诉讼中证据保全

诉讼中证据保全（精选12篇）

诉讼中证据保全 篇1

1 财产保全的概念

财产保全, 是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中, 对利害关系人或者当事人的财产或者争议的标的物, 依据利害关系人或当事人的申请或依据法院的裁定, 所采取的一种强制性措施。财产保全是民事诉讼中诉讼保障制度的一项重要内容, 也是我国民事诉讼法的重要制度之一, 对于保证人民法院生效裁判的顺利执行, 维护当事人的合法权益, 具有重要的作用。

2 财产保全的种类

以当事人申请的时间为标准, 财产保全可以分为诉前财产保全和诉中财产保全。诉前财产保全, 是指在起诉前, 利害关系人因情况紧急, 不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害, 而向人民法院提出财产保全的申请, 人民法院根据其申请对相关财产所采取的一种保护措施。诉中财产保全, 则是指案件受理以后, 对于可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决不能执行或难以执行, 对方当事人向人民法院申请采取财产保全措施, 或者当事人没有提出申请, 人民法院认为必要, 而依职权裁定采取财产保全措施。

诉前财产保全与诉中财产保全的区别:

第一, 提起的主体不同。诉前财产保全, 只能由利害关系人依申请向人民法院提起。这里的利害关系人, 不仅包括民事权利义务关系发生纠纷的双方当事人, 也包括对民事权利负有法律上的保护责任的人;诉中财产保全, 可以由当事人依申请而提起, 也可以由人民法院依职权而提起。当事人依申请提起的, 一般是由原告一方提起, 但也不排除被告一方提出财产保全的申请。在当事人没有提出申请的情况下, 人民法院在认为必要时也可以依职权而提起。

第二, 当事人是否必须提供担保不同。诉前财产保全, 根据《民事诉讼法》第93条第1款的规定, 申请人“应当”提供担保, 不提供担保的, 人民法院驳回申请;而诉中财产保全, 根据《民事诉讼法》第92条第2款的规定, 人民法院“可以”责令申请人提供担保, 人民法院不要求的, 当事人无须提供担保。

第三, 人民法院做出裁定的时间不同。诉前财产保全, 人民法院必须在接受申请后的48小时内作出裁定, 立即开始执行;而诉中财产保全, 人民法院在接受申请后, 只有对情况紧急的, 才必须在48小时内作出裁定, 对情况不紧急的, 则法律没有明确的时间限制。

3 财产保全的范围

《民事诉讼法》第94条第1款规定:“财产保全限于请求的范围, 或者与本案有关的财物”。所谓“限于请求的范围”, 是指被保全的财物的价额应当与当事人权利请求或诉讼请求的价额大致相等, 人民法院应当根据当事人的权利请求或者诉讼请求来合理确定财产保全的范围, 而不能任意裁定财产保全的范围。这样规定, 是因为若保全范围小于请求范围, 则达不到保全的目的, 权利人的权利就不能全部实现, 从而损害申请人的合法权益;而保全范围大了, 就可能损害被申请人的权益, 造成其不应有的损失。当然, 这种大致相等不能仅仅理解为只是当事人请求人民法院判令债务人履行的债务数额, 还应当包括当事人因为诉讼而造成的其它损失。所谓“与本案有关的财物”, 是指被保全的财产应当是利害关系人之间发生争议的而即将起诉讼的标的物, 或者是诉讼当事人之间发生争议的标的物, 或者是与本案的标的物有牵连的物品。相关财物是抵押物、留置物的, 可以采取财产保全措施, 但抵押权人、留置权人享有优先受偿权。

4 财产保全的程序

(1) 申请。

诉前财产保全, 由利害关系人在起诉之前向有管辖权的人民法院提出申请;诉中财产保全, 当事人可以在起诉的同时申请也可以在起诉之后申请。

(2) 担保。

诉前财产保全, 申请人应当提供担保, 不提供担保的, 人民法院驳回申请;诉中财产保全, 人民法院可以责令申请人提供担保, 申请人不提供担保的, 驳回申请。

(3) 裁定。

诉前财产保全, 人民法院接受申请后, 必须在48小时内作出裁定;诉中财产保全, 人民法院接受申请后, 对情况紧急的, 必须在四十八小时内作出裁定。裁定一旦作出即发生法律效力, 当事人不服不得上诉, 但可以申请复议一次, 复议期间不停止对裁定的执行。

(4) 解除。

诉前财产保全, 申请人在人民法院采取保全措施后十五日内没有起诉的, 人民法院应当解除财产保全;被申请人提供相应数额并可供执行的财产作担保的, 人民法院应当解除财产保全。

(5) 赔偿。

如果财产保全的申请有错误, 被申请人因财产保全而遭受损失的, 申请人应当承担赔偿责任。

5 财产保全的解除

第一, 申请人在法定的起诉期间内不起诉的。

这是因为诉前财产保全是以申请人在申请财产保全后的特定期间内向人民法院提起诉讼为条件的, 如果申请人不起诉, 从保护被申请人的合法权益出发, 人民法院应裁定解除保全措施, 民事诉讼法规定的起诉期间为十五天。

第二, 被申请人提供担保的。

民事权利义务关系是否确定, 有待于通过审理作出裁判。但是, 只要被申请人向人民法院提供了担保, 就消除了将来的生效判决不能执行或难以执行的危险, 财产保全也就没有必要存在, 人民法院应裁定解除保全措施。

摘要：财产保全是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中, 对利害关系人或者当事人的财产或者争议的标的物, 依据利害关系人或当事人的申请或依据法院的裁定, 所采取的一种强制性措施。财产保全是我国民事诉讼法的重要制度之一, 正确理解这一制度, 对维护我国民事判决的实效有着十分重要的意义。将从财产保全的概念、种类、范围、程序、解除五个方面对其进行分析, 以加强对这一制度的正确理解。

关键词：财产保全,申请,起诉,标的物

诉讼中证据保全 篇2

民事诉讼中的财产保全

财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.一财产保全的种类

民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

(一)、涉外财产保全

涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存

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赢了网s.yingle.com 在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：

1启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院起诉，涉外诉前保全措施采取后，申请人提起诉讼的期限为30日，而不是15日。对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。

在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。

涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避

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赢了网s.yingle.com 免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”

(二)、国内财产保全

在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，.而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，总结了以前的审判实践的经验，结合改革开放和社会主义商品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。

就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。

1.诉前财产保全

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诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及起诉，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在起诉前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢? 根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件：

第一，必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

第二，必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。

第三，申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。

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以上三个条件必须同时具备，缺一不可。

人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定;对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。

申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内起诉，可以向对案件有管辖权的法院起诉，也可以向采取财产保全的法院起诉。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的起诉。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不起诉的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。

2、诉讼财产保全

诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。

当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能

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赢了网s.yingle.com 采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：

第一，必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。

第二，采取诉讼保全的案件应当具有给付内容，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。

第三，诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。

第四，申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。

当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措

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人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行;虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。

3.诉前财产保全和诉讼财产保全的区别

诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：

(1)、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定;诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定;

(2)、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于起诉时，或起诉后判决前提起;诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于起诉前提起;

(3)、诉讼保全，又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时，申请人可以不提供担保，而当事人依法提出保全申请时，应当提供相应的担保;诉前保全申请人在法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com 申请时，也必须依法提供相应的担保。

可见，诉讼保全和诉前保全一样，也不是审理民事案件的必经程序，只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行，对有关财物采取一定的强制措施，限制其权利随意处分。

二、财产保全的管辖及申请

无论是诉前保全，还是诉讼保全，都必须依法向有管辖权的法院提出，对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及，这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。

(1)一般情况下，民事诉前证据保全可由被申请人(被询问人)居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。

(2)申请保全的证据具有较强的专业性时，也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。

(3)申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可由某一保全机关统一进行保全。

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(4)利害关系人在申请诉前证据保全时，可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择，人民法院都是当然的保全机关。

如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的，那么在案件进入诉讼程序后，保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院，由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的，应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的，前述保全行为均自行失效。

还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施，由原一审法院依当事人申请或依职权采取，一审法院制作的财产保全裁定，应及时送报二审法院。

三、保全财产的监督及费用负担

人民法院基于申请入的申请，以裁定的方式做出保全决定后，可通知有关单位免责进行监督，所谓有关单位，是对保全的财产进行监督的单位，比如，扣押航空器，一般由航空机构进行监督。监督是为防止所保全后的财产被转移，以维护人民法院保全决定的严肃性，同时，也是

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四、财产保全的范围

无论是诉前保全，还是诉讼保全，其目的都是为了保证将来生效的法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法民事权益得到保护。我国《民事诉讼法》第九十四条第一款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”根据民事诉讼法规定，诉前保全的范围以申请人的权利请求为限，诉讼保全的范围以当事人的诉讼请求或者与本案有关的财物为限。(“与本案有关的财物”,有学者认为，是指争议标的物是特定物并且存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的可能时，财产保全措施应针对该争议标的物采取。另一种观点认为，“与本案有关的财物”是指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。还有一种观点则认为，“与本案有关的财物”是指本案的标的物以及其他可能影响本案执行的财物。)被保全财产的范围、数额、价值、应当与保全请求的范围、数额、价值相当。对于超出请求的范围、数额、价值，或者与本案无关的财物，都不应予以保全。诉讼保全的范围，在现实生活中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与本案无关，那么，申请人应该承担由此而造成的财产损失，承担有关赔偿责任，赔偿的范围应与造成的损失的范围相一致。

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五、财产保全的措施

对某项财产保全应具体采取什么保全措施，人民法院应根据案件的不同情况的需要采取相应的措施，根据民诉法第九十四条规定，财产保全措施有查封、扣押、冻结和法律规定的其他方法。具体来说，财产已被查封、冻结的，其他任何单位，不得重复查封、冻结：如被保全的对象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置权人仍享有优先受偿权;法院对不动产或特定动产进行保全可以采取扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，若由当事人负责保管的，其仍然可以以使用，但不得处分，若必要时，也可以查封或者扣押该项财产;对于当事人从事正常经营活动必须的财物，如需要采取保全措施，应尽可能采取查封、扣押、冻结以外的措施，如扣押权利证书、限制使用、禁止处分等。若被查封、扣押的物是季节性商品，鲜活、易腐、易烂以及其它不易长期保存的物品，人民法院可以责令当事人及时处理，或者由法院依法予以变卖，保存价款。

在保全措施中有一种“法律规定的其他方法”，根据最高院的有关司法解释，应理解为：被申请人如有预期的收益或到期债权，人民法院可以通知有关单位予以协助，限制被申请人支出;如被申请人对第三人到期债权，人民法院可以通知该第三人不得对被申请人清偿，该第三人要求清偿的，均由法院提存财物或价款。人民法院在采取保全措施时，法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com 应该依法进行，严格按照法定的程序，不得滥用职权。

六、财产保全的解除及救济

财产保全裁定送达当事人后，立即发生法律效力，当事人必须按照裁定的内容执行，财产保全裁定的法律效力一般应维持到生效法律文书执行时止，但如果当事人不服诉讼保全裁定，也可依法采取救济措施，当事人可以申请复议一次，设置和允许复议的目的，在于纠正不当裁定，减少或者避免可能造成的损失，为了保障当事人依法行使申请复议权，我国《民事诉讼法》中唯一可以称得上程序权利保障的条款是第九十九条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”所以法院应当在裁定书上注明“如不服本裁定，可以申请复议，复议期间，不得停止裁定的执行”，如裁定不当的，就做出新的裁定变更或撤销原裁定，此时财产保全即解除。那么何为解除?解除的条件是什么呢?解除即为去掉、消除之意，财产保全解除即为在法定条件下，解除对特定财产所采取的限制措施。根据我国民事诉讼法及最高人民法院有关司法解释，具有下列的可以解除财产保全：

1、诉前保全措施采取后，利害关系人在15日内末起诉的;

2、被申请人向法院提供担保的;

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3、申请人在财产保全期间撤回申请，人民法院同意其撤回申请的

4、人民法院确认被申请人申请复议意见有理，而做出新裁定撤销原财产保全裁定的;

5、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全己没有意义;

另外，在司法实践中对被申请人的银行存款、冻结的有效期限一般为六个月;六个月后，若当事人没有继续申请财产保全，原冻结措施自动解除。人民法院根据上述可以依申请人、被申请人的申请，或者依职权及时解除财产保全。在解除财产保全，人民法院应当发出解除保全的命令，解除保全是解除强制措施，因而解除令由法院派执行员执行。

七、申请保全错误的责任

申请人申请财产保全，在于维护自己的正当权益，但不得损害申请人的正当权益，-因此，如果申请人申请有错误，就应当承担一定的责任，这在法律上是对申请人和被申请人持之以平的。申请人申请错误的责任，一是，因财产保全使被申请人受损失的赔偿责任，二是，承担因促使监督，由被申请人支出的全部费用的责任。

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从上述中我们可以看出，我们国家在财产保全制度方面，规定的内容是比较详细的，做到既保护债权人的利益，又规定了给债务人造成损害时的赔偿责任。根据上述内容，前面我们所提出的几个问题也迎刃而解了。

总之，财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度，为了切实的保护利害关系人或者当事人的合法的民事权益，使将来生效的法院判决得到顺利、及时的执行，利害关系人或者当事人可在诉讼前或者诉讼中向有管辖权的人民法院依法提出财产保全，人民法院也可以依职权依法自行提出财产保全，使利害关系人或者当事人的合法权益得到及时、有效的保护。

物权法法律常识希望对您有所帮助，赢了网建议大家遇到问题根据实际情况进行判断，必要时可寻求法律在线咨询的帮助。

来源：（民事诉讼中的财产保全http://s.yingle.com/l/wq/323267.html）

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民事诉讼中证据交换制度研究 篇3

关键词：民事诉讼；证据交换；制度设置

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）32-0130-04

证据交换制度在2001年12月21日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）中已经出台。该制度在带动诉讼制度的变化，克服我国现行诉讼制度中存在的诉讼迟延等问题上体现了一些价值。但是，一个好制度的潜力要通过大力挖掘才能被人们所普遍接受，因此，笔者认为对证据交换制度尚需做进一步的思考。

一、证据交换制度的含义与在民事诉讼中发挥的作用

证据交换的基本含义是指原、被告双方在开庭前将双方准备在法庭上使用的证据向对方展示。证据交换是审前程序的重心。我国证据交换制度是对于我国过去很长一段时间盛行的民事诉讼“一步到庭”方式的反思。

所谓“一步到庭”，即开庭前，法官不接触当事人和证据，让当事人当庭举证、质证，法官不做任何涉及案件实质内容的准备活动，使开庭审理成为民事诉讼的中心环节。其本意是防止法官先入为主，强化当事人举证责任，强化庭审功能。但是，事与愿违。对当事人而言，当事人在此阶段处于被动等待庭审的状态，缺少诉讼程序本身所应具有的发动双方当事人积极参加诉讼，寻找解决纷争的内在动力。当事人只能通过在法庭上从对方获知新的主张和证据后，再组织己方的事实调查和证据搜集，或者提出新的诉求等，从而造成多次开庭，这显然不利于诉讼效率的提高。而且，当事人往往在庭审中甚至二审程序中才出示关键证据、新证据，使对方猝不及防而无法组织有效的反击。此种“证据突袭”方法已成为一种重要和常用的诉讼技巧。对法官而言，法官由于不清楚案情，造成开庭审理时的被动；或者在开庭前就做了大量调查，在对案情先入为主的情况下，使庭审流于形式，导致“和稀泥”式的调解或“先判后审”这样的流弊。

证据交换制度的设立同时也是借鉴普通法系证据开示（discovery）制度的结果。证据开示也是一种审前程序和机制，一种民事诉讼的当事人相互获取对方或者案外第三人持有的与案件有关的信息和证据的方法。证据开示源于16世纪下半期英国衡平法的司法实践，旨在防止当事人运用证据突袭的诉讼技巧而造成的不公平正义，法官运用自由裁量权进行的个案衡平。可见，证据交换与证据开示的实施背景是极为相似的。从诉讼价值上看，证据交换能够保障程序公正，提高诉讼效率。

（一）可以防止证据突袭，体现程序公正

通过证据突袭的方式达到的胜诉至多只能算是诉讼技巧上的成功，但是“审判和谐应当被视为是一种对事实真相的探求，而不能作为一种纯粹的竞技比赛的游戏——即着重于能否娴熟地运用诉讼技巧或在庭审过程中精心地安排一次次的突然袭击。”通过证据交换，当事人就可在开庭前详尽搜集证据，全面掌握对方的证据材料，有时间有条件在庭审之前对证据的合法性、关联性和客观性进行详细审查，为法庭辩论作好充分准备，从而有效地提高了法庭辩论的对抗性。更为重要的是，证据交换使证据被双方当事人公平享用，能够有效防止证据突袭，减少了诉讼中的技巧性因素、偶然性因素等作用，从程序上充分地体现了当事人举证、质证、辩论的平等性，使双方当事人将敌对的诉讼斗争变成比较公平的论战，最终促使案件事实在审判中的全面查明，真正地实现正义。

（二）可以提高诉讼效率

从法官的角度看，由于双方当事人在庭前证据交换过程中已将事实、证据和法律认识上的差异点明确化、限定化，因此，法官对争议焦点胸有成竹，在庭审过程中可有的放矢地引导当事人围绕争议焦点举证、质证，掌握庭审方向，发挥庭审功能。由于当事人在庭审中仅就争议焦点进行集中辩论，从而有效地提高了诉讼效率。据说，在法国民事诉讼中，法庭辩论通常每个案件不超过10分钟，稍微复杂一点的也只需20-30分钟，最长不过1小时。法庭辩论所费时间非常少，必然意味着争点非常集中，双方对该辩论和不该辩论的问题的认识非常一致。这与准备工作做得非常细致有关系。

从当事人的角度看，在“一步到庭”的诉讼方式中，当事人只能多次在法庭上一点一滴地从对方获知新的主张和证据，再一点一滴地进行案件事实及证据的调查研究和收集工作，这显然不利于案件集中、迅速地得到处理，不利于提高诉讼效率。从大陆法系国家的经验来看，“一步到庭”只适用于简单案件，而用于审理复杂的案件时，往往容易导致诉讼拖延，浪费诉讼成本。通过证据交换，当事人可以在开庭前全面获知证据情况，并集中收集证据，有效地节省了诉讼资源。而且，通过证据交换，当事人对诉讼结果可以形成合理的预期，有利于当事人在庭审前和解，使案件不再进入庭审程序。

可见，将争议焦点的整理、证据的集中展示、和解的可能都大大提高了诉讼效率。值得我们重视的是，庭前证据交换制度的上述两项诉讼价值不是并列的，而是有主次之分的。证据交换制度源于英美法系国家的证据开示制度，而证据开示制度设立的动因和目的就是为了消除证据突袭，保证对抗的公平性，效率只是该制度的附属产品。证据交换制度的上述两项价值的地位也同样如此。然而，这两项价值之间是会发生冲突的。目前不少法院实施证据交换制度只是为了提高审判效率，解决法院案多人少的矛盾，忽略了该制度在保障程序公正上的基本价值取向。这种不正确的价值定位导致了证据交换制度实施过程中一些不当做法。

二、关于证据交换制度的适用

20世纪80年代以来在美国的证据开示制度已经发展到了极致。一方面这一程序在相当大的程度上替代了正式开庭审理的功能，实际上构成了美国联邦民事诉讼程序的主体部分；另一方面又因开示程序自身存在的问题而成为美国民诉程序改革的焦点。主要问题是当事人及其律师在缺乏法院监督的情况下可以不受限制地向对方和第三者取得证据，导致了开庭前准备阶段过分消耗时间，结果是开庭的拖延和整个审判过程的长期化。同时，用于向对方收集证据或回应对方开示要求的资源大部分转化为高额的律师费用，使当事人的经济负担大幅增加，极大地提高了诉讼成本。

我国的《证据规则》是把证据交换制度的适用范围限制在“证据较多或者复杂疑难案件”的情形或者由审判人员酌情适用。笔者认为除适用简易程序审理的案件外，其他案件均应进行证据交换，因此该限制有所不妥。证据交换制度的基本价值在于保障程序公正，保障当事人诉讼权利平等，不搞证据突袭，当事人有权利在开庭前得知对方将要在庭审中出示的证据，并且这是当事人的一项基本权利，不应予以剥夺。所以无论案件是否疑难复杂，证据是否较多，一般案件都应进行证据交换。况且一个案件在不知道相关证据和不了解相关案情的情况下，一般不能确定案情是否疑难复杂。至于适用简易程序审理的案件，由于该类案件权利义务明确，事实清楚，不必拘泥于固定的格式，反之则未免画蛇添足，与实行证据交换制度达到提高诉讼效率之目的相悖。马上就有人提出这样的疑问，证据不多、案情也不疑难复杂的案件进行证据交换是否也与证据交换制度的提高诉讼效率之目的相悖呢？笔者认为对这个问题的回答应当从证据交换制度的两个诉讼价值的衡平中出发。证据交换制度的两个诉讼价值是公平和效率。

公平和效率一直是有冲突的，有时为了实现公平，不得不牺牲效率，有时为了提高效率又不得不牺牲公平。大多数情况下，人们是在公平与效率之间找到一个尽量恰当的点，实现“兼顾公平与效率”。但是首先必须明确公平在价值体系中处于最高位阶，是“价值王国的帝王”。任何情况下都应实现基本的公平，然后才能涉及其他价值；其次也要看见效率是对公平价值的必要补充，没有效率的公平也是一种不公平。那么在证据交换中如何实现“兼顾公平与效率”呢？笔者认为如果证据交换制度只限于疑难复杂案件适用，在多数案件中无法实现程序公正，显然过于追求效率而牺牲公平。但是，如果仅把适用简易程序的案件排除在证据交换制度之外，则在多数案件中能够实现公正；再对交换证据的方式进行一定的灵活处理，则又能够提高效率，可以在一定程度上“兼顾公平与效率”。

（一）对证据交换方式的思考

《证据规则》把证据交换的方式规定为“在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由”。笔者认为证据交换的方式可以根据案情的不同，采取简易交换和复杂交换两种方式。

1.交换证据目录及证据复印件

该种方式适用于证据不多、案情不复杂的案件，或者当事人在外地，交换证据不便的案件，是一种简易交换。采用该种方式时，由法院在送达起诉状副本、传票、应诉通知书的同时确定提交证据的时间，然后把一方的证据目录及证据复印件送达对方即可，无须双方同时在场，并且可由书记员完成。日本的新民事诉讼法也有类似的做法，如果当事人居住于相隔很远的地方或在其他相当的情况下，法院在听取当事人意见之后，可以决定进行通过书状的准备程序，即当事人不出庭，通过提出准备书状等方法整理书状等方法整理争点和证据。在简易交换过程中，如发现双方提交的证据较多，案情较复杂，也可转换为审前会议的形式。这样做的好处是：第一，保障了当事人知晓对方的证据材料，体现了程序公正，而且由于证据的全面提交，同样可以起到整理争议焦点、固定证据的作用；第二，由于不需要当事人在法院当面进行证据交换，节省了诉讼成本，尤其对外地当事人更是如此；第三，由于只有送达活动，无须召开审前会议，使审前准备阶段不致过分消耗时间，并在庭审过程中一并质证，从而提高了诉讼效率；第四，由于审判人员可以不参与这一活动，节省了审判资源。

2.审前会议

该种方式适用于证据较多、案情较疑难复杂的案件，是一种复杂交换。与前一种方式相比，审前会议可以比较集中地进行证据交换和质证，并且由于双方当事人的“面对面”，使调解工作较易进行。《证据规则》对采取审前会议的证据交换方式已作了规定，只是名称上没有以“审前会议”称呼，在此就不再赘述。

（二）对证据交换主持人的思考

在西方发达国家，就证据交换主持人这一问题，基本上不存在争议。因为西方国家有发达的律师队伍作保障，法律规定多数案件由律师强制代理，或者已经形成了绝大多数案件由律师代理的社会现象，因此许多活动是由律师完成。例如在法国民事诉讼中，法官在审前准备程序中的作用主要是主持预审、指挥程序的进行，以提高诉讼效率。在具体运作上，当事人向对方送达准备书状和传达书证，是由当事人（或者通过诉讼代理人）自发进行的，法院不加干涉。而且审前程序的绝大部分是由当事人及其律师亲自完成，法官并不越位代行。各方当事人借助律师的专业知识可以较快地完成证据交换、证据固定、焦点整理、和解工作等。至于证据交换的主持人由谁担任，大家并不是太关心。

我国有所不同，律师队伍有待扩大，强制诉讼代理（律师代理）尚需经济的支撑。法官不得已成为主持证据交换的主角。那么由谁担任主持人会比较合适呢？理论界有几种看法：由合议庭成员主持；由书记员主持；由立案庭主持；由助理法官主持。《证据规则》只规定了由审判人员主持，未具体化，也无禁止性规定。现分别情形论述如下。

1.由合议庭成员主持

由合议庭成员主持证据交换能够最有效地节约审判资源，但是合议庭成员是案件的裁判者，裁判者与证据交换主持者合二为一，必然导致法官在正式开庭审理之前就已经通过交换证据，审核诉讼材料对案件预先进行审理，在此基础上形成对案件的先验性认识，而难于了解案件事实的真相。心理学的理论表明：如果裁判者享有事实调查之权，则他很可能一边在收集、调查证据，一边对证据的意义和内容做出判断。这种判断做出的时间一般都在有关案件事实的证据收集、提供完成之前。更为不当的是，它一经形成，便具有固定化和持久化的特性，一般情况下很难再予改变。这一预断形成之后，又反过来对庭审调查的内容及方向起着能动作用。这时的庭审调查，目的主要在于证实裁判者预断的正确性。其结果，本来正常进行的庭审调查，因为其间不自觉地渗入了裁判者的预断因素，而改变了它的整个意义。甚至法官在开庭之前通过证据交换就已对案件事实了如指掌，开庭审理的实质过程可以说在开庭前即已完成。那么，开庭审理还有什么意义呢？此种做法直接违背了程序公正的公开性和民主性要求。应当说，这是一种既无准备程序阶段，也无真正意义上的集中开庭审理阶段的单一性审理结构。

2.由书记员主持

书记员主持证据交换可以克服法官介入所产生的弊端，能够缓解法官的工作压力，还可以达到培养书记员的效果。但是，审前会议中对证据的质证、认定等从根本上说是一种审判活动，只能由审判人员来行使。而且，争议焦点的整理需要长期的审判经验，较高的法律素养，书记员难以适应这样的要求。如果整理不出争点或者整理出的争点有误，反而会增加审判人员的工作量，还可能误导庭审的方向。所以由书记员主持审前会议弊大于利。

3.由立案庭的审判人员主持

由立案庭的审判人员主持证据交换在理论上不存在什么问题，但是应当考虑到实际执行中的方便与否。首先，业务庭人员对案件争点的整理可能比立案庭人员完成得更准确、更得心应手。毕竟，业务庭人员长期审理案件，在审判经验上、在对法律法规的掌握上更胜人一筹，整理案件争点对他们来说更容易。其次，在证据交换完成后，需要主持人向合议庭报告争议焦点，这中间有一个沟通过程。本庭人员的相互沟通比两个部门人员的相互沟通显然更方便，更有利于合议庭人员对案件的把握。最后，由立案庭人员主持不利于领导监督其工作的完成情况。究竟证据交换工作完成得如何，争点整理得是否恰当，工作上是否有疏于懈怠之责，合议庭人员应该最清楚。但是，合议庭人员所属庭室的领导与立案庭的领导不是同一人，在表彰先进、追究责任时可能会因部门的原因出现差错。

4.由助理法官主持

虽然实行法官助理制的说法早已在全国铺开声势，但是目前还停留在改革设想的阶段，尚未在全国运行。法官助理的职权范围究竟是什么尚不明确，是否有权签署调解书或者撤诉裁定都未可知。故笔者对助理法官作为审前会议的主持人是否不当不加以评论。

经过上述分析，笔者认为由业务庭的审判人员（合议庭成员除外）主持审前会议较为适宜。虽然表面上看来这会增加业务庭的工作量，因为更多的人参与了同一案件的审理过程，但是由于证据交换的运行，合议庭的工作量已大为减少。而且，证据交换制度最终服务于程序公正，保障当事人的平等对抗性，提高诉讼效率只是附随该价值的产物。此外，这样还会避免合议庭成员在庭审前与当事人接触，可以将当时人与合议庭成员在庭审前分割开来，在制度上提高司法公平性。

三、对证据交换制度相关的配套制度设置的几点思考

证据交换制度不可能单独存在，必须有与其相配套的其他制度设置才可能确保其功能的发挥。《证据规则》中已经设置了举证时效制度、证据失权制度等。但是，笔者认为仅仅如此是不够的，还需要设置或者完善以下几项制度。

1.引入强制开示制度

英美国家的证据开示程序赋予双方当事人一种诉讼权利，即可以要求对方当事人在开庭审理之前出示与案件有关的信息和证据，除非这种要求有悖正当性。该程序可以帮助当事人双方了解掌握对方对案情的认识，以便明确争执焦点，并可获得证据线索。该功能集中体现在质问书与自认的要求这两种开示方法中。质问书与自认要求是一方当事人以书面形式就案情、证据所在、对方关于特定事实的认识或主张等情况直接向另一方当事人提问，被询问的一方在一定条件下有义务如实回答，且这些回答在此后案件的审理中往往对回答者本身具有约束力。当然，美国联邦民事诉讼具体规定了能够向对方取得的证据之范围、拒绝出示证据的保密特权、无正当理由而不回应对方提示证据的要求时所受制裁等规则。这种强制性的证据开示为当事人提供了收集证据的强有力手段，集中体现了现代社会所强调的诚实信用原则。笔者认为我国在对该制度进行进一步的研究探讨之后，可以借鉴该制度。毕竟该制度对法官而言，有利于发现真实，防止掌握信息的一方当事人隐匿实情；对当事人而言，有利于其了解到有利于对手的那些信息并收集、提供己方的证据。

2.设立调查令制

证据交换制度运行的前提是当事人能够收集到其应该收集的证据，否则交换从何谈起。但是，现实生活中，作为证据持有人的有关单位、有关部门出于种种考虑往往不予配合，当事人也无可奈何。如果出于此类事由无法收集到的证据全部由法院调查，则我国的诉讼模式又将回到从前的“超职权主义”模式，此路显然已经走不通了。那么，作为对国外司法实务的学习，调查令是一个可资借鉴的制度。原因是：首先，当事人收集证据具有自身天然优势.当事人收集证据具有两大优势：一是情况熟悉，当事人都亲自参与了纠纷的发生与发展的全过程，哪些证据材料能够证明其主张也是当事人最清楚的，可以向法庭提供比较充分的证据材料。二是积极性高，因为证据收集状况直接关系到将来的诉讼能否成功，没有人比当事人自身更热衷于证据的收集了。其次，当事人收集证据能力参差不齐，这种情况在主观上具有不同证据意识的人举证能力就会有明显的不同，除了通过法制宣讲和个人法律意识的提高升华以外，具体的法律制度是无法保障一个个体切实提高自身的证据意识的。最后，在客观上经济条件不同的当事人收集证据的能力也大相径庭。经济条件好的，可以通过聘请优秀的律师获得较好的法律服务，获得一些收集证据的技巧，提高证据质量，更有可能在诉讼中赢得胜算。这些主客观原因的存在导致当事人在证据收集方面存在较大的差距。

民事诉讼当事人较刑事、行政诉讼收集证据任务更沉重。在我国刑事诉讼中，证据材料主要由公安机关和检察院收集。一般来说，这些具有公权力的国家机关在收集证据方面不会存在很大困难；行政诉讼中，原告需要收集的证据材料远远少于民事诉讼。作为被告来说，由于实行被告先取证后裁决的规则，所以一般来说，被告也不存在取证困难的问题。而民事诉讼是平等主体的私权纠纷，法院居中裁判，“谁主张、谁举证”举证责任制度使收集证据成为当事人的重要任务，相比较而言，当事人证据收集的责任显得沉重很多。

当然也有人提出我国的政治制度与西方的三权分立制有所不同，该制度如在我国运用，将会遇到不可逾越的障碍，但是也应该看见调查令在我国虽然不会畅通无阻，但是也不会一事无成，毕竟可以发挥一定的作用。当事人角度来说，通过法律直接规定的手段和程序保障获得证据材料可以减少时间和费用的无端耗费，降低取证成本；而且双方通过去取证的双面互动能够在庭审前清楚了解对方的主张、证据情况，对诉讼结果易于作明确的估计，进而能使双方达成共识，使庭前和解或其他方式于庭前化解纠纷成为可能；若不能，审前对证据材料的充分准备也可以避免因证据材料不足重复多次开庭而增加成本投入，最大限度地提高诉讼效益。如果辅以一定的强制性，则其作用的发挥可能更大。例如，有关企事业单位不予配合时，可处以一定的罚款，情节严重的，对主要责任人处以一定期限的拘留；有关国家机关不予配合时，当事人可以该机关负有作为义务而不作为提起行政诉讼，或者直接实施民事制裁。在这样的强制性措施保障下，调查令应该能够发挥积极作用，并为证据交换制度的顺利运行打下基础。

3.深化证据失权制

《证据规则》仅就当事人逾期提供证据规定了证据失权制。笔者认为证据失权的情形不应仅限于此。实践中有可能出现当事人虽然如期提交了证据材料，但却拒绝参加证据交换程序的情况。《证据规则》未就该种情形规定相应的法律后果。这必然造成部分当事人对证据交换程序的漠视，造成对证据交换程制度的损害。我国民事诉讼法也只对当事人无正当理由拒不参加庭审规定了缺席判决或者视为撤诉的法律后果。但是就无正当理由拒不参加证据交换的情形，不可能参照此规定执行。毕竟证据交换只是审前程序的一部分，而非庭审程序。笔者认为如果当事人无正当理由拒不参加庭审，可视为对对方当事人的证据失去了质证的权利，视为对对方证据的认可。在这样的法律后果约束下，当事人必然会有所忌惮，而不再任意拒绝参加证据交换。

4.强化强制答辩制

《证据规则》第32条明确了“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩”，实际上肯定了强制答辩制。这样规定正是为了平衡当事人在举证上的诉讼机会的平等，在被告已经了解原告的诉讼请求及理由时，必须给予原告同样的机会和权利了解被告的答辩，否则就会在双方当事人之间产生诉讼机会上的不平等。然而，《证据规则》却没有规定被告未提出答辩的后果。笔者认为有必要明确被告不履行答辩义务的法律后果，否则强制答辩制有名无实。从各国立法例来看，答辩失权大致有两种模式：一是答辩期间作为答辩权行使的法定要件，丧失答辩权的结果是法院直接承认一审原告或二审上诉人（有证据支持）的权利主张和上诉请求；二是法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日，要求被告在第一次期日到庭并提出答辩状，没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩状的，丧失以后进行答辩的权利。普通法国家多属前种模式，大陆法国家多采取后一做法。笔者认为第一种做法在我国比较可行。因为第二种做法要求举行早期的第一次答辩，不仅增加了当事人的诉讼成本，而且加重了法官的负担，不利于提高诉讼效率。第一种做法相对第二种做法，后果更为严重，但是这种严重后果必然促使被告在答辩期内提出答辩状。

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[6]王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京：中国法制出版社，2001.

诉讼中证据保全 篇4

要想打好债务纠纷官司，在向人民法院提起诉讼时，原告(债权人)必须提供下列证据：

一是能证明与被告之间存在债权的证据材料。如合同、借条、收据、欠条等;二是自己已履行义务而被告逾期不履行义务的证据。如钱款在何日何地通过什么方式交给了被告，而被告到期仍不归还，最好能提供与债权、债务人无关系的证明人;三是如有担保人或介绍人，必须要提供担保人或介绍人的姓名、性别、年龄、工作单位、家庭住址，若是单位担保，须提供单位名称、地址、法定代表人等情况;四是提供有关被告不履行义务的原因的证据。

被告主要提供足以证明债务已经履行或者已经发生变更、取消的证据材料。若提供的是带有伪造、欺骗性质的材料，则要承担法律责任。

民事诉讼证据在适用中存在的问题 篇5

一、证明责任的属性与司法解释内容的兼容

证明责任，又称举证责任，是指当事人就诉讼上的特定待定事实，根据证明责任分配规则，为了满足法官形成某种确信心证的需要所应负担的相应责任。我国民事诉讼证据制度中仅管以“谁主张，谁举证”的责任原则为基本点，但法官都以裁判者的角色居中裁判，享有“心证”的职权。证明责任又分为行为责任和结果责任，证明责任是指当事人为避免不利裁判所承担风险而向法院提供证据证明其主张的事实存在的……

所谓结果责任，亦称客观的证明责任，或称实质上的证明责任，它指当诉讼进行到终结而案件事实仍处于真伪不明状态时，主张事实的人则要为此承担不利的诉讼后果。对行为责任的履行，其目的是为了防止结果责任出现。承担结果意义上证明责任的可能性的存在，是促成当事人必须履行行为意义上的证明责任原因。该种原因可以从两方面加以分析，承担行为责任的系在原因是法律规定当事人对自己的所主张的事实应当提供证据证明，其内在原因是为了避免当出现事实真伪不明状态时对其可能造成的不利诉讼后果。行为责任的履行正是适应了这一裁判机制。因此，当事人在提供证据证明他所主张的事实，并为法院所接受之后，即履行了行为责任，其法律效果是避免承担不利的诉讼后果。

由此可知，证明责任在本质上具有双重性，即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任，前者指当事人对所主张的事实负有提供证据的责任;后者指当事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。所以，证明责任的法律性质为败诉风险负担。

二、对当事人证明责任的司法救济与限定

在诉讼上由于实际证据裁判主义，凡当事人提出诉讼请求，必须就这种诉讼请求所根据的事实主张提出证据加以证明，凡未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，该诉讼请求就不能得到裁判上的支持。

《民事诉讼证据若干规定》更加明确了当事人的证明责任以及不能提供有效证据证明其事实主张所应当承担的不利诉讼后果。据此，应从证明责任的角度将审判上所认定的案件事实与客观上所实际发生的那种事实在一些情况下相互区别，以客观地反映诉讼论在审判上的这种特殊性。为此，《规定》第3条针对我国目前当事人证明意识和证明能力上所出现的薄弱环节，要求人民法院应当在诉讼上负有向当事人阐明证明的要求及其法律后果的职责，以促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地提供证据。

在民事诉讼中，当事人对提供证据证明其事实主张的行为能力将在相当程度上直接决定着诉讼后果。我国目前法官的总体素质尚无法保障在当事人因客观因素证明能力受限制时，一方面予以必要救济，另一方面还要同时保障在诉讼上给双方当事人提供平等攻击与防御的机会。当事人委托律师为其诉讼代理人的，经当事人申请，人民法院可以签发调查令，由委托律师调取证据。调查令因故未使用或者被调查人不能提供证据的，应当在调查令的有效期间届满后缴还人民法院，并说明未使用或者被调查人不能提供证据的情况。作为诉讼证据的合法性问题，由作为一方当事人的律师前去调查，收集是欠妥当的，因为，由法官发出的这种命令，应针对诉讼外的第三人，而由一方当事人的律师持有这种命令向诉讼外第三人收集、调查证据，将有损司法的权威性，还极有可能危及有关证据来源的可信度。《规定》第17条对此作出了明确的规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案资料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料?这些特殊的例外情形，并不等于人民法院由此而成为证明主体或者举证主体，并且即使由人民法院依照当事人申请调查收集的证据，也是作为提出申请的一方当事人所提供的证据来看。

三、当事人证明责任的免除与启动程序

我国《民诉法》第64条明确规定了“谁主张、谁举证”这一原则。但在审判实践中，并非为当事人主张的所有事实都需要提供证据加以证明，有些情况下，对某些事实不需证据证明即可被视为真实，并免除有关当事人的证明责任。在这种情况下，法院依职权对有关当事人的事实主张采用司法认知，从而导致免除该有关当事人证明责任的.诉讼效果的产生。法律规定当事人对自己提出的主张承担证明责任，其目的是通过当事人的证明能力，帮助人民法院查明案件事实，分清是非责任，正确处理案件。如果案件中的某些事实已经清楚，不必再由当事人负责证明，则可免除当事人的证明责任，证明责任的免除也是民事诉讼证据制度的重要内容。此外，该司法解释第8条所规定的当事人的处认亦应当属于免除相对一方当事人证明责任的范畴。

当人民法院对某一事项采用司法认知时，势必在当事人之间的抗辩对峙关系上造成某种失衡状况。因为，司法认知的采纳，意味着有关事实不需证据即可被认为系一种真实，从而免除了有关当事人的证明负担。根据《规定》第9条2款，除了第9条1款(二)项规定的自然规律及定理外，在当事人有相反证据足以推翻这些事实的情况下，这些原本属于负证事实，将按证明责任分配规则由当事人恢复其证明责任，以便于相对一方当事人提出的反证相抗辩，其反证是否能够构成足以推翻原免证事实，则由法官根据自由心证作出判断。所谓无需举证，是指在审判上免除了当事人的证明责任或证明负担。在诉讼效果上，产生这种负证事实应当与法官依职权在审判上予以认知或接受这些事实为真实来看待，其效果是，无需当事人的提供证据以及经过法庭辩论便可直接将这些事实作为裁判的基础。

由法院依职权采用司法认知，其对象一般限于应当予以认知的那些事项。而属于法院可以予以认知以及当事人认为应当属于认知范围的事项，一般以当事人的主动申请为条件。在立法上应当明确法官采用司法认知的程序规则，除了法官可依职权对某事项直接进行司法认知外，还应允许当事人就与待证事实有关的事项申请采用司法认知，同时赋予相对一方当事人享有抗辩权。

根据我国现实国情与证据法的法理，对于免证事实应当设置相应的操作程序。对于众知的事实，自然规律及定理，当事人的自认，可由法官依职权加以认定;对于推定事实，已为法院发生法律效力的裁判所确认的事实，已为仲裁机构生效裁决所确认的事实，已为有效公证文书所证明的事实，由当事人申请法官予以认知，当事人在申请时，应当提供必要的证据或信息材料。另外，在一定条件下，对于有关特殊定理以及当事人的自认，亦可采取由当事人申请认知的方式。

四、当事人证明责任分配的基本原则

我国的《民事诉讼法》第64条1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据?此条规定设定了证明责任分担的一般原则。但是，仅此一项原则性规定，显得过于笼统，可操作性不强。《规定》指出：“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定;提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续举证”。然而，这一解释中有关证明责任分配的设置，是在处理当事从在证明时的主张责任与行为责任之间关系，以及产生的相应的后果，仍然不能圆满地解决各种纷繁复杂的证明责任分配问题，如果在实践中当待证事实处

于积极和消极状态时，仍按证明责任的一般规则就当事人的主张责任来分配证明责任或负担，在许多情形下是显失公平的。

诉讼中证据保全 篇6

关键词：行政诉讼；“主要证据”；“主要证据不足”；行政法治

中图分类号： D915.4文献标志码： A 文章编号：16720539（2015）05001705

一、问题的缘起：一起以“主要证据不足”而被撤销的行政案件的分析证据是法律程序的灵魂，离开证据的证明作用，任何精巧的法律程序都将会变得毫无意义[1]。所以有关证据的论著颇多。但是，从行政诉讼审判实践视角来对行政诉讼中的“主要证据不足”进行论证的，则为鲜见。笔者以一案例作为缘起展开论述：

第三人王伟持自己的身份证、其父王增田交由儿媳保管的房屋所有权证和其父身份证复印件，到被告处办理房屋转移登记，并在房地产买卖申请审批书和房地产买卖契约中代替其父王增田签字。被告（内蒙古自治区乌兰浩特市房屋管理局）于2001年为王伟作出了房屋所有权转移登记。

原告王增田2007年知悉后，认为该登记违法且侵害了自身合法利益，遂起诉至法院。原告诉称与第三人王伟系父子关系，诉争房屋的所有权证一直由王伟的爱人保管。原告因索要未果，去被告处挂失，才知转移登记这回事。且原告称，房屋所有权证和身份证复印件并非本人提交到被告处，房地产买卖申请审批书和房地产买卖契约中的签名也非本人所为。因此请求法院撤销该转移登记。但被告辩称：（一）该登记依据的法律明确，权属清楚，程序合法，应予维持。并提供了如下证据：1.王增田和王伟的身份证复印件；2.房地产买卖申请审批书；3.房地产买卖契约；4.房屋所有权证（所有人王增田）。（二）原告与其子王伟于2001年办理转移登记，从提交的材料和生活常理可推定其知道或应当知道该转移登记。故原告起诉已超过诉讼时效，应驳回原告的起诉。第三人王伟述称：（一）原告将诉争房屋卖给张祖满，张祖满又转卖给自己，故法院应维持登记。（二）在2001年办理转移登记时，原告同到被告处，其有事离开，我才代签，但其父应当知道转移登记的事实，且有证人李广贵在现场证实，所以原告起诉已超过诉讼时效，应驳回原告的起诉。并提供了佐证：1.与张祖满签约的证明；2.张祖满、李广贵等证人证言。法院认定，被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任；原告有事离去只能推定其放弃出让房屋，而不能推定原告知道房屋转让登记这一事实。另法律规定，行政相对人不知道具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或应当知道具体行政行为内容之日起计算，且涉及不动产适用相应的除斥期间。因此，认定原告未超过起诉期限。最后确认，被告的具体行政行为主要证据不足，撤销了该房屋所有权登记[2]38-42。

在此案件中，被告想以原告超过诉讼时效来进行程序抗辩，但没有任何举证。第三人虽举证原告到场进行过户登记，但又承认房地产买卖申请审批书和房地产买卖契约系由他代替原告签字。因此，被告属举证不力。但法院进行实体审查时，被告作出的行政登记行为是否真的为“主要证据不足”呢？首先，被告进行登记的形式要件都具备；其次，原告也到了现场。结合实践，被告在进行审查时，已尽到合理注意义务，没有能力和条件对作出登记行为时的房地产买卖申请审批书和房地产买卖契约中的签字进行真伪甄别。因此，其作出的行政登记行为属于“证据确凿充分，适用法律准确”，可进入司法程序。但最终法院还是以“主要证据不足”为由撤销了被告的行政登记行为。因此，行政行为中，对证据的审查认定与进入司法程序中法院对证据审查认定的悖论，以及由此凸出的“主要证据不足”制度上的缺失，不得不引起我们的深思。

二、法理分析：“主要证据不足”概念的厘清《行政诉讼法》第54条第2款明确规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；……”这里只规定了“主要证据不足”情形下适用的判决类型，对何谓“主要证据不足”，如何理解和适用，却没有任何法律规定和司法解释。

行政诉讼中“主要证据不足”，既是相对于证据链上的其他证据而言，也是相对于案件事实而言，更是相对于整个案件的诉讼结果而言的。因此，对主要证据不足及其相关概念的厘清，则是司法审查和判决的前提和基础。

（一）“主要证据”的界定

若无“主要证据”这一概念的预设，“主要证据不足”便无从谈起。法院欲认定行政诉讼中“主要证据不足”，则必先了解行政诉讼中的“主要证据”。而某个证据是否属于“主要”，乃是一个比较的概念，若非在与其他事项比较的关系中，我们无法断言何者 “主要”、何者 “次要”。行政诉讼中的“主要证据”与举证责任的分配，两者之间有着密切的关系。只有在举证责任分配完成以后，我们才清楚该方当事人所负责证明的事实——待证事实，之后我们才能判断该方当事人是否持有“主要证据”。

行政诉讼中所说的“主要证据”，是指被告向人民法院提供的能够证明被诉具体行政行为合法所必备的证据。原则上，任何一个证据，要成为法院据以认定案件事实的根据，都必须同时具备双重证据资格：一是证明力，也就是在经验上和逻辑上发挥证明作用的能力；二是证据能力，也就是在法律上能够为法院所接纳的资格和条件[3]。“主要证据”当然也必须具备这双重证据资格。

“主要证据充分”与“主要证据不足”是“主要证据” 的两个侧面。虽然法律中并没有“主要证据充分”的规定，但《行政诉讼法》第54条第1款规定：“证据确凿，……，判决维持。”法条中规定的“证据确凿”包含但不限于“主要证据充分”。

（二）“主要证据不足”的厘清

法院以“主要证据不足”判决前，必须先了解“主要证据不足”的概念。行政诉讼中所说的“主要证据不足”指的是，在举证责任分配的基础上，被告因欠缺证据而未能证明被诉具体行政行为合法的行政违法状态。实际上，“主要证据不足”是一个否定性概念，那么，为什么法律明确规定了“主要证据不足”而没有明确规定“主要证据充足”呢？这种规定大致是出于行政法治的考量：行政法治要求行政主体在针对某一事实而实施一定具体行政行为时，必须以根据法律程序规定而收集的相关证据为前提。且公权力的强势地位决定了行政主体的取证优势，甚至有时只有行政主体才保存着能够证明被诉具体行政行为合法的证据。这种考量蕴含着一种价值判断：收集充分的证据乃是行政主体的职责所在，收集的证据不充分则是失职的表现，“主要证据不足”也应该由行政主体来承担责任。所以，法院在行政案件审判过程中，应当将这点纳入考虑，以保护公民、法人和其他组织的合法权益，以维护和监督行政机关依法行使行政权。这样一来，我们便会明白为什么要规定“主要证据不足”，这也便于法院明确地界定并使用“主要证据不足”这一概念。endprint

这里仍需提出疑问，“次要证据不足”时如何进行认定？这些问题频繁地出现在审案法官面前。在证明责任分配完成之后，由于证明标准有高低之分，所以对证据证明力的要求也有不同。当事人对具体事实的证明程度能否达到证明标准的要求，直接影响到案件的判决结果。而“次要证据”有时可能左右案件的结果，极端的表现是，只有一个主要证据而没有其他任何佐证时，能否根据孤证对事实进行认定？这里的情况是很复杂的[4]27-32。但从理论上说，在次要证据出现瑕疵而影响到合理性甚至合法性时，判决驳回原告的诉讼请求或判决撤销的可能性是存在的。

三、制度完善和实践操作：主要证据不足认定标准的确定和适用行政诉讼中“主要证据不足”的准确认定，有利于增强诉讼当事人对行政诉讼结果的预期，也有利于司法机关在审判活动中推动行政诉讼的进程，还可以明显增强法院判决的说服力。既然“主要证据不足”的认定在审判实践中如此重要，那么我们可否通过对实践中大量的案例素材进行对比分析，进而总结出“主要证据不足”的认定标准呢？如果能找到此标准，“主要证据不足”的认定就更具可操作性。但用不同的标准进行衡量，筛选出的结果往往不同，证据问题也不例外。因此，选择一个恰当的标准对“主要证据不足”进行认定就显得至关重要。

（一）“主要证据不足”的认定标准

“主要证据不足”的认定标准与行政诉讼的证明标准是密切相关的。有的学者认为：理论上，民事诉讼的证明标准应当是一种高度盖然性的要求；刑事诉讼的证明标准一般要求为证明需要而达到一种使法官确信的状态或能够排除一切合理怀疑；行政诉讼的证明标准，总体上介于两者之间[5]。故而在设计“主要证据不足”的认定标准时，需要将行政诉讼的证明标准考虑在内。通过郁祝军诉江苏省常州市武进区公安局交通巡逻警察大队交通行政处罚案和王增田诉内蒙古自治区乌兰浩特市房屋管理局房屋行政登记案，可以得出以下结论[2]27-52。

“主要证据不足”的认定标准，即“主要证据”缺乏到何等程度时，我们方可称之为“主要证据不足”。在此主要介绍两种认定标准：

第一，形式上的认定标准。形式上的认定标准，即我们从形式上即可判断出“主要证据不足”，而无需审查证据的内容。有一种情形可以从形式上进行判断，即经过补充证据和证据排除程序后，没有任何证据可以证明被诉具体行政行为合法。若符合这种形式上的标准，法院即可直接认定为“主要证据不足”。大多数孤证定案的情形，也可以从形式上判断。要注意的是，这个标准不能囊括“主要证据不足”的所有情形。

第二，实质上的标准。从待证事实所要求的证明标准这个角度来审视，需要将证据的内容纳入考量。从实质上进行判断有两个标准：一是非一致性标准，即从逻辑上进行推演时，证据链是断裂的或各个证据之间相互矛盾，即现存的证据无法形成完整的、一致的证据链，以致不能证明待证事实；二是非排他性标准，即现存的证据结合起来，并非指向同一目标，案件结论不能够排除其他非法的可能性。若符合这两个标准之一的，法院即可认定为“主要证据不足”。李晓云诉福建省宁德市公安局蕉城分局治安行政处罚案与周如倩诉上海市人力资源和社会保障局政府信息公开决定案，可对上述标准进行验证[6]。但欲获取更精细的、更具操作性的标准，我们仍需收集更多典型案例，并进行比较研究和经验总结。

（二）认定“主要证据不足”的主要途径——证据锁链

司法是相对人的最后救济途径。对案件做出正确的判决，有很多方面的要求，其中对事实的准确证明是最起码的要求。仅仅有法律规定和概念是不足以达到这一点的。所收集的证据必须形成证据锁链，才有可能达到较高的证明标准。而证据链除去证据真实性、合法性和关联性外，还应具有一致性和排他性：一致性，即数个种类不同、内容一致的证据之间不能相互矛盾，并且能互相印证，互相衔接；排他性，即所有的证据结合起来，都指向一个目标，对案件只能作出一个唯一的正确结论且这种结论必须具有肯定性和真实性，并且排除了其他一切可能性。在王增田诉内蒙古自治区乌兰浩特市房屋管理局房屋行政登记案件中，排他性的要求没有得到满足：被告和第三人所有的证据结合起来，并非都指向一个目标，对案件并非只能作出唯一的正确结论，没有达到排除合理怀疑的程度。即使被告和第三人的证据都满足了其他四个性质，但没有形成完整的证据链，也属于“主要证据不足”。

由此可以看出，在审判实践中将“主要证据不足”纳入到证据链中进行考虑既方便又准确。实践中，法律人常常从证据链的角度对证明标准进行论证，要么强调证据链的完整性，要么主张证据链的断裂。法官也不例外。从上述分析可以得知，证据链由证据组成，但证据链并非是多个证据的简单相加。各个证据之间的逻辑关系和因果关系在其中起着重要作用。并且证据链直接指向待证事实，所以，证据链应环环相扣，层层推进。在证据链的桥梁般的作用下，事实也层层推进。若证据链在某一环节上断裂，则不能实现最终的证明目的。此时负举证责任的一方则会面临败诉的风险。将“主要证据不足”放在证据链上来检验，要比其他方法简便易行得多。

（三）“主要证据不足”的表现形式

仅仅靠主要证据不足的概念厘清和标准确定还不足以明确认定“主要证据不足”。司法实践中，还可通过具体行政行为“主要证据不足”的表现形式来进行具体认定。“主要证据不足”主要表现为以下几种情形[7]：

1.不尊重客观事实

这里存在两种情况：一是具体行政行为认定的事实，关系到相对人或第三人权利义务增减的事实或情节不清楚；二是根本不存在所认定的事实。这两种情况都说明该具体行政行为缺乏事实根据，即没有据以作出具体行政行为的客观事实这一前提。例如，环保局对排污企业进行处罚，而没有事先对河水进行抽样化验，因此不了解污水排放是否超标以及超标的程度。

2.未达到法律真实的标准

行政主体在行政执法过程中，所决定的具体行政行为可能关系到相对人或第三人权利义务的增减，若行政主体对这些事实或情节的认定缺乏必要的证据支持，那么该具体行政行为即未达到法律真实的证明标准，往往表现为完全没有证据、或只有部分主要证据、或只有次要证据，因而不能达到行政执法过程中的法律真实标准。例如顾客对某餐馆的卫生状况进行投诉，卫生局举不出餐馆不达标的证据而进行处罚，就属于这一情形。endprint

3.认定的责任主体错误或证据不足

即未能认定真正的责任主体，或认定的责任主体缺少有关证据加以证明。例如，车主和使用人不统一时，未确认清楚之前，交警即对违章车辆的车主进行处罚。

4.对行为人的责任能力认定有误

例如，根据《治安管理处罚条例》第9条规定，“不满14岁的人违反治安管理的，免于处罚”。例如，现有不满14岁的刘某因违反治安管理，公安机关未询问其年龄，就对其进行处罚。

5.作为定案根据的材料被依法排除

用来作为定案根据的材料是非法证据或在合法性方面存在重大瑕疵，在进入行政诉讼阶段后，根据非法证据排除规则，这些证据被依法排除，结果导致据以定案的“主要证据不足”。主要表现为：违反“先取证后裁决”的原则，裁决时没有证据支持，被起诉之后才收集证据；以威逼利诱的方式获取非法证据；获取证据没有按照法定程序和方式进行等。这些证据被排除后，原来行政执法过程中的具体行政行为，便往往会因为“主要证据不足”而被撤销，例如“钓鱼执法”。

四、结语

诉讼以证明为中心，裁判以证据为根据[8]。法院在遇到“主要证据不足”的情况时，如何进行认定？在“主要证据不足”的情况下，又应当怎样裁判？因此在某些行政诉讼中，认定“主要证据不足”是一个关键的环节。此环节必不可少，否则无法对该具体案件适用类型进行判决。掌握行政诉讼中证据之间的逻辑关系和因果关系，运用行政证据所形成的证据链对“主要证据不足”进行认定，不失为一条好路径。“主要证据不足”是排除了非法证据之后，所剩下的证据不能证明具体行政行为合法的行政违法状态。我们还可以发现，法律明确规定有“主要证据不足”，乃是出于行政法治的考量，其价值追求在于监督行政机关依法行使行政权并保障相对人、第三人的合法权益。我们可以从多个方面了解“主要证据不足”，以便了解其中的内涵，这样才能在具体审判实践中，指导我们更加准确地断案并增强判决结果的说服力：一方面可以增进当事人的接受度，另一方面可以提高司法公信力。行政法治是行政诉讼法的一个目标，如果能更好地认定“主要证据不足”，我们便拥有了通往该目标的阶梯。

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[6]江必新.中国行政审判指导案例（第2卷）[M].北京：中国法制出版社，2011：112-118，219-224.

[7]蔡小雪.如何确认具体行政行为的主要证据不足[J].法律适用，1997，（1）：27.

论民事诉讼中证据失权制度 篇7

1 证据失权的概念

证据失权, 是指在法律规定或法院指定的期限内, 负有举证责任的当事人没有向法院提出的证据, 在期限经过后不得再次提出, 当事人因此而丧失证据提出权和证明权的一项制度。这不仅表明了证据失权与举证时限之间的密切关系, 同时将举证时限概念中不利的法律后果, 精确地限定为负有举证责任的当事人在举证时限内不能提供相关证据, 才承担诉讼上证据失权的法律后果。

2 《证据规定》中有关证据失权制度规定的分析

2.1 有关的规定

第一, 举证期限。《证据规定》第33条第2款和第3款分别规定了两种举证期限, 即第2款规定的由当事人协商并经人民法院认可的举证期限和第3款规定的由人民法院指定的举证期限, 并且法院指定的举证期限不得少于三十日。

第二, 证据失权后果。《证据规定》第34条第1款的规定:“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料, 当事人在举证期限内不提交的, 视为放弃举证权利”, 对于在举证期限内无正当理由不提供证据材料的当事人, 人民法院应以证据失权确认其无效, 以制裁当事人的懈怠行为。

第三, 鉴于民事诉讼法对新证据的界定不够明确, 《证据规定》第41条和42条分别作出相应规定, 对符合上述规定的新证据, 当事人不受证据失权的约束, 仍然可以行使举证权利。对当事人在举证期限届满后提供的证据不是新证据的, 《证据规定》第43条第1款规定“人民法院不予采纳”, 同样以证据失权确认其无效。

2.2 《证据规定》的不足

第一, 根据《立法法》第8条第7项及第9项的规定, 民事基本制度、诉讼和仲裁制度事项, 只能由法律规定。证据失权理应属于民事诉讼法的基本诉讼制度之一, 故只能由法律进行规定。而最高人民法院却在《证据规定》这一司法解释中规定举证时限的诉讼制度, 有越权之嫌。

第二, 与现行其他诉讼制度不相配套。世界上实行证据失权的国家一般都同时实行答辩失权、证据交换、争点固定等制度。《证据规定》第32条虽然规定被告应当答辩, 但没有规定不答辩所产生的后果, 并未规定答辩失权。

第三, 当事人诉讼地位平等问题。原告迟延举证, 可以通过撤诉寻求救济, 被告如何补救, 诉讼权利是否失衡?实践中, 原告举证期限内既没提交证据, 又没有申请延期举证, 为了避免对自己不利的后果, 可以选择撤回起诉后重新起诉, 其损失不过是有限的诉讼费及相关费用。但若被告在举证期限内未举证且未提出延期申请, 且其证据又不属新证据时, 该如何寻求同等程度的法律救济?

3 完善之建议

通过上述分析, 笔者认为应将证据失权制度的规定与我国的具体国情相结合, 以充分发挥其诉讼价值, 笔者就此提出以下几点完善建议:

第一、充分行使法官的释明权, 加强对当事人的举证指导。

当事人对事实和法律关系认识不一, 尤其许多当事人又无律师代理, 若法官不积极介入, 则可能使裁判偏离实质正义。在证据失权制度引入以后, 在举证上对当事人有着苛刻的要求, 使得当事人很有可能因对法律的不熟悉而导致败诉。而法官充分行使释明权则会, 有利于证据失权制度价值的实现, 既提高诉讼效率, 也不会有损实体公正。

第二, 完善证据交换制度。

实行证据失权制度的前提便是双方当事人预先知悉对方的攻防手段, 有利于证据辩论的充分性, 并且有助于当事人对诉讼程序的发展的可预测性。通过庭审前双方当事人的证据交换, 可以使双方当事人及时掌握对方在正式庭审中需要采用的攻防措施, 明确案件争点, 提高庭审的效率。

第三, 建立答辩失权制度。

由于我国视答辩为一种权利, 一直以来实行的是答辩随时提出主义。而《证据规定》对于答辩, 仍然还是之规定了答辩义务, 并没有规定被告不答辩所应承担的法律后果。这就造成了答辩制度与《证据规定》中规定的证据失权制度的冲突。一方面, 原告提起诉讼后, 被告如果在审前准备中不答辩而在审理程序中突然提出答辩和针对原告主张的证据, 则该证据是否属于失权的范围?如果失权, 则被告彻底丧失了胜诉的机会, 如果不失权, 又是对原告的诉讼突袭, 使原告不能有针对性的再举证;另一方面, 证据失权制度的一大功能就是固定证据。答辩制度不完善, 就无法明确当事人之间的争点和主张, 进入庭审后, 如果原被告都任意提出新的主张或答辩, 为了保障对方的诉讼权利, 就要不断休庭, 给以双方当事人准备新的证据或重新答辩的时间, 则证据失权制度则无法发挥功效, 形同虚设。

摘要：最高人民法院于2001年12月颁布, 2002年4月起实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》中设立了证据失权制度。这一制度的设立虽然在一定程度促进了举证责任的落实, 减少了证据突袭的不当做法, 提高了诉讼的效率, 但是由于其与民事诉讼法中的相关规定不一致, 导致法院在实践中做法不统一, 因而还存在很多不合理之处。

关键词：证据失权,不足,建议

参考文献

民事诉讼中的非法证据排除规则 篇8

非法证据规则最早产生于美国, 作为一个证据规则, 要理清非法证据排除规则的概念, 首先要理解证据规则的含义。在英美法系国家, 对于证据排除规则, 由于诉讼模式中主要是对抗制, 所以证据排除的理论基础主要是基于证据在案件审理中的可采性的立法与实践。而我国诉讼中采用职权主义的诉讼模式, 在案件的审理过程中, 对证据的排除与否则在于法官的自由裁量权, 所以在对于证据排除规则的理论基础也就不是单一的集中在可采性上。这也使得我国对于证据排除的含义出现了广义与狭义之分。广义上的证据排除规则, 即不考虑证据与案件的关联性, 只要触及各种不能被采纳的原因的证据, 都应当予以排除, 是一种与证据可采性相反的称谓。而狭义的概念就是单一的指非法取得的证据予以排除的规则。

综上所述, 本文中所主要探讨的非法证据排除规则是指以非法的方式侵害被取证人的合法权利而取得的任何证据都属于非法证据, 除法律另有规定之外, 都应该否定它的证据资格并予以排除, 不得作为对被告人不利证明的证据。简言之该规则是在审判中将非法取得证据转化不可采证据的一种法律手段。

二、民事诉讼中的非法证据排除规则的现状

现今, 人权保障的呼声日趋高涨, 世界各国非法证据排除规则的发展与完善几乎都集中在刑事诉讼中, 以抑制国家公权力对公民人权的侵害。包括我国在内, 非法证据排除规则的发展主要集中在刑事诉讼领域, 对于民事诉讼中是否应该完善非法证据排除规则, 许多学者是持有反对意见的。学者们反对的意见主要包括以下几个方面:

(一) 民事诉讼中的争议双方主要是私权利主体, 法院作为审理者只是一个消极的公权力第三方。非法证据排除主要是对公权力与私权利对抗中的限制, 以保障私权利。但民事诉讼中公权力的介入不符合这种情况。

(二) 中国一直存在的老大难问题, 重实体轻程序, 要讨论民诉中的非法证据排除, 就绕不开实体主义和程序主义孰轻孰重。持反对意见的学者无不高举着查明真实之社会利益的旗帜, 脚踩着非法证据排除规则的尘埃。

(三) 震摄目的限制了非法证据排除规则在民诉中的发展。非法证据排除规则的震摄目的即以立法惩罚非法取证官员的行为, 从根上遏制非法取证的动机。而民事诉讼在私权利间争议, 如果采用震摄的目的无疑把普通的民事案件升级到了刑事案件的范围, 这种法益的存在是不合理的。

(四) 民事诉讼中有其他的方式去替代非法证据排除规则, 比如对于他人侵犯公民权利的取证方式, 公民可以以民事侵权诉讼的方式保障自己的权利, 故学者认为无需再画蛇添足的设计庞杂的民事非法证据排除规则。

三、民事诉讼中设置非法证据排除规则的理论依据

对于民事诉讼中是否引入非法证据排除规则的诸多反对理由, 都不能绝对的否决这一理论存在的合理性。可能非法证据排除规则的引入, 加上本就严苛的证明责任分配制度, 将使民事诉讼的举证难问题举步维艰, 但任何事情都是双刃剑, 有弊即有利。非法证据排除规则也有在民事诉讼中存在的法益价值与理论依据:

(一) 现实的需要

民事诉讼中涉及的主要是私权利的对抗, 需要保护的也是私权利的合法权益。而在民事司法实践中, 当事人对证据的收集是面临许多问题的。仅仅就非法证据的收集问题, 随着社会的发展, 现代的科学技术日新月异, 各种形式的摄像机、窃听器、录笔以及私人侦探等在取证中毫无限制的应用, 无不挑战着私权利的取证界限。如今, 人们手中一部小小的手机, 就可以集万千功能与一身, 录音摄像, 让人防不慎。在民事取证领域, 手段多样的取证方式对私权利的侵犯, 可能比刑事领域公权力的非法取证方式更需要限制, 所以明晰出民事诉讼中的非法取证排除的具体规则, 才能更好的保障公民权利。

(二) 基于人治与法治的基本理念, 保障人权是我国近些年来不断倡导的口号, 无论是在刑事领域还是在民事领域, 证据的取得都不应该牺牲公民的基本权利。

(三) 维持司法的纯洁性

无论是民事诉讼还是刑事诉讼中, 法院都应该拒绝采纳非法证据, 避免非法证据对判决的影响。法院的职能之一就是要保障法律的权威性, 如果不对非法证据加以限制, 就意味着法院作为司法者直接的在纵容着非法取证的行为, 这将有失司法公正的尊严。

(四) 程序公正主义的要求

无论实体法发展的多么完善, 作为程序法的民事诉讼法都有其独立的法律价值。在前文中有学者的反对意见就是用实体法 (民事侵权) 的方式来替代民诉中设置非法证据排除规则, 这种观点太过偏颇。实体法与程序法各自有着不同的理论体系与价值体系, 两者是相辅相成的, 对整个司法体系而言, 不可盲目的以替代的方式来弥补各自的完整性。

四、民事诉讼中引入非法证据排除规则较刑事诉讼中的区别

(一) 调整的主体不同

民事诉讼法中, 取证主体主要是私权利主体的公民, 而刑事诉讼中非法证据排除规则的设置主要针对的是公权力主体的国家公职人员。私权利主体相对国家的公权力主体而言, 较为单一, 在行为的危害程度上相较刑事诉讼, 更为“温柔”, 所以在规则的设置上相对刑诉无需太过严苛, 惩罚性上也应该尽量限制在民事范围内。

(二) 引起的价值冲突不同

非法证据排除规则在刑事诉讼中引起的冲突主要集中在人权的保障与国家公权力抑制、惩罚犯罪之间, 直接关系到公民的人身自由与生命的剥夺。而民事诉讼中, 引入非法证据排除规则后所面临的冲突则集中在以下几个方面:

1.程序正义与实体正义的冲突。

2.公民私权利保障与维护社会法律秩序之间的冲突。

3.目的合法与取证方式违法之间的冲突。

4.保护自己合法权益与侵犯他人的合法权益之间的冲突。

综上所述, 相较刑诉可以看出民事诉讼较为和缓, 而且平台也始终架构在民事范围内, 所以在民事诉讼中设置非法证据排除规则, 应该遵循“和缓”主色调, 限制非法取证但不应该过于严苛的惩罚, 将民事与刑事的界限把握清楚。

五、完善我国民事诉讼中的非法证据排除规则

(一) 明确界定非法证据排除的启动主体

设置该制度首先面临的问题是如何开始, 在民事诉讼中是由法院依职权提起还是双方当事人申请呢?笔者认为, 首先, 在民事诉讼中, 法院始终是扮演者“中立者”的角色, “不告不理”是法院应遵守的基本原则, 所以法院不应当作为启动民事诉讼中的非法证据排除的主体。再次, 民事诉讼中的当事人享有处分权, 当事人在审理过程中, 对于非法证据是否排除有处分权利, 所以民事案件的双方当事人应当作为非法证据排除的启动主体。最后, 民事纠纷中, 往往涉及繁杂的社会关系网, 在取证过程中, 侵犯的往往不仅仅是适格的当事人, 凡是非法取证涉及到的权利被侵犯的公民, 都应该有申请的权利。可能有人疑问, 这种侵权行为可以以侵权诉讼来保障权利, 但是试想一下, 在科技如此发达的当今社会, 常常曝出偷录等事件, 假设在案件中, 当事人非法取得了涉及他人隐私的录像证据, 作为被侵权当事人除了侵权诉讼来保障权利之外, 必然不希望自己的隐私被作为陈堂证供展现在大家面前, 所以受到非法取证行为侵害的当事人也应当具有申请非法证据排除的主体资格。

(二) 细化当事人收集证据的合法范围

我国的《民事诉讼法》与《证据规定》中只是明确了当事人的取证权利, 但是没有明确的规定出合法取证方式的范围。这在民事实务中根本无法界定什么事非法证据, 更何谈排除。所以立法应该结合社会现状, 以及科技的发展等, 制定出详细的合法取证方式以及非法证据的范围等规则。

六、总结

非法证据排除规则不是刑事诉讼中的专利, 在程序正义的价值需求下, 民事诉讼中同样有非法证据排除规则存在的价值。刑事诉讼与民事诉讼二者的差别不是设置非法证据排除规则的掣肘。非法证据排除规则在两种程序法中的必要性、差别性并不是一个可以轻易量化比较出来的东西, 所以二者之间发展的平衡点才是关键, 民事非法证据排除规则就有其存在之必要, 而它的发展也是个循序渐进的过程, 不可能一蹴而就, 应该始终立足于民事诉讼法的基石上, 结合实务中的诸多问题, 设置“民事”的非法证据排除规则。

参考文献

[1]李浩著.民事证据立法前沿问题研究[M].北京:法律出版社, 2007.

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[4]陈娴灵.民事非法证据排除规则之商榷[J].河北法学, 2007 (06) .

诉讼中证据保全 篇9

在刑事案件当中, 比较有歧义、判断难度高和接触最多的就是言词证据, 因为言词证据的技术含量低、获取较为简单、办案成本不高所以非常受办案人员的青睐, 但是又因为言词证据的准确性较低、稳定相差等特点又是它的弊端, 如果没有相应的言词证据运用规则就会给司法机构带来判错案的结果, 所以我们国家应该致力于研究符合我国国情的言辞证据运用规则, 让公民的民主权利得到保证。

二、言词证据的特点和含义

因为我们国家的法律还在不断的完善当中, 在对言词证据的理解上也没有一个统一的认知, 某些人士认为言词证据是在刑事诉讼当中由办案工作人员根据流程给当事人收集和让当事人描述案发的记忆, 通过语言的描述得出与案件有关的信息; 某些人士认为可以把证据分成两种, 一种是言词证据, 另一种是实物证据, 只要是当事人使用文字表达出来的案件事实就是言词证据; 而我认为不要局限于实物或者是语言, 通过各种媒介以及载体表达的与案件事实有关的语音表达就能认为是言词证据, 例如无法出庭的证人录音, 证人的书信, 证人的视频等等。

刑事诉讼当中言词证据就目前来看其实包罗了五种类型, 他们分别是: 鉴定结论、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的陈述以及被告人的辩解, 这些都属于言词证据, 提供言词证据的人都是直接感受过案件发生的人, 并且他们的描述必须满足事物的客观事实, 言词证据有信息量大并且形象完整的特点, 并且相对来说更好收集, 能够从动态证明案件的事实, 也就是可以证明事件的发生过程也能证明发生事件原因和结果, 但是言词证据非常的具有主观性, 比较容易受到其他主观原因的影响, 这就给言词证据带来了不稳定和易变性。刑事诉讼中的言词证据指的是以人的陈述为存在和表现形式的证据, 言词证据是陈述人通过直接或者间接的描述与发生案件有关的事实, 有的专家学者认为言词证据是属于人证, 但是我国又对人证没有一个非常明确地界定, 非常的模糊, 所以说按照目前言词证据的发展, 言词证据不属于人证。

三、影响言词证据的收集和形成原因

( 一) 言词证据的收集和形成

前面已经说到, 言词证据是直接感受到案件事实的人通过自己的语言描述, 通过各种载体所表现出来的与案件有关的信息, 所以说言词证据的形成是从与案件有关的描述着先是通过客观的印象再结合自己的主观感情所表达出来的一种语言性证据, 为什么说是先从客观印象再到主观感情, 因为我们人类是先通过自身的感知, 例如眼睛、耳朵、鼻子、嘴巴等等具有感知能力的器官来感受外界的信息然后传输到自己的大脑当中, 然后通过大脑形成自己的主观感情, 稍加整理后最后通过语言描述、笔录形式、录音形式等形成言词证据, 但是在这个过程中会受到各种影响, 因为毕竟是通过人的描述形成的, 不同人的感觉能力可能是不一样的, 有的人非常的敏感, 有些人鼻子非常灵, 有些人的视力不好可能会看错, 有些人听力不好等等问题都会影响主观感情的形成, 最终导致言词证据的形成不够准确, 甚至可能影响司法人员的追查案件方向。

( 二) 时间间隔影响言词证据的形成

在言词证据形成的过程当中, 有一个过程是通过案件相关者的主观感情经过整理用语言描述出来这个过程, 但是由于这当中有时间的存在, 时间可以让大脑记不清某些事情, 并且大脑在不断地与外界接触当中, 当发生的事情太多大脑的遗忘机制就会开启, 如果是感兴趣的东西印象就会更加有印象一点, 如果是不感兴趣的大脑就有可能开启遗忘机制, 所以说案件发生时间和司法人员传讯问话时间越短言词证据中有用的证据的就越多, 案件发生时间和司法人员传讯问话时间越长言词证据中有用的证据的就越少, 根据以往的经验看来, 时间间隔的长短会影响言词证据的有效性, 虽然与案件有关的当事人可能有一点印象, 但是又不能完全记起来, 描述情景时会非常的模糊, 这可能会给办案的人员带去误导, 使得办案的方向有偏差, 多做一些无用功。

( 三) 感知主体对感知兴趣的深浅

前面已经说到了感知主体对感知兴趣的问题, 假设案件当事人对案件中某个点非常的感兴趣, 并且自己本身就有涉猎, 那么当案件发生的时候恰好他又是案件的目击者, 那么他就可能会对案件当中的那个点描述的非常清楚, 甚至可能会加上自己对那个点的认识, 这有可能可以帮助办案人员办案也有可能会给办案人员带来困扰, 因为他可能描述的不是事实可能是主观臆测, 但是如果他没有对案件当中的任何一个点感兴趣, 只是单纯的把自己看到的、闻到的或者听到的等等描述出来, 反而描述的更清楚, 不会给办案人员带去困惑, 所以说案件感知主体对案件的兴趣深浅也会影响到办案人员的办案方向。

( 四) 感知主体的表达能力

每个人的表达能力是不同的, 有的人可能因为紧张就会显得语言非常的混乱, 没有一个表达的主体, 有些情景可能会漏掉一些非常重要的线索, 有的人可能可以非常清晰的描述和表达案发当时的场景, 但是说出来的话语可能会词不达意, 也就是说明明是想表达的不是这个, 但是说出的话却又往这方面描述, 还有的人表达的非常清楚, 但是毕竟是语言性的东西, 每个人的想法不同, 或许你说的不是这个意思但是却也可以理解为是这个意思, 那么这几种现象的出现就会给案件的描述带去误解, 也有可能会使得案件进入一个死胡同, 所以说语言的表达会影响到言词证据的形成, 那么案件有关当事人就应该利用简短的、没有歧义的词语或者是语句去描述。

( 五) 言词证据描述主体和案件的关系

证据形成的过程当中, 最应该注意的就是描述主体是否与发生的案件有关联或者是与案件的嫌疑人有关系, 在这样的情况下他们所描述的案发情景的可信度是会降低的, 他们可能会隐瞒案件的事实或者是篡改部分事实, 或者是和嫌疑人有仇会故意在描述的时候对部分事实夸大的描述, 这样容易引导办案人员的办案方向。

四、言词证据中的运用规则目前存在的问题

现阶段我们国家的法律还在不断的完善当中, 我们国家目前正在建设社会主义法治社会, 但是这个历程非常的曲折, 存在的许多问题都要改革, 目前来说存在的问题有:诉讼的机制不够严密不够细致, 没有一个规范的机制流程;控诉缓慢、辩论失衡以及审判迟缓问题非常的严重, 整体的素质不高; 法律氛围气氛不够, 裁判的权威没有很好的建立, 法律秩序混乱等问题。

五、完善言词证据的运用规则

( 一) 完善证人作证规则

目前来说证人作证是现阶段法院审判当中较为重要的一个过程, 有些人不愿意上法庭作证, 这就给证人作证原则带来阻碍, 证人不愿意上法庭或者是不敢上法庭作证导致控辩两方经常出现宣读证人证言和笔录的现象, 所以应当完善证人作证原则, 强制规定证人必须出庭除开满足不出庭的条件之外的证人, 证人满足条件可以不出庭作证的除了要提供书面材料外还应该提供视频或者听力材料, 这样才可以改变证人不愿意上庭作证的状况, 并且证人上庭作证必须进行宣誓或者是保证证词的真实性, 要接受法庭律师的质问。

( 二) 完善举证时效规则

我们国家的刑事诉讼法中对办案的时间是有明确规定的, 因为这和嫌疑人与被告人的自由权等人身权益相关, 对司法机构的办案效率也有很大的关联, 当证人当庭作证但是证词和原先的不一样的时候就应该把证词作废, 沦为无效; 在案件已经发生了法律效力之后出现了新的证人如果证人的证言没有根据是孤证, 那么证人证据无效; 被告人在法庭上的辩解不会因为证言是否属实而导致处罚加重。

( 三) 完善认证规则

认证指的是言词证据经过了法庭的举证和质证之后对证据进行确认或者是否认, 这就是认证, 认证分为法庭认证和法庭外的认证, 在构建我们国家的认证规则的时候, 认证的形式必须要合法, 不能触犯我们国家的根本大法宪法, 证据的内容必须是符合逻辑不会互相矛盾, 证据是否采用应该在法庭上当场采用或者是在判决的时候采用, 没有经过认证的证据是不能作为案件定案的依据, 而且在法庭上对被告人的论述或者是辩解是不参与认证的。

( 四) 增设不能违法取证制度

违法取证受到我们国家某些居民的指责, 取证一直以来都是我们国家证据制度的敌人, 收取证据的绊脚石, 违法取证的过程中可能会对犯罪嫌疑人进行逼供或者是偷偷录音之类的, 但是我们可以根据证人给出的证据进行确定是否违法, 增设了违法取证制度就可以保证某些工作人员为了不会为了办案而违法取证。

( 五) 增设被告人享有沉默权制度

关于沉默权的问题在我们国家是一个非常有争议的问题, 因为沉默权会使得某些侦查员会太过于依赖犯罪嫌疑人的口供, 或者是会利用别的方法进行逼供, 但是这也有利于我们国家依法治国道路的前进, 并且我们国家的生产力水平发展不平衡和资源的匮乏制约着沉默权的发展。

六、总结

刑事讼诉当中的言词证据的运用规则非常的多, 本文就不一一介绍, 本文主要说的是和犯罪嫌疑人与被告人诉讼权利关系比较密切的规则, 这也是现在刑事诉讼当中比较常用的运用规则, 像还有一些传闻规则、意见证据规则、品格证据规则等等是我们在现实中比较少用的规则, 随着我们国家法律制度的不断完善, 刑事诉讼法也在不断的修订和完善当中, 我们国家正在努力的向国际法律的标准靠近当中, 但是依然还存在着不足之处, 我们国家的国情以及社会体制决定着我们国家法律的制定, 我们坚定不移的朝着依法治国、有法可依的方针和政策前进。

摘要：随着改革开放的深入进行, 我们国家的经济水平在不断地提高当中, 一直以来我国都提倡依法治国, 法律也在这样的环境下建立健全并且还在不断的完善当中, 刑事诉讼中最为重要的就是刑事证据规则, 它对司法机构的证据能力和证明能力有指导作用, 刑事诉讼中的言词证据的运用规则以司法证明活动没有完全完善, 所以法律当中会规定在会出现错误的地方可以浪费证据, 也就是说这些证据用不上, 本文就刑事诉讼法中的言词证据的运用规则进行讨论和探讨。

关键词：刑事诉讼,言词证据,运用规则

参考文献

[1]李蕴.论我国刑事诉讼中的言词证据规则问题[D].山东大学, 2008.

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[3]任福生.浅析刑事诉讼证据规则的司法运用[J].长春师范学院学报, 2012, 10:19-22.

[4]葛淑红.浅析刑事诉讼非法证据排除规则[J].法制与经济, 2014, 07:30-32.

论民事诉讼中的证据交换制度 篇10

在《布莱克法律辞典》中, 证据交换指“了解原先所不知道的, 揭露和展示原先隐藏起来的诉讼资料。”

证据交换制度在英美法系民事诉讼法中称为“发现程序”, 即通过书面答复书面问题、书证材料交换、对书证材料和事实的自认等机制, 使当事人得到有关诉争的信息材料。

在我国, 证据交换制度是指在公开开庭前, 案件各方当事人将各自持有的证据及相关材料的副本, 在合议庭 (一般为书记员) 主持下, 依照一定的顺序和期限提交对方当事人查阅、辨认并发表书面意见, 其交换结果对案件正式开庭审理具有一定影响和效力的一种诉讼制度。

二、证据交换制度在民事诉讼中的作用

1. 有利于强化诉讼公正。

可以避免一方当事人在庭审时遭到出其不意的“证据袭击”, 美国最高法院法官威廉·布伦南曾指出, 审判必须强调对事实的探求而不应是竞技。同时, 对专业性强的证据事先有所了解、把握, 便于当事人双方在庭审中充分质证。

2. 有利于实现诉讼民主。

当事人积极主动去收集并交换证据, 正是当事人自我诉讼保护的体现, 其实就是诉讼民主的体现。当事人有了更多的发言权, 不仅提高了案件审理的透明度和民主性、公正性, 在一定程度上也意味着诉讼民主的实现。

3. 有利于提高诉讼效率, 降低诉讼成本。

证据交换可以使各方当事人互相了解对方诉讼请求的事实和法律依据, 对各自的优势或弱点作出确切的估计, 从而缩小争议的范围, 甚至达成和解;争议范围的缩小可以大大节省庭审时间;此外, 证据交换制度确立后, 不允许因声称有新的证人到庭或需要调取新的证据而申请延期审理。这样便使案件审理过程变得相对集中, 从而也减少当事人和法院人力物力的耗费, 即降低诉讼成本。

4. 有利于完善诉讼体系。

在整个民事诉讼制度体系中, 证据交换制度与举证时效制度、审前准备程序等紧密联系在一起, 共同构筑当事人主义的诉讼结构。同时, 证据交换制度的构建需要与诉辩制度的改革、简易程序的规范使用等相结合才能取得最大效益。因此, 证据交换制度还会使辩论原则、证明责任制度等得到进一步的落实。

三、我国证据交换制度的现状

证据交换制度是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 (以下简称《规定》) 的重要内容, 是民事审判改革中的一项重要举措。该《规定》第37-40条对证据交换作了比较细致、明确的规定, 这些规定对证据交换的范围、证据交换的时间要求、证据交换的操作问题、再次进行证据交换的问题等作了原则性规范。但尽管如此, 我国民事诉讼法中的证据规则还不能称之为确立了其应有的地位。具体表现如下:

1. 证据交换主持主体:

根据《规定》第39条的规定, 证据交换应当在审判人员的主持下进行。但在司法实践中却有不同的做法。立案庭设有专职的证据交换法官主持证据交换, 由于该专职法官对案情并不是很清楚, 且案件不是由其主审, 因此证据交换往往流于形式。如果由承办法官主持也不尽合理, 因为我们现在未实行法官助理制度, 案件一到承办人手中, 所有的事务包括送达诉讼文书、调查取证、审理过程中的财产保全和证据保全、开庭、指导当事人举证、合议、调解、法律文书的制作等事务均有承办法官进行或拟决定, 这些多数是一些杂务性的事务, 耗费了承办法官大量的时间和精力。

2. 证据交换的范围:

目前证据交换主要限于可以以书面形式表现出来的证据, 包括当事人提交的证人证言。但对专门机关出具的证据, 包括由工商税务部门出具的证明当事人主体资格的材料、行政部门的处罚决定书、公证机关出具的公证书、专门机构或单位出具的鉴定结论、专家论证结论等, 是否要进行交换, 在实践中做法不尽统一。对视听材料、以磁介质存在的证据或证物予以交换的问题, 目前在实践中尚无确实可行的办法。

3. 证据交换对当事人的保护:

《规定》仅仅规定对于证据较多、案情复杂疑难的案件, 人民法院依职权应当在答辩期届满后、开庭审理前组织双方当事人交换证据。若当事人不懂法或当事人没有聘请律师, 这样的规定就如空中楼阁, 毫无基础, 当事人的权利就没有得到全面的保障。同时, 也没有具体的证据交换规则可循。最后, 对于弱势当事人在证据交换方面的法律救济措施也未作任何规定。

四、重构我国民事诉讼的证据交换制度

在重构我国民事诉讼证据交换制度上, 应注意以下四种关系方面的问题:

1. 证据交换与开庭审理的关系问题。

我国目前尚没有独立的审前准备程序, 采取的是审前与审理相混合的一体制。证据交换作为开庭审理的前站, 处于从属地位, 应与开庭审理保持统一性, 为开庭审理确定证据, 形成诉争, 提供稳定的争议体系;但要注意庭前证据交换应具有相应的独立性和阶段性, 与庭审举证、质证不同, 切忌成为变相开庭, 交换结果非因法定事由不能撤销, 使证据交换的交换具有一定的法律效力和相对的稳定性。

2. 证据交换与当庭举证、质证、认证的关系问题。

当事人的当庭举证应当以在庭前证据交换过程中提出举证主张为前提的。即使当事人在庭前证据交换过程中, 确因客观原因不能出示证据的, 应当以证据目录或其他的形式提出提交该证据的主张, 否则, 即使当庭提交的证据, 法院也可以不组织当事人质证, 除非对方当事人同意。因此, 庭前证据交换与当庭举证、质证、认证是一对辩证统一的关系, 那种认为庭前证据交换有违于当庭举证、质证、认证的法律规定的想法是不正确的, 是形而上学错误观念在审判实践中的反映, 应当予以摒弃。

3. 关于当事人在证据交换后重新提交证据的问题。

法律对当事人权利的保护应当有时间上的约束, 如诉讼时效制度的规定、审限制度的规定、举证时限制度的规定等都体现了这一原则。无期限地对一方当事人进行保护容易导致法院的判决总是处于不稳的状态, 有损法律的尊严, 也是对对方当事人的不公正, 更不利于社会秩序的稳定。所以, 在证据交换完结后, 当事人提交的新证据, 原则上应不予采纳。

4. 证据交换与庭前调解。

证据交换属庭前准备工作, 证据交换笔录是以开示、保全、固定证据为目的的, 调解只是证据交换后, 当事人的一种选择。如果调解成功, 当事人和解就直接记录在案, 经法院认可后送达调解书;如果调解不成, 交换笔录就作为固定当事人证据的材料出现在庭审中, 使庭审更有针对性地展开, 节省庭审时间。因此以庭前证据交换为载体开展庭前调解不失为一种好办法。

证据制度是诉讼制度的核心, 而确立证据交换制度又是追求民事审判效率的必然要求, 证据交换制度的发展和完善是民事诉讼法改革必不可少的一部分。

摘要：在民事诉讼中, 证据交换起着及其重要的作用, 然而在民事审判实践中仍然没有得到有效的落实。文章从我国民事诉讼中的证据交换制度现状分析入手, 提出了在重构我国证据交换制度时应注意的几方面关系问题。

关键词：证据交换,民事诉讼,诉讼制度

参考文献

[1].李凯, 杜建国.庭前证据展示制度利弊谈.人大复印报刊资料《诉讼法学、司法制度, 2001 (4)

[2].韩珺.试论建立民事诉讼庭前证据交换制度.政治与法律, 2001 (1)

[3].王亚新著.社会变革中的民事诉讼.民事诉讼准备程序研究.中国法制出版社, 2001

[4].任智峰, 樊小燕.审前准备程序的建立与完善.国家检察官学院学报

论品格证据在刑事诉讼中的运用 篇11

关键词 品格证据 适用范围

一、品格证据的内涵和分类

品格证据是指证明某些诉讼参与人的品格或品格特征的证据，是用以证明一个人在特定情形下会基于已有的一定的品格特征来从事特定行为的证据。品格证据以诉讼主体进行分类，可分为被告人品格证据、被害人品格证据和证人品格证据三种。

1、辩护人通常会提出有利于己方的品格证据，使法庭减轻处罚，或能适用宽缓刑罚。

2、被害人品格证据。被害人的品格证据在司法实践中只在少数特定的犯罪情形中出现。如在对卖淫女的强奸案中，被告人和辩护人通常以被害人身份是卖淫女为证，说明性行为是被害人同意的。

3、证人品格证据。证人的品格证据通常用于质疑证人的诚信问题或质疑与对方当事人有利害关系的证人证言的公正性。

二、我国刑事诉讼中的品格证据

我国刑事诉讼法没有对品格证据作出专门规定。《刑事诉讼法》第48条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”品格证据能不能证明案件事实，法律没有明确规定。新刑诉法解释第213条：“向证人发问应当遵循以下原则：……（四）不得损害证人的人格尊严。…… 前款规定也适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人、有专门知识的人的讯问、发问。”可见我国刑事诉讼对品格证据的认定有三个特征：一是将品格证据等同为尊严，这无形中给一个原本理性的证据形式添上了很强的道德色彩，从而对品格证据的排除提供了一个语境上的支持。二是品格证据没有独立规定为一种证据形式，只是不分情况地否定对诉讼主体发问时涉及其品格。三是对被告人、被害人、证人的品格采取一视同仁的态度，没有考虑到不同主体应当有不同的运用规则。

三、品格证据在我国刑事诉讼中的运用

（一）对品格证据的适用范围予以规范

运用品格证据证明某人特定行为的证明原理是相同的，但品格证据对不同主体所产生的偏见影响和错误后果却是不同的。结合西方的立法情况和我国的现实社会形势，我国刑事诉讼法应当针对被告人、被害人和证人适用品格证据规则。对被告人和被害人而言，品格证据主要是涉及对案件事实的认定以及影响量刑的作用。而对于证人而言，品格证据是用来审查证人证言可信性的作用。

（二）确立品格证据排除规则例外

在构建我国的品格证据规则时，我们应该区分不同的主体，分别规定：原则上立法应当否定被告人的不良品格与案件待证事实的关联性。在被告人品格证据与待证案件事实具有法律上的相关性的情况下，被告人品格证据排除规则也具有例外情况，法律允许起诉方基于以下目的而提出此类证据：

1、被告人的品格证据能证明犯罪构成要件的事实。

2、当被告人先证明自己有良好品格时，允许公诉方针对对方提出的品格证据再提出相反的证明。

3、被告人作为污点证人时其品格证据与证言的可信性有相当关系。

4、其他的例外情况，如被告人品格证据能证明犯罪动机、身份、机会、方法、计划或者缺乏过失非意外事件等。

5、将正在审判中的犯罪经历置于附近的几乎同时发生的事件的背景之一，以完整地展现整个犯罪经历。

6、说明对异常的变态的性关系的某种热衷或者倾向。

关于被害人的品格证据规则排除需要注意以下问题：

1、在杀人和故意伤害他人案件中，被告人可以提出被害人崇尚骚乱和暴力的品格证据。相应的，起诉方可以举出被害人性格平和的证据。

2、在强奸案中，有关被害人先前性行为的名声的证据一般不具有可采性，但是如果证据具有以下情况时，并不排除其适用：（1）根据正当程序，法律允许采纳。（2）被害人体内精液不是来源于被告或者被害人所受伤害不是被告人造成的。（3）有关被告人与被害人过去性行为情况的证据。如果证据涉及的是被害人过去曾经被告人发生性行为，被告主张被害人同意与其进行被控犯罪的性行为，那就可以采纳用以证明被害人是否同意的问题。

对于证人证言的真实性，不能仅仅以作证人的品格来判断其真假，还须司法机关在具体操作中查明相关证言证明内容的真伪，以判断该证言的可采性与真实性。另外需要注意的是，最高人民法院在新刑诉法解释第213条中规定，在向证人发问时，“发问的内容应当与本案的事实有关”。这样，在发问时包括证人品格在内的问题是不能够成为发问的内容的。这一规定实际上排除了对证人品格进行审查的问题。但从司法实践上讲，对证人品格的审查应当是不可避免的。司法人员需要注意的是如何去好好把握品格审查的范围与方法。

参考文献：

[1]何家弘.证据学论坛（第一卷）[M].北京：人民检察出版社，2000.

[2]何家弘.新编证据法学[M].法律出版社，2001.

[3]徐昀.证据规则的反思与重构[J].河北法学，2009，（2）.

论电子证据在刑事诉讼中的审查 篇12

一、电子证据的概念

迄今为止, 国际上对电子证据的概念, 众说纷纭, 有“电子材料说”譹) 、“诉讼证据说”譺) 、“计算机证据说”譻) 、“网络证据说”譼) 、“电子物品说”譽) 等等, 但其实这些说法往往都只从电子证据的某一方面特点加以概括, 很少能全面地将电子证据的概念表述出来。而如果笼统地简单概括为“电子形式的证据”, 虽然全面, 但又不能与传统的物证、书证等证据形式区分开来, 而缺乏实际的意义。从广阔的视野来看, 电子证据属于科学证据的一大门类, 它是现代信息技术的产物, 离开了现代通信技术、计算机技术、网络技术以及其他信息技术的应用, 就谈不上电子证据。从这个意义上讲, 可以将电子证据概括为借助现代信息技术或电子设备而形成的, 能够证明案件事实的一切证据。

二、电子证据的特点

(一) 电子证据的无形性

电子证据离不开电子设备和信息技术营造的特殊环境, 该环境的特殊性决定了其不同于传统的物质、书证, 其无法通过肉眼识别, 需要通过特定的设备或软件才能显现出来, 且不同的信息有着不同的解读方法。但从另外一个角度来说, 电子证据的无形性并不意味着其就是一种虚无飘渺的证据, 它看似无形, 却无处不在, 让犯罪分子在无意间留下了痕迹, 使其无处遁形。

(二) 电子证据的稳定性

很多学者认为, 电子证据具有脆弱性, 容易被篡改而失去真实性, 这也是为什么电子证据审查难、采信难的原因所在。但也有一部分学者认为, 电子证据不同于传统的书证, 传统书证一旦被破坏或篡改, 很难恢复到原来的状态, 而失去了证据的价值, 电子证据却可以通过技术手段, 恢复到原来的样子。笔者也比较同意后一部分学者的观点。首先, 电子证据被改变或删除之后的痕迹, 一般都可以通过技术手段捕捉到。再者, 电子证据往往都是存在于特定的系统中, 我们平时看到的只是其一部分的表象, 即使表象被修改, 隐藏在整个程序中的内容也很难被修改完全。因此, 在当前的技术发展和司法实践中, 绝大多数的电子证据具有稳定性。

(三) 电子证据的多元性

电子证据是寓存于一个特定载体的, 人们在获取某一电子证据, 如E-mail、word文档、QQ聊天记录等以后, 往往需要分析和提取相关记录的形成痕迹和关联证据, 如日志文件、缓存文件、休眠文件以及文件碎片等。这种分析和提取相当于对一个虚拟空间的现场进行勘验, 以重建虚拟空间的案件事实, 这也是其不同于传统证据的又一明显特征。

三、电子证据的审查内容

电子证据作为刑事诉讼中的一项证据, 其首先要符合证据的基本特征, 因此, 在对电子证据进行审查时, 也主要是对其关联性、合法性、真实性进行审查。

(一) 电子证据的关联性

关联性是证据的自然属性, 是指案件事实必须具有实质性证明意义, 即证据必须在逻辑上与待证事实之间具有证据关系。譾) 通俗地说, 就是有该证据一定比没有该证据, 更有利于证明案件事实的存在与否。由于在我国的证据体系中, 一直奉行着“孤证不能定案”的原则, 所以, 可以将电子证据放到整个证据链条中, 去审查其对争议问题是否存在实际的意义。

(二) 电子证据的合法性

合法性是证据的社会属性, 是指证据的取证主体、取证方法和取证程序必须符合法律的规定。只要电子证据的生成、取得等环节不合法, 其不合法的程度足以影响证据真实性, 或者足以影响某一重大权益的, 则可以考虑将其排除。在司法实践中, 如秘密登录、非法搜查、非法扣押、非法软件生成等都可能造成电子证据的不合法。因此, 在我国尚未另行制定专门规则的情况下, 对调查人员实施的电子证据的搜查和扣押, 还是要遵循“有证搜查为主, 无证搜查为补充”的原则。

(三) 电子证据的真实性

真实性也是衡量电子证据可靠程度的一项重要内容, 在法律上的真实性不可能实现“百分之百属实”, 但用于证明案件事实的证据应当达到法律真实的程度。具体到司法实践中, 需要审查该证据是否同所主张的内容一致, 以及对方提出关于电子证据造假的质疑是否得到确证支持。判断电子证据是否属实的方法很多, 可以通过当事人自认、推定、不同证据印证、其他证据佐证等方式, 也可以通过鉴定和技术论证。

(四) 电子证据的完整性

除了以上三个对证据审查的关键内容外, 笔者认为, 基于电子证据的特殊性, 还应该审查它的完整性。所谓完整性, 也就是审查电子证据是否受到过不必要的添加和删改。上述也提到电子证据是存在于系统中的, 是各种电子系统运行的结果, 电子证据的完整性与其所依赖系统的完整性密不可分。判断电子证据的完整性不仅要通过鉴定等技术手段分析, 更要通过审查电子系统的运行状况、业务流程及保管情况得出结论。

四、电子证据的采信原则

在讨论完电子证据的审查内容之后, 笔者认为有必要将电子证据的采信提出并加以讨论。电子证据的采信同电子证据的审查具有天然的联系, 可以说是一脉相承的, 西方国家对于这两个问题上基本一致, 即均遵循传统的自由心证原则。然而, 我国并不存在典型的自由心证制度, 笔者认为可以构建一些电子证据的采信原则来解决这一问题。

(一) 平等对待原则

这是针对人们对电子证据的不了解而提出的一项原则。电子证据不同于传统证据, 认为电子证据易篡改, 不稳定, 而往往更愿意将其作为线索来收集更多的其他证据, 但事实上, 无论是电子证据还是其他传统证据都有自身的不安全或不可靠因素, 如前所述, 电子证据事实上是相对稳定和可靠的。随着电子技术尤其是计算机技术的成熟和广泛应用, 电子证据越来越频繁地出现和使用, 人们在法律事务中对其信赖感必将大大增强, 将其与传统证据平等看待, 成为认定事实的一项重要证据。

(二) 综合采信原则

在我国, 孤证不能定案, 必须由若干证据构成一个相互印证的体系, 即完整的证据体系或证据锁链。而对电子证据的采信, 需要考虑电子证据的不同性质。如果提出的电子证据是直接证据, 则只需厘清该证据与所针对待证事实之间的因果关系;如果电子证据是间接证据, 则需要判断作多少次连续推断才能把该证据与所针对待证事实挂上钩, 以及每一次推断所具有的或然性。如果电子证据全部是本证或反证, 则要考虑相互之间能否协调一致及印证程度;如果电子证据既有本证又有反证, 则要排除矛盾, 比较双方证据所证明事实的可信度等等。对于电子证据的采信原则, 还需随着实际的情况不断变化, 不断进行总结, 笔者在此只能简单地谈谈自己的看法。

在强调刑事案件以审判为中心的今天, 对证据的充分审查成为公诉机关在法庭上迎接挑战的重要手段, 而电子证据作为一项最新也是最具开发潜力的科学证据, 在打击犯罪, 防止冤假错案方面定将发挥着积极而现实的意义, 应成为公诉同仁的关注重点, 希望拙笔能起到抛砖引玉之效, 为电子证据的研究作出一定的贡献。

摘要：随着现代科技的迅猛发展, 电子技术走入千家万户, 涉及到各个行业和领域, 在刑事案件的审查中也越来越多地出现了电子证据的身影, 且很可能在今后的刑事案件中, 电子证据成为侦查、取证、定罪的一类重要证据。文章通过对电子证据概念和特点的分析, 结合司法实践, 对电子证据审查内容和采信规则上提出一些观点和看法, 以期对电子证据在刑事司法上的运用起到一定的帮助作用。

关键词：电子证据,刑事诉讼,证据审查,采信规则

参考文献

[1]刘品新.中国电子证据立法研究[M].北京:中国人民大学出版社.2005年版.

[2]蒋平, 杨莉莉.电子证据[M].清华人学出版社、中国人民公安大学出版社.2007年版.