时会出现避重就轻、有选择的予以自认的情况出现, 因而做出自认行为的当事人可能会撤销之前的自认行为。自认虽不能任意撤销, 但以下情况可予以承认:1、自认行为人有证据证明其所为的自认是违背事实的。2、违背自认行为人的主观意愿, 由于受欺诈胁迫而做出的自认。3、对方当事人同意撤销的。4、代理人不经本人同意所为之自认行为。5、自认的事实或主张与法院经查明的事实相悖。

自认制度有利于提高诉讼效率, 体现最终当事人诉讼权利, 维护程序正义, 在我国的民事诉讼中, 应该有效应用自认制度, 明确自认的条件、范围和法律效力, 明确规定自认撤回的条件限制, 增强自认规则的拘束力, 充分发挥自认规则的程序功能。

参考文献

论民事诉讼证据失权 篇9

我国民事诉讼在证据的提出方式上, 最初实行的是最广泛意义上的随时提出主义, 亦即在民事诉讼程序开始和庭审辩论终结前当事人都可以实施举证行为。但因为当事人法律意识的参差不齐和一些当事人对诉讼技巧的滥用, 致使这种做法在司法实践中产生了一系列难以克服的弊端, 例如证据突袭和诉讼拖延。因此, 为解决这一问题, 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台后设置了证据失权制度, 明确规定了当事人举证时间的临界点, 防止当事人举证的迟延。证据失权主要包括两方面内容:一是举证期限, 二是超过举证期限的后果。证据失权制度是举证责任制度的有机组成部分, 是举证责任的重要保障。证据失权制度与举证时限制度有着密切的联系, 这种联系在实践中体现为证据失权制度的运作以举证时限制度的落实为前提条件。

(一) 证据失权的概念和构成要件

所谓民事诉讼证据失权, 指的就是负有提交证据责任的一方诉讼当事人如果未能按照约定或者法律规定, 或法院指定的期限内向法庭提交证据, 将依法视为放弃举证权利, 其提交的证据不再予以组织质证, 也不能作为认定案件事实的依据, 当事人因此而丧失证据提出权和证明权。其构成要件包括以下几点: (1) 证据失权的主体。, 我国证据失权制度的主体是民事诉讼中的当事人, 且是负有提交证据责任的一方诉讼当事人。至于民事诉讼中的第三人是否也受到证据失权的约束?这一点在立法中未见明示, 从字面来看似乎该制度也仅仅是对当事人进行约束。但我们认为, 第三人作为民事诉讼程序的参与人, 其举证行为同样与当事人的利益和程序的顺畅密切相关, 因此, 在相应的失权告知保障的前提下, 将民事诉讼中的第三人列入证据失权的对象也是尤为必要的。 (2) 证据失权的期限。我国证据失权制度的期限是在举证期限内。这一举证期限可由当事人约定, 也可由法官指定不少于30天的一个期间。实务中若当事人约定期限过长, 法官一般都会依职权进行指导, 促使其从新约定合理的期限或为其指定相应期限。在举证限期内, 当事人应就其负举证责任的事实所收集到的证据进行举证。 (3) 证据失权的原因。证据失权的原因是当事人在约定或规定的举证期限内怠于向法院提交证据, 从而因其行为不再认定该证据的可使用性及证明意义。这种“怠于举证”的行为应当理解为具有可归责性的主观懈怠, 故意和重大过失的主观因素可以视为证据失权的主观原因, 但一般过失以下或有正当理由逾期举证的情况则应区别对待。这一问题在证据失权的例外部分有所涉及。 (4) 证据失权的后果。我国证据失权制度的后果是丧失证据的提出权利和证明权利。当事人承担证明不能乃至败诉的不利法律后果。当然, 证据未能按时提交而丧失证明权利只是程序上的一种制裁, 当事人的实体权利并未因此而丧失。 (5) 证据失权的例外。为了灵活化处理实践中的证据失权问题, 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也规定了不受证据失权规制的例外情形, 主要包括以下几方面: (a) 对方当事人同意质证的, 不发生失权后果。 (b) 当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致, 人民法院通知当事人变更诉讼请求的, 不发生证据失权后果, 相应的人民法院应当重新指定举证期限。 (c) 当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的, 可以向人民法院申请延期举证, 是否准许由人民法院决定。人民法院准许延期举证的, 不发生证据失权后果。 (d) 当事人在举证期限届满后所提交的是新的证据的, 人民法院应当通知当事人在合理的期限内提出意见或者举证。 (e) 当事人在延长的举证期限内因客观原因不能提交的不是新的证据, 但不审理该证据可能导致裁判明显不公的, 应当作为新证据予以审理。

二、民事诉讼证据失权制度具体适用中存在的问题

1.证据失权的取舍。是否要实行证据失权制度?这要从两个方面来讲。第一是民事诉讼中是否必须要有证据失权制度。这个问题似乎已经毋庸置疑。更为重要的是第二个问题, 那么就是证据失权是否适合我国当下的国情?一方面, 当前中国法制建设还不完善, 在这种情况下推行证据失权制度确实存在着一定的阻力。对于法官来说, 虽然有的法官可以严格依照规定将逾期证据拒绝, 但是也有相当一部分的法官极不情愿用失权来制裁逾期举证的当事人。即便如此, 笔者认为, 在中国实行证据失权仍然是有必要的。证据失权制度是举证时限制度重要组成部分, 如果没有证据失权或者其他类似制度, 那么举证时限制度就等于一纸空文。因为这对于当事人来说, 即使不按照法定或者约定的举证时限举证, 也不会有任何不利后果, 那么这一规定对他就毫无约束力可言, 一旦遇到了需要使用拖延战术或者证据突袭来获得胜诉的时候, 当事人就会毫不犹豫的使用那些手段, 因为没有任何不利后果。2.证据失权审查程序的缺失《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定, “对于当事人逾期提交的证据材料, 人民法院审理时不组织质证, 但对方当事人同意质证的除外”。同时第四十三条第一款又规定, “当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据, 人民法院不予采纳”。人民法院组织质证, 除对证据的内容进行质证外, 还要对证据的形式, 包括证据来源、产生的时间、证人的资格等进行质证。虽然面对一方当事人逾期提交的证据, 对方当事人持什么态度这一因素对于是否科以失权的制裁或效果具有决定性意义, 但是第三十四条第二款规定逾期提交的证据不组织质证, 试问不组织质证, 如何能知晓该证据是否为“新证据”?可能有人会说, 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》同样对新证据的种类进行了界定, 根据界定的范围可确定是否为新证据。但是, 不组织质证如何知道该证据是否为举证期届满后新发现的证据, 又怎么知道当事人在期限内没有举证的客观原因呢?可见, 在制度上, 缺少一种认定证据失权的审查机制, 由双方当事人来对逾期提交的证据进行质证, 由法官来居中裁判, 对逾期的证据是否为新证据, 是否失权做出裁决。这里可以借鉴美国立法的经验, 即采用审前程序的模式来做为证据失权的审查程序。3.原被告救济途径不对等在我国当前的诉讼体制下, 法院准许原告撤回起诉将使原告得以轻易规避证据失权制度所确定的不利后果。当原告有了一份超过举证时效而失权的证据时, 原告可以选择撤诉, 在法院做出准予撤诉的裁定后重新起诉, 此时那份证据仍然具有证据效力, 即使它曾经因为逾期举证丧失了证据效力。也就是说, 在民事诉讼中, 原告在举证期限内既没提交证据, 又没有申请延期举证, 为了避免产生对自己不利的后果, 可以选择撤回起诉后重新起诉来进行救济, 其损失不过是有限的诉讼费及相关费用。可一旦被告在举证期限内未举证而且未提出延期申请, 且其证据又不属新证据时, 该如何寻求同等程度的法律救济呢?从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定来看, 是没有办法的。4.证据失权的效力不明晰证据失权按照效力分为相对失权和绝对失权。从我国的立法规定中很难看出证据失权效力是相对失权还是绝对失权。对此, 笔者认为将证据失权规定为绝对失权是不妥当的, 因为证据失权与民事诉讼中的其他失权诸如答辩失权、上诉失权、申请再审失权、提出管辖权异议失权有很大不同。其他失权有一个共同的特点是法律给当事人规定了一个合理的期限, 当事人在这个期限里可以自主的决定是否行使某项权利, 也不依赖于他人的配合。但是证据失权则不同。首先当事人提出证据, 不论是否超出举证时限, 都说明了当事人有证明的意愿。然而证据并不同于其他文书, 证据不是现成的, 证据会随着诉讼发展而产生新的需要。即便是在民事诉讼中有较大的主动权的原告, 有时面临被告提出的新的抗辩, 可能也需要去寻找证据进行反击, 更不用说比较被动的被告了。而且证据失权的后果对当事人来说是相当严重的, 提供证据的权利存在与否, 很可能关系到最后诉讼的胜负。仅仅因为超过时间而让本来可能胜诉的一方败诉, 似乎也略显残酷了。因此, 证据失权规定的不明晰, 将有可能被解读为绝对失权, 如此一来适用中必然会阻碍法官发现客观真实, 对那些缺少诉讼技巧的当事人也会造成实质上的损害, 这有违法律的公平与正义。

三、完善我国民事诉讼证据失权制度的建议

基于以上论述, 笔者认为对我国民事诉讼证据失权应做相应完善。在宏观上, 应当以修改民事诉讼法的方式将证据失权制度确定下来。微观上, 为使该制度更具操作性, 宜从以下几方面进行完善。1.构建迟延证据的救济性审查程序对于逾期提交的证据, 笔者建议不要当即发动失权制裁, 可以考虑引入一个当事人双方围绕应否失权进行辩论的程序, 并在法官根据双方辩论做出是否失权的裁决之后, 对此再赋以当事人到一审程序终结时一并或单独提起上诉的权利。一般来讲, 法官适用失权的效果或制裁有三个方面的因素必须或可以考虑衡量。首先必须判断逾期提交证据的当事人一方是否存在延误的故意或重大过失;其次是应该权衡当事人在程序上的过错程度与可能给案件实体内容处理带来的影响孰轻孰重;最后在一定情形下, 还可以考虑当事人逾期提交证据的行为是否确实造成了诉讼的延误。2.完善庭前准备程序证据失权制度的适用要以当事人有充分的举证条件为前提, 否则就有失公正。因此应完善庭前准备程序, 让尽量多的证据在开庭前就进行交换, 使当事人之间在庭前在法官的主持和引导下, 就证据情况进行充分的交流和沟通, 使其明晰双方的诉讼力量, 尽可能多地压缩证据突袭的空间。给予了当事人充分的举证时间和空间后, 证据失权制度才会不显得那么残酷。3.限制原告的不当撤诉原告的撤诉是规避证据失权制裁的手段, 但这无形中将加大被告的诉讼负担。因此, 原告撤回起诉应以被告接受为条件, 方能在该问题上达到双方的平衡。建议现行法撤诉制度的规定修改为“原告撤回起诉, 一般情况下要以被告同意为要件”。但是, 如果法官认为被告没有任何正当理由拒绝原告撤诉时, 可以强制被告接受撤诉, 被告不接受, 则是滥用权利。但是, 在原告提出撤诉要求时, 如果被告还没有采取任何实体上的防御行为, 那么原告撤诉就不必以被告接受为要件。4.构建民事诉讼失权制度的相关配套措施 (1) 充分行使法官释明权。 (2) 除案情简单、当事人没有争议的案件外, 其他案件一般应实行证据交换, 使双方当事人对对方的证据心中有数, 如需补充证据的, 可以在证据交换后申请延期举证, 以穷尽其举证手段。 (3) 对案件事实复杂、当事人分歧较大的, 人民法院应当举行庭前会议, 以固定争执焦点, 并要求当事人围绕争执焦点举证。 (4) 加强制度间的衔接性, 修改增加、变更诉讼请求的规定, 合理安排其与证据失权间的制度缓冲, 使二者在民事诉讼立法的框架中能够互不矛盾地发挥作用。

摘要：民事诉讼证据失权制度是民事诉讼中的一个重要制度, 可以有效的防止证据突袭和诉讼拖延等弊端。尽管据失权制度对当事人影响非常大, 当前该制度面临着当事人不理解、法官也不太愿意使用的尴尬境地。但证据失权制度其性质属于违反举证时限的“制裁”, 在当前的司法环境下仍是不可缺少的。因此, 完善证据失权的配套措施具有一定现实意义。

关键词：证据失权,构成要件:完善,立法分析

参考文献

民事证据保全 篇10

关键词：民事诉讼法,民事诉讼证据制度,立法完善

2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了新修正的《中华人民共和国民事诉讼法》。此次《民事诉讼法》的修正相较于之前的民事诉讼法有了不少修改。本文就本次民事诉讼法修正与民事诉讼证据制度的完善进行研究, 从民事诉讼证据制度的概念和意义进行分析, 就立法完善修改的部分内容出发, 提出相较于不同法系国家的民事诉讼证据规则, 如何借鉴外国经验, 促进我国民事诉讼证据制度的发展。

一、民事诉讼证据制度概述

(一) 民事诉讼证据制度的概念

证据制度是一种有关证据的制度, 具体包括证据的形式、证据的收集、证据的提供、质证、证据的审查判断等内容。证据制度中的证据, 作为司法机关在进行争议案件裁判时起决定性作用的依据, 必须同时满足真实性、合法性以及案件关联性的要求, 真实性就是指证据必须符合客观事实存在, 关联性则是要求证据与被证明对象之间要存在内在联系, 最后, 合法性是指证据的提供、取证等要以法律为前提, 不能违背法律。

众所周知, 民事诉讼证据制度具有广义与侠义两种类型。关于民事诉讼证据的一切规定与规范的总和, 通过收集证据、规定证据以及审判判断、运用证据等过程来还原、证明案件的真相。这些涉及到的法律规范的总称就是广义的民事诉讼证据制度范围。而狭义的民事诉讼证据制度主要就是指《民事诉讼法》及相关司法解释所规定民事诉讼证据的类型、举证、指证、证据审查的程序性制度。

(二) 民事诉讼证据制度的意义

民事诉讼证据制度作为民事诉讼的核心, 涉及到民事诉讼程序中对于证据的收集、取证、查证以及举证、作证等过程, 有着非常重要的意义。首先, 民事诉讼证据与实际的民事诉讼步骤有着不可分割的关系。作为民事诉讼的基本制度之一, 是保障诉讼程序正常进行的前提, 更体现出了民事司法的权威性。其次, 民事诉讼证据制度是否完善直接影响着民事诉讼司法程序的效果, 也反映了一个国家诉讼制度的公平性与先进性, 决定着国家的文明发展程度。所以, 民事证据制度的规则完善则成为了本次民事诉讼修正的关键。

二、民事诉讼法证据制度的立法完善

通过对比新旧《民事诉讼法》, 可以发现, 完善证据制度与证人制度, 是2012年修正的《民事诉讼法进》修改的主要内容之一。主要包括明确电子数据可以作为新的证据种类;明确规定了举证时限;完善了证人出庭及证人的费用负担制度等内容。

(一) 明确规定了电子证据作为新的证据种类

相关立法中电子证据是能够作为证据种类存在的。比如, 1999年的合同法中, 第十一条就有明确规定, 包括电报、传真、电传以及电子数据交换、电子邮件等数据电文都可以作为合同的书面形式, 与书面形式的合同具有一样的法律效力。2001年的修订的《税收征收管理法》规定数据电文形式的税务申报有着与纸质的数据申报有相同的效果。在2003年修订的《行政许可法》数据电文形式的行政许可申请。修正后的《民事诉讼法》明确规定了电子证据作为新的证据种类, 即符合社会发展的需要, 也是民事诉讼审判工作的现实需要。不可否认的是, 数据电文形式因具有特殊的性质, 民事审判中作为证据。其真实性审查需要单独进行考虑, 应从数据电文的生成、存储以及传递方法是否可靠;保障数据电文内容完整性的可靠方式;还要考虑鉴别发件人的方法的可靠性等。

(二) 明确了举证时效制度及举证迟延的法律后果

修正后的《民事诉讼法》第六十五条规定指出, 当事人在对自己提出的主张进行举证时, 当事人应及时提供证据。这个“及时”在以往的民事诉讼法中没有明确的规定。修正后的新《民事诉讼法》, 规定“人民法院根据当事人主张与案件的审理进度情况, 确定了当事人应当提供证据及期限。”任何一项诉讼制度真正永恒的生命基础在于它的公正性, 程序公正的实现都是通过具体的诉讼实践行为表现出来的。程序公正针对诉讼主体表现为:双方当事人平等的诉讼地位、平等的诉讼权利以及保证诉讼主体行使其诉讼权利的平等情况。法律规定了当事人就自己的主张有提供证据进行证明的权利, 举证时限制度通过设置提供证据的期间, 为双方当事人创设了进行诉讼行为的平等机会, 实现诉讼过程上的平等。当然, 我国民事诉讼法关于举证时限的规定, 具有浓厚的“职权主义”特征, 赋予了法官较多的自由裁量权, 有时甚至会面临当事人诉权与法官自由裁量权的冲突, 举证时限制度如何更好地体现公正与效率, 还需在司法实践中予以检验。

至于举证迟延的法律后果, 《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》规定当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料, 当事人在举证期限内不提交的, 视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料, 人民法院审理时不组织质证, 产生了证据失权的法律后果。该规定的缺陷在于绝对化, 过于追求司法诉讼效率而忽略了司法公正, 实践中当事人利益受损的情形多有发生, 无法达到“定纷止争, 案结事了”的法律效果, 影响司法审判权威和公信力。

根据司法审判实践, 修正后的《民事诉讼法》对此举证迟延的法律后果作了较为合理的修改, 区分不同的情况, 规定了不同的法律后果, 不再一刀切。其一、当事人如果在法院注定的举证期限内对于证据提供有困难的, 可以申请延长证据期限, 人民法院应当根据当事人的申请适当延长。其二、如果当事人逾期提供证据, 人民法院应当责令其说明理由, 理由成立的, 人民法院应该采纳该证据。其三, 如果当时人逾期提供证据, 拒不说明理由或理由不成立或者存在欺骗情况, 人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据, 或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

对证据失权制度的完善, 无疑是《民事诉讼法》修正中的一大亮点。这是我国第一次在法律效力层面上对证据失权制度作出的原则性的规定, 解决了《证据规定》的“证据限时提出主义”与之前民事诉讼法的“证据随时提出主义”的理念差异问题, 更为重要的是纠正了长期饱受非议的证据绝对失权制度, 促进了诉讼活动的科学化。

(三) 《民事诉讼法》对证人制度的完善

在现代诉讼中, 证人出庭作证是实现实体公正和程序公正的双重要求。纵观两大法系国家的证人出庭制度, 两大法系国家都有有关强制证人出庭作证措施及证人出庭补偿的具体规定, 形成了比较完善的证人出庭制度。但是在我国长期的司法实践中, 存在证人出庭率极低的现实问题。就其原因, 除了执法人员的执法水平问题和证人的观念问题之外, 主要还是与此相关的法律制度不健全, 缺乏保证证人出庭作证的一系列保障性措施 (包括强制证人出庭措施、证人补偿措施、证人保护措施等等) 。因此, 在我国解决证人不出庭的问题, 首要的任务是完善证人出庭作证制度。

新修正的《民事诉讼法》, 借鉴了各国关于证人出庭作证制度的优秀成果, 结合我国的司法实践需要, 对证人出庭作证制度作了明确规定:一是规定凡是知道案件情况的单位和个人, 都有义务出庭作证, 且规定有关单位的负责人应当支持证人作证。经人民法院通知, 证人应当出庭作证。但是, 相较两大法系国家的强制证人出庭作证措施, 笔者认为《民事诉讼法》的相关规定太温和, 没有规定具体的强制措施。比如英美法系, 证人拒绝出庭作证将被指控犯有藐视法庭罪, 法官有权力对其判处罚金或监禁。在大陆法系国家和地区, 也大多有强制证人出庭的处罚措施。其二、规定证人因特殊原因不能出庭作证时, 可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。其三、建立了证人补偿制度。基于权利与义务的一致性原则, 在诉讼中, 证人有针对因作证而受到的经济损失获得补偿并得到报酬的权利。许多国家和地区对证人获得费用补偿的权利进行了明确的规定。在美国, 证人补偿费是由制定法所规定的。如伊利诺斯州规定, 证人出庭或者进行证言笔录有权得到每天20美元的费用, 此外, 对于必要的旅行, 还有权得到每英里0.2美元的费用。日本也规定, 证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。我国台湾地区也规定, 证人得请求法定之日费及旅费。新修正的民事诉讼的法也借鉴了目前世界各国的通行做法, 规定了证人出庭作证的补偿机制, 规定证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失, 由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的, 由该当事人先行垫付;当事人没有申请, 人民法院通知证人作证的, 由人民法院先行垫付。这是有别于其他国家承担证人出庭作证补偿费用的一种探索, 既能规避当事人花钱买通证人的说辞, 也能避免当事人滥用证人申请权利, 影响司法效率。

(四) 明确规定了证据签收制度

司法实践中, 往往困扰律师的一个问题是, 律师提交法院的证据, 法律文书, 法院一般都是不提供签收回执的。修正后的民事诉讼法则明确了证据的签收制度, 在第六十六条中规定, 人民法院对于当事人所提交的证据裁量应当予以签收, 签收后应出示收据, 表明证据名称、页数、份数以及原件或者复印件的收取时间, 并加以盖章或签名。笔者认为, 该规定对推进审判方式改革是非常必要的, 让诉讼参与人感受到公平的环境, 同时也有利于规范司法审判性, 确保诉讼程序公正。

三、结语

总的来说, 本次民事诉讼法的修正推动了我国民事证据制度的完善。而民事诉讼法的完善和发展是一项长期性的任务, 所以在以后的工作中, 我们还要进行多层次、多方面的研究, 以确保我国民事诉讼证据制度对司法审判发挥更有效的作用。

参考文献

[1]张卫平.民事诉讼法修改与民事证据制度的完善[J].苏州大学学报 (哲学社会科学版) , 2012, 03:34-42+191.

[2]廖欢欢.民事诉讼法修改与民事证据制度的完善分析[J].法制与经济, 2014, 12:28-29+34.

[3]张卫平, 汪建成, 何家弘.诉讼法修改与证据制度的完善[J].证据学论坛, 2012, 00:197-208.

[4]李浩.民事证据制度的再修订[J].中外法学, 2013, 01:197-219.

[5]宋春雨.&lt;民事诉讼法&gt;修改中完善民事证据制度的若干设想[J].法律适用, 2011, 07:22-24.

[6]程新文, 宋春雨.民事诉讼法修改中完善证据制度的几点构想[J].人民司法, 2011, 13:40-42.

[7]杨京梅.民事诉讼当事人收集证据制度研究[D].中国政法大学, 2014.

我国民事诉讼财产保全制度的完善 篇11

关键词：财产保全；适用；执行；担保

一、关于我国诉讼中财产保全制度完善的建议

（一）完善保全制度中关于担保的适用

1.适当减轻或免除特殊案件申请人担保数额要求

在诉讼前保全中，法律规定要求申请人必须提供担保财产才能启动财产保全程序。在诉讼中虽然是可以要求提供担保，但在司法实践中，法院几乎都是要求责令申请人须提供担保才给予财产保全。因此，建议要求申请人为提供担保因其申请财产保全担保与可能对对方造成的损失数额来进行担保，从而也可减轻申请人的负担。“众所周知，任何法律都有其局限性，制定法具有抽象性或原则性，社会生活是具体的、灵活的”。①特殊情形下建议法律在财产保全担保制度中应赋予法院相应裁量权，使当事人担保数额可以少于请求保全的数额，或以相当于保全不当可能造成保全数额来进行担保。

2.加强被申请人提供担保要求解除条件规定

我国《民事诉讼法》第95 条规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”。当被申请人提供担保要求解除保全时，除申请人同意接受外，还须符合提供担保要与原保全财产价值相当，也还要优于原保全物变现条件，利用等值原则和变现优先原则作为被申请人提供担保解除保全要求。根据这些要求，法院要严格予以审查被申请人提供担保是否符合解除保全要件，只有这样才能更加有利于财产保全制度完善实施。

（二）明确规定做出财产保全期限及完善保全范围

1.明确规定做出财产保全期限

由于除“紧急情况”以外的情况，法院从何时采取保全措施的期限没有明确规定，这将导致在审判实践中各级法院没有统一的时间限定，造成现实中各个法院执行法律不一。所以，建议法院在接到财产保全申请时，不管是在诉讼前紧急情况下，还是在诉讼中申请财产保全，都应在48小时内做出裁定。只有通过这种方式，各法院执行才能得到及时统一，从而能更好实施好财产保全制度。

2.对申请人担保财产也进行保全措施

在诉讼财产保全中，对申请人担保财产也进行保全，其目的在于当申请人提出财产保全错误而给被申请人财产遭受损失时能得到救济。如果不对申请人的担保财产进行保全的话，可能会使该担保财产毁灭、受损等其他原因，从而有可能会使在保全发生错误时，导致被申请人获得赔偿权利就无法得到保障。因此，在财产保全中，法院也要对申请人担保财产进行保全，可通过限制申请人处分其财产或暂且交由法院保管其财产等措施对申请人提供担保财产进行保全。

（三）完善保全执行制度

1.强化财产保全协助执行

司法实践中财产保全执行会遭到来自不同部门以及相关人员的阻力，他们不给予配合，影响了保全执行措施及时执行。这样的阻碍不仅给诉讼申请人带来了影响，而且也给司法部门带来了影响，这极大严重影响了诉讼财产保全的执行措施。因此，针对这样情形，建议增加其在执行中遇到相关部门以及相关人员采取措施来防止这样受阻情形存在。尤其是对于拒不配合法院执行、阻碍法院执行相关单位以及相关人员，法院可责令其履行协助义务外，还可以对相关人员以及主要负责人员或者直接责任人员给予罚款或者拘留等强制措施，也还可以向相关人员的所在单位提出一些司法建议等一些措施来减少受阻的情形出现，从而来保障财产保全有效执行，使得申请人的利益可以得到很好保护免受可能遭受的损失，同时，也维护了司法权威。

2.规范财产保全裁定执行

由于法律没有明确的规定法院做出财产保全裁定时间以及裁定后的执行时间，从而在司法实践过程中，以至于各个法院的做法不统一。这样就很不利于提高法官办案效力，不利于及時解决问题，不利于司法的统一性。虽然，民事诉讼法第92条中规定：“裁定财产保全措施的，应当立即开始执行。”但是在实践中法院实施执行存在两种情形，一种是法院在裁定书做出送达被申请人后采取保全，另一种是法院在送达法律文书给被申请人时就采取财产保全。针对这样的情形，导致法院做法不一，这往往使申请人的利益带来一些威胁。因此，建议规定法院在做出裁定后立即执行，也可以先执行再送达，其目的为了防止给被申请人转移、隐匿、挥霍保全财产的机会。这样从而来更加有效维护申请人的合法权益，有利于财产保全更好实施。

综上所述，我国民事诉讼法规定财产保全制度具有非常重要的意义，其实践价值尤为显著。诉讼保全制度的实施不仅有利于维护当事人的合法权益，而且也有利于人民法院的审判权威，保证人民法院的生效判决顺利进行。但是，在诉讼财产保全制度中存在一些细节上的不足，一些规定过于简单，其一些规定没有统一标准，以至于使司法实践活动过程中没能得到很好的实施。为此，使得这些缺陷得以改善，应健全诉讼财产保全制度，调整好财产保全措施与相关程序的关系，才能很好地行之有效运用财产保全，从而来维护生效判决权威，维护当事人的合法权益，维护法律尊严和审判工作权威，促进司法的公正与效率，也更好实现民事财产保全制度的价值。

注释：

①张文显.法理学[M].北京：法律出版社，1997：374.

参考文献：

[1]廖中洪.民事诉讼改革[M].北京：中国检察出版社，2005：434-438.

[2]江伟.民事诉讼法[M].北京：高等教育出版社，2008：239-246.

[3]邵明.民事诉讼法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007：386-388.

[4]潘剑锋.民事诉讼原理[M].北京：北京大学出版社，2001：226-229.

[5]高桂英.民事诉讼理论与实务[M].北京：高等教育出版社，2004：132-138.

作者简介：

民事证据保全 篇12

一、目前法院民事法官对电子证据的应用困境

(一) 缺乏统一审查标准

关于传统证据的法律规则已经日趋成熟, 因此, 法官判案时对电子证据的审查标准和依据只能依据传统证据的相关规定, 当传统证据规定不适用于电子证据的情况下, 大多数法官是依据经验来进行审判。

(二) 判断电子证据证明力的能力有限

民事法官对电子证据的把握难度大, 造成这种结果的主要原因是电子证据的专业性和隐蔽性。以笔者所在法院为例, 全院民事法官26名, 其中具有理工科背景的有2名, 基于这种情况, 法官判断电子证据证明力与否和证明力大小的能力十分受限。

(三) 现行法律对电子证据尚无统一定论

虽然新《刑事诉讼法》和新《民事诉讼法》中将“电子证据”列为证据的一种, 但与其相配套的法律法规还未跟上。

二、电子证据的审查规则

因为没有系统的电子证据相关审查规定, 笔者在这里浅谈一下所在法院, 民事法官在司法实践中是如何在审理阶段对电子证据加以审查, 以分析判断其是否具有证明力和证明力的大小。

(一) 真实性的审查

1. 审查方法

一是自认。当事人一方提交电子证据时, 通过庭审现场一系列的现场操作和演示, 如果另方当事人没有提出异议, 那么该证据属于双方都认可的状态, 法官一般认定该证据具有真实性。二是公证。若公证机关在诉前对电子证据进行了科学和合法的公证, 公证过程主要是通过连续性的录像方式所展示给法官, 则法官是完全信任公证机关的。三是鉴定。当电子证据的真假不定时, 法官可以邀请具有专业资质和技能的机构和人员利用相关技术手段对电子证据进行鉴定, 必要时要求机构代表和工作人员在法庭审理时作出充分的鉴定说明。四是比较。法官在审理案件时, 从一个独立的电子证据中无法直接判断出它的真实性, 但是可以通过将这个独立的电子证据与案件的其他证据相结合、相对比, 通过综合分析来判断。

作为基层法院, 民事法官主要采用自认和公证两种方式。

2. 审查内容

审查内容因审查方式的不同而不同。自认的审查内容包括现场操作和演示步骤;公证的审查内容包括公证书等;鉴定的审查内容包括专业机构和工作人员的陈述;比较的审查内容包括独立的电子证据与案件其他证据之间的关系等。

(二) 关联性的审查

关联性的审查关键在于电子证据的内容欲证明什么事实, 该事实是否是在案件中为实质性问题, 内容对解决民事纠纷有无实质性的意义。关联性的审查与法官的审判年龄和经验有直接关系, 法官的自由裁量权将会根据个人经验而导致尺度大小不一, 甚至不同地区、不同法院、不同法官对同案中同一个电子证据的认定都可能不一样。

(三) 合法性的审查

证据的合法性是证据的核心, 是证据在法律上能否允许其作为证据的资格, 是证据能否成立和被采用的关键因素。 (1) 根据电子证据真实性审查的判断环节, 判断电子证据的合法性主要是在前者的判断环节中审查这些环节中是否出现了不合法的因素, “以及这些不合法的因素是否足以导致必须将这以证据排除” (2) 。

三、电子证据证明力的认定标准

证据的证明力“是指证据在证明待证事实上体现其价值大小与强弱的状态或程度” (3) , 法官在考察电子证据证明力时, 关键是要确定证据在多大程度上对案件事实起到证明的作用。在司法实践中, 通常法官评判个案中电子证据的证明力大小一般是凭借自己的审判经验。

(一) 关联程度的认定

关联程度的认定通常是将电子证据与案件的待证事实联系在一起, 研究两者间联系的密切度, 从而衡量证明力的大小。有学者认为, 在判断电子证据与案件的待证事实之间的关联程度如何, 可以从以下几个方面考虑:一是所提交的电子证据予以证明怎样的待证事实, 二是该事实是否为案件的实质性问题;三是所提出的电子证据对解决案件中的争议问题有多大的实质性意义。 (4)

(二) 可靠程度的认定

可靠程度的认定是应当从电子证据的真实程度和能够证明案件事实的真实程度入手, 加上与其他证据、案情的关联程度, 来判断电子证据的可靠程度。司法实践中民事法官在对可靠程度的认定上不能单靠自由心证主义, 还需借助外力。

(三) 完整程度的认定

电子证据完整程度的认定主要是审查该证据所表现出的信息内容是否受到了恶意的篡改和攻击。完整程度的认定也需要求助于相关的技术专家。

四、立法建议

我国应当借鉴外国一些设计电子证据的电子商务立法, 在现有法律体系增设涉及电子证据的相关法律。

(一) 明确电子证据的审查规则和证明力的认定标准

电子证据的审查规则和证明力认定标准是案件审理公平公正的关键, 因此应尽可能的缩小民事法官自由裁量的空间, 在立法上明确电子证据的审查规则和电子证据证明力的认定标准至关重要。

(二) 建立多层次、体系化的电子证据法律规范

从国际上和国外的电子证据立法情况来看, 立法内容有详有略, 详略得当, 出发点是法理性条文与操作性条文结合, 旨在构建多层次的电子证据法律规范。同时“电子证据立法应有主有次, 以点带面” (5) , 这样才能保证电子证据具有广泛的适用范围和在法律适用中运用自如。

(三) 建立电子证据的公证机制和鉴定机制

考虑到电子证据多媒性、专业性和脆弱性的特点, 民事法官关于电子技术知识的受限, 以及追求电子证据最大限度的真实性、合法性、可靠性, 还原案件事实真相, 应当建立一套科学、完备的电子证据认证机制。该认证机制建设主要包括“ (1) 建立各级认证中心, 负责发放和管理数字证书。 (2) 建设数字签名系统, 提供对信息来源的确定并能检测信息是否被篡改。 (3) 发放数字证书, 在网络中标识各方身份。” (6) ;认证主体包括专业性强的电子证据公证机构和鉴定机构;认证客体包括对电子证据在各环节中的真实性、关联性和合法性以及关联程度、可靠程度和完整程度。

注释

11 李汉昌.论证据的合法性[J].法商研究 (中南政法学院学报) , 1999 (5) :8.

22 何家弘主编.电子证据法研究[M].北京:法律出版社, 2002:30.

33 何家弘主编.电子证据法研究[M].北京:法律出版社, 2002:134.

44 何家弘主编.电子证据法研究[M].北京:法律出版社, 2002:150.

55 刘品新.中国电子证据立法研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2005:184.