法律诉讼中的科技管理

法律诉讼中的科技管理（共6篇）

法律诉讼中的科技管理 篇1

一、引言

行政诉讼中法律的适用问题包含范围比较大,在本文的研究论述过程中,主要对行政诉讼法律适用的基本概念、适用的主要特征、是否合法、适用的原则、适用的冲突及选择适用规则等几个方面进行了探讨,同时结合一些案例,对相关的适用问题进行了合理解释。

二、行政诉讼法律适用的概述

(一)行政诉讼法律适用的概念

在整合行政诉讼法律适用相关解释和基本内涵基础上,本文对行政诉讼法律适用的概念做了如下界定:即指人民法院按照既定的法定程序,将法律、法规(或参照规章)具体适用于各种行政案件中,从而对行政机关作出的具体行政行为是否合法进行审查的活动。

(二)行政诉讼法律适用的特征

在行政诉讼中的法律适用,和行政机关单位在执行社会管理职能方面对法律的适用不同,具体来说,行政诉讼法律适用有着如下几个方面的特征:

第一,行政诉讼中法律适用的主体是人民法院。按照行政诉讼法的规定,我国的行政诉讼专门是指人民法院通过依法审理行政案件,对被诉的具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动。从这个角度来看,具备这种资格的主体,只能是人民法院。

第二,行政诉讼中的法律适用属于第二次适用法律,也就是对国家行政机关的日常行政行为适用的法律的二次适用,通常也可以称作审查适用。所以说,行政诉讼中法律适用,是一种二次的法律适用。其中原因主要是,行政机关在执行行政职能方面,产生的任何行政职能结果都是在行政机关适用法律、法规或其他规范性文件框架范围内的事实结果。在这个过程中,行政机关单位可以对不同的行政职能选择不同的适用法律、规章制度或者相关文件规定等。这种行政机关遵循的法律条文、规章制度,属于第一次法律适用。但是如果社会公民或者其他社会组织、企业、法人等对行政机关的行政行为结果不服,向人民法院起诉行政机关单位时,人民法院在处理相关的诉讼时选择的法律属于二次法律适用。

第三,行政诉讼中的法律适用,针对的具体问题是行政行为产生的实际结果是否合法。解决的是被诉具体行政行为是否合法的问题。也就是说人民法院对行政机关单位行政职能结果的进行的合法性审查,这种审查同一般的刑事案件、民事案件法律审查等有着明显的不同。主要是行政机关单位在很多时候对行政职能的执行有着较大的自由裁量权,这种自由裁量的权限范围只要在法律的框架范围之内,行政机关就可以根据行政职能针对的具体情况,做出独立的行政结果。

第四,行政诉讼中的法律适用,具有最终的法律效力。人民法院对行政机关单位行政行为做出的合法性审查,其结果具备高于行政机关作出具体行政行为时的法律适用效力。在这种法律效力下,行政机关单位以及原告方的社会公民、组织结构、企事业单位等,都必须遵守和执行人民法院的审查结果。

第五,法律适用的范围限于法律、法规和规章。人民法院对行政机关行政行为的合理审查,其依据是法律、法规,参照行政规章,这同行政机关单位依据的法律、法规、规章下的制度性文件有所不同。行政机关除了依据相关的法律法规行使职能外,还可以依据那些不同国家宪法、法律法规等相抵触的规范性文件。

三、行政诉讼法律适用的原则

(一)适用调整被处理行为或事项的法律规范

国家行政管理事务是非常繁杂的,其中涉及到的部门众多,有的层面的行政管理事务十分细致,从这个角度来看,就需要制定相应的行政管理法律、法规,并对其调整的范围和对象进行明确的界定。但是,在实际行政机关处理日常行政管理事务时,很多情况下是不能准确严谨的按照行政管理法律法规所约束和调整的范围行驶权利,这就容易导致用权过度或者处理的行政事务打破其相应的权利和责任义务边界。例如,《土地管理法》和《水法》调整的对象都有其明确的界限,没有经过相关部门批准,任何个人或者单位不得在在河滩上建房,这一事实法律规定,并不属于《水法》调整的行为,并且在对违反上述规定的责任人,国家行政管理部门采取的处罚措施,也很容易错误地适用《土地管理法》的相关条款进行处罚。这种不能清晰明确的界定不同法律法规约束范围的行政事务,在实际管理过程中,出现的不适用问题,就导致了行政主体与适用法律范围的冲突,人民法院在处理上述情况时,要进行必要的法律适用纠正。

(二)遵循从旧兼从轻的法律适用原则

现代国家的一些法律法规会经常进行修订,在一些领域,如初出现对法律法规的修订,而在重新修订的法律法规正式实施前,发生的一些违法行为,行政主体在处理相关责任人时,经常不考虑从旧兼从轻的法律适用原则,这就容易给一些责任人造成处罚过重的伤害。例如,在互联网快速应用到我们的日常生活中的情况下,很多发生在互联网领域的行为事实,国家相关的法律规章制度还没有来得及做出准确的规范和指导,在这种情况下,如果行政单位在处理相关行为时,不考虑事实违法的可能性,仅仅按照原来的法律约束条框,进行惩戒,很有可能会给相关责任人造成过重的惩罚。

(三)遵循一事不再罚的法律

对于同一个违法事实行为,国家行政机关在进行处理时要提前做好协商沟通,或者对当事人进行详细调查,保证其违法的事实行为,只接受一个部门的处罚,这就是行政诉讼法中,要遵循的一事不再罚原则。例如,一个私自涂改票的公司,其违法事实涉及到工商、税务、物价等多个部门,但是在追究其责任并做出相应的惩罚时,不得给予超过两次的惩罚。要按照其违法行为的主体性,进行单独惩罚即可。

(四)遵循过罚相当的原则

对于已经发生的违法事实行为当事人进行惩罚,既要达到震慑作用,又要起到一定的预防作用。从国家行政管理部门管理社会的目的来看,任何行政处罚都是为了更好的为社会经济发展的正常秩序,为社会经济的发展提供一个公平的环境。对违法行为的处罚,要根据其造成的不良后果事实进行,不能出现惩罚过轻或惩罚过重的现象。如果对相关违法当事人的惩罚力度较小,则会降低他们的违法成本,以至于在一定程度上纵容了不法犯罪分子,另一方面,也不能超出违法行为当事人的违法行为所应承受的处罚限制,要做出合理的处罚,遵循违法犯罪行为的处罚的过罚相当原则。

(五)遵循“法无明文规定不得处罚”的原则

对现行的法律、法规规定的不能违法事实行为的范围之外,即法律层面没有明确规定的,行政管理部门在处理类似案件时在没有严肃的法律依据的情况下,不能对当事人进行法律处罚。作为行政处罚的主体,做出的任何处罚决定,必须有明确的法律依据,不可凭领导或者相关人员的个人主观判断就做出不合理的惩罚。不过,在现实生活中,经常可以看到一些行政执法主体,对社会经济生活中发生的一些事情,在没有明确的法律授权、法律支持的情况下,单纯凭借某些人的主观判断就做出惩罚,损害了当事人的利益。除了法律、法规以及规章外,其他的任何文件都不能作为处罚当事人的依据。

四、行政审判的依据

(一)法律、行政法规和地方性法规为依据

在我国,行政审判的依据主要由法律、行政法规以及地方性法规组成。法律作为最高层面的约束性文件,是经过全国人民代表大会通过的,具有最高的约束力;行政法规,是在遵循宪法法律的基础上,国务院按照相关的程序制定的,其法律约束力仅次于宪法和法律,在进行行政审判时,作为依据的行政法规,只要不予宪法法律相抵触,就可以作为审判依据;地方性法规也是地方人民代表大会通过的,也具有地方性的法律效力,人们法院在对某一案件进行审判时,如果地方性的法规不与现行的法律、行政法规相抵触,在地方辖区范围内,就可以作为审判的法律依据。

(二)对规章参照的适用

在我国的《行政诉讼法》中有明确的规定,对规章的法律适用,要求是各省、自治区、直辖市以及经过国务院批准的较大市,他们制定的相关规章制度,在符合既定程序,并且不与国家法律、法规相抵触的情况下,可以作为行政审判的法律依据。

五、行政诉讼法律适用的冲突及选择适用规则

(一)行政诉讼法律适用冲突

在社会经济生活中,经常会出现一些违法行为事实,同时违反了多个法律规章制度条款,但是不同的法律条款对违法事实行为做出的认定不同,在这种情况下,就会出现行政诉讼法律适用冲突,如果在处罚相关违法行为时依据的法律条款不同,则处罚的程度和效果也会不同。行政诉讼法律冲突一直是法律学界研究的重要难题,随着现代法制社会建设的不断进步,在法律适用冲突方面,一定会找到更加科学合理的解决办法。

(二)法律适用冲突的类型

在我国立法主体多元化的情况下,行政诉讼中出现法律适用冲突是不可避免的,其主要类型有:特别冲突,层级冲突,平级冲突,新旧法冲突。除以上类型外,由于现实情况的复杂,法律适用冲突还表现为一种混合型的冲突,即同时具有几种类型的适用冲突,这就更增加了人民法院选择适用的困难。

(三)选择选用的规则

选择选用规则是人民法院在审查具体行政行为的合法性时,为解决法律适用冲突所采取的方法和所遵循的原则。法律适用选择规则是:第一,特别冲突适用规则。第二,层级冲突适用规则。第三,相同等级冲突适用规则。

(四)新旧法冲突适用规则

适用这一规则,应当体现新法优于旧法和法律不溯及既往原则,即当新的行政法律规范与旧的行政法律规范的规定不一致时,人民法院一般应当优先适用新的行政法律规范。具体讲,如果行政法律关系发生在新法制定之后,则适用新法,如果发生在新法制定之前,而纠纷发生在新法生效之后,原则上适用旧法,但新法明确规定有溯及力的除外。

参考文献

[1]赵津.行政诉讼与民事诉讼交叉案件审理模式实例研究[D].黑龙江大学,2015.

[2]张青松.我国行政诉讼检察监督制度探究——以基层院行政检察现状为视角[J].成都行政学院学报,2013(02).

[3]祁菲.“行政诉讼法修改与检察制度的完善”学术研讨会综述[J].国家检察官学院学报,2013(02).

法律诉讼中的科技管理 篇2

xx集团法律事务管理体系重构的必要性

集团领导：

集团公司自成立以来，共发生过两期因管理不善导致的重大诉讼案件：一起是1999年因xx宾馆私盖公章违规担保导致集团公司受到很大损失的事件；二是2011年发生的原法制科长xx利用职务之便骗取的公司印章诈骗集团公司的案例，虽然集团公司法律顾问经过努力打赢了官司避免了更大的损失，但却对公司法律风险防范的管理敲响了警钟。综合分析认为此两个事件的发生，绝不是偶然的，而是可以避免的，事件的发生虽然与用人失察有关，但深层的原因是与集团公司长期以来对法务工作建设的欠缺分不开的。而xx集团目前的法务管理体系一直处于事后补救的初级阶段，已经远远不能适应xx集团国际化、规模化的发展需求。

一、集团目前的法务建设情况

集团公司自1995年进行现代企业制度改制试点以来，曾在企管部下设法制科，但2003年随着公司改制企管部的撤销而解散，自2004年至今集团公司只有一名法律顾问；虽然于2011年成立法务部，但因为法律带头人欠缺法律知识、缺乏实践经验、缺乏企业管理运作知识而使法务部自成立以来两年的时间里基本上处于一种可有可无、名存实亡的状态，没有发挥法务部应有的作用；整个集团没有一个精通法律、熟悉企业管理运作的复合型的及对xx绝对忠诚的法律工作带头人，这对集团下一步的快速发展非常不利。xx集团现有的法律顾问加起来总共有十几名，但基本上是各自为战，不能形成合力，且多为刚毕业几年的的大学生，虽然学过一些课本知识，但实践经验太少，在公司的日常工作中往往也只是履行程序的审合同、监督招标等，而对企业急需的投融资、并购、谈判、证券、合规管理出具法律意见书、劳动人事管理等法律风险防范要求较高的业务却无能为力，离实际应用能为公司提供优质的服务尚差的太远；另外因为发展空间受限，不能安心工作，离职率很高；集团的每位法务人员及各公司领导也深知这一点，甚至有的员工、下属公司主动要求集团公司法律顾问能够在实践中通过 “传、帮、带”的形式，为他们所招聘的法律顾问提供一个适合专业发展的工作环境，在实践中、在相互的理论研讨中形成xx法律工作者的共同学习、取长补短、共同进步的氛围。

二、集团重构法律事务管理体系、设立总法律顾问刻不容缓 随着xx集团快速的发展及国际化步伐的加快，xx集团已经发展成一个规模化、国际化的大型集团，法律风险的防控当首当其冲。而集团现有的法律顾问队伍建设与集团发展规模、发展形势、发展前景极不相称、极不适应。现代市场经济的一大特征就是要有健全的法律基础，故建议在xx集团总部设立总法律顾问，下设总法务部，统领xx集团的法律事务工作，将集团法律人才的培养及职业规划作为一项重要的、长期的工作任务，将法律人才的培养纳入集团的人才发展培养规划，为xx集团培养出一批绝对忠诚的、专业优秀的、能够适应xx集团长远发展的法律人才队伍。

三、国外大公司法律顾问管理模式 美国大公司在法律管理体制上，普遍加强了对地区公司法律事务的监督、管理，强化法律工作的纵向管理体制，已经成为规模越来越大的跨国公司的趋向性选择。欧洲大公司实行的也是“以企业总法律顾问为核心的企业法律事务运行机制”。

美国公司总法律顾问制度存在着两种管理模式。一种是纵向模式。这种模式下，公司总部法律部全面负责公司的法律事务。公司所属子公司、分公司法律机构由总部统一设立，法律人员由总部委派。地区公司法律部直接向总部报告工作并对其负责，而不对地区公司总经理负责。

除纵向模式外，美国还存在一种纵横结合模式。公司总部和地区公司各自设立独立的法律部，地区公司法律部对地区公司总裁负责，同时对公司总部负责。实行纵横结合体制模式的，一般都是由具有独立法人资格的子公司构成的较为松散的企业集团，其经营风险比较分散，业务涉及不同文化背景和不同法律业务特点的多个行业。纵横结合模式下，仍然强调纵向的控制和管理。地区公司总法律顾问的待遇及法律预算由地区公司总裁与总部共同决定，但总法律顾问具体人选须由总部最终决定。总部还确定各地区公司法律工作目标，并对地区公司总法律顾问的工作情况进行监督、考核。对于涉及企业集团重大利益或战略利益、可能产生重大影响的法律事务以及证券、金融、保险、劳动、环境保护、知识产权、税收和重大诉讼等事项，总部实行垂直管理。

然而，无论是纵向模式还是纵横结合模式，二者都强调纵向控制，核心是总部总法律顾问部。企业总法律顾问并决定其升迁、任 免，实现总部对地区公司总法律顾问人事的控制权，使地区公司总法律顾问对地区公司具有独立性，以实现对总部的负责。欧洲的集团公司法律事务机构与子公司法律事务机构虽然一般没有上下级隶属关系，子公司可以独立决定法律事务机构的设臵和人员聘用，但子公司对总法律顾问的任命通常要征求上一级总法律顾问的意见。

四、美国大企业总法律顾问定位及其职责分析

美国大企业总法律顾问作为企业高级管理人员的定位，主要体现在以下几个方面：

第一，总法律顾问一般由公司执行副总裁或者高级副总裁担任，由首席执行官选任并在多数情况下需要经过董事会的批准。例如，高通、IBM、波音、纽约证券交易所、美泰、西部信托等美国大企业的总法律顾问均为公司执行副总裁，与首席财务官、人力资源副总裁、销售副总裁等作为同级别的高管人员。SemPra Energy电力公司、希尔顿饭店、麦当劳公司的总法律顾问，均为公司董事会下属执行层中的五个核心人物之一，其排名仅次于总裁。

第二，总法律顾问直接向公司CEO或者董事会报告工作。据全球法律顾问协会调查，美国公司总法律顾问有70％直接向CEO汇报，向董事会主席汇报的有11%，向董事会汇报的占1%。而据高通、波音、IBM等企业介绍，公司总法律顾问一方面向CEO汇报工作，很多时候同时也向董事会报告有关事项。还有不少美国上市公司（如COWEN GROUP）的总法律顾问兼任公司董事会秘书。从美国大企业总法律顾问的职能来看，主要包括以下几个方 面：

一是全程参与公司经营管理，参加公司所有重要会议，参与涉及公司法律、财务、战略、销售、运营、考核等所有重大事项的决策。

以摩托罗拉公司为例，公司总裁下设十六位高级副总裁，分别负责公司运营管理的一个领域，其中有包括总法律顾问在内的十一位高级副总裁参加每周召开的经营例会，商议公司重大事项。在每周例会之外，有四位高级副总裁会参与对日常重 大事项的决策，这其中仍包括总法律顾问。

二是负责合规管理。

美国公司的合规管理主要包括两个方面的内容，一方面是研究、掌握国家出台的各项新的法律法规和政策，调整公司各项决策，保障公司行为符合国家法律法规的规制；另一方面是制定公司内部章程和规章制度，并确保每一名员工都知悉这些公司规则，保障公司内部规章得到有效执行。

三是负责政府公共关系。

美国大企业普遍认为，政府对企业的监管往往都是通过出台法律、政策等手段实现的，因此，企业与政府协调有关事项主要由总法律顾问牵头负责，法律部门具体开展相关工作。在其他的大型公司中，也无一例外在其法律部专门下设政府事务部，如IBM、波音、GE、纽交所等企业均如此，可见美国大企业对于妥善处理政府公共关系的高度重视。

四是负责工商、知识产权工作。在知识经济时代美国大企业普遍认识到，没有知识产权的创新，是没有收益的创新。知识产权是企业重要的核心竞争力，其实质是用法律手段来保护企业的创新成果，并将创新成果转化为企业的经济效益。因此，美国大企业一般都将知识产权工作作为法律部门的重要职责，由公司总法律顾问统领。如高通公司法律部下设专利部，全集团法律顾问380多人，其中一半在专利部。专利部的法律顾问专门负责申请专利和管理专利。

五是负责公司内部调查。

美国大企业一般均在公司设有内部调查机构，一旦有来自公司内外部的举报，如员工违规、商业贿赂等，必须启动公司内部调查。美国联邦采购法规（Federal Acquisition Regulations，简称FAR）针对涉及政府采购、军品采购等企业专门规定，公司必须有法律合规部门和内部举报机制，如波音公司因涉及政府军用飞机的采购，因此在法律部下设专门的公司调查部门，由总法律顾问领导开展工作。

六是领导公司法律团队。

美国大公司对内部法律团队的管理采取集中管理、分散管理以及矩阵管理等模式。集中管理，即在总部设立一个职能较为全面的法律事务部门，子企业的法律顾问均由总部直接派驻。以IBM公司为例，公司总法律顾问领导全球500多名法律顾问，从聘任、培训、考核到薪酬，都实行垂直管理，公司所有法律顾问最终都只对集团总法律顾问负责。分散管理，则是除了在总部设立法律部门外，还分别在各子企业设立法律事务部，向所在公司的管理层负责。在分 散管理模式下，集团总法律顾问对子企业法律顾问仍然具有业务指导和监督的关系。还有不少企业采取了矩阵管理模式，一般为纵横结合、以纵为主。例如，达信公司在其总部和子企业分别设立了法律部，子企业法律顾问既对地区公司总裁负责，也对集团总法律顾问负责；同时对于涉及集团重大利益的法律事务如证券、劳动、知识产权、环境保护、税收和重大诉讼等，仍实行垂直管理。

目前，美国企业无论采取何种管理模式，都越来越重视公司内部法律资源的配臵，总法律顾问通常采取定期培训、轮岗、配备导师、信息平台建设等方式，全球范围内整合、优化公司法律资源。

除上述职责以外，美国大企业总法律顾问还负责领导法律部门开展公司规章制度起草、合同管理、诉讼及外部律师选聘等日常事务，这与我国央企总法律顾问的日常职责基本相同。

五、设臵企业总法律顾问的法律依据和选人用人具体建议 为建立健全国有企业法律风险防范机制，依法维护企业国有资产所有者和企业的合法权益，国资委于2004年6月1日颁布实施《国有企业法律顾问管理办法》，明确规定：大型国有及国有控股企业设臵企业总法律顾问。总法律顾问直接参与企业决策，对企业法定代表人或总经理(总裁)负责，全面领导和处理企业的法律事务工作，保证企业决策的合法性。

企业的法律顾问工作有其本身的规律与特点，在管理上不同于社会律师提供的法律服务，而是法律专业知识与企业经营管理实践相结合的产物。所以，在xx集团法律工作管理体制和业务体系建设上，要充分体现上述规律与特点，突出总法律顾问在企业法律风 险防范与控制中的管理职能。xx集团要建立由总法律顾问牵头的、适应新形势新情况需要的、符合xx集团实际的法律事务组织模式。要建立xx集团统一的总法律顾问执业规范，进一步确立总法律顾问在xx集团法律事务管理中的核心地位与重要作用。

集团的法律顾问特别是总法律顾问、法务部长，乃是为整个集团防范法律风险的带头人，所以集团在用人选择上，一定要慎之又慎。如果选人不当，如“xx”诉讼诈骗之事可能还会重演。任何一个公司对法律顾问的防范几乎是不太可能的，所以建议集团只能在选人用人上严格把关，毕竟这么多案例已经充分说明忠诚绝对比能力重要，事先的法律风险防范比事后补救重要。

按照《国有企业法律顾问管理办法》，集团总法律顾问可以在集团副总裁中选派一名具有企业法律顾问资格的人员担任。关于法务部长的选聘建议选择：

1、人品好，对xx绝对忠诚；

2、有资深的企业法律顾问工作经历；

3、有企业管理工作经验；

4、清楚xx集团法务工作症结所在，对xx集团下一步法律顾问工作长期发展规划有清晰的思路；

5、有处理复杂疑难法律事务的工作经验和能力的人担任集团法务部长。在集团总法律顾问的带领下，切实加强集团法律顾问队伍的建设，注重法律人才的梯次培养和使用，打造一支专职化、专业化的适应xx发展的人才队伍。

六、建议xx集团建立以总法律顾问为核心的法律事务控制机制，在控股公司采用集中管理即纵向管理模式，在参股公司采用矩阵管理模式

鉴于我集团一般都是由具有独立法人资格的子公司构成的业 务相对集中、不同业务间关联度大、有众多全资或控股子公司的大公司，其经营风险相对比较集中。故建议在集团总法律顾问之下设集团总法务部，在全资和控股公司采用集中管理即纵向管理模式。集团总法务部全面负责集团的法律事务。集团所属子公司、分公司法律机构由总部统一设立，法律人员由总部委派。地区公司法务部直接向总部报告工作并对其负责。对于参股公司可以矩阵管理模式，纵横结合，以纵为主，并将法律人才的培养纳入集团的人才发展培养规划，以此调动全集团的法务力量和法务人员的积极性，建设一支专职化、专业化的完全适应xx发展速度、规模的法律队伍，为xx集团的百年大计保驾护航。

法律诉讼中的科技管理 篇3

虚假诉讼俗称“打假官司”, 指行为人为达到不法目的, 如打击竞争对手、炒作自己、逃废债务、稀释债权等, 利用法律漏洞, 虚构事实、伪造证据, 使法院陷入错误的认识、做出错误的裁判, 从而损害真正债权人的权益。

虚假诉讼大多是被行为人互相串通、精心设计的, 隐蔽性很强, 法院很难识别, 受害企业发现时, 往往法院已经做出了对自己不利的生效裁判, 有些已经进入了强制执行阶段。遭遇虚假诉讼, 企业如何应对才能化解诉讼风险?

1 几则案例引发的警示

案例一:借起诉打击竞争对手商誉。

A公司生产的某品牌功能饮料市场占有率极高。B公司起诉A公司, 捏造A公司挖走其研发人员、盗窃其独家配方等事实, 一时舆论大哗, B公司的产品因而热销。法院开庭前B公司撤诉, A公司声誉受损, 产品销量急剧下滑。

案例二:借虚假劳动仲裁申请优先支付执行款。

法院判决甲公司向乙公司支付360万元货款 (此前法院曾保全甲公司300多万元存款) , 甲公司拒不履行。强制执行过程中, 陈某等24人分别持在劳动争议仲裁委员会与甲公司达成的劳动仲裁调解书向法院申请强制执行, 24个案件的金额共计300万元。甲无其他财产可供执行, 因此需对保全的300多万元执行款进行分配。《破产法》规定劳动报酬款应优先于普通债权受偿, 陈某等24人可全额受偿, 乙公司只能分配到余额。而我国法律仅规定法院有权审查劳动仲裁裁决书, 对劳动仲裁调解书却无审查权限。

案例三:借虚假调解协议稀释债权。

A公司欠下B公司2000万元债务后未履行, 执行法院决定强制拍卖A公司名下各处不动产。评估拍卖期间, 共计28人分别起诉A公司, 且均于立案当日即与A公司达成调解协议, 并于判决生效后次日即申请强制执行、提交参与分配申请书, 要求分配A公司名下不动产拍卖所得款项。28个案件累计债权总额达4000余万元。

案例四:借虚假仲裁逃废债务。

A公司的厂房等不动产因多起案件被执行法院查封拍卖, A随即与刘某合谋申请仲裁, 仲裁机构裁决A公司需返还刘某投资款违约金及仲裁费用860万元。刘某据此申请参与分配。其他债权人对甲公司与刘某之间的仲裁裁决提出异议, 刘某反驳, “仲裁裁决”错误不属于执行异议的范围, 申请法院驳回其他债权人的异议。

2“虚假诉讼”风险防范与应对策略

2.1 风险评级管理

法律只保护警醒者, 而不保护躺在权利上睡大觉的人。企业在业务往来过程中, 应密切注意合作伙伴的经营动态, 根据对方经营状况、市场信誉度、涉诉率等进行风险评级, 将风险级别分为三类:核心风险、重要风险和一般风险。对于频繁更换法定代表人、涉诉频率高、屡上法院失信榜的企业, 应加强交易项目的风险控制管理, 如严格审批手续、交易进程追踪、到期账目催收等, 涉及大额交易可要求对方提供担保。另外, 对于风险评级高的交易伙伴, 如果彼此之间仍有未履行完毕的业务, 但有明确信息显示对方资信程度下降, 有可能逃废债、货, 可依法行使不安抗辩权, 即在对方没有恢复履行能力或未提供担保前中止合同履行。

2.2 信息控制管理

要揭露“假官司”假在哪里, 仅仅提出质疑是不够的, 对方财产真实状况等信息的取得决定了受害企业是否能够得到充分的救济。我国一些地市的法院正在努力尝试建立与工商、税务、金融、房管、车管等单位的信息共享、财产查控网络, 发现虚假诉讼行为后, 受害企业应积极与法院配合, 申请法院向其他部门通报并发出司法建议书。另外, 我国最高人民法院早在2011年就曾颁布《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》, 搜集对方财产真实信息的途径还有以下几种:申请法院委托中介机构对被执行人的财产进行审计;要求委托的代理律师向法院申请调查令、委托调查函等对对方的财产、经营状况进行调查;申请法院严格落实财产报告制度, 即要求被执行人限期如实报告财产;向强制执行的法院提出悬赏申请, 向社会发布举报被执行人财产线索的悬赏公告。

2.3 诉讼策略管理

2.3.1 虚假诉讼生效裁判作出前

一旦发现虚假诉讼, 受害人应及时向法院提起诉讼, 或者申请作为第三人参加到正在进行的虚假诉讼中进行抗辩, 使法院了解真相, 作出正确裁判。遇紧急情况, 受害企业应尽快提出保全申请。对有诈骗、伪造证据等犯罪嫌疑的, 要尽快向公检法机关举报, 追究其刑事责任。

如案例一中借告名企炒作自己, 达到广告效应后随即提出撤诉的, 受害企业应申请法院不予准许撤诉, 或者以对方为被告提出反诉, 在诉讼中进行有力抗辩, 同时要求对方对自己的损失做出赔偿。另外, 适时召开新闻发布会, 邀请媒体对案件予以报道, 不仅可以澄清事实, 揭露对方的不法居心, 而且还可以借此达到有力的宣传效应, 树立企业的正面形象, 化危机为商机, 改变被动局面。

2.3.2 虚假诉讼生效裁判作出后

对案例二、案例三中以虚假劳动仲裁调解书、虚假调解协议申请强制执行的, 受害企业可以提出申诉, 申请检、法机关启动审判监督程序, 或者作为“假官司”的案外人申请再审, 撤销或纠正虚假的权利请求。如果生效裁判正在执行中, 受害企业可以提出执行异议, 如果异议被法院驳回, 债权人还可以提起案外人异议之诉。

如果案例二中的乙公司申请了强制执行, 而陈某等24个虚假权利人利用执行异议的规定提出异议, 乙公司可以自执行中止裁定送达之日起十五日内, 向法院提起许可执行之诉, 请求法院恢复对异议标的的执行。

实践中, 有企业为逃废债务申请破产, 受害企业可以向受理破产案件的人民法院或者其上级人民法院提出异议, 由受理异议的法院依法视其情形, 对相关责任人进行民事制裁, 予以罚款、拘留, 构成刑事犯罪的移交公安机关处理。

另外, 如果案例三中的28个人分别向执行法院之外的其他法院起诉, 并取得生效裁判文书将已被执行法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割, 或者这28个人与A公司虚构事实取得人民法院生效裁判文书申请参与分配, 受害企业可以申请执行法院向作出虚假裁判的人民法院或其上级法院提出书面建议, 依法进行监督。

案例四中, A公司与刘某借虚假仲裁逃废债务, 其他债权人提出异议, 而刘某提出“仲裁裁决”错误不属于执行异议的范围, 事实上, 我国最高人民法院2009年曾明确规定, 如当事人合谋进行虚假仲裁并获得确权执行依据, 要求对人民法院查封的财产参与分配的, 执行法院应对仲裁裁决审查, 该裁决因其虚假性而有违社会公益, 执行法院应裁定不予执行;而且, 法院应对虚假仲裁行为予以制裁。

2.4 风险选择管理

出现危机时积极应对是化解风险的第一步, 诉讼同样也有法律风险, 这就需要在可供选择的救济手段中进行权衡, 以降低成本、减轻风险。

我国规定审判监督程序的启动主体有:当事人、法院、检察院。审判监督程序是一种非常规性的救济手段, 它是基于作为裁判者的法院和作为法律监督者的检察院, 对原裁判有错待纠的审查认定, 更多体现的是审查机关的意志。这种救济方式不仅程序启动严格, 而且受害企业势必会付出比普通诉讼更大的成本, 如果在这个过程中争议财产已被处分、转移, 照样是赢了官司输了钱。况且, 审判监督程序的主要作用是推翻原来的虚假裁判, 但即使虚假裁判被撤销, 受害企业依然需要提起新诉讼维。再则, 检察院的抗诉的, 法院必须再审, 这是检察院抗诉的优势。但检察院只能针对一些法定情形提起抗诉, 这种限制决定了求助检察院获得救济有一定的难度。而且, 我国没有规定检察院可以对调解书提出抗诉, 检察院对调解书提出抗诉的, 法院将不予受理, 可虚假诉讼绝大多数恰恰是通过调解结案的。因此, 审监程序启动困难, 受害企业常常很难有效利用这个手段。即使能够进入审监程序, 有时也很难迅速、充分救济自己的权利。

2012年新修订的《民事诉讼法》确立了第三人撤销之诉, 以防止诉讼欺诈或虚假诉讼不当侵害第三人利益。该制度规定, 第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼, 但有证据证明生效的裁判部分或全部内容错误, 损害其民事权益的, 可以请求法院改变或者撤销原裁判、调解书。第三人撤销之诉只要符合形式要件即可进入实体审查, 相较于案外人申请再审中程序启动的艰难, 这种救济方式程序启动便捷、迅速。其存在的缺陷是, 目前仅以一个法条的形式对其作了规定, 对一些关键事项, 如可以提起第三人撤销之诉的判决类型, 具体程序如何运作, 法律效果等都未作规定。

虽然上述救济手段尚存缺陷, 但虚假诉讼愈益泛滥的趋势已引起我国法律部门的高度重视, 在司法实践中也对其加大了打击力度。因此, 面对危机, 受害企业应积极搜集证据, 与司法机关积极配合, 同时在企业内部启动诉讼危机应急机制, 有效分散、化解风险。

3 结论

风险管理理念要求企业在对风险的预防、管控过程中应“时时警觉”, 对于可能面对的虚假诉讼, 除在企业文化中注入风险意识外, 还应在经营管理过程中使风险预警机制、危机应对预案技术化、信息化。危机出现后应迅速应对, 防止风险弥散, 变被动为主动, 化危机为商机。另外, 企业还应设置严格的惩戒机制, 对责任人追偿、惩罚, 防止危机管理中的“稻草人”现象和“破窗效应”。

参考文献

[1]任重.论虚假诉讼:兼评我国第三人撤销诉讼实践[J].中国法学, 2014, (06) .

[2]李浩.虚假诉讼与对调解书的检察监督[J].法学家, 2014, (06) .

[3]朱健.论虚假诉讼及其法律规制[J].法律适用, 2012, (06) .

[4]罗恬漩, 黄蔚菁.治理虚假诉讼维护司法权威[N].人民法院报, 2016-09-07.

法律诉讼中的科技管理 篇4

一、我国民事诉讼证明标准及法律真实和客观真实的内涵

“以事实为依据、以法律为准绳”是我国重要的司法原则。但是对于这一原则中的“事实”如何理解, 在我国三大诉讼中, 由于诉讼的客体不同, 存在各自不同的诉讼特点和诉讼方式, 证明的要求也不一样。我国《民事诉讼法》虽然对民事诉讼的证明标准没有明确规定, 但是其第63条规定, 对七种法定证据, “必须查证属实, 才能作为认定事实的依据”, 这里的查证属实应当指的是符合客观真实, 但是这种“客观真实”是否应为百分之百的客观事物的真实反映, 立法上并未予以解读。《民事诉讼法》第64条第3款规定:“人民法院应当按照法定程序, 全面地、客观地审查核实证据。”这里所谓的“全面”与“客观”的限定性概念是对审查核实证据的一种高度而严格的要求, 其中在“全面”上的含义是一个对数量上的要求, 而“客观”上的含义则是一个对质量上的要求, 其形式目标仍是一种“客观真实”的标准。但随着最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布, 我国《民事诉讼》中第一次明确规定了“法律真实”的证明标准。即其第63条规定:人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。我国之所以现在在法律上明确规定“法律真实”的证明标准, 主要是由于我国在立法上和司法上长期追求绝对的“客观真实”的证明标准在实践中所造成的弊端, 需要一种合理的新证明标准进行更好的规制。因此, 法律真实的证明标准就应运而生, 这是立法和司法上要求所产生的必然性的选择。

法律真实和客观真实是民事诉讼中存在的两种证明标准。诉讼中的客观真实是指司法工作人员运用证据认定案件事实符合案件发生的客观真实情况, 是主观符合客观的真实。法律真实是指司法工作人员运用证据认定案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准, 是主观真实或者推定真实。客观真实与法律真实都是由证据和证据规则推定出来的证明案件事实各自达到的不同的法律标准。两者的关系可以举一个案例来说明。例如, 甲向乙借一万块钱, 借期为一年, 甲给乙写了一张借条。一年后, 甲未偿还, 乙将甲告上法庭, 但由于乙找不到甲写给他的借条, 甲又不承认借钱, 法院无法支持乙的诉讼请求, 判乙败诉。这显然是法律真实, 不是客观真实。但过后乙找到了甲写给他的借条, 向法院申请再审, 法院改判甲偿还乙的一万块钱, 这才是客观真实, 同时又是法律真实。从这个案例可以看出法院认定案件事实所依据的证据规则是:“有”的证据不足推定为“无”。这样我们可以得出一个结论:法律真实不一定是客观真实, 但客观真实一定是法律真实。当法律真实不能反映客观真实的时候, 它与客观真实背道而驰;当法律真实不能全部反映客观真实的时候, 它与客观真实存在一定的距离;当法律真实完全反映客观真实的时候, 它与客观真实完全一致。

可见, 其实客观真实与法律真实并不矛盾。两者是辩证统一的, 客观真实是司法证明活动所应追求的终极目标, 司法证明活动应努力追求法律真实与客观真实相一致, 但是由于受时空限制, 法官个人认识水平等主、客观原因的限制, 对发生在过去的案件事实的认识往往不可能绝对还原案件事实的本来面目, 确定法律真实的证明要求是必要性的。法律真实本身并不是对客观真实的否定。法律真实也不是客观真实的对立面。法律真实是相对真理意义上的客观真实。或者简单地说, 客观真实是基础, 法律真实是补充。在无法查明客观真实的情况下, 以法律真实为补充。

二、法律真实和客观真实的关系

在我国一直对法律真实与客观真实的关系存在着两种误解。一种是我国传统上要求法院办案必须以事实为依据, 以法律为准绳, 而认为在民事诉讼过程中必须追求客观真实, 查明客观真实, 认识案件的本来面目。其理由是依据马克思主义认识论原理, 存在是第一性的, 意识是第二性的, 存在决定意识, 人类具有认识客观世界的能力, 进而推论出诉讼活动中, 人们能够通过调查研究认识案件的客观真实。也就是说证据是绝对客观的, 发生在过去的案件事实独立地存在于客观世界, 与人的意识与否无关, 只要竭尽全力, 人们对案件事实就能够完全地认识和把握。因此这种绝对的客观真实观就把法律真实的这种诉讼证明标准完全排斥在外。这种观念曾经对我国诉讼立法和司法实践影响巨大。另外一种是随着法院审判方式改革的深入发展, 人们的研究视角从具体的诉讼程序制度进入更深层次的诉讼理念, 从而对客观真实的诉讼观念进行了深刻的反思与解构, 对其理论和实践之中的弊端有不少的揭示。第一, “客观真实说”实质上是违背了辩证唯物主义的认识论。辩证唯物主义认识论认为, 人的认识能力具有至上性, 同时也具有非至上性。至上性是指在无限的时间和空间内, 客观世界总是能够被人类正确地认识的, 人类的认识总是无限地接近客观世界的, 非至上性是指在特定的时间和空间内, 人类的认识无论在深度或者广度上总会具有一定的局限性。而民事诉讼就是在特定的条件、特定的诉讼周期、特定的诉讼主体间进行的, 法官作为特定的认识主体, 其所获得的认识总会因为现实的条件而具有一定的局限性, 不可能和客观事实完全等同。正如列宁指出的那样, 画家永远落后于模特儿, 图画只能近似于模特儿。第二, “客观真实说”与“私法自治”的精神有矛盾之处。比如“自认”制度和调解制度被认为是“私法自治”原则的体现, 当一方当事人对不利于自己的事实予以承认时, 将被视为对自己利益的放弃, 法官对自认的事实便会予以确认, 此时, 法官确认的事实便不一定就会是客观真实的, 甚至有可能会是与客观真实完全相反的事实。同样, 在调解制度中, 法官所确认的权利人并不一定是真正的权利人, 所确认的义务人也并不一定就是真正的义务人, 所确认的当事人之间的权利义务关系并不一定就是当事人之间真正的权利义务关系。第三, “客观真实说”与我国的一些民事法律制度相脱节。无论是我国的民事实体法还是程序法, 都有大量关于“推定”的规定, 比如, 失踪人死亡的推定, 接受或放弃受遗赠的推定, 侵权民事责任的过错推定, 因果关系的推定, 著作权法中关于在作品上署名者为作者的推定, 民事诉讼法中关于公告送达的推定 (《民事诉讼法》第92条) 等, 所有这些推定所认定的事实仅仅是一种法律上的真实, 仅表示其在法律上有合理性及优势的盖然性, 但并不一定就是客观真实。第四, “客观真实说”和我国强化庭审功能, 强调当事人诉讼主体地位的司法改革方向不协调。为了使认定的案件事实达到客观真实的程度, 法官就必须充分发挥其主观能动性, 采取各种手段来查明案件事实, 其不会、也不能在法庭上充当消极仲裁者的角色, 庭外调查、庭外取证就不可避免地大量存在, 这样, 庭审功能就会被极大地削弱, 辩论主义的诉讼模式就会面临尴尬的处境。而且, 法官的这种积极主动地查明案件事实的活动会极大地使当事人产生一种依赖心理, 认为反正只要将案件起诉至法院, 法官就会查明案件事实的, 自己举不举证无所谓, 这样, 当事人的程序主体地位不仅会被法官忽略, 甚至会被当事人自己忽略。第五, “客观真实说”不符合我国公正和效率的司法主题。由于现实世界的多样性和复杂性, 诉讼实践中不可能都是一目了然、简单明确的案件, 总会有一些疑难、复杂的案件, 此种情形下, 法官为了追求客观真实, 往往采取“拖”的办法, 一年、两年、甚至几年, 到最后即使能够查清案件事实, 这种迟到的正义将会成为一种事实上的不正义, 而且这种以实现个案公正而牺牲整个程序公正的作法, 本身就是一种不公正。另外, 与“客观真实说”相适应的职权主义诉讼模式将会导致当事人对包括举证等一系列诉讼活动的积极性低下, 这种低下的积极性必然会导致低下的诉讼效率。第六, “客观真实说”与民事诉讼的现实状况不符。在民事诉讼中, 不可避免地存在着一些在既存的历史条件下再怎么努力也查不清事实的案件, 此时, 法官不可能拒绝裁判, 而要裁判就只能达到法律上的真实, 依据“优势证据”的证明标准进行裁判。此种“法律真实”不但在民事案件存在, 甚至在刑事案件都存在。比如, 被告人的年龄一般都是以派出所的户籍登记为准的, 但这种户籍登记并不一定都是客观真实的, 有些案件的鉴定结论也并不一定都是百分之百准确的, 正是基于这样的认识, 才会有英美国家的“排除合理怀疑”、“道德上的确信”等刑事案件的证明标准。所以, “客观真实说”只能作为一种司法理想, 一种努力的方向, 指导实践的诉讼理念应是“法律真实”。

在这种背景下, 一些学者明确提出以法律真实来代替客观真实作为诉讼证明标准, 即把客观真实完全排斥在外。存在以上两种误解, 主要原因在于没有真正理解两者的内涵和两者之间的关系, 而把两者完全对立起来。事实上, 法律真实和客观真实是辩证统一的关系。客观真实是司法证明活动所追求的终极目标, 法律真实是相对真理意义上的客观真实, 法律真实本身并不是对客观真实的否定, 也不是客观真实的对立面。

目前“法律真实”的诉讼证明标准已经为绝大多数国家所采用。“法律真实”之所这样被广泛采用是有其现实依据的:其一, 法官作为审判主体具有双重人格属性, 即除了作为司法人格以外, 其自然人格属性亦使法官怀有常人那样的意志、性格、情感、欲望、偏见、经历等生理、心理和社会诸种因素, 进而制约其对事实客观性的认识。其二, 当事人虽对案件事实如何最为了解并负担举证责任, 但是, 处于对利己主义的考虑和满足私权利益的需要, 他们往往只向法庭提供对其有利的证据, 而隐藏、歪曲甚至销毁对其不利的证据, 从而加大了法官正确认定案件事实的难度。其三, 作为待证事实本身往往属于时过境迁的事实, 由于时光不能倒流, 从而使处于特定时空状态之下的看法物质外观不断发生变化, 使有关的痕迹、形状、色调等物质特征面貌全非, 即使作为鉴别、验证书证、物证、视听资料的鉴定结论也可能因为主观上或技术上的障碍而导致对事实认定上的偏差。因此使法官再现客观真实的努力变得更为渺茫。其四, 法官在判定案件事实时往往基于审判职能上的需要, 在特定情形下得使用推定、经验法则、司法认知等技能规则, 其中不免与待证事实之间在客观程度上存有偏颇, 最终使法官在对案件事实的认定上产生负面影响。其五, 受诉讼时效及举证时限所限制, 法官的查证与当事人的举证既可能面对一个复杂而充满技术性的待证事实, 同时又不得不顾及时效所限, 从而放弃更为接近事实真情的探知努力。就是以上的各种因素交织在一起, 从而为设置“法律真实”的标准模式奠定了前提和基础。

三、法律真实的制度意义

“法律真实”的诉讼标准的建立, 有其深远的制度意义。法律真实观能为诉讼程序价值论提供认识论的基础和支撑。“程序公正”、“正当程序”等程序价值问题, 已成为当前诉讼法学界反复咀嚼的热门话题。所谓程序的正当过程这一用语, 就是强调程序中的价值问题。法律真实论是认识论和价值论的统一, 这就为在诉讼程序中导入程序价值留下了广泛的理论空间。以“法律真实”观之, 诉讼过程具有追求真理和价值的双重属性, 是两种目标的结合与统一。追求真理应该作为实现价值的方式和手段, 而片面追求真理可能导致价值的偏离。人类的活动及社会制度必须结合真理原则和价值原则, 不能以片面的真理原则为惟一宗旨, 否则, 对人类的利益并不利。现在人们越来越认识到, 科学真理并不必然地给人类带来利益。譬如, 同样掌握核裂变技术, 可以用来兴建核电站, 造福人类;也可以用来生产核武器, 给人类带来毁灭性的灾难。自然科学技术如此, 社会学说和制度亦然。具体到诉讼领域, 在诉讼制度中, 只有将对案件事实的“真理”追求与权利和利益的保护的价值追求结合起来, 才是最理想的诉讼制度。从前文的分析可以看出, 法律真实观正是这样的诉讼理念。因此, 它与诉讼的程序价值是相容的, 对于弘扬程序的独立价值和地位, 遏制人们对客观真实的片面追求, 具有重要的指导意义。

诉讼真实观与诉讼模式具有相应的关系, 因此我们可以从诉讼模式的角度来分析两种“真实”观念的现实适应性。一般而言, 在职权主义的诉讼模式中, 客观真实占有更为重要的地位。在这种诉讼结构里, 法官几乎享有不受限制的权限, 有权调查一切他认为必要的证据, 因此“客观真实”是不可避免的诉讼观念。这种诉讼结构中的裁判者处于主导地位, 控辩双方的地位是附属性质的, 对裁判者构不成有效的制约和限制。因此, 判决正当性的惟一来源就是案件客观真实, 裁判者只有求助于“完全客观”的案件真实, 才能使自己作出的裁判获得正当性, 使当事人能够心平气和或不得不加以接受。法律真实与当事人主义的诉讼模式具有更近的亲和性。当事人主义诉讼模式中, 当事人处于主导地位, 案件事实和证据有当事人主张, 法官不主张探究, 判决的正当性也建立在当事人的主体性基础上。这样, 与职权主义模式对案件事实的“不懈”追求不同, 当事人主义的诉讼过程不是以案件“客观”事实为中轴, 而是以当事人所“主张”的事实和证据为基本核心。当事人所主张的事实和证据当然要以案件客观事实为基准, 但两者之间常常存在差异。首先, 前面的分析已经表明, 从认识论的基本原理讲, 当事人的主张 (即对事实和证据的认识) 不可能绝对正确地反映案件客观事实。其次, 由于处分原则的充分实施, 以及辩论主义、不告不理等诉讼法理, 某些“客观”的案件事实和“证据”也不能进入诉讼程序。所以, 在当事人主义的诉讼结构中, 对案件事实的认识只要能达到法律规定的真实程度, 即可以为程序所容纳。

当前我国的诉讼法理论和司法实务界, 诉讼模式从传统的职权主义向当事人主义方向的转化, 应该说已成基本共识。随着诉讼模式的转换, 如果用以指导诉讼证明的“真实”观念不作相应的调整, 那么两者之间难免会生出许多龃龉。当事人主义的两个主要特征是辩论主义原理和法官职权的中立, 程序的进行贯穿以当事人为主导的原则。这些原则的贯彻实施, 都体现了法律真实的内涵。当事人主义模式的基本价值取向与正当程序模式吻合, “对程序正当性的强调与重视, 自然遏制了人们对实体真实的片面追求”。因而, 在我国诉讼模式向当事人主义转化的同时, 也必须确立法律真实的诉讼真实观。

参考文献

[1]周洪波.修正的事实说:诉讼视野中的证据概念新解[J].法律科学, 2010 (2) [2]秦策.我们研究什么样的证据法学——英美证据法学的转向与启示[J].中国刑事法杂志, 2010 (4) .

[3]包冰锋.民事诉讼法律关系理论之解析[N].重庆三峡学院学报, 2010 (4) .

[4]吴杰.民事诉讼证明标准理论研究[M].北京:法律出版社, 2007

法律诉讼中的科技管理 篇5

关键词：正当法律程序,刑事诉讼,人权保障

正当法律程序虽是在中国以外的国家被确立, 但其作为保障司法公正的一套切实可行的规则, 是法治社会发展到一定程度的必然产物, 必然对崇尚法治价值的国家产生深远影响。正当法律程序已被联合国以正式法律文件的形式采纳适用, 作为常任理事国的中国, 一方面应积极汲取其中有利的成果作为诉讼法学研究的借鉴, 另一方面也有责任促进该程序在中国本土的落实。如何更加科学、合理地建立具有中国特色的正当法律程序, 是我国刑事诉讼理论发展和司法实践前进的重要课题。尤其是在十八届四中全会召开后, 以及《刑法》修正案 ( 九) 颁布实施, 不断完善正当法律程序在《刑事诉讼法》 ( 以下简称“《刑诉法》”) 中的发展显得尤为重要。

一、正当法律程序概述

正当法律程序旨在保证司法活动的公正性以及刑事活动主体的合法权利, 主要保护包括犯罪嫌疑人和被告人的合法权利不受非法干涉。关于正当法律程序的起源, 最早的法律渊源出现在英国《1215 年大宪章》中, 该文件第39 条规定: “凡自由民除经其同等之人依法判决或遵照法律之外, 不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保障权、或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。” (1) 18 世纪时正当程序在美国得到了进一步发展, 美国在1791 年通过的《权利法案》中大量规定了关于联邦刑事司法程序中人权保障的条款, 被视为是正当法律程序在该国的宪法性基础。接着在1868 年, 美国的宪法第14 修正案第一款规定了“……无论何州, 不得制定或实行剥夺合众国公民之特权及其豁免的法律; 未经正当法律程序, 不得剥夺任何人的生命、自由和财产不得在其管辖范围内否定任何人享有平等的法律保护。” (2) 并要求在各州执行, 使之影响力扩大到全国范围。

二战后, 联合国也吸收了正当法律程序, 并在正式的法律文件中将其确立, 在全世界范围内拓展了其适用。联合国大会1948 年通过了《世界人权宣言》, 规定了刑事诉讼中有关人权保障的许多条款; 1966 年通过了《公民权利与政治权利国际公约》, 在前者的基础上进一步确定了正当法律程序的有关内容; 2003 年通过的《联合国反腐败公约》中也承认了诉讼程序中的正当法律程序的基本原则。根据联合国有关法律文件的规定, 正当法律程序的主要内容包括了限制人身自由必须具有正当程序、无罪推定原则及不得强迫自证其罪、知晓被指控的性质和理由、由合格法庭审理、被告人出庭和辩护权利、诉讼迅速和公开审判权利、与证人对质权利、一事不再理原则、禁止酷刑和其他残忍、不人道或侮辱性的刑罚等, 以上权利贯穿于诉讼活动尤其是刑事诉讼程序的整体之中。

二、正当法律程序在中国刑事诉讼中的发展

( 一) “新《刑诉法》”前的正当法律程序构建情况

中国《刑事诉讼法》自1979 年7 月1 日通过实施, 经过两次修改, 第一次在1996 年3 月17 日通过修正并实施, 此处视为“旧《刑诉法》”。而第二次在2012 年3 月14 日通过修正并实施, 此处视为“新《刑诉法》”, “旧《刑诉法》”与“新《刑诉法》”相比在正当法律程序方面还存在许多不足, 尤其与国际通常认可的做法不一致。

“旧《刑诉法》”在正当法律程序方面主要欠缺以下几点: ( 1) 刑事诉讼活动原则方面并未完全确立无罪推定原则、不得强迫自证其罪原则以及一事不再理原则; ( 2) 在限制人身自由、财产权利的程序中, 缺乏严格的限制和有效的审查机制, 尤其缺少法院的审查环节, 容易造成侦查机关滥用权利; ( 3) 缺乏对犯罪嫌疑人和辩护人、律师的其他合法权利的保障, 例如并未规定在讯问时应告知其理由以及允许律师在场, 辩护律师阅卷权不足以及欠缺司法援助的有关规定等等; ( 4) 并未合理确立非法证据排除制度, 且在证人出庭方面规定不完善等, 严重影响了司法公正亦不利于保障犯罪嫌疑人的权利; ( 5) 司法独立制度不牢固, 无法提供一个完全中立、独立、无偏无倚的法庭以及严格、有效的监督体系。以上不足不仅与当前国际通常做法不相符, 尤其违背了联合国有关法律文件中关于刑事诉讼程序的具体规定, 更加会阻碍我国的司法公正和人权保障体系的建立, 状况亟待改善。

( 二) “新《刑诉法》”前的正当法律程序构建情况

2004 年3 月14 日, 全国人民代表大会通过了新的《宪法》修正案, 增加了“国家尊重和保障人权”的表述, 意味着正当法律程序在我国也已具备了宪法性根据, 也对诉讼法的完善和发展提出了明确的要求。在2012 年3 月通过并实施的“新《刑诉法》”中, 修改内容顺应了时代和国家方针政策的要求, 在正当法律程序方面取得了显著的进步。

首先, 受到《宪法》修正案的影响, 将“尊重和保障人权”写入了“新《刑诉法》”总则之中, 明确了《刑诉法》的任务是惩罚犯罪与保障人权共存的, 并贯穿于刑事诉讼活动的整体之中, 为其他相关制度的建立提供了法律基础。

其次, 更加全面地保障了犯罪嫌疑人、被告人的权利, 尤其是提升了辩护人、律师的权利, 主要表现在: 第十四条中明确提到其依法享有的辩护权和其他诉讼权利; 第三十四条中提到的法律援助制度, 不仅允许其本人及近亲属可申请法律援助, 更规定了应当指派律师的情况; 第八十三条中关于强制措施使用条件的具体规定, 不得超期羁押, 应及时询问, 并必须告知拘留人家属的义务。同时, 拓宽了辩护人的相关权利, 侧面保障了犯罪嫌疑人、被告人的权利, 更加有利于案件事实的辨明。第三十三条中, 提前了律师参与刑事诉讼的时间, 规定了“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起, 有权委托辩护人”, 并在采取强制措施时允许委托辩护人; 第三十七条中规定了只要辩护律师持有效证件或公函即可要求会见在押犯罪嫌疑人、被告人, 且不能被监听的权利; 在阅卷权方面, 取消了审查起诉阶段对阅卷范围的限制, 把该阶段的阅卷范围与审判阶段统一为“本案的案卷材料”, 且要求检察机关在提起公诉时需移送全部证据材料 (3) 等。

在刑事证据证明方面, 通过第五十条确立了“不得强迫自证其罪”原则; 通过第五十三条, 确定了证据确实、充分的证明标准, 尤其指出“据以定案的证据均经法定程序查证属实”; 通过第五十四条进一步明确了非法证据排除规则, 具体规定了应该予以排除的证据, 并明确在侦查、起诉、审判任何阶段发现应该排除的证据均应排除。以上规定不仅对查明犯罪事实具有现实意义, 更从侧面遏制了部分刑讯逼供、滥用私刑现象。

与此同时, “新《刑诉法》”还完善了关于证人出庭的规定, 规范了技术侦查行为, 明确了启动再审程序的情况, 加强了对特殊对象、特殊案件的特别程序设置等。此外, 以法律修正案的形式限制二审法院因事实不清问题发回原审法院进行重审的次数, 并且明确被告人可以获得及时审判的权利, 以免羁押犯罪嫌疑人的时间过长, 这是对二审法院开庭审理案件范围的加以明确。 (4) 以上都有利于确保被告人获得公正的审判。

三、正当法律程序在《刑诉法》中的不足与完善

虽然“新《刑诉法》”取得了很大进步, 但仍存在一些必须完善的环节, 才能在立足于犯罪事实公正审判的同时更好地保障犯罪嫌疑人、被告人权利, 实现刑事司法的质的飞跃。

( 一) 刑事司法职权配置须得到优化

“新《刑诉法》”中已经注意到公、检、法三方权利配置的问题, 但仍未切实实现三者之间的相互配合和相互制约。现实的司法实务中, 侦查机关掌握着强制措施的决定权, 却得不到有效制约, 难免造成权利滥用; 检察机关具备自侦案件的一些权利, 一定程度也限制了其与法院、侦查机关的配合; 法院方面则一直难以脱离不中立的干预, 这不仅有根源上物质资源分配不独立的原因, 也有上下级之间相互影响的实际隐患。根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中的要求, 要“完善司法体制, 推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。”这就要求在法律条文中明确公、检、法三方在刑事诉讼活动中的具体分工, 发现配合脱节的部分予以修复, 消除法律漏洞; 在制度建设方面, 严格审查、批准、决定程序, 要求三方各司其职, 明确职责, 消除不必要的干扰; 惩罚与预防并举, 加强权利监督, 并结合《刑法》及有关行政法律对违法违规行为予以严惩。

( 二) 权利赋予与权利救济应同步

为进一步限制公权力, 加强私权利的保障是现实中实现公平的有效途径。值得推崇的是“新《刑诉法》”中增加了有关犯罪嫌疑人、被告人、律师和辩护人合法权利的规定, 但承认权利存在是一方面, 如何保障权利的实施是另一方面, 只有两方面均得以实现才真正保障了人的权利。在权利赋予方面, 虽然一些权利在当前的侦查水平、执法资源、审判模式不足的情况下难以完全行使, 但在长远的发展前景中应该逐步得以实现, 例如律师在侦查阶段核实证据的可能性, 又如增加取保候审、监视居住等强制措施的适用情况等等。在权利救济方面, 对法定的权利遭到不法侵犯时, 实际操作中很可能鉴于个体力量的薄弱不敢伸张救济, 此时非常需要有独立、有强制力的第三方力量介入保障其权利, 这些并未得以实际实现。

( 三) 建立强有力的监督机关和制度

这不仅是前两点完善措施的内在要求, 更是一直以来司法实务中需要解决的难题, 关系到司法公正的同时还影响到司法资源的有效利用。在监督机关方面, 检察院作为司法监督力量, 一方面缺乏对必要环节的管控, 例如对侦查机关和法院的行为的全程监督, 另一方面碍于自身监督以外职能的限制不能保持绝对的中立立场。再者, 检察院可利用的资源也受到数量限制, 难以发挥全面的监督作用。鉴于以上问题, 建议在检察机关内部设置独立的监督部门, 内设以诉讼程序为依据的一体化运作系统, 实现不重复, 不交叉, 不脱节。同时, 整合检察院人员配置, 形成专项监督队伍, 配合监督部门完成对专项事务的监管。在权利保障方面, 可令该部门向最高人民检察院直接负责, 赋予其更权威的权利并排除外界的干扰。当然, 具体是否可实施, 仍应经过试点推行, 循序渐进地实现。

( 四) 增强刑事诉讼文件的实务指导作用

作为一部程序性法律, “新《刑诉法》”对诉讼程序的各个环节均做出了具体规定, 旨在为实务中各方的行为提供权威的指导。但现实中, 因为法律条文笼统、模糊, 往往为公权力的自由裁量提供了空间, 直接导致私权利处于弱势地位, 极不利于控辩双方地位的平衡, 更不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。同时, 《刑诉法》中大部分为原则性规定, 虽然这样有助于提升法律的稳定性, 但难免出现实务操作中多方博弈, 缺乏权威判断的情况, 实则降低了其指导性。例如该法有关律师的调查取证权、会见权的规定实际操作性较差, 极易导致律师在实务中受阻而无法伸张合法权益的现象, 作为犯罪嫌疑人和被告人合法权利的延伸, 当权利被削弱, 难免导致案件无法客观查明, 进而发生冤假错案。合理的审判模式必须立足于建立平等的控辩关系, 为将各方权利落到实处, 即便不能通过一部《刑诉法》直接实现, 也应该在司法解释和其他单行法律中进一步做出明确规定。

四、结语

正当法律程序在中国的发展是刑事司法的必然选择, 是兼顾程序正义和实体正义的内在要求, 也是保障人权、避免冤假错案的现实保障。然而, 面对固有的司法环境, 全面建立适合当前国情的正当法律程序仍然需要较长一段时间的探索和实践。新《刑诉法》是一次显著的进步, 但仍存在司法制度建立不完善、各方权利制约不平衡、指导规范不明确等问题, 为接下来的立法实践提出了新的要求。同时, 刑事司法的全面发展不是仅凭《刑诉法》就能实现的, 还需要来自国家、社会各方力量的统一助力才能形成长效机制。2015 年, 中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于贯彻落实党的十八届四中全会决定进一步深化司法体制和社会体制改革的实施方案》, 其中关于保证公正司法的改革举措就有48 项, 这为接下来的刑事司法建设提供了方向指导和政治支持。得益于司法改革的号召, 正当法律程序在中国的司法实务中将发挥更加踏实、有效的作用, 中国的刑事法治建设也将实现更高的飞跃。

参考文献

[1]杨宇冠.论构建我国刑事诉讼的正当法律程序体系[J].杭州师范学院学报 (社会科学版) , 2004 (5) .

[2]陈光中, 曾新华.新刑诉法中辩护制度规定之实施问题[N].人民法院报, 2012-7-18 (6) .

法律诉讼中的科技管理 篇6

在会计师事务所侵权案件中,独立审计准则的法律性质及其适用一直是争论的焦点问题之一。根据法学理论以及我国法律的相关规定,独立审计准则不属于部门规章,而是行业自律性规则。在会计师事务所侵权诉讼中,法官不能无视审计业务的专业复杂性、科学性以及独立审计准则的社会价值,而应当以适当的方式将其纳入法律审判程序。

一、国外独立审计准则的法律性质及其在侵权诉讼中的法律地位

(一)独立审计准则的法律性质取决于该国的社会制度、生产力发展水平等因素

首先,从世界上最早的独立审计准则产生的过程看,独立审计准则是司法推动、公众参与、代表公众利益的政府部门干预和注册会计师协会担纲综合作用的产物。1938年美国爆发了麦克森·罗宾斯公司破产事件。1939年1月30日,美国会计师协会正式建立了审计程序特别委员会,提出了《审计程序扩展》,并在行业内外发起了制定审计准则的广泛讨论。美国注册会计师协会审计程序委员会于1947年10月发表了题为《审计准则说明草案——其公认的意义和范围》的专题报告,从审计人员资格和审计执行与报告标准两大方面提出了九项公认审计准则,这九条和不久后增加的一条报告准则一直沿用到现在,成为美国一般公认审计准则中的主体,这标志着独立审计准则的正式产生。

其次,一国独立审计准则的法律性质与其采取的注册会计师管理体制密切相关。目前国际上注册会计师行业管理体制一般可分为行业自律型和政府干预型两种。采取前种管理体制的国家,注册会计师由民间协会实行自律管理,具体的注册会计师的执业标准一般由行业协会具体规定和执行。而在采取后种管理体制的国家,在充分发挥注册会计师协会对注册会计师行业管理的基础上,由政府在较大范围和程度上进行干预,注册会计师协会制定的行业准则需要政府有关部门批准方可生效施行。

(二)世界主要国家独立审计准则的法律性质及其在侵权案件中的法律地位

美国是典型的实行自律性管理体制的国家。长久以来,美国强调专业导向和行业自身的管理,审计准则完全由注册会计师协会独立制定完成,而这些规范在形式上都是民间的。2002年《萨班斯——奥克斯利法案》虽然规定美国证券交易委员会设立一个上市公司会计监督理事会对上市公司审计业务进行监督,但该理事会仍然是一民间机构,只不过独立于注册会计师行业。应当注意的是,在美国,法律界和会计审计界之间的沟通交流一直非常紧密,美国的独立审计准则虽然是职业团体组织的自律性规范,但其公认性和权威性却是极高的,其独立地位得到法律界的承认,成为判断注册会计师注意义务的权威标准和法庭判决的主要依据。

日本称注册会计师为“公认会计士”,其对公认会计士采取国家干预型管理体制。20世纪90年代,大藏省下属的企业会计审议会制定了审计准则,公认会计士协会根据审计准则制定了审计实务指引,二者构成了日本的独立审计准则《一般公认审计准则报告书》。从法律性质上讲,日本的独立审计准则应属于政府部门规章的范畴。司法实践中,法官一般根据《一般公认审计准则报告书》来认定被告方是否存在疏忽,除非有其他证据推翻该证明。

虽然各国关于独立审计准则的法律性质有所不同,但法官在对会计师事务所侵权案件进行审理时,均对独立审计准则的权威性予以尊重,从而将独立审计准则纳入法律程序范畴。

二、我国独立审计准则的法律性质及其在侵权案件中的法律地位

(一)我国独立审计准则的法律性质

笔者认为,独立审计准则从本质上讲应属于注册会计师行业的自律性准则。根据《注册会计师法》第三十五条,独立审计准则的制定权掌握在行业自治团体组织中国注册会计师协会的手中,而不是由财政部制定。而依据《立法法》第七十一条的规定,只有国务院各部、委员会等制定的规范性文件才属于规章,具有规章的法律性质和效力。

(二)我国独立审计准则在会计师事务所侵权案件中的法律地位

我国独立审计准则虽然属于行业自律性规则,但应当纳入会计师事务所侵权案件的法律审理程序。

从目前法律的相关规定看,《注册会计师法》规定注册会计师执行审计业务,必须按照执业准则、规则确定的工作程序出具报告。《最高人民法院关于审理会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》(法释[2007]2号)对独立审计准则的法律地位加以肯定。如第四条第二款规定:“会计师事务所在证明自己没有过错时,可以向人民法院提交与该案件相关的执业准则、规则以及审计工作底稿等。”由此可见,不论是从法律的规定看,还是从法院的审判实践看,独立审计准则在会计师事务所侵权案件中都有一席之地。

从独立审计准则所体现的社会价值看,注册会计师提供的审计服务是一种无形的信息服务,那么如何保证审计服务的质量呢?人们通过总结历史的经验教训发现,可行且最符合公平以及成本效益原则的途径在于独立审计准则的规制。独立审计准则事实上是一份约定注册会计师审计服务质量的契约条款,其形式上是注册会计师行业内部自己制定的,实质上是作为社会公众的利益相关者与注册会计师行业共同谈判的结果。从实际效果看,独立审计准则是保证会计师事务所以最合理的成本将所有重要错弊审查出来而形成的一套特定程序和规则。因此,在具体侵权案件中,法官不能无视审计业务的专业复杂性、科学性以及独立审计准则的社会价值,而应当以适当的方式将其纳入法律审判程序。

三、独立审计准则在会计师事务所侵权案件中的具体运用

会计职业界的普遍观点是,如果注册会计师严格遵循了独立审计准则,就应当免除责任。部分法律专家则认为,如果不按照独立审计准则执业而损害了利害关系人的利益,就一定要承担审计责任,但遵循独立审计准则并不当然意味着可以免除审计责任。笔者认为,无论是会计职业界还是法律界的观点都有失偏颇。

首先,从我国独立审计准则本身的构成及其内容上看,我国独立审计准则体系中的《独立审计基本准则》、《独立审计具体准则》与《独立审计实务公告》对注册会计师执业具有强制性,《执业规范指南》不具有强制性。既然不具强制性,就不能要求注册会计师严格遵守,也不能依此来认定其谨慎与否。目前我国的独立审计准则原则性强,注册会计师执业时更多的需要进行职业判断。在通过常规审计程序发现客户存在错弊、违规行为时,适用的审计程序往往是非常规审计程序,而非常规审计程序在独立审计准则中往往未加规定。如果仅要求严格遵守独立审计准则,则会导致审计不足进而导致审计失败。

其次,从审计业务本身的特点来看,审计业务具有极强的专业性,注册会计师在审计过程中,需要根据具体情况,运用职业技能和经验去判断和决策(如审计计划的制订、何时进行实质性测试等),过于具体的审计准则将使审计工作由一项专业判断性工作变成机械的证据搜集工作,从而影响注册会计师的创新精神,妨碍注册会计师职业水平的提高。同时,期望用一个不变的数量指标来规范纷繁复杂的审计业务是不可能的,也是行不通的。

再次,从法律规定看,《注册会计师法》并没有规定遵守了独立审计准则就可免责,也未规定违反准则就要承担赔偿责任。最高人民法院法释[2007]2号第六条第二款列举了十种应认定为过失的情形,认定会计师事务所是否有过失并非完全根据独立审计准则,而是未保持必要的职业谨慎。该司法解释第七条规定,会计师事务所能够证明“已经遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎,但仍未能发现被审计的会计资料错误”的,不承担民事赔偿责任。此条也并非像有些人理解的那样“会计师事务所只要证明遵守了独立审计准则就可以免责”,而是同时必须证明已经“保持必要的职业谨慎”。

笔者认为,在会计师事务所侵权案件中,应按以下规则来合理运用独立审计准则对相关责任要件加以认定。

第一,会计师事务所审计侵权案件实行过错推定原则,应先由会计师事务所对自己主观上不存在过错承担举证责任。如果其能够证明自己严格遵守了独立审计准则,或者证明自己虽然未严格遵守,但有正当理由(如有些审计程序在实务中由于得不到客户和社会的配合与支持而无法进行或进行效果不理想),或其行为符合审计准则的精神(如一些账户金额不大,存在错弊概率小,按照重要性原则可以省略部分审计程序),这时应认定会计师事务所已尽职业谨慎,其举证责任已履行,证明程度已达要求。

第二,如原告方有证据证明会计师事务所未遵守独立审计准则并有违审计准则之精神(如省略的程序不符合重要性原则),或会计师事务所虽严格遵守了独立审计准则,但其未结合审计业务具体情况,而是照搬照抄、机械套用,或依具体执行审计业务的注册会计师的专业水平及经验应当能够发现被审计单位的虚假信息的,则可以推翻上述会计师事务所的证据,从而认定其未尽职业谨慎而存在过失。