行政诉讼证据

行政诉讼证据（共12篇）

行政诉讼证据 篇1

一、行政诉讼非法证据的内涵

要解决行政诉讼中的非法证据排除问题, 首先就要对行政诉讼中的非法证据的概念及其范围进行清晰的界定。根据中国《诉讼法大辞典》的解释, 非法证据即为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。[1]其范围不仅包括诉讼主体违反法定程序、以非法手段而获得的证据, 还包括证据的内容、证据的表现形式、收集证据的主体等因素不合法的证据。这便是广义上的非法证据概念的界定。而狭义上的行政诉讼非法证据, 则是指适格主体违反法律规定的程序或方式而取得的证据, 仅仅是指取得的程序或方式、手段不合法的证据。

那么, 在研究我国行政诉讼非法证据排除规则时, 我们应该采取哪种理解更为妥当呢?笔者认为, 广义上的理解更为妥当。一是行政诉讼制度是为受损权益提供恢复与补救的一种救济制度, 旨在解决行政争议, 有效地保护公民、法人和其他组织的合法权益, 而一切不具有合法性的证据, 都隐藏着一种侵害行政管理相对人合法权益的可能性, 因而应当纳入非法证据排除规则所指的“非法证据”范畴;同时, 从广义上界定非法证据, 奉行更为严格的非法证据判断标准, 可以更好地实现行政诉讼中的程序正义, 还可以规范行政程序中的取证行为, 可以更有效地控制行政权, 防止行政违法的发生。二是我国现行有关法律及司法解释的相关规定也表明了对行政诉讼非法证据应该从广义上来理解。例如, 《中华人民共和国行政诉讼法》第31条规定:“证据有以下几种: (一) 书证; (二) 物证; (三) 视听资料; (四) 证人证言; (五) 当事人的陈述; (六) 鉴定结论; (七) 勘验笔录、现场笔录。”该条规定完全可以说明不具备该七种法定形式的证据即证据的形式不合法就构成非法证据。该法第33条规定:“在诉讼过程中, 被告不得自行向原告和证人收集证据。”第34条第二款规定:“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”还有《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 (以下简称《行政证据规定》) 第57条第八项的规定。从这三个条文可以看出, 收集或提供证据的主体不合法也构成非法证据。《行政证据规定》第57条规定:“下列证据材料不能作为定案依据: (一) 严重违反法定程序收集的证据材料; (二) 以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料; (三) 以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料……”这一规定显然表明, 收集或提供证据的程序、方法不合法即构成非法证据。从这些规定可以看出我国行政诉讼的非法证据应该是从广义上来理解的, 它不仅包括不适格主体违反法定程序收集的证据, 而且还包括形式不合法、内容不合法的证据等。

二、我国现行法律对行政诉讼非法证据排除的规定

行政诉讼证据多来自行政程序中的证据, 因此行政诉讼证据必须符合法定的行政程序, 如行政调查程序、行政听证程序、行政采证程序等, 同时也必须符合行政诉讼程序。但在我国并没有建立起统一完整的行政诉讼非法证据排除规则, 只是散见于各种单行法以及司法解释中, 归纳起来主要有以下一些规定。

1.严重违反法定程序收集的证据

这里的违反法定程序包含两层含义:一是在行政程序和诉讼程序中, 违反了最基本的正当程序。如先裁决后取证、未告之相对人相关权利等;二是在行政程序和诉讼程序中采用法律、法规、司法解释和规章所禁止的方法收集证据的情形。

2.通过非法手段取得的证据

这是指行政主体在取得证据时运用的手段、方法和措施直接违反法律的规定。法律对行政主体取证的规定, 意味着行政主体以及其工作人员可以采取适当的方法、手段、措施收集、审查和采纳证据。对这种方法、手段和措施, 法律一般不会作全面的规定, 只有当这些手段、方法和措施会影响相对人合法权益时, 法律才对此作出正面的授予和限制。如《行政证据规定》第57条就规定, “以偷拍、偷录、窃听等手段侵害他人合法权益的证据材料;以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案的依据。同时第58条规定:“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据, 不能作为认定案件事实的依据。”由此可见, 通过非法手段取得的证据尽管可能具备客观性和关联性, 但是由于它是行政主体采取违反法律规定的方法和手段取得, 故该证据不具备合法性而必须加以排除。

3.违反听证程序的证据

《行政证据规定》第60条第二项规定, “被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据”, 不能认定为被诉具体行政行为合法的依据。该条款实际上确认了违反行政听证程序规则的证据应给予排除。

4.违反行政采证证据规则的证据

《行政证据规定》第59条规定:“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据, 原告依法应当提供而拒不提供, 在诉讼程序中提供的证据, 人民法院一般不予采纳。”第60条又规定:“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据: (一) 被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据…… (三) 原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”这些规定实际上确立了违反行政采证规则的证据应该给予排除的证据规则。

5.其他违反行政诉讼规定的证据

这是指被告行政机关在行政程序中或在行政诉讼阶段取得的证据可能具有客观性、关联性、合法性, 但是, 由于该证据的取得或者出示违反了行政诉讼程序的规定而失去了合法性的证据。此类证据包括:一是未经法庭质证的证据。《行政诉讼法》第31条以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第31条规定, 行政诉讼法证据经过法庭的审查属实, 才能作为定案的依据, 未经过法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。二是当事人超过举证时限提出的证据。“先取证, 后裁决”是依法行政的基本要求, 因而, 行政主体在作出行政裁决后才收集的证据属于非法证据。如在诉讼过程中被告自行向原告和证人收集的证据以及行政复议机关在复议过程中收集的补充证据, 不能作为人民法院维持原具体行政行为的依据。

三、完善我国行政诉讼非法证据排除规则的思考

根据以上论述可以发现, 我国现行法律对行政诉讼非法证据的排除的规定显然尚不够完善, 仍然存在着诸多问题。例如, 《行政证据规定》第57条第一项规定, 严重违反法定程序收集的证据材料, 不能作为定案的依据, 对于严重违反法定程序的标准并没有统一界定, 也没有明确“一般或轻微程序违法取得的行政证据”的证据效力。再如, 法律也没有明确“以非法证据为线索取得的行政证据”的证据能力等等。鉴于现行法律对行政诉讼非法证据之排除规定的种种缺陷, 笔者认为, 在建构和完善我国行政诉讼之非法证据排除规则的过程中, 应考虑以下问题。

1.明确我国行政诉讼非法证据排除的理念

要建构我国自己的行政诉讼非法证据排除规则, 就必须充分考虑到我国的法制背景和民族文化心理。因此, 应从以下几个方面努力:第一, 强调和重视非法证据排除规则在保护公民整体利益方面的价值, 以适应我国重视集体利益的价值取向。具体说来, 在个案中, 行政诉讼证据排除规则可能给执法机关的调查取证活动增加一定的难度, 甚至有可能使一些客观上确实构成行政违法的人逃脱了法律的制裁。然而从宏观上看, 如果没有通过法律正当的程序介入行政相对人的某些权利, 如自由权和隐私权, 则社会所有的成员的合法权益都有可能被侵犯或剥夺。第二, 强调和重视非法证据排除规则在促使行政执法人员提高调查取证技能, 从而有利于高效准确地制裁违法的作用, 以适应人民对维护社会治安的心理需求。非法证据排除规则确实限制了执法人员的取证手段和随意性, 从而增加了查处难度, 但是这意味着非法证据排除规则对执法人员的行为提出了很高的要求, 执法人员不得不更规范、更谨慎, 办案手段也必须更科学。这无疑可以推动调查取证手段的进步和行政执法的文明程度。[2]第三, 平衡发展其他措施, 以降低人们在传统正义观下对非法证据排除规则的非议。相对于其他一些限制执法行为、保护公民权利的措施, 如赔偿等而言非法证据排除的力度是最大的, 它对权利受到侵害的相对人的“赔偿”是可能免除其实际的行政义务, 因而对社会而言, 这是代价很高的一个救济方式。因此, 不宜夸大和依赖其作用, 而应当平衡发展各项制度以减少非法取证现象。其中, 最有效者莫过于加重对违法取证人个人的惩罚, 加大对严重侵犯公民人身权利的非法取证行为的诉讼外制裁;特别是对刑讯逼供的指使者和实施者, 应施以严厉惩处。

2.充分认识到确立非法证据排除规则的范围是一个渐进的过程

关于行政诉讼非法证据的范围, 我国已在《行政诉讼法》中有禁止性条款, 最高人民法院的司法解释也有较明确的规定, 笔者在本文第二部分也已有论述。学术界一般认为包含以下几个方面:执法机关违反法定程序制作和调查收集的证据材料;执法机关在超越职权或滥用职权时制作或调查收集的证据;律师或者当事人采取非法手段制作或者调查收集的证据材料。但不包括执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据;通过非法手段制作或者调查收集的证据材料在证明制作或者调查取证行为本身的违法性时不是非法证据。[3]显然, 我国现行法律对行政诉讼非法证据排除适用的范围是相当狭窄的, 随着法治的发展, 进一步扩大行政诉讼非法证据排除规则的适用范围已成为必然。但是由于行政诉讼主要是解决行政争议的, 对行政争议的解决要考虑到行政效率的问题, 如果不顾行政效率, 就有可能会导致审判中可能利用的证据大大减少, 不利于行政争议的解决。另外, 就我国目前的行政执法及司法现状来看, 行政诉讼非法证据排除规则适用的范围太广也是不现实的。要进一步完善我国行政诉讼非法证据排除规则的适用范围, 应考虑一系列的具体因素, 如社会经济的发展程度、人们的法律意识、宪政和法治进程、国家的政治体制和社会结构、社会的文化传统等等, 并经过全面的衡量, 将排除规则确立或体现于一定的法典之中。

3.在制度建设上, 非法证据排除规则应当由粗放型转向细密型

我国现行的行政诉讼非法证据排除规则具有明显的粗放性, 表现在已建立的排除规则过于简单、笼统, 其内容亦不甚完整, 操作性较差。随着法治化进程的推进, 我国行政诉讼非法证据排除规则应当及时由粗放型转向细密型。细密的程度, 应当充分考虑司法实践的实际需要并尊重我国的现实社会条件, 解决司法实践中迫切需要解决的问题, 不能脱离实际、闭门造车, 或者过于理想、过于超前。要从实践中发现问题、解决问题, 进而构筑完善我国的行政诉讼非法证据排除规则。笔者认为, 应进一步完善我国《行政诉讼法》对行政诉讼非法证据排除规则的规定, 确立对非法口供采用强制排除、对非法物证采用自由裁量排除的模式, 并对法官自由裁量排除非法证据的权利明确设置一定限制性条件, 如非法证据的可承认性必须以该证据的真实性为前提;真实性的非法证据的最终采用还须以不损害诉讼的公正性即对行政相对人审判的公正性为限等。同时, 应吸纳《行政证据规定》的合理规定, 如该规定第59条、第60条第一款和第三款有关违反行政采证规则的证据予以排除的规定等, 并对《行政证据规定》中不完善、不具体的地方予以进一步细化, 如具体确定严重违反法定程序的标准, 以便实践操作, 并能有效控制法官的自由裁量权, 等等。

摘要：证据是诉讼活动中的核心问题, 而证据是否合理以及由此产生的证据能否被采纳是证据问题的关键。非法取得的证据材料能否在法庭上作为定案的依据, 哪些证据可以采用, 哪些证据属于非法证据应予排除, 这些无不涉及到非法证据的排除问题。由于非法证据排除规则在诉讼法学中的重要地位, 其在行政诉讼中尚不受重视的现状, 应明确其理念, 不断完善, 由粗放型向细密型转变。

关键词：行政诉讼,非法证据,非法证据排除

参考文献

[1]柴发邦.诉讼法大辞典[M].成都:四川人民出版社, 1989:505.

[2]杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2002:141-152.

[3]张树义.行政诉讼证据判例与理论分析[M].北京:法律出版社, 2002:301.

行政诉讼证据 篇2

一、取证规则

取得证据规则是人民法院、行政主体及其相对人和其它利害关系人收集、调取证据所应遵循的程序、方法和应满足的条件。由于目前我国还没有统一的行政程序法，行政程序中的取证缺乏明确一致的规定。本司法解释基于司法权力的局限，也不可能对行政程序中调取证据行为作出设定，只能通过对举证要求的规定，实现对取证行为的规范。事实上，本司法解释第二部分“提供证据的要求”，就是对取证行为的要求。如果取证不符合要求，举证当然就不可能符合要求。所以我将这一部分归纳为取证规则。主要有以下内容：

（一）［取证时限规则］

即取证时限上的要求。该规则涉及司法解释中的两个条款。即第3条：在诉讼中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。第60条1项：被告在作出行政行为之后自行收集的证据不能作为行政行为合法的依据。因此，被告收集证据，一般应在做出行政行为之前的行政程序中进行。该规则不约束原告、第三人。

（二）［证据形式要件规则］

所有证据都是形式和内容的统一。证据的形式要件是指证据在形式上所应满足的条件。证据形式应该说是审查判断证据可采信的重要内容和途径。证据材料能否作为被采用，除内容因素外，一定程度上也取决于证据形式是否符合法定条件。证据形式是在取证过程中形成的。加强对证据形式要件的理解认识，不仅可以规范取证行为，也有利于提高质证和认证水平。

［书证］ 书证是指以文字、符号民、图画等所表达和记载的思想内容明案件待证事实的书面文件或其它物品。具有稳定性强，易于保存，不受载体限制特点。应调取原件或与原件核对无误的复印件、照片、节录本；应当注明出处并经核对无异后加盖印章；报表、图纸、帐册、科技文献应有说明材料；询问、陈述、谈话类笔录，应当由执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或盖章（10条）。

［物证］ 物证指以其存在形式、外部特征、内在属性证明案件待证事实的实体物和痕迹。应调取原物，确有困难的可以调取与原物核对无误的复制件或该物证的照片；种类物调取其中的一部分（11条）。

［电子证据］ 电子证据是伴随现代电子技术发展而出现的证据形式，除电子邮件（E－mail）外，还包括电子数据交换、电子资金划拨、电子公告牌记录等，早在60年代，英美法系一些国家就确立了关于电子证据的大量判例。南非于1983年、加拿大于还分别制定有《计算机证据法》。本司法解释称之为计算机数据。即向法院提交计算机数据或录音、录像视听资料证据，应调取原始载体或复制件；注明制作方法，制作时间，证明对象，制作人等；声音资料应附有该声音内容的文字记录（12条）。

［证人证言］ 指了解案件有关的人向法院所作的用来证明案件待证事实的陈述。应写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；应有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；注明出具日期；附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件（13条）。

［鉴定结论］ 是鉴定人接受委托或聘请，运用自己专门知识或技能，对某些专门性问题进行分析、判断后所作出的结论意见。应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程（14条）。

［现场笔录］ 现场笔录是行政主体工作人员在执行职务过程中当场进行调查、处理、处罚而制作的文字记载材料。是行政诉讼特有的证据形式。勘验笔录与现场笔录近似，只是制作主体、时间略有区别。形式上应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定（15条）。

［域外证据］ 域外证据主要指在我国领域外形成的证据。当事人调取在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续（16条）。根据最高人民法院《关于我原驻苏联大使馆教育处出具的证明不具有证明效力的复函》的规定，我驻外大使馆具体行使涉外公证认证的职能部门是领事部，其他部门不具有该项职能，出具的涉外公证认证文书无效。我国已于加入海牙国际取证公约。

调取的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。证明主要有四种方式：

1、我驻港、澳机构的证明；

2、当地工会联合会等团体的证明；

3、我司法部委托的港澳律师的证明；

4、台湾不冠以“中华民国”名义的公证机构或民间组织的证明。

［外文证据］ 外文证据主要指外文书证、外文视听资料等由外国语言文字形成的证据。当事人调取外文书证或者外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名（17条）。

［涉密证据］ 指涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的证据。对这类证据在形式上应作出明确标注和说明。调取的证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，应当作出明确标注（18条）。

（三）［法院取证规则］

本司法解释首次对人民法院调取证据作了较为明确的规定。

［依职权调取规则］ 人民法院有以下两种情况可以向公民法人或者其他组织调取证据：

（1）涉及国家公共利益或他人合法权益的事实认定。

（2）涉及依职权追加当事人、回避、中止、终结诉讼等程序性事项。（22条）需要调取的证据在异地的，可以委托证据所在地法院调取。不能完成委托内容的，应告知委托的法院说明原因（26条）。

［应请求调取规则］ 原告或第三人（不排斥被告）不能自行收集，但能够提供确切线索的以下三类证据，可以申请人民法院调取：

（1）国家有关部门保存，且须由法院调取的证据；

（2）涉密证据；

（3）确因客观原因不能收集的其他证据（23条）。

这是申请调取证据的范围。申请调取证据的程序是，申请人应当在举证期限内提交调取证据申请书，写明申请调取证据的原因、证据持有人姓名或名称、住址、拟取证内容和要证明的案件事实（24条）。法院对调取证据的申请应进行审查，符合条件的及时调取；不符合条件的，书面通知当事人或其代理人，并说明理由；当事人或其代理人可以在三日内申请复议一次，法院在五日内作出答复（25条）。

［取证目的规则］ 人民法院不得为证明被诉具体行政行为合法性，调取被告在作出行政行为时未收集的证据（23条2款）。

（四）［证据保全规则］

证据保全是指在证据可能灭失或以后难于取得的情况下，由法院应当事人申请或依职权，对证据进行的固定和保护。

［程序规则］ 当事人向人民法院申请保全证据的，应当在举证期限届满前以书面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理（27条）。

［方法规则］ 人民法院保全证据可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录象、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。人民法院保全证据时，可以要求当事人或者其诉讼代理人到场（28条）。

（五）［现场勘验规则］

勘验是司法或行政执法人员凭借感觉，包括听觉、视觉、嗅觉和触觉以及专门调查工具对案件相关场所进行观察、检验以收集证据的活动。

人民法院可以依当事人申请或者依职权勘验现场（33条）。勘验现场时，勘验人员必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年亲属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况（33条）。

审判人员应当制作勘验笔录，记载勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果，由勘验人、当事人、在场人签名。勘验现场时绘制的现场图，应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容。当事人对勘验结论有异议的，可以在举证期限内申请重新勘验，是否准许由人民法院决定（34条）。

二、举证规则

行政诉讼举证，就是指行政诉讼的当事人向法庭提供证据，证明被诉具体行政行为或事实损害行为、损害行为与损害结果的因果关系是否存在、是否合法、应否承担行政赔偿责任、承担何种赔偿责任的诉讼活动。

（一）［举证责任配置规则］

举证责任，指当事人在诉讼中因举证不能或不力所应承担的法律后果。举证责任制度最早起源于罗马法时代。当时主要是指行为意义上的举证责任，理论研究中称之为主观举证责任，即向法院提供证据证明自己主张的义务或负担。后来法国学者提出了客观举证责任的概念，即结果意义上的举证责任，就是在待证事实真伪不明、而法院又不能拒绝裁判情况下，判决由谁承担不利的法律后果。这就出现了举证责任如何配置的问题。理论上有法律要件分类说、权利限制扩张区别说等观点。

法律要件分类说是德国学者提出的一种观点，与民事诉讼相同。德国和我国台湾地区均采此说。该学说将民事法律规范分为权利产生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利排除规范，前者为基础规范，后三者为对立规范。主张权利存在者就权利规范中关于权利事实存在的构成要件承担举证责任；主张权利不存在者应就对立规范中，权利消灭（如债务已清偿）、权利妨害（如没有或限制行为能力）、或权利排除（如已超过时效）等负举证责任。

权利限制、扩张区别说是日本学者提出的`。他们认为，限制国民权利、课处义务的行政处理诉讼，由行政机关就行为的适法性负举证责任；国民请求扩张权利或利益领域应就其请求权的基础事实负举证责任。

我国行政诉讼法和最高法院这次制定的行政诉讼证据规则没有照搬前述理论，而是规定行政机关就行政行为的合法性承担举证责任；相对人申请授益，应就其请求符合法定条件负举证责任，且对原告没有适用举证责任的概念。即：被告对行政行为合法性（1条）和被告认为原告起诉超过法定期限的（4条3款）负举证责任。原告应负责提供三类证据材料：符合起诉条件的材料（4条1款）；诉被告不作为，证明其在行政程序中曾提出过申请的材料（4条2款）；赔偿诉讼中，行政行为造成损害的事实（5条）。同时规定了原告享有提供被告行为违法的证据的权利（6条）。

（二）［举证失权规则］

举证失权指无正当理由超出法定举证期限，即丧失举证权利的制度。我国行政诉讼法没有举证期限的规定，长期以来实行证据随时提出主义，增加了诉讼成本，降低了诉讼效率，也不利于公正价值的实现。最高法院关于执行行政诉讼法的解释只是对被告举证的期限作了原则规定，不够完整。这次证据规则作了如下调整：

被告应在收到起诉状副本之日起10日内提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和抉扬规范性文件；因不可抗力或客观上不能控制的其它正当事由不能如期提供的，应在举证其限界满前提出延期举证申请，法院准许的，应在正当事由消除后10日内提供证据；逾期提供的，视为没有证据（1条）。

原告或第三人应在开庭审理前或法院指定的交换证据日提供证据，因正当事由申请延期，法院准许的，可以在法庭调查中提供，逾期提供的，视为放弃举证权利。在一审程序中无正当事由未提供而于二审程序中提供的证据，法院不予接纳（7条）。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果（31条）。

（三）［证据管理规则］

行政诉讼证据的管理原来也一直无法可依。本次司法解释对证据管理首次作了规定即：

［证据指导］ 法院向当事人送达受理案件通知书、应诉通知书时，应告知其举证范围、举证期限、逾期提供证据的法律后果以及因正当事由不能按期举证时，应提出延期举证申请（8条）。

［分类编号］ 这是当事人对证据进行的整理。当事人对所提交的证据材料分类编号，对证据来源、证明对象和内容作简要说明，签名中盖章，注明提交日期（19条）。

［证据交接］ 法院对当事人提交的证据应当出具收据，注明证据名称、种类、份数、页数、件数等及收到时间，经办人签名或盖章（20条）。

三、补证规则

行政诉讼中的补证，是指案件已有证据尚不足以证明案件待证事实，当事人依法主动或应人民法院要求补充相关证据，从而证明案件待证事实的诉讼活动。从广义上讲，补证也属于举证，但二者是两个相对独立的诉讼行为。

［补证目的规则］ 补证的目的和价值绝对不是为了补充证明被诉行政行为的合法性，而是在于当事人所举证据有缺陷，尚不足判断行政行为合法性的情况下，便于人民法院全面准确审查判断认定已有的证据和待证事实，在于排除非法证据，强化质证和准确认证。补证即是当事人的权利，也是当事人的义务。补证主要适用以下情形：

（1）当事提供的证据不足以充分证明其提出的主张。如提供了主要证据，没有提供次要证据；相反，只提供了次要证据而没有提供主要证据；

（2）人民法院发现当事人有只提供对自己有利的证据，而没有提供对自己不利的证据；

（3）当事人虽然掌握了证据，但出于种种原因未向法院提供或未全部提供；

（4）当事人提供的证据有瑕疵，如证言含混不清，物证不够完整，视听音像资料不清晰等；

（5）当事人追加诉讼请求不明确；

（6）某项证据的成立，要有其他证据佐证，而当事人并未提供这类证据。

［补证方式规则］ 原告或第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或证据的，经法院同意，被告可以在第一审程序中补充相应的证据（2条）。对当事人无争议，但涉及国家、公共利益或他人合法权益的事实，法院可以责令当事人补充有关证据（9条）。

四、质证规则

质证，在美国被称为CrossExamination，是指一方当事人在行政法官主持下，对对方证人所作的盘问。行政诉讼质证，指当事人及其委托代理人在法官主持下，于证据交换或庭审中，对对方展示的证据进行辨认、质询、说明、解释以确定证据效力的活动。质证的价值，在于提高证据的可采性，寻找可定案证据，为认证作准备，它在很大程度上影响到法官的内心确信。

（一）［证据交换与展示规则］

（1）对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。（21条）

（2）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证（37条）。

（3）当事人申请人民调取的证据，由申请调取证据的当事人在庭审中出示，并由当事人质证。人民法院依职权调取的证据，由法庭出示，并可就调取该证据的情况进行说明，听取当事人意见（38条）。

（4）对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品；原件或者原物已不存在，可以出示证据复制件、复制品或与原件、原物一致的其他证据。视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证（40条）。

（二）［质证内容与方式规则］

（1）当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。

（2）经法庭准许，当事人及其代理人可以就证据问题相互发问，也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问。当事人及其代理人相互发问，或者向证人、鉴定人、勘验人发问时，发问的内容应当与案件事实有关联，不得采用引诱、威胁、侮辱等语言或者方式（39条）。

（3）凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。不能正确表达意志的人不能作证。人民法院依申请或职权可以就证人能否正确表达意志进行审查或者交有关部门鉴定（42条）。当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议、或证人因年迈体弱行动不便、路途遥远交通不便、自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言（41条）。当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理（43条）。证人出庭作证时，应当出示证明其身份的证件。法庭应当告知其诚实作证的法律义务和作伪证的法律责任。出庭作证的证人不得旁听案件的审理。法庭询问证人时，其他证人不得在场，但组织证人对质的除外（45条）。

（4）法庭在质证过程中，对与案件没有关联的证据材料，应予排除并说明理由。法庭在质证过程中，准许当事人补充证据的，对补充的证据仍应进行质证。法庭对经过庭审质证的证据，除确有必要外，一般不再进行质证（49条）。

（5）在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；当事人对第一审认定的证据仍有争议的，法庭也应当进行质证（50条）。

（6）按照审判监督程序审理的案件，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证。“新的证据”是指以下证据：在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据（52条）。

（7）因原判决、裁定认定事实的证据不足而提起再审所涉及的主要证据，法庭也应当进行质证（51条）。

（三）［专家辅助人出庭规则］

专家辅助人，也称诉讼辅助人，是指在科学技术和其它专业方面具有特殊知识或经验的人，类似于法官或法庭顾问，其即不同于英美法系国家的专家证人，也不同于鉴定人。这次司法解释称之为专业人员。对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资力等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人员进行询问（48条）。

（四）［重新鉴定规则］

（1）原告或者第三人有证据或者有正当理由、表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，人民法院应予准许（29条）。

（2）当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；坚定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决（30条）。

（3）人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：鉴定的内容；鉴定时提交的相关材料；鉴定的依据和使用的科学技术手段；鉴定的过程；明确的鉴定结论；鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；鉴定人及鉴定部门签名盖章。前款内容欠缺或者鉴定结论不明确的，人民法院可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定（32条）。

五、认证规则

行政诉讼认证是法官对证据三大属性，即客观性、合法性、关联性所进行的综合审查判断。

（一）［证据裁判主义规则］

即人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据（53条）。虽然只有这短短的一句话，但它却具有划时代的意义，标志着以客观事实作为裁判依据时代的结束，开创了以法律事实为基础“证据裁判主义”的新纪元。“以事实为根据，以法律为准绳”，这是一个几乎家喻户晓的口号，并同时为我国三大诉讼和人民法院组织法所确认（刑事诉讼第6条、民事诉讼第7条、行政诉讼法第4条），被奉为诉讼的基本原则。该原则本无可厚非，但过去一般都认为，“以事实为根据”就是要求司法人员在审理案件过程中，必须以客观存在的案件事实为依据。由于案件都是发生在过去的事情，法官通过证据“重建”的案件事实，只能是带有主观色彩的“虚拟”的事实。因此，“客观事实”在诉讼中是不能实现的，诉讼也没有必要达到客观真实。

德国学者KarlLarenz（拉伦兹）在《法学方法论》中，将案件事实分为“事实上发生的案件事实”即客观事实、“作为陈述的案件事实”即主观事实和“法律上的事实”。“事实上发生的案件事实”具有不可回复性；“作为陈述的案件事实”，则具有多变性，不同的人、不同的时间、不同的地点对同一事实的陈述就可能不一样。唯有“法律上的事实”是通过诉讼程序最终认定的事实，具有“可接受性”。依照完善的证据立法和科学的证据规则就可以实现法律事实与客观事实在一定程度上的重合。法官的任务就是通过证据去查明和认定法律中规定的“案件事实”。

（二）［非法证据排除规则］

非法证据，指以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据（58条）。非法证据的17种情形：

（1）未经庭审质证的证据；

（2）经合法传唤，被告无正当理由拒不到庭质证，且需要依法缺席判决的，被告方提供的证据；

（3）证人根据其经历所作的判断、证人的推测或者评论；

（4）严重违反法定程序收集的证据材料；

（5）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；

（6）以引诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；

（7）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；

（8）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的域外证据材料；

（9）当事人无正当理由拒不提供原件、原物、又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的无法印证的复制件或者复制品；

（10）被当事人或者他人进行技术处理而无法辩明真伪的证据材料；

（11）不能正确表达意志的证人提供的证言；

（12）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；

（13）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；

（14）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据（60条）；

（15）复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。（61条）

（16）鉴定人不具备鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定结论错误、不明确或者内容不完整的鉴定结论（62条）。

（17）不具备合法性和真实性的其他证据材料（57条）

（三）［补强证据规则］

所谓补强证据是指某一证据不能单独作为认定案件事实的根据，只有在其他证据予以佐证补强的情况下，才能作为定案证据。补强证据规则是对法官自由裁量的限制。在国外，补强规则通常适用于言词证据，而我国不仅适用于言词证据，还适用于视听资料、书证、物证等。补强证据应当具备两个条件：第一，必须具备证据资格。第二，与被补强的证据材料相结合才能证明案件事实。我国的民事诉讼法第69条及其司法解释最先规定了补强规则，规定人民法院对视听资料应当辩明真伪国，并结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的根据。补强证据主要有以下几类：

未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；难以识别是否经过修改的视听资料；无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予以认可的证据材料；其他不能单独作为定案依据的证据材料（71条）。

（四）［最佳证据规则］

所谓最佳证据规则，是指数个证据对某一特定的与案件有关的事实都有证明力，只能采用可能得到的最令人信服和最有说明力的证据予以证明的制度。在英美法系国家，最佳证据规则的适用范围限于书证，即对书证内容真实性的最佳证据方式是出示原件，副本、抄件、复印件都是第二手或第二手以下的材料。行政诉讼最佳证据规则的主要内容有：

国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；原件、原物优于复制件、复制品；法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；原始证据优于传来证据；其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据（63条）。

以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力（64条）。

（五）［自认证据规则］

自认仅指一方当事人对对方当事人所主张的不利于己的案件事实承认其真实的意思表示，不包括对对方诉讼请求的认诺。对自认，我国学者的观点不尽一致。分歧的焦点主要在于自认的客体是否包含对对方当事人诉讼请求的认诺。分歧产生的原因是长期以来，我国证据理论研究拘泥于证据立法实践，一直未引入英美及大陆法系国家关于自认的概念和学说。理论研究和司法实践中，对自认习惯于以“当事人承认”这个概念来表述。然而“当事人承认”这个概念的内涵，在不同的专著中并不是一致的，有的仅指自认，有的还包括认诺。本司法解释仍沿用了这一概念，并且赋予了其特定的涵义，即：

（1）在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外（65条）；

（2）在行政赔偿诉讼中，人民法院主持调解时当事人为达成调解协议而对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据（66条）；

（3）在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力（67条）。

（六）［司法认知与推定规则］

司法认知是证据学上的一个基本问题。所谓司法认知，也称审判上的认知，是指法院以宣告的形式直接认定某一个事实的真实性，以消除当事人无谓的争议，确保审判顺利进行的一种诉讼证明方式。英美法系和大陆法系国家关于司法认知的认识都是极为深入的。司法认知是举证责任的例外情形，当事人在其主张可因属自然规律、众所周知的事实使法官无需进一步认定时，司法认知制度的优势便显示出来了。

推定作为法律概念，有多种表述方式，其一般意义为：推定是一种法律规则，根据制定法或者判例，根据已知的事实可以认定推定事实存在，除非有相反的证据推翻这种推论。其中前一事实称为基础事实，后一事实称为推定事实。需要注意的是，推定是一种证据规则，而非证据，分为事实推定和法律推定。法律推定指根据法律的规定，当某一事实条件存在时，必然推定另一事实的存在。如婚姻关系期间所生子女即是婚生子女的推定。事实推定是指法庭依据日常生活经验法则就某一已知事实推论出未知事实的证明规则。如聋哑人听不见声音等。该规则主要有以下三个条文：

下列事实法庭可以直接认定：

众所周知的事实；自然规律及定理；按照法律规定推定的事实；已经依法证明的事实；根据日常生活经验法则推定的事实。前款1、3、4、5项，当事人有相反证据足以推翻的除外。（68条）

原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立（69条）。

行政诉讼的证据规则探析 篇3

关键词：行政诉讼；举证责任；行政机关

一、在证据的形式上，行政诉讼证据主要有两个方面特点

1.行政诉讼的证据主要来自于行政案卷

行政机关做出行政决定或进行行政复议都必须有证据为根据，而相关的材料都将收入行政决定和行政复议的案卷中，产生行政诉讼法律关系后，这些案卷将提交法院审查。因此，在行政诉讼阶段，证据的主要渊源（形式）是行政案卷。在我国，法律限制被告在行政诉讼中自行收集证据，反对先决定后取证。原告在起诉时应提供必要的证据，以证明其权利被作为被告的行政机关所侵犯。因此，行政案卷证据是行政诉讼证据的主要形式。

2.文书证据主要体现为规范性文件和非规范性文件证据

这主要是因为具体行政行为的做出除了依据法律法规外，还依据各种规范性文件，甚至一些非规范性文件。例如：我国《商标法》第三条规定：“经商标局核准注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”该法第五條还规定：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”即如要证明对某项产品在市场上有销售权的，要求权利人必须具有经商标局核准注册的注册商标证。行政诉讼的文书证据是规范性文件所要求的特定形式的证据。就是决定、命令、行政指导性文件等等尽管不具有对外的法律约束力，但往往是行政机关作出具体行政行为的依据。行政诉讼证据的这个特征要求有更严密的规则来规范行政行为。

行政诉讼证据的特殊内容和形式要求，决定了行政诉讼证据规则的特殊性，这具体表现为举证责任和证据的收集两个方面。

二、行政诉讼证据规则的表现——举证责任制

举证责任制在行政诉讼中举证责任制度有其自身的复杂性，它直接关系到行政诉讼法目标价值的顺利实现。因而，我们有必要从举证责任的性质，行政诉讼中举证责任的分担等多方面来探讨举证责任制。

1.举证责任的性质

关于举证责任在性质上究竟是一种权利还是一种义务，或者是一种责任还是一种规则，法学界素有争议，至今尚未定论。举证责任的概念由德国传至日本，在清1910年起草《大清民事诉讼法律草案》时从日本直接援引过来。但最初引入我国的举证责任指的是提供证据责任，而不包括证明责任意义上的举证责任。随着新中国诉讼法学理论的发展，许多学者已经自学地将“举证责任”分别表达为提供证据责任和证明责任两层含义了。也就是说，举证责任主要解决案件事实应由谁来提供证据证明以及对待事实和主张能够证明与不能证明的法律后果的问题。所以，我认为举证责任是法律假定的一种法律后果即承担举证责任的当事人应当提出自己的主张证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。

2.行政诉讼中举证责任的分担

在行政诉讼中，举证责任存在自己的特殊性和复杂性。举证责任分担须符合诉讼公平的要求，即举证责任的分担须符合保障当事人诉讼地位平等这一诉讼程序的基本原则。而行政诉讼是以不服行政行为的公民、法人或者其他组织为原告，以作出行政行为的行政机关为被告的诉讼。这是我国行政诉讼的原告、被告的主要特点，而这种原告和被告是恒定不能交换的，如果举证责任设定不妥，就导致完全的不公正。那么在这样一种特殊的情况下，行政诉讼法是如何本着正义和维护诉讼地位平等的原则规定举证责任的分担呢？

（1）被告对作出的具体行政行为负有举证责任。《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任……”，这一条规定明确了被告对作出的具体行政行为负有举证责任的特殊的证据规则。行政诉讼的目的，是对行政机关作出的具体行政行为进行司法审查。行政机关的具体行政行为的合法与否的一个重要的标准，是行政机关作出具体行政行为是否依据充分确凿的证据，没有以充分确凿的证据为基础的行政行为，即为违法行为。当被告不能证明具体行政行为合法，而法院又无法查清案件的真实情况时，则由被告承担败诉的后果。而原告并不因为举不出证据证明具体行政行为的违法性而败诉，这样既可保障行政相对人不因举不出具体行政行为违法证据其合法权益受到侵害，又能督促行政机关依法行政。

（2）不作为行政案件由相对人举证责任。举证责任由相对人承担是由不作为行政案件的特殊性决定的。当事人为实现自己的权利，证明自己的主张的正确性成为了避免承担某项义务而必须承担举证责任。应当有当事人举证而拒绝的，当事人将承担不能因此而出现的诉败后果，其权利有可能得不到保障。我国《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为应负举证责任……”。由此可知，我国行政诉讼法实施的是举证责任倒置原则，即被告承担举证责任。

三、行政诉讼的证据规则的另一方面是有关收集证据的规则

行政机关作出具体行政行为的结果可能是合乎公共利益的需要，而案卷材料因事件的限制无法一次性提供完备，这就使法院不得不在诉讼过程中要求行政机关补充材料。关于收集证据的规则，有两方面的内容。一是法院在诉讼过程中收集的证据哪些可作为定案证据。法院在行政诉讼过程中收集的证据，必须是行政机关作出具体行政行为有考虑或采用过的，由于特殊原因没有归于案卷。这是行政诉讼中有关收集证据的一个重要规则。二是被告及其代理人在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据。这一证据规则可有效防止被告在诉讼过程中运用行政管理的权力非法收集证据，也可防止行政机关利用事后收集的证据规避法律责任。

总之，行政诉讼的证据规则是行政法律关系的内在需求所决定的。从法律关系的理论角度看，这种证据规则是为了实现法律关系主体之间的权利义务平等。行政诉讼的证据规则的确立，是平等司法原则通过法律技术改进为具体规则而实现的，是司法规则进步和科学化的重要表现。

参考文献：

[1]张英俊.《民事诉讼中举证责任制度的完善初探》.浙江人民出版社

论行政诉讼中非法证据的排除规则 篇4

证据与证据材料这组词经常被不加区分地使用, 在开始对非法证据研究之前, 应该先对这组概念进行一下辨析, 以免造成理解上的混淆。证据, 是人民法院认定案件事实的依据。而证据材料是指为了证明待证事实而提供的各种材料。由二者的概念可知, 证据材料乃证据的本源或者说是初始表现形式, 只有符合证据条件的证据材料才能作为认定案件事实的依据, 也就是说证据材料的采纳不仅取决于其证明力, 还取决于其有无法律上的效力。非法证据中的“证据”实为证据材料, 对非法证据能否在法庭上提出并且作为定案的根据, 实质上也就是对非法取得的证据材料是否具有法律上效力的研究, 这是各国诉讼法中最容易发生矛盾和价值冲突的一个问题, 因此, 也成为理论界讨论的焦点。

众所周知, 非法证据排除规则最早来源于刑事法律制度, 通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。非法证据排除规则最早是1914年由美国联邦最高法院根据宪法修正案确立的。美国确立这个规则也经历了一番波折——在地域上, 经历了先联邦后各个州的适用;在内容上, 经历了排除违法取得的自白到排斥违法搜查、扣押的证据;从适用原则上, 经历了完全适用到一般适用并加以例外的历程。英国也于1984年通过了《警察与刑事证据法》对非法证据的处理规则, 首先以正式立法的形式加以确立。英国对待非法证据总的指导思想是以非法证据能够取得最大限度的采用为原则。与美国的“严格”、“绝对”的非法证据排除规则相比, 英国的属于“砍毒树食毒果”的“相对”非法证据排除规则。大陆法系国家如德国、日本也基于各种利益权衡而对非法收集的实物证据禁用。目前, 我国《行政诉讼法》对非法证据排除规则仍无具体的规定, 能够找到的可参照条文寥寥无几, 这无疑是我国行政诉讼制度层面的一种缺失, 使得程序公正极大地被破坏, 公民的合法权益难以得到保障。

二、在我国行政诉讼法中确立非法证据排除规则的现实意义

(一) 是依法行政的必然要求

依法治国, 建立社会主义法治国家是我国的基本方略, 而在实施依法治国的基本方略中, 依法行政是其基本要求, 它关系到国家各个方面的管理, 特别是国家的行政管理。依法行政要求行政机关实施行政管理, 应当依照法律、法规、规章的规定进行, 没有法律、法规、规章的规定, 行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织合法权益或增加公民、法人和其他组织义务的决定;依法行政还要求执法人员严格按照法定的条件和程序办事、禁止越权和滥用职权, 否则就构成违法, 对于违法的证据当然不能作为行政程序的依据。可见, 非法证据排除规则是依法行政在证据制度中的必然要求。

(二) 是保障程序公正的需要

我国历来就重实体、轻程序, 再加之传统的官本位思想, 行政执法人员对程序法的独立价值没有充分的认识。传统的观点认为, 行政程序法是实体法得以实现的工具, 只要实体处理正确了, 程序上违点法也无所谓。这种思想付诸到实践中就严重地侵害了行政相对人的人身和财产权益。对正义的无限追求使行政执法人员不仅应当保证实体上的公正, 也应保障程序上的公正。行政机关实施行政管理, 应当提高程序意识, 严格按照行政活动必须遵守的步骤、方式、方法、顺序、时限等规则进行。特别是要保障当事人和利害关系人的知情权、参与权和救济权。即使在法律没有明确规定的情况下, 也应当按照程序正当的原则实施行政管理活动。另外, 程序公正与否关系到政府在公民心目中的形象、威信, 无原则政府、程序混乱的政府是得不到人民群众拥护和信任的。所以, 程序公正拥有其存在的独立价值, 它是实体公正的保障, 应与实体正义并驾齐驱, 而否定非法取证的行为及结果正是体现了对正当程序的保障。

(三) 是人权保障理念在行政领域的渗透

现代人权保障理念随着诉讼活动的发展渐渐渗透到行政诉讼领域, 这是历史发展的必然趋势。我国已加入的《联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》规定, 每一缔约国应确保在任何程序中, 不得援引任何业经确定系酷刑取得的口供作为证据。在行政程序中, 人权保障的价值应得到张扬已成为共识。在行政程序中, 行政机关较之行政相对人, 在信息、力量等方面都处于绝对优势地位, 若对行政机关非法证据稍加放任就会导致公民享有的基本权利受到侵犯, 我国所加入的各种人权保障公约都将成为一纸空文。所以, 只有坚持非法证据排除规则, 否定行政机关非法收集的行政诉讼证据的效力, 才能更好保障公民的生命、自由、隐私等基本权利。

三、我国行政程序中非法证据排除规则的相关内容及评析

虽然我国早在1990年实施的行政诉讼法中就规定“在诉讼过程中, 被告不得自行向原告和证人收集证据”, 但只是作禁止性规定, 而未明确规定排除该非法证据。1990年最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》中有一些类似规定, 如:“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据:1.被告及其诉讼代理人在做出具体行政行为后自行收集的证据;2.被告严重违反法定程序收集的其他证据。”这是行政诉讼非法证据排除规则的开端。2002年7月24日, 最高人民法院公布了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》 (以下简称《规定》) , 其中, 第57条规定:“下列证据材料不能作为定案依据: (一) 严重违反法定程序收集的证据材料; (二) 以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料; (三) 以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料……”;第58条规定“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据, 不能作为认定案件事实的依据。”前者属列举性规定, 后者属于概括性规定。目前, 我国诉讼法学界对如何界定非法证据已争论颇久, 但归结起来不外乎狭义与广义两种。狭义说认为, 非法证据是指办案人员违反法律规定的权限、程序或其他不正当方法获得的证据;广义说认为, 非法证据是指证据的内容、形式、收集或提供证据的主体及程序、方法四者中, 只要有一项不合法就应认定为非法。两者相比较, 笔者赞同广义说, 因为广义说更能够全面地反映和概括“非法”的表现形式。学界也普遍认为以上规定构成了我国行政诉讼非法证据排除规则的雏形, 但不得不承认的是, 这些规则缺乏系统性, 散见于各条文中, 需要完善之处还有很多。下面笔者仅就《规定》中的有关问题谈谈有待改进之处, 以抛砖引玉。

第一, 何谓“严重”违反法定程序?《规定》57条将适用非法证据排除规则的证据范围局限于“严重”违反法定程序收集的证据材料。从积极方面看, 在一定程度上体现了立法者的用心良苦, 即强化对行政权力制约的同时又保留了对一些违反法定程序收集的证据予以采信的余地, 比较充分地考虑到我国目前执法的现状和保证了行政执法的效率。但是对何种违反法律程序才算“严重”却无具体的判断标准。并且, 从一般人对该《规定》的理解出发, 就能得出:如果是不严重违反法定程序取得的证据, 就能够作为定案的依据。这是否就是当初立法者的初衷?笔者认为, 这无异于为行政机关的违法行为开脱, 纵容行政执法人员可以通过轻微违反法定程序收集证据材料。基于现代科学技术的发展, 人类文明的进步, 对行政执法人员的执法水平要求也越来越高, 何谓“严重”需要法律明文界定, 并且采用这些瑕疵证据材料的同时应该对轻微违反法定程序的执法人员以行政纪律上的处分。虽然有学者认为, 这样既采用其收集的证据又对其处分, 在逻辑上会有矛盾之处, 但是比较起采用其收集的证据而不作任何处分来, 应该说是利大于弊的。

第二, “合法权益”的范围应如何界定?《规定》中秘密取证只有在侵害了他人的合法权益的情况下才予以排除, 但对何为“合法权益”也缺乏严格解释。值得注意的是, 该规定实质上是对《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据问题的批复》的否定, 因为该批复认为, 只有经过对方当事人同意私自录制其谈话所取得的证据材料才能作为证据使用, 而事实上这种私自录制的行为几乎不可能为对方当事人同意。该批复强调了正当法律程序的原则却忽略了视听资料在事实上存在的可能性。《规定》的出台确定了以是否侵犯他人的合法权益为排除标准, 这一标准一方面隐含了维护行政权力和特定的社会秩序比保证行政程序的正当性更为重要的思想, 在很大程度上肯定了秘密取证所得证据的证明力, 否则, 将不利于打击行政违法行为, 特别是经济领域中的违法行为。另一方面, 在一定程度上鼓励行政机关秘密取证, 这可能导致行政机关不注重通过正当手段收集证据和实施行政管理。笔者认同该《规定》的进步性, 但是面对社会的纷繁复杂, 要做到趋利避害, 就必须对“合法权益”予以明确规定, 例如, 对于行政机关录制在公共场合发生的事件的视听资料, 可以采信。

第三, 是否存在例外情形?以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获得证据材料不能作为认定案件事实的根据过于绝对。立法者出于对行政相对人的保护, 把以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获得证据材料统统排除在证据的行列, 但是就目前我国行政执法实践中的悬赏取证是否属于利诱, 学界存在不同的看法。笔者认为, 悬赏取证的公开性使其不同于其他利诱, 它有利于公共监督和公众法制理念的加强, 有利于执法的透明, 有利于行政执法效能的提高, 应属于利诱的例外情形。但是悬赏取证能否作为认定案件事实的根据还得取决于对其真实性、关联性的分析。另外, 暗示或明示共同违法的人已经招供或有目击证人指证等, 是否具有合法性还值得探讨。若将这些执法谋略取得的证据材料当成非法手段取得的证据材料予以排除掉的话, 对执法者来说未免也太苛刻了。有鉴于此, 采用一定的执法谋略获取的证据材料应当在非法证据排除之外。但是, 跟上面讲到的一样, 也必须要明确“一定限度”的度在哪里, 这还需要立法者进一步完善。

第四, 如何取舍“他人合法权益”和国家公共利益?《规定》第58条“其他以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据, 也应予以排除”中的“他人合法权益”过于笼统和模糊, 并且当“他人合法权益”和国家公共利益发生冲突时, 如何权衡和取舍也有待解决。从我国传统法律文化来看, 几千年封建专制的影响和儒家文化的熏陶, 使“温、良、恭、谦、让”已成为我国的民族性格特征;“个人服从集体, 集体服从国家”, “为了国家和集体利益而牺牲个人利益”已成为社会主义道德的重要内容。“我国比较注重社会利益, 在一定意义上奉行的是社会本位主义, 公众对稳定、和谐都相当关注, 认为个体安全和社会安全是个体和社会存在和发展的前提。”但如果采用过于严格的非法证据排除规则也会将许多可靠的、有价值的证据排除在外, 必然制约了对行政违法行为的惩处力度。考虑到我国正处于社会主义初级阶段, 国力尚不够雄厚, 对行政资源的投入也受到限制, 所以这个阶段还不适宜采用严格意义上的非法证据排除规则, 对行政相对人的保护应与我国现阶段经济、社会发、法制的发展相一致。

综上所述, 行政诉讼非法证据排除规则是行政诉讼程序中一项非常重要的规则。我国必须根据自身的具体情况并借鉴其他国家的先进经验和模式, 尽快地规范非法证据排除规则, 建立起一个科学的、体系完整的非法证据排除制度, 以期待对规范依法行政和保护相对人合法权益起到应有的作用。

摘要：在行政诉讼中确立一套系统和完善的非法获取的证据排除规则是现代行政诉讼改革和证据制度改革的必然趋势, 它是依法行政的必然要求, 是保障程序公正的需要, 同时也是人权保障理念在行政领域中的体现。

关键词：行政诉讼,非法证据,排除规则

参考文献

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行政执法证据规则及证据的收集 篇5

行政执法中，没有证据或者主要证据不足，行政执法机关就不能定案，否则，引起行政复议或者行政诉讼，就必然败诉。从市政府近年来组织的行政处罚案卷评查情况看，案卷中证据方面存在的突出问题，主要表现在：有的案卷仅有当事人的陈述，缺少相应物证；对当事人的陈述和申辩没有相关的复核材料；现场勘查笔录内容不全；物品扣押清单没有当事人签字；重要的票据等书证，没有分辩其真伪和是否有效的认证材料；证据来源不清；假冒伪劣产品的进货渠道和销货渠道不清，无具体材料证明；证据之间相互矛盾；有的证据收集不符合法定权限和程序，等等。透过这些现象可以看出，执法实践中，有的执法人员对执法证据重视不够，证据的收集不全面、不客观、不规范，有的对收集的证据没有进行必要的审查，所办案件没有达到“事实清楚、证据确凿充分”的法定标准，往往导致执法效果不佳，甚至事与愿违，引起败诉还要承担行政赔偿责任，不仅影响了执法机关的形象，而且给今后的工作带来了诸多负面影响。

一、证据的概念及其作用

1、概念及特征。证据是用来证明案件事实的根据，它必须同时具备客观性（真实性）、合法性、关联性（相关性）。证据的客观性（真实性）、合法性、关联性（相关性）是证据的三个基本特征，也是区别证据与非证据的分水岭。

证据的客观性（真实性），是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实，这一事实是伴随着案件的发生、发展的过程而遗留下来的，不依人们的主观意志为转移的事实。我们知道，任何一种行为都是在一定的时间和空间发生的，只要有行为的发生，就必然会留下各种各样的痕迹和影像。所以，证据最本质的特征必然是证据的客观性。

在具体的执法活动中，证据的客观性应该包括三个方面：首先，证据的内容必须具有客观性，必须是对客观事物的反映。虽然这种反映可能会有错误和偏差，但是它必须以客观事物为基础。纯粹的个人主观的判断，或人们的想象、假设、推理、猜测，以及梦幻中的情节等，都不能作为证据。如证人所提供的证言，该证言的内容必须是真的，而不是假的，必须是符合客观存在的事实，而不是凭空杜撰或捏造出来的所谓事实。再比如，烟贩甲从外省购进红塔山100件，被查获后，辨称卷烟从当地烟草公司购进，并提供了伪造的发票。以上甲的陈述和发票，都不具有客观性，不能作为证据加以采纳。其次，证据必须要有正确的来源。对于没有正确来源的如匿名信、小道消息、马路新闻等，因无法查证，不具备客观性，不能作为证据使用。第三，证据必须具备客观存在的形式，必须是人们可以以某种方式感知的东西。无论是物证、书证，还是证人证言、鉴定结论，都必须有其客观的外在表现形式，都必须是看得见摸得着的东西。如果对案件有关情况的反映仅存在于某人的大脑之中，没有以证人证言或当事人陈述等形式

表现出来，那么，它就不符合证据的客观性的特征。

证据的合法性，是指证据必须符合法定形式，证据的取得必须符合法律、法规、规章和司法解释的要求，证据不能有影响其效力的其他违法情形。

证据的合法性，主要包含以下内容：第一，证据的主体必须符合有关法律的规定。如不具备证人能力的人提供的证言即使具备了客观性和关联性，也不能被采用（如不具有认知能力的精神病人）；同样，不具备鉴定人资格的人做出的鉴定结论当然也不符合证据的合法性。第二，证据的形式必须符合有关法律的规定。例如，鉴定结论和勘验检查笔录上必须有鉴定人员或勘验检查人员的签名盖章，因此那些没有上述人员签名盖章的鉴定结论和勘验检查笔录属于形式不合法的证据，不能采用。第三，证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。例如，行政机关在行政诉讼期间擅自收集的证据就不具有合法性，因为它违反了“行政诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”的规定。

证据的关联性（相关性），是指证据必须与案件待证事实之间存在一定的联系，并因此对证明事实具有实际意义。证据对于案件事实有无证明力，以及证明力之大小，取决于证据与案件事实有无联系，以及联系的紧密、强弱程度。

在具体的执法活动中，关联性应作如下理解：首先，证据的关联性反映了证据与案件事实之间存在一定程度的联系，这种联系是客观的，而不是主观的。比如，在机动车限速行驶的路段，一个穿着拖鞋的驾驶员（具有驾驶资格）驾驶机动车在靠右的行车道上正常行驶，迎面一超速行驶的车辆与之相撞。交通事故认定，占道并超速行驶的车辆的驾驶员负事故的全责。本案中，占道并超速行驶的证据与事故的发生就存在关联性，而穿着拖鞋驾驶车辆，虽然违章，但它与本次交通事故没有因果关系，因此，穿着拖鞋的证据与本次交通事故就没有关联性。其次，这种联系的表现形式是多种多样的。如因果联系、时间联系、空间联系、偶然联系和必然联系、直接联系和间接联系、肯定联系和否定联系等。第三，证据与案件事实之间的联系能够为人们所认识。如果尚未被为人们所认识，则不能断定其具有关联性，当然更不能作为定案的根据。

证据的客观性（真实性）、合法性、关联性（相关性）是密不可分，缺一不可的，只有同时符合以上三个特征，证据才能作为定案证据加以采用。只有所有定案证据都具备了证据的三个特征，并达到了一定的量，全部证据才能形成一个完整的证据链，一环扣一环，无懈可击。

2、证据的作用。行政执法必须以事实为根据，以法律为准绳。这里的事实，指的是法律事实，它和客观事实是两个不同的概念。

客观事实是指实际发生的不以人的主观意志为转移的事实，不论有无证据证明，它都客观存在。

法律事实指的是有法定证据证明的事实。如果没有证据证

明，即使当事人违法事实客观存在，行政执法机关也不能对当事人作出行政处罚行为。

由此可见，证据是行政执法的基础，在行政执法中具有十分重要的作用。从事实角度讲，行政执法的过程，实质就是执法人员收集证据，并运用证据规则判定哪些证据可以采信，哪些证据应予排除，哪些证据是定案证据，以此查明案件事实并运用证据加以证明的过程。

二、行政执法证据的分类及证据的收集

根据我国行政诉讼法的规定，行政证据主要分为七种，即：书证；物证；视听资料；证人证言；当事人的陈述；鉴定结论；勘验笔录、现场笔录。这些证据，在行政执法程序中，就是行政执法证据，进入行政诉讼程序后，就转化为了行政诉讼证据。

(一)书证

1、概念。书证是指以文字、符号、图形等形式表达思想内容以证明案件事实情况的书面文件或物品。

如合同书、票据、账册、各类许可证、营业执照、责令改正或者责令停止施工通知书、行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书，等等。这类物品之所以称为书证，不仅因为它的外观为书面形式，更重要的是它所记载或表达的内容能够证明案件事实。

书证最本质的要求是，该项物品所记载的内容或者所表达的思想，必须与案件事实有关。如果该物品所表达的思想内容与案件毫无关系，即使其包含着丰富的思想内容，也不能视为书证。

2、书证的收集。书证是最常见、最普遍的证据种类。三大诉讼法都将书证排在各类证据之首。行政执法机关在行政执法活动中应当重视调查、收集各种书证，一旦收集到了与案件有关的书证，凭借书证中反映的思想内容，往往能够顺利地获取案件的事实和真相。

因为书证是以思想内容来证明案件情况的一种证据，它没有过多的法律限制，不论它的制作者或提供者是什么人，与案件有什么关系，也不论它是怎么制作的，只要其内容能够反映案件事实，即可以作为证据加以收集。执法实践中，收集书证应当注意以下五个方面的问题：

（1）应力求取得原件，包括原本、正本和副本。如收集原件确有困难时，可以收集与原件核对无误的复印件、照片或节录本。（2）应注明出处并加盖印章。收集由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，一定要注明出处，并经该部门核对无异后加盖其印章。（3）收集报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料。（4）行政机关制作的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。（5）法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，行政执法机关在收集时应当符合其规定。

(二)物证

1、概念。物证是指以自身存在的外部形态、重量、规格、质

量等存在状况和物质属性来证明待证事实的物品或痕迹。主要有固体的物品、物质；气体和液体物质；笔迹；工具痕迹；手印；足迹等。

2、物证的收集。因为物证具有较强的证明力，且在一般情况下比较容易收集，因此，行政执法机关应当注重物证的收集。物证的收集方法主要有：

一是勘验和检查。

勘验和检查是行政执法人员在行政执法过程中，对于与案件有关的场所、物品、人身等进行查看和检验，以发现、收集和核查证据的活动。现场是物证最集中的地方，通过对现场的勘查和检验，可以发现和提取一定的物证。为了防止由于时间的拖延而使证据受到破坏，行政机关应当及时进行勘验活动。对于勘验中发现的物证，应当立即提取或者拍照。

二是扣押。

扣押是指行政执法人员在勘验、证据保全等强制性活动中，对于能查明案情的物品所采取的扣留或收取的措施。扣押范围只应限于与案件有关的物品和文件。扣押时必须履行合法的手续和程序，并持有合法的扣押证件。扣押应当制作一式两联的扣押清单，一联交给被扣押人，一联由行政机关留存。扣押清单必须一一列明扣押物品的种类、数量等，并应当经被扣押人签字、行政执法人员签字。当事人未到场的或者拒绝签字的，应该说明当事人未到场或者拒绝签字的原因，并有相关见证人签字证明。这样

做，一方面，可以约束有关扣押人员的行为，使其自觉对扣押行为负责，另一方面，也便于相关人员进行核查和监督。

三是证据先行登记保存。

证据先行登记保存是指在证据可能灭失或者以后难以取得的前提下，执法机关根据当事人的申请或依职权主动对该证据采取一定措施加以固定和保护的调查取证措施。证据先行登记保存是执法机关一种特殊的调查取证方法。根据《行政处罚法》 第三十七条的规定，行政机关对证据先行登记保存，应当经行政机关负责人批准，并应当在七日内及时作出处理决定。《交通行政处罚程序规定》第十六条第（六）项也明确规定“证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经交通管理部门负责人批准，可以先行登记保存，制作《证据登记保存清单》，并应在七日内作出处理决定”。在证据先行登记保存时，应当告知当事人，在登记保存期间，当事人或者有关人员不得销毁或转移被保存的物品。

四是抽样取证。指行政执法人员在收集证据的过程中，从总体物证中取出个别样品进行化验、鉴定，从而对总体的某些未知因素作出统计推断，确定该批物证是否存在法律上关联的证据，这种取证方法简单易行，不会影响当事人权益，是行政机关普遍采用的一种取证方法。

如《交通行政处罚程序规定》第十六条第（四）项规定：“

（四）对需要采取抽样调查的，应当制作《抽样取证凭证》（附件四），需要妥善保管的应当妥善保管，需要退回的应当退回”。

五是深入群众调查。

任何纠纷，都是在一定的社会环境中发生的，因此，广大群众往往了解那些对查明案情有实际意义的各种物品或者物质痕迹。执法实践证明，只要执法人员深入群众，采取适当的调查方法，做好知情人的思想工作，就很可能发现重要线索，收集到相关物证。

行政执法人员在收集证据过程中，发现与案件有关的物品和物质痕迹后，应当及时采用各种科学的技术手段或者合理的方法，以确保物证不会在提取过程中发生变形或损毁。对于提取到的各种物证要妥善地封存，防止由于保管不当而影响物证的客观真实性。同时，有关的执法人员对于固定和提取物证的过程要制作笔录，笔录中应载明发现和提取物证的时间，发现时物证所处的地点，物证是如何被发现的以及物证的主要特征等项内容。这种笔录是固定物证的重要内容之一，也是相关物证在发挥证明作用时所必须具备的条件。

各种物证，只要在可能的情况下，都应力求提取原物。对于那些由于其本身的性质无法长期保存的物证，则要采取照相、复制模型等方法加以固定，对原物则应按照有关规定妥善处理。对于物证，任何人不得使用、私分、调换和处理。在案件结束之后，应由有关的行政执法机关负责对物证进行处理。按规定应退还原主的，应及时退还；应当销毁的，应由有关行政机关负责销毁；应当没收的，没收后应上交国库或者有关的政府部门。所有关于

物证的处理，都必须有相关记录。

(三)视听资料（包括电子证据）

1、概念。视听资料，又称“音像资料”，它是指以利用录音、录像、电子计算机及电磁设备等高科技方式贮存和反映的与案件有关的数据和资料来证明案件真实情况的一种证据，包括录像带、录音带、传真资料、电影胶卷、微型胶卷、电话录音、雷达扫描资料等。

2、视听资料的收集。视听资料的收集应当注意：

(1)收集有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。确有困难是指，视听资料的原始载体被毁损或遗失，或是不能通过正当程序取得。

(2)注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。因为视听资料的的复制不仅简单，而且复制件与原始载体很难区分，因此，为了保证视听资料的可靠性，不论是原始载体还是复制件，都要求注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。

(3)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

关于视听资料的收集，一个重要的问题是，以偷拍、偷录等手段获取的证据材料，能否作为定案证据呢？如果以偷拍、偷录等手段获取侵害他人合法权益的证据，则属于非法证据，不能作为定案证据，如果并未给他人合法权益造成侵害，则可以作为定案证据。这里的“他人合法权益”，主要是指自然人的个人隐私权。

行政执法过程中，非正常情况下的秘密取证，有时也是必要的。如卫生防疫部门在市场管理中秘密录制摊贩出售未经检疫的猪肉的录像资料，并没有给他人合法权益造成不法侵害。再如，公安交通管理部门在道路上安装的用于管理公共交通的录像设备获取的证据等。实践中，采取偷拍、偷录手段取证，情形比较复杂。执法实践中，如果是出于同违法行为作斗争，维护国家、社会的公共利益的目的，确实需要偷拍、偷录的，一般要履行必要的内部行政审批手续，同时，所获取的证据不得侵害他人的合法权益。

实践中，对于已收集到的视听材料，应当注意保管。首先要将视听资料存放于适当的环境中，防止其由于外界环境的影响发生变化。该封存的应当封存，不得偷听偷看，更不得毁损、删改。对于涉及国家机密的资料应严格保存条件，并依照国家法律规定妥善处理。

电子证据。电子证据是指以电子化工具（电脑、手机、数字化家电等）为主体组成的系统在运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。主要包括电子邮件（E－mail）、电子数据交换、电子资金划拨、电子公告牌记录等。《行政许可法》第二十九条第三款规定“行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。”

电子证据作为视听资料的一种新的类型，其收集要求和视听资料相同，除此之外，因电子证据具有高技术性、脆弱性、隐蔽性等特征，所以收集电子证据时还应当注意：

（一）及时。就是当获取相关电子信息时，行政机关应及时采取保护措施，并立即着手收集，一旦错过时机，证据可能就不复存在。

（二）最好是有专业人士见证。就是取证工作应在计算机专业人士的见证下进行，专业见证人起到传统见证人见证的作用。

(四)证人证言

1、概念。证人证言是指证人就其所感知的案件情况所作的陈述，不包括证人对案件的意见。

2、证人证言的收集。收集证人证言要注意：

（1）证人要具备资格。证人资格，也称证人适格性，是指哪些人依法可以或必须作证，哪些人可以不作证或不能作证。具体的，证人应当具备四个条件：

一是证人所体验的应当是过去已发生的事实。由于案件是已经发生且不可回复的事实，所以证人具有不可替代性。证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。二是证人应当是除当事人之外的第三人。当事人对案件情况的陈述不属于证人证言，若当事人的法定代理人知道案件情况应当作为证人。三是证人一般应是自然人。证人应当是就其感知的事实所作的陈述，而单位作证不具有感知能力和表达能力，最终承担作证义务的仍然是自然人。由此可见，只有自然人才可以具有证人资格。四是能够辨别是非、正确表达的人才能作为证人。所谓辨别是非的能力，实际上就是要

求证人具有认识其作证的行为后果的能力。不能正确表达意志的人不能作证。所以，对于有些限制民事行为能力的人，如间隙性精神病人等，能否正确表达意志，行政机关可以交由有关部门进行鉴定。

(2)写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；

(3)有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；

(4)注明出具日期；

(5)附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。（6）行政执法机关在询问证人时，应当个别进行并告知其做伪证的法律责任。如交通部《交通行政处罚程序规定》第十六条第（二）项规定：“询问证人和当事人，应当个别进行并告知其做伪证的法律责任；制作《询问笔录》，当事人拒不到场的，可请在场的其他人员见证”。此外，行政执法机关在制作《询问笔录》时还应当注意：询问人作为案件调查人员不得少于两人，其中1人担任记录人；询问时应先向被询问人交待询问人的执法身份，核实被询问人的基本情况，说明调查的原因、目的；询问笔录中如有更改，更改之处应由被询问人签字或捺手印；笔录尾部应由被询问人注明“情况属实”并签字或捺手印，如被询问人拒绝签名或捺手印的，应说明清楚，由询问人、记录人签名；对询问笔录上未写完的空白处应划去，对被询问人未回答的问题应注明“未答”，如是用点头或摇头表示的，笔录也应注明。

(五)当事人陈述

1、概念。当事人陈述，是指与案件本身有直接利害关系的当事人向行政执法机关作出的与案件有关的法律事实或证据事实的叙述。

2、当事人陈述的收集。当事人陈述是当事人的权利。行政机关如果不听取当事人陈述或者剥夺了当事人的陈述权，行政行为就不能成立。《行政处罚法》第 三十二 条规定“ 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”

第四十一条规定“ 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”

因为当事人是与案件有利害关系的人，一般来说，当事人对案件事实有着最直接、全面、具体的了解，他们对有关案件事实的客观陈述有利于执人员查明案件事实。但同时，由于案件处理结果与当事人的自身利益休戚相关，所以，当事人陈述中或多或少的会有杂虚假的陈述，涉及第三人权益争议的，如土地权属裁决案件中的争议双方，治安处罚案件中的侵害人与被侵害人等，争议双方对案件事实往往各执一词，甚至叙述完全相反，此时，当事人陈述的证明力就很低。

(六)鉴定结论

1、概念。鉴定结论，是指鉴定人接受委托或聘请，运用自己的专门知识和技能，对案件中所涉及的某些专门性问题进行分析、判断后所作出的结论性意见。例如鉴定书证的真伪，鉴定公文印章是否是伪造等等。《交通行政处罚程序规定》第十六条第（五）项规定“对涉及专门性问题，应当指派或者聘请有专业知识和技术能力的部门和人员进行鉴定，并制作《鉴定意见书》”。

根据鉴定所依据的专门性知识的学科的归属，鉴定可分为物证技术学鉴定、法医学鉴定、司法精神病学鉴定、物价鉴定等。

鉴定结论是意见证据，而不是案件事实本身。这也是鉴定结论与物证、书证、证人证言等最根本的区别。物证、书证和证人证言一般是案件事实的客观反映。而鉴定结论一般要鉴定人运用其专门知识，对案件中出现的专门问题，进行判断。

2、鉴定结论的收集。收集鉴定结论应注意：

1、鉴定机构必须具备相应的资质。

鉴定机构是指接受司法机关、行政执法机关、仲裁机构、其他组织和当事人的委托，有偿提供司法鉴定服务的组织。并非任何鉴定机构出具的鉴定意见都能产生法律上的效力。根据司法部2005年颁布的《司法鉴定机构登记管理办法》的规定，从事司法鉴定的机构，必须取得《司法鉴定许可证》。

2、鉴定人必须具备鉴定资格。

根据《司法鉴定机构登记管理办法》的规定，司法鉴定人应当取得《司法鉴定人执业证》。

3、必须明确鉴定委托人、委托鉴定的事项、以及向鉴定部门提交的相关材料。

鉴定结论应是明确的，如果行政执法机关认为鉴定结论有疑问，可申请鉴定人作出解释、补充鉴定或重新鉴定。

(七)勘验笔录、现场笔录

1、概念。勘验笔录是执法人员对于有关现场、物证进行勘查、检验时，对勘验查过程、方法和结果所作出的文字记录。勘验包括勘查、检验、检查、现场实验等各种收集证据的活动。这些活动的共同特征是要发现实物证据，并要了解实物证据被发现时所处的状态、位臵、相互关系以及其他有证据作用的情况。现场笔录是行政人员在执行职务过程中当场进行调查、处理、处罚而制作的文字记载材料。现场笔录与勘验笔录近似。

对于勘验活动中发现的物品和痕迹等可以采用适当的方法加以提取固定，这样在证明案件的过程中才能作为证据使用。这些物品、痕迹被发现时所处的位臵、状态等情况与待证事实有关，因而也具有了证明的作用。

2、勘验笔录、现场笔录的收集。《交通行政处罚程序规定》第十六条第（三）项规定：“对与案件有关的物品或者现场进行勘验检查的，应当通知当事人到场，制作《勘验检查笔录》（附件三），当事人拒不到场的，可以请在场的其他人员见证”。勘验笔录、现

场笔录必须如实反映勘验、检查活动的过程，除用文字加以记载外，还可以进行照相和绘图。为保证勘验笔录、现场笔录的真实及其证明力，勘验笔录、现场笔录的制作应当注意以下几个问题：

（1）勘验笔录、现场笔录必须依照法定的程序进行。在执法实践中，勘验笔录、现场笔录一般是由负责勘验、现场检查的人员指定具有专门知识或从事专门工作的人员制作，如照相的人员、测绘人员等。但是，应当明确的是，由谁主持制作、由谁具体制作、某一部分的制作人员是谁等情况，都应在勘验笔录、现场笔录中得到反映，而且，制作的过程应与勘验、检查同步进行。

（2）勘验物证或现场应邀请见证人见证，通知当事人或者其成年家属到场。为了确保客观、公正地进行勘验和笔录的正确制作，勘验时，应当邀请与案件无关的公民作为见证人。根据规定，勘验前，执法机关应当事先通知当事人或其成年亲属到场。具体应当通知他们在什么时间、什么地点参加勘验，以便于他们参加，这既是执法机关履行告知义务的一项重要内容要求，同时，通知当事人及其成年家属参加勘验，还可以防止他们在以后对勘验活动及其笔录提出异议。当事人或其成年亲属拒不到场的，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况。勘验现场时，勘验人员必须出示证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。

（3）勘验笔录、现场笔录应由勘验人、当事人、在场人签名、盖章。为了保证勘验笔录的客观、准确和可靠性，勘验笔录、现场笔录应有勘验人、当事人、在场人签名、盖章。当事人未到场的，勘验笔录、现场笔录上自然没有其签名或盖章，但应该有当事人未到场的原因的说明。

（4）勘验笔录、现场笔录的内容应全面、客观、准确。为了保证勘验笔录、现场笔录的证明作用，要求记载的内容必须全面、客观、准确。只有记载内容全面反映勘验中所发现的情况，才能使人通过勘验笔录、现场笔录对有关事实有全面、清楚的认识。根据有关规定，勘验笔录的内容一般包括：勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果，勘验现场绘制现场图的，应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容。同时，如果现场提取物证、书证的，应当记录提取现场物证、书证的情况，包括物证、书证的种类、数量、名称、特征、遗留情况及提取方法等。

勘验笔录对所见的现象的记录应当是准确的，记录中不应出现“大约”、“可能”“差不多”等表示不确定性的表述。

三、行政执法证据收集时限规则和证据收集的一般要求

（一）证据收集时限规则。

行政执法证据收集规则，是指行政执法机关收集、调取证据所应遵循的程序、方法和应满足的条件。行政执法证据收集时限规则，是对行政执法机关收集证据时限上的要求，或者称之为先

取证，后处理（包括裁决、处罚、许可、决定等）规则。这一规则，相关法律都有规定。如《行政处罚法》 第36条规定“ 除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查”。《行政许可法》第34条第一款规定“ 行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。”第三款规定“ 根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”此外，《行政复议法》第24条、《行政诉讼法》第33条，分别对行政复议过程中、行政诉讼过程中，行政机关收集证据作出了限制性规定，即复议或者诉讼中，行政机关不得自行向申请人、原告和证人以及其他有关组织或者个人收集证据。如果行政机关违反这一规则，其在作出行政行为之后自行收集的证据不能作为行政行为合法的依据。因此，行政机关收集证据，一般应在做出行政行为之前的行政程序中进行。

（二）行政执法证据收集的一般要求。行政机关在收集证据时，除了应当遵守各种证据的具体规定外，还应当遵守以下一般要求：

（1）必须依照法定程序，运用法定方法进行。

立法对行政执法机关调查收集证据在程序和方式上都有一定的要求。行政执法机关及其有关人员在调查收集证据时必须遵守

这些规定。只有这样，调查收集的证据才有可能作为定案根据。比如，根据《税收征管法》第四十条的规定,税务机关采取扣缴税款、扣押、查封等强制执行措施,应当经县以上税务局(分局)局长批准。

（2）调查收集证据必须做到迅速、及时。

行政机关认为办理案件需要调查收集证据时，应当尽快采取措施，着手进行证据的收集，以免由于自然条件的变化、人为因素的影响或其他原因，造成证据灭失或难以寻找，甚至造成一些关系到案件能否正确处理的关键证据无法再取得。

（3）调查收集证据必须做到客观、全面、公正。

客观、全面是针对调查收集证据内容方面而言的。客观性要求行政机关在调查收集证据时，应当坚持辩证唯物主义的认识论，尊重事实，不夸大或缩小，不按照主观设想去收集证据，更不能弄虚作假；全面、公正要求行政机关在收集证据时不偏不倚，既要收集对当事人不利的证据，也要收集对当事人不利的证据，不能因为对某一方不利或有利来取舍该证据。

（4）调查收集证据必须深入、细致。

收集证据时要深入、细致，不拘泥于表面的现象，避免走马观花、粗枝大叶，凡是与案件有关的一切单位和个人都应当调查、询问，对于各种形式的证据，都应当尽可能地收集。

（5）行政机关调查收集证据与当事人举证相结合。根据有关法律法规的规定,当事人对自己提出的主张，有责任

提供证据。如《行政许可法》第三十一条规定“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料”。再如《安徽省土地权属争议处理条例》第36条规定“土地权属争议各方当事人，对各自提出的事实和理由，负有举证责任。”行政机关要依照有关规定，对当事人提交的证据要依法进行核实,不能臵当事人提交的证据于不理，应当将当事人提交的证据和行政机关调查收集的证据二者很好地结合起来。

（6）调查收集证据必须充分利用现代科学技术手段。

四、行政执法证据的审查规则和有关要求

（一）审查规则

行政执法机关收集了证据，无论是自己收集的，还是当事人提交的，都应当进行综合的审查判断。证据的审查判断，应当遵守以下几个规则：

1、非法证据排除规则。非法证据是指以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据。行政执法中的非法证据主要有以下情形：（1）证人根据其经历所作的判断、证人的推测或者评论；（2）严重违反法定程序收集的证据材料；（3）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（4）以引诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（5）当事人无正当理由拒不提供原件、原物、又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的无法印证的复制件或者复制品；（6）被当事人或者他人进行技术处理而无法辩明真伪的证据材料；（7）不能正确表达意志的证人提供的证言；（8）当事人在具体行政行为作出前不提交证据，在具体行政行为作出后提交的证据；（9）行政机关在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；（10）鉴定人不具备鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定结论错误、不明确或者内容不完整的鉴定结论。（11）不具备合法性和真实性的其他证据材料。

2、最佳证据规则。所谓最佳证据规则，是指数个证据对某一特定的与案件有关的事实都有证明力，只能采用可能得到的最令人信服和最有说明力的证据予以证明的制度。在英美法系国家，最佳证据规则的适用范围限于书证，即对书证内容真实性的最佳证据方式是出示原件，副本、抄件、复印件都是第二手或第二手以下的材料。

行政执法中最佳证据规则的主要内容有：国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；原件、原物优于复制件、复制品；法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；原始证据优于传来证据；其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；在听证等程序

中出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。

3、自认证据规则。自认仅指一方当事人对方当事人所主张的不利于己的案件事实承认其真实的意思表示。

行政执法中的自认应当包括：（1）一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对对方当事人向行政机关陈述的案件事实明确表示认可的，行政机关可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外；（2）在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。（3）行政执法机关依据职权收集的证据，当事人予以认可的。当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。

（二）证据审查应当注意的问题。在证据审查中，主要是围绕证据的客观性、关联性、合法性这三个基本特征进行，在遵守和运用证据审查规则的同时，还应根据每一种证据的不同特点，注意相关问题。

（1）对于书证、物证应当注意审查其来源，确定其真伪。书

证是容易伪造和变造的一类证据。所谓伪造，是指无中生有地制造具有法律意义的文书或其他书面材料，用作证据。例如，伪造各种证件、公文、合同、收据等。所谓变造，是指对原来制作的书面材料进行涂改、增删、剪贴，将其内容加以歪曲和篡改。比如涂改账册、涂改姓名或篡改证件其他内容等等。如拆迁中，有的人为了证明自己享有某处土地使用权，以自己另外一处土地证件为蓝本，将其复印后，对有关内容进行了篡改，以骗取有关部门为其颁发房产证书。所以，书证的审查应注意审查来源，确定有无伪造或变造的可能情形。对于有关当事人提交的书证，行政执法机关应当要求其提交书证的原件。如果书证是有关国家机关、企业事业单位、人民团体制作的，行政机关可向原制作单位核对，以弄清文件记载的内容是否符合事实。对于个人制作的文书，如经营者提交有关进货发票以证明其进货时间、数量、价格等，行政机关如果有疑问，可以向开具发票的相关人员进行询问，了解有关情况。再比如，如果需核对书证上的笔迹、印章等，可依有关勘验的规定依法进行勘验。如果该书证系抄件，应查明抄写人是谁，与案件有无利害关系，必要时直接调取原件。行政机关经审查发现书证系伪造的以及经过变造的部分，当然不具有证明力，不能作为定案的根据。

同样，由于物证产生、存在和收集的各个环节中，都存在着可能造成物品或者物质痕迹失真的诸多因素，比如，时间的推移可能使食物变质，收集物证时使用的技术方法不当可能造成物证

失实等等。运用各种方法识别物证的真伪，就成为审查判断物证的首要任务。此外，对于物证，应当加强对物证的辨认，注意对物证的鉴定。

对于证人证言，应当注意审查证人是否符合条件、审查证言的形成过程是否受到主客观条件的影响、审查证人与当事人之间的关系、审查证人证言与其他证据之间的矛盾。对于鉴定结论的审查，应当注意鉴定机构必须具备相应的资质、鉴定人必须具备鉴定资格、鉴定人必须是中立的。对于勘验笔录的审查，要注意审查勘验及其笔录的制作是否依法进行、勘验及制作的笔录是否全面、准确。

（2）要注意审查判断单个证据在整个案件证据体系中的证明作用。在判明证据的客观真实性、相关性和合法性的基础上，还应当进一步准确确定单个证据的证明作用，既不能扩大也不能缩小。比如，一个单独的物证一般情况下只能反映案件事实的某一个方面或某一个环节，而不能反映全面的案件事实，因此，一般情况下，不能仅凭一个物证认定全部案件事实。单独的物证必须与案件中其他证据相结合才能证明案件的主要事实。

（3）要注意审查证据之间的矛盾，确保证据相互协调，形成完整的证据链。毛泽东曾说过：“有比较才能鉴别。” 审查判断证据，不能将各个证据脱离开来进行孤立的分析，而应综合全案证据进行综合分析。在证据与证据之间、证据与案件事实之间排除矛盾、去伪存真、去粗取精，发挥证据系统的最佳证明力。实践

中应综合全案证据比照、核对，要将每一个证据同案件内的其他证据进行对比、印证，确认证据是否真实可靠以及对案件有何证明作用。证据与证据之间必须协调一致，不能相互冲突，相互矛盾。如果相互冲突，相互矛盾，那就说明发生矛盾的两个证据至少有一个是不真实的。在这种情况下，不能仅仅根据证据的形式或者主观想像来认定哪一个是不真实的，而应该认真研究矛盾的内容、产生矛盾的原因，并综合分析全部案情和各种证据，求得矛盾的解决。只有这样，才能对各个证据的证明力作出正确的判断。只有证据与证据之间相互协调,证据与案件事实完全相符，合情合理，才能采用，否则，就不能作为定案的根据。

五、行政复议和行政诉讼中的举证规则。

（一）举证责任配臵规则。举证责任是法律规定由特定的当事人对特定的事项所承担提供证据证明其主张的责任，负有举证责任的一方不能提供证据时，则对自己的主张承担不利的法律后果。在行政复议和行政诉讼中，行政机关应当负责提供三类证据：（1）就具体行政行为的合法性、合理性（行政诉讼主要审查合法性）承担举证责任。因此，行政机关在收集证据时，就应当与其所应承担的举证责任相一致。这就要求行政机关收集证据应当满足证明其行政行为合法、合理的要求。（2）如果行政机关认为原告起诉超过法定期限的，行政机关还应当收集原告起诉超过法定期限的证据。（3）其他应当由行政机关承担举证责任的情况。如对当事人主张应当从重、从轻、减轻或者免除行政处罚的事实承

担举证和说服责任。

相对人申请授益的，相对人应就其请求符合法定条件负责提供三类证据材料，原告应负责提供三类证据材料：（1）符合起诉条件的材料；（2）诉被告不作为，证明其在行政程序中曾提出过申请的材料；（3）赔偿诉讼中，行政行为造成损害的事实。

行政诉讼当事人陈述的证据能力 篇6

我国法律对证据能力没有作出明确规定。但我国证据法学界及实务界普遍认为，诉讼证据应当具有客观性、关联性、合法性三个属性，并且认为客观性与真实性是可以互换的同一概念。对证据能力与证据的这三个属性之间的关系，我国学者的意见并不一致。有的认为，考察证据能力主要是考察证据的关联性、合法性，也就是说，具有关联性和合法性的证据就具有证据能力；有的则认为，只有具有关联性、真实性、合法性的证据材料才具有证据能力。之所以会有这些分歧，是由于这些学者是在不同的意义上使用“证据能力”一词：前者是将证据能力看作证据进入诉讼程序的资格，而后者则将证据能力看作证据被法院作为最终定案根据的资格，这实际上反映了关于证据概念的两种观点，即广义的证据和狭义的证据。这两种观点都有一定的道理，但就行政诉讼来说，广义的证据概念更合适。因为行政诉讼是由法院对行政行为进行审查的诉讼活动，在行政诉讼程序启动前，行政机关已经收集了相应的证据并且作出了认定，在行政诉讼开始后将这些证据提交给法院，经法院审查判断后，决定其是否可以作为认定行政行为合法的根据。如果采用狭义的证据概念，即材料须经法院查证属实才能作为证据，那么行政机关在行政程序中收集并已作出认定的证据，在诉讼过程中却又不能称之为证据，而是要等到法庭审理结束、查证属实了，才能称之为证据。若如此，岂不将行政程序置于很尴尬的境地？因此，我认为在行政诉讼中，凡可以进入诉讼程序、用于证明案件真相的材料，都属于证据，证据能力就是证据可以进入诉讼程序的资格，这种资格包含了证据的关联性和合法性。因此行政诉讼证据能力与证据属性中的关联性和合法性相对应，具有关联性和合法性的材料，可以作为行政诉讼的证据，反之，则不能作为行政诉讼的证据。

在我国，当事人陈述是行政诉讼中的一种证据。实际上，当事人陈述能否作为证据，还是一个比较有争议的问题。在西方国家，人们一般不认为当事人陈述属于证据，这种认识反映在立法上，就是不把当事人陈述作为一种独立的证据规定在证据的章节中。在我国，也有人提出不应将当事人陈述作为一种证据；尤其是在司法实践中，人民法院几乎不将当事人陈述作为证据对待，据笔者统计，在2004年最高人民法院公报中，公布了9个行政诉讼案例（含选登的裁判文书，下同），只有一个案例将被告方的陈述作为证据对待；在2005年最高人民法院公报中，公布了7个行政诉讼案例，也只有一个案例将被告方的陈述作为证据对待；2006年的最高人民法院公报中，共公布了10个行政诉讼案例，但没有一个将当事人陈述列为证据的。虽然如此，但在我国，目前普遍认为“当事人陈述”属于证据，我国行政诉讼法也将当事人陈述规定为一种证据。但是，并非当事人的所有陈述，都属于行政诉讼的证据，如前所述，当事人在行政诉讼中所作的陈述，必须具有关联性和合法性，才能作为行政诉讼的证据。

一、行政诉讼当事人陈述的关联性

关联性是指证据与案件事实具有一定的联系，从而可以证明案件事实的存在或者不存在。当事人在诉讼中所作的陈述，内容复杂，既有事实性陈述，也有非事实性陈述；在事实性陈述中，又包括证据性陈述和非证据性陈述，证据性陈述就是具有关联性的陈述，因此其可以作为证据。那么，当事人在诉讼中的哪些陈述属于证据性陈述呢？根据当事人在诉讼中所作陈述的具体内容，可以将当事人陈述分为四种，即有关诉讼请求的陈述、有关案件法律适用的陈述、有关事实认定意见的陈述及有关案件事实感知、了解和认识的陈述。在这四种陈述中，只有有关案件事实感知、了解和认识的陈述，才有助于人们了解案件真相，从而帮助人们判断案件事实的存在或者不存在，因此这种陈述才属于证据性陈述。由此可知，具有证据意义的当事人陈述就是指当事人就其感知、了解和认识的案件事实所作的陈述。行政诉讼中当事人的陈述，也是如此。因此，在行政诉讼中，只有当事人就其所知道的案件事实情况向人民法院所作的叙述，才能作为行政诉讼的证据。

二、行政诉讼当事人陈述的合法性。

合法性是指只有采取法定形式，具有法定来源，由法定主体以合法手段取得的证据材料才具有证据能力。刑事诉讼证据和民事诉讼证据也都应当具有合法性，但行政诉讼证据在合法性方面有特殊性，这种特殊性对行政诉讼证据能力有直接的影响。行政诉讼证据在合法性方面的特殊性表现在以下两方面：

1.证据取得时间上的特殊性。即作为被告的行政机关在行政诉讼中向人民法院提供的证据，应当是在法律规定的时间阶段取得的证据。行政行为遵循 “先取证、后裁决”的规则，并且，在正式的行政程序中，行政机关取得的证据应当记录在案卷中，案卷一旦形成，就具有封闭性的特点，行政机关不得再添加新证据以证明自己行为的合法性。我国《行政诉讼法》第33条规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据；《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第60条规定，被告及其代理人在被告作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据，不得作为认定被诉具体行政行为合法的根据。由此可知，行政行为是否合法，应当以行政机关作出行政行为之前所取得的证据作为判断标准；行政机关在行政行为作出后所取得的证据，不能作为行政行为合法的依据。据此，我们可以得出结论，在行政诉讼中，作为证明行政行为具有合法性的证据，应当在行政机关作出行政行为时已经合法取得，这样的证据，在行政诉讼中才具有合法性，从而才能具有行政诉讼证据能力。

2.证据提供时间上的特殊性。即原告在行政诉讼中向人民法院提供的证据，如果在行政程序中已经存在，并且原告也知道证据的存在，则原告应当在行政程序中向行政机关提供或者申请行政机关调取该证据，否则，该证据在行政诉讼中不具有证据能力。因为行政诉讼是对已经完成的行政行为进行复审的程序，人民法院要对行政机关所进行的行政行为是否具有足够的证据进行审查，实际上也就是审查行政机关在行政程序中是否已经充分地收集证据。如果行政机关在行政程序中已尽收集证据之职责，而作为原告的行政相对人却不提供，原告存在过错，理应由原告承担相应的不利后果，即原告不得在行政诉讼中以该证据证明行政行为不合法，也就是该证据在行政诉讼中不具有证据能力。我国法律对此有相应规定，最高人民法院的《证据规定》第59条规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在行政诉讼中提供的证据，人民法院一般不予采纳。最高人民法院的这一规定，虽然没有明确说原告在行政程序中没有提出而在行政诉讼中提出的证据不合法，但从其对该类证据“一般不予采纳”态度，我们可以推断出该类证据是不合法的、是没有证据能力的，因为如果认为这样的证据仍具有证据能力，则在行政诉讼中就应当采纳。

根据我国行政诉讼法第31条的规定，当事人陈述是行政诉讼的证据之一，它出现在原告的诉状中、被告的答辩状中及原告和被告在庭审时所作的陈述中，因此当事人陈述产生于行政诉讼阶段。根据前面的论述可知，行政诉讼证据在取得、提供的时间上具有特殊性，即一般应当在行政程序阶段取得、提供，而当事人在诉讼阶段的陈述，发生在行政程序结束之后，因此其应当不能够作为行政诉讼的证据。但行政诉讼当事人的诉讼地位不同，法律对其取得、提供证据在时间上的要求也不同，从而导致当事人陈述在行政诉讼中的证据能力也有不同。在行政诉讼中，诉讼当事人主要指原告和被告，因此诉讼中的当事人陈述主要有两种：原告的陈述和被告的陈述。

第一，原告的陈述。

行政诉讼的原告是指对行政机关或授权组织的行政行为不服，依法向人民法院提起诉讼的自然人、法人和其他组织。一般情况下，原告就是行政程序的参加者， 因此其在行政程序中有陈述的机会，但是，从实际情况看，原告在行政程序中并非一定都能够依法作出陈述。根据原告在行政程序中是否依法作出了陈述，可将原告的陈述可分为两种情况：

第一种情况，原告在行政程序中作出了陈述。原告在行政程序中对案件事实的陈述，实际上就是原告提供“当事人陈述”这一证据的行为，从提供证据的时间看，符合行政诉讼法律的有关规定，具有合法性，因此可以具有证据能力。但在这种情况下，实际上没有必要一律赋予原告在行政诉讼中作出的陈述以证据能力。根据原告在行政诉讼中陈述的内容与其在行政程序中陈述的内容是否相同，可以将原告在行政诉讼中的陈述分成两种：一种是与其在行政程序中的陈述一致，另一种是与其在行政程序中的陈述不一致。

原告在行政诉讼中的陈述与其在行政程序中的陈述内容一致。在这种情况下，如果被告在作出行政行为时已经将原告在行政程序中的陈述作为依据，则根据最高人民法院《证据规定》第1条的规定，被告应当在法定期限内向人民法院提供原告在行政程序中的陈述，因此为避免证据重复，影响诉讼效率，没有必要赋予原告的陈述以证据能力。 反之，如果被告在作出行政行为时未将原告在行政程序中的陈述作为依据，则根据最高人民法院的《证据规定》第60条的规定，原告在行政程序中的陈述不能作为被告行政行为合法的依据，也就是说，原告的陈述对被告来说，不具有证据能力。但如果原告在行政诉讼中以此陈述作为证据，以证明行政行为是不合法的，则该陈述具有证据能力。

原告在行政诉讼中的陈述与其在行政程序中的陈述内容不一致。在这种情况下，实际上原告就“当事人陈述”这一证据形式，提供了两份证据：在行政程序中的“当事人陈述”和在行政诉讼中的“当事人陈述”。原告在行政诉讼中提供的“当事人陈述”未在行政程序中提出，而是直接在行政诉讼中向人民法院提出，该“当事人陈述”是否具有证据能力，应当根据具体情况来处理。根据最高人民法院的《证据规定》第59条的规定，当被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告应当提供而拒不提供时，原告在行政诉讼中提供的证据，人民法院一般不予采纳。由此规定可以合理地得出以下结论：如果在行政程序中被告没有要求原告进行陈述或者以不合法的方式要求原告陈述，则人民法院应当采纳原告在行政诉讼中才提供的“当事人陈述”，也就是说，在这种情况下，原告在行政诉讼程序中才提供的“当事人陈述”具有证据能力。因此，如果原告两次陈述内容不一致是因为被告的调查取证行为违法所致，则原告在行政诉讼中的陈述应当具有证据能力；但是，如果被告的调查取证行为完全合法，则在行政诉讼中原告提供的“当事人陈述”这一证据，因没有在行政程序中提出，超过了提供证据的期限，其不具有证据能力，因此人民法院对此证据不予采纳。

第二种情况，原告在行政程序中没有作出陈述，也即原告在行政程序中没有提供“当事人陈述”这一证据。原告在行政程序中没有作出陈述的原因也可分为两种：一是被告没有按照法律的规定，要求原告陈述，一是被告按照法律的规定要求原告陈述但原告拒绝陈述。根据上一段内容可知，如果是前者，则原告在行政诉讼程序中的陈述具有证据能力；如果是后者，则原告在行政诉讼中的陈述不具有证据能力。

第二，被告的陈述。

被告陈述的目的是要说明自己作出的行政行为是合法的。但如前所述，行政行为遵循“先取证、后裁决”的规则，行政机关应当在取得充分的证据后，才能作出裁决，因此被告也就只能以其在作出行政行为前取得的证据来证明自己行为的合法性。如果被告在作出行政行为后，又收集证据，则该证据不具有合法性，不能作为证明行政行为合法的根据。从行政诉讼的实际情况看，被告的陈述只能在行政诉讼开始后作出，此时行政行为早已完成，被告在行政诉讼开始后所作的陈述，只能看作是被告对案件情况的说明、描述，而不能作为其行政行为合法的证据，即被告不能将该陈述作为证据，用于证明先前行政行为具有合法性。因此，被告在行政诉讼中的陈述不具有证据能力，不属于证据。

综上所述，当事人陈述是我国行政诉讼法规定的一种证据，但并非当事人在诉讼中所作的全部陳述都属于行政诉讼的证据。从陈述的内容看，只有当事人关于案件事实的陈述才有可能成为行政诉讼的证据；但从作出陈述的时间看，行政诉讼中当事人的陈述发生在诉讼阶段，一般不具有证据能力，只有个别情况例外。当事人陈述是否具有证据能力，有重要的法律意义。最高人民法院的《证据规定》第35条的规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证，未经庭审质证的证据，不能作为案的案的依据。”因此，如果原告在行政诉讼中的陈述具有证据能力，则在行政诉讼中，原告应当亲自参与法庭审理，接受被告的质证和法庭的询问；如果原告的陈述不具有证据能力，则原告就没有必要亲自出庭，而由代理人代为参与法庭审理即可。而对于被告来说，因为其在行政诉讼中的陈述不可能具有证据能力，因此其是否出庭并不影响人民法院对案件的审理。

诉讼事实无证据诉求被驳回 篇7

被告邓声艳向王叶红签订协议, 购买了宏艳采石场。2006年5月3日, 被告办理了采矿许可证;2006年7月, 原告参与宏艳采石场的事务管理;2006年12月, 被告办理了安全生产许可证;2008年9月11日, 被告办理了工商营业执照。后原告称与被告合伙发生纠纷, 退出宏艳采石场的事务管理, 于2010年5月20日向本院诉求解决。审理中, 经原告申请, 本院委托昭通滇东北乾诚司法鉴定中心对宏艳采石场进行了资产鉴定评估, 经鉴定价值为:72.52万元。

原告王善兴起诉称:镇雄县芒部宏艳采石场属私营企业, 原由被告邓声艳开办, 在生产经营中, 因政府对采石场要求合法生产并标准化整改, 被告无资金投入达到整改要求, 便于2006年5月与其口头协商, 拉其入伙共同开办, 合伙后宏艳采石场的一切设备和生产资源各为二分之一。经双方约定一致, 其于2006年5月18日与元孔村委会签订了宏艳采石场搭接输电线用电生产的书面协议, 此后宏艳采石场在矿产资源费交纳、新生产机械投入、员工职业培训、炸药仓库建设、租用地等全部按约定应补足份额和出资履行了合伙的实际行为。但在合伙中, 其向被告多次提出与被告拟定合伙企业协议, 被告均以种种理由搪塞, 最近被告为独占整个采石场, 不让其参与管理, 不分配收益, 导致双方不能合伙下去。为此, 诉求人民法院依法确认原、被告的合伙企业关系, 并对双方的合伙企业总价值72.52万元予以判决分配, 同时平分经营管理期间的利润196443元。

被告却辩称, 其与原告没有协议办过石场, 原告亦没有投过资, 其在经营期间曾经请过原告参与过石场的事务管理, 请求驳回原告的诉求。

论民事诉讼证据失权 篇8

我国民事诉讼在证据的提出方式上, 最初实行的是最广泛意义上的随时提出主义, 亦即在民事诉讼程序开始和庭审辩论终结前当事人都可以实施举证行为。但因为当事人法律意识的参差不齐和一些当事人对诉讼技巧的滥用, 致使这种做法在司法实践中产生了一系列难以克服的弊端, 例如证据突袭和诉讼拖延。因此, 为解决这一问题, 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台后设置了证据失权制度, 明确规定了当事人举证时间的临界点, 防止当事人举证的迟延。证据失权主要包括两方面内容:一是举证期限, 二是超过举证期限的后果。证据失权制度是举证责任制度的有机组成部分, 是举证责任的重要保障。证据失权制度与举证时限制度有着密切的联系, 这种联系在实践中体现为证据失权制度的运作以举证时限制度的落实为前提条件。

(一) 证据失权的概念和构成要件

所谓民事诉讼证据失权, 指的就是负有提交证据责任的一方诉讼当事人如果未能按照约定或者法律规定, 或法院指定的期限内向法庭提交证据, 将依法视为放弃举证权利, 其提交的证据不再予以组织质证, 也不能作为认定案件事实的依据, 当事人因此而丧失证据提出权和证明权。其构成要件包括以下几点: (1) 证据失权的主体。, 我国证据失权制度的主体是民事诉讼中的当事人, 且是负有提交证据责任的一方诉讼当事人。至于民事诉讼中的第三人是否也受到证据失权的约束?这一点在立法中未见明示, 从字面来看似乎该制度也仅仅是对当事人进行约束。但我们认为, 第三人作为民事诉讼程序的参与人, 其举证行为同样与当事人的利益和程序的顺畅密切相关, 因此, 在相应的失权告知保障的前提下, 将民事诉讼中的第三人列入证据失权的对象也是尤为必要的。 (2) 证据失权的期限。我国证据失权制度的期限是在举证期限内。这一举证期限可由当事人约定, 也可由法官指定不少于30天的一个期间。实务中若当事人约定期限过长, 法官一般都会依职权进行指导, 促使其从新约定合理的期限或为其指定相应期限。在举证限期内, 当事人应就其负举证责任的事实所收集到的证据进行举证。 (3) 证据失权的原因。证据失权的原因是当事人在约定或规定的举证期限内怠于向法院提交证据, 从而因其行为不再认定该证据的可使用性及证明意义。这种“怠于举证”的行为应当理解为具有可归责性的主观懈怠, 故意和重大过失的主观因素可以视为证据失权的主观原因, 但一般过失以下或有正当理由逾期举证的情况则应区别对待。这一问题在证据失权的例外部分有所涉及。 (4) 证据失权的后果。我国证据失权制度的后果是丧失证据的提出权利和证明权利。当事人承担证明不能乃至败诉的不利法律后果。当然, 证据未能按时提交而丧失证明权利只是程序上的一种制裁, 当事人的实体权利并未因此而丧失。 (5) 证据失权的例外。为了灵活化处理实践中的证据失权问题, 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也规定了不受证据失权规制的例外情形, 主要包括以下几方面: (a) 对方当事人同意质证的, 不发生失权后果。 (b) 当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致, 人民法院通知当事人变更诉讼请求的, 不发生证据失权后果, 相应的人民法院应当重新指定举证期限。 (c) 当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的, 可以向人民法院申请延期举证, 是否准许由人民法院决定。人民法院准许延期举证的, 不发生证据失权后果。 (d) 当事人在举证期限届满后所提交的是新的证据的, 人民法院应当通知当事人在合理的期限内提出意见或者举证。 (e) 当事人在延长的举证期限内因客观原因不能提交的不是新的证据, 但不审理该证据可能导致裁判明显不公的, 应当作为新证据予以审理。

二、民事诉讼证据失权制度具体适用中存在的问题

1.证据失权的取舍。是否要实行证据失权制度?这要从两个方面来讲。第一是民事诉讼中是否必须要有证据失权制度。这个问题似乎已经毋庸置疑。更为重要的是第二个问题, 那么就是证据失权是否适合我国当下的国情?一方面, 当前中国法制建设还不完善, 在这种情况下推行证据失权制度确实存在着一定的阻力。对于法官来说, 虽然有的法官可以严格依照规定将逾期证据拒绝, 但是也有相当一部分的法官极不情愿用失权来制裁逾期举证的当事人。即便如此, 笔者认为, 在中国实行证据失权仍然是有必要的。证据失权制度是举证时限制度重要组成部分, 如果没有证据失权或者其他类似制度, 那么举证时限制度就等于一纸空文。因为这对于当事人来说, 即使不按照法定或者约定的举证时限举证, 也不会有任何不利后果, 那么这一规定对他就毫无约束力可言, 一旦遇到了需要使用拖延战术或者证据突袭来获得胜诉的时候, 当事人就会毫不犹豫的使用那些手段, 因为没有任何不利后果。2.证据失权审查程序的缺失《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定, “对于当事人逾期提交的证据材料, 人民法院审理时不组织质证, 但对方当事人同意质证的除外”。同时第四十三条第一款又规定, “当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据, 人民法院不予采纳”。人民法院组织质证, 除对证据的内容进行质证外, 还要对证据的形式, 包括证据来源、产生的时间、证人的资格等进行质证。虽然面对一方当事人逾期提交的证据, 对方当事人持什么态度这一因素对于是否科以失权的制裁或效果具有决定性意义, 但是第三十四条第二款规定逾期提交的证据不组织质证, 试问不组织质证, 如何能知晓该证据是否为“新证据”?可能有人会说, 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》同样对新证据的种类进行了界定, 根据界定的范围可确定是否为新证据。但是, 不组织质证如何知道该证据是否为举证期届满后新发现的证据, 又怎么知道当事人在期限内没有举证的客观原因呢?可见, 在制度上, 缺少一种认定证据失权的审查机制, 由双方当事人来对逾期提交的证据进行质证, 由法官来居中裁判, 对逾期的证据是否为新证据, 是否失权做出裁决。这里可以借鉴美国立法的经验, 即采用审前程序的模式来做为证据失权的审查程序。3.原被告救济途径不对等在我国当前的诉讼体制下, 法院准许原告撤回起诉将使原告得以轻易规避证据失权制度所确定的不利后果。当原告有了一份超过举证时效而失权的证据时, 原告可以选择撤诉, 在法院做出准予撤诉的裁定后重新起诉, 此时那份证据仍然具有证据效力, 即使它曾经因为逾期举证丧失了证据效力。也就是说, 在民事诉讼中, 原告在举证期限内既没提交证据, 又没有申请延期举证, 为了避免产生对自己不利的后果, 可以选择撤回起诉后重新起诉来进行救济, 其损失不过是有限的诉讼费及相关费用。可一旦被告在举证期限内未举证而且未提出延期申请, 且其证据又不属新证据时, 该如何寻求同等程度的法律救济呢?从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定来看, 是没有办法的。4.证据失权的效力不明晰证据失权按照效力分为相对失权和绝对失权。从我国的立法规定中很难看出证据失权效力是相对失权还是绝对失权。对此, 笔者认为将证据失权规定为绝对失权是不妥当的, 因为证据失权与民事诉讼中的其他失权诸如答辩失权、上诉失权、申请再审失权、提出管辖权异议失权有很大不同。其他失权有一个共同的特点是法律给当事人规定了一个合理的期限, 当事人在这个期限里可以自主的决定是否行使某项权利, 也不依赖于他人的配合。但是证据失权则不同。首先当事人提出证据, 不论是否超出举证时限, 都说明了当事人有证明的意愿。然而证据并不同于其他文书, 证据不是现成的, 证据会随着诉讼发展而产生新的需要。即便是在民事诉讼中有较大的主动权的原告, 有时面临被告提出的新的抗辩, 可能也需要去寻找证据进行反击, 更不用说比较被动的被告了。而且证据失权的后果对当事人来说是相当严重的, 提供证据的权利存在与否, 很可能关系到最后诉讼的胜负。仅仅因为超过时间而让本来可能胜诉的一方败诉, 似乎也略显残酷了。因此, 证据失权规定的不明晰, 将有可能被解读为绝对失权, 如此一来适用中必然会阻碍法官发现客观真实, 对那些缺少诉讼技巧的当事人也会造成实质上的损害, 这有违法律的公平与正义。

三、完善我国民事诉讼证据失权制度的建议

基于以上论述, 笔者认为对我国民事诉讼证据失权应做相应完善。在宏观上, 应当以修改民事诉讼法的方式将证据失权制度确定下来。微观上, 为使该制度更具操作性, 宜从以下几方面进行完善。1.构建迟延证据的救济性审查程序对于逾期提交的证据, 笔者建议不要当即发动失权制裁, 可以考虑引入一个当事人双方围绕应否失权进行辩论的程序, 并在法官根据双方辩论做出是否失权的裁决之后, 对此再赋以当事人到一审程序终结时一并或单独提起上诉的权利。一般来讲, 法官适用失权的效果或制裁有三个方面的因素必须或可以考虑衡量。首先必须判断逾期提交证据的当事人一方是否存在延误的故意或重大过失;其次是应该权衡当事人在程序上的过错程度与可能给案件实体内容处理带来的影响孰轻孰重;最后在一定情形下, 还可以考虑当事人逾期提交证据的行为是否确实造成了诉讼的延误。2.完善庭前准备程序证据失权制度的适用要以当事人有充分的举证条件为前提, 否则就有失公正。因此应完善庭前准备程序, 让尽量多的证据在开庭前就进行交换, 使当事人之间在庭前在法官的主持和引导下, 就证据情况进行充分的交流和沟通, 使其明晰双方的诉讼力量, 尽可能多地压缩证据突袭的空间。给予了当事人充分的举证时间和空间后, 证据失权制度才会不显得那么残酷。3.限制原告的不当撤诉原告的撤诉是规避证据失权制裁的手段, 但这无形中将加大被告的诉讼负担。因此, 原告撤回起诉应以被告接受为条件, 方能在该问题上达到双方的平衡。建议现行法撤诉制度的规定修改为“原告撤回起诉, 一般情况下要以被告同意为要件”。但是, 如果法官认为被告没有任何正当理由拒绝原告撤诉时, 可以强制被告接受撤诉, 被告不接受, 则是滥用权利。但是, 在原告提出撤诉要求时, 如果被告还没有采取任何实体上的防御行为, 那么原告撤诉就不必以被告接受为要件。4.构建民事诉讼失权制度的相关配套措施 (1) 充分行使法官释明权。 (2) 除案情简单、当事人没有争议的案件外, 其他案件一般应实行证据交换, 使双方当事人对对方的证据心中有数, 如需补充证据的, 可以在证据交换后申请延期举证, 以穷尽其举证手段。 (3) 对案件事实复杂、当事人分歧较大的, 人民法院应当举行庭前会议, 以固定争执焦点, 并要求当事人围绕争执焦点举证。 (4) 加强制度间的衔接性, 修改增加、变更诉讼请求的规定, 合理安排其与证据失权间的制度缓冲, 使二者在民事诉讼立法的框架中能够互不矛盾地发挥作用。

摘要：民事诉讼证据失权制度是民事诉讼中的一个重要制度, 可以有效的防止证据突袭和诉讼拖延等弊端。尽管据失权制度对当事人影响非常大, 当前该制度面临着当事人不理解、法官也不太愿意使用的尴尬境地。但证据失权制度其性质属于违反举证时限的“制裁”, 在当前的司法环境下仍是不可缺少的。因此, 完善证据失权的配套措施具有一定现实意义。

关键词：证据失权,构成要件:完善,立法分析

参考文献

行政诉讼证据 篇9

一、目前法院民事法官对电子证据的应用困境

(一) 缺乏统一审查标准

关于传统证据的法律规则已经日趋成熟, 因此, 法官判案时对电子证据的审查标准和依据只能依据传统证据的相关规定, 当传统证据规定不适用于电子证据的情况下, 大多数法官是依据经验来进行审判。

(二) 判断电子证据证明力的能力有限

民事法官对电子证据的把握难度大, 造成这种结果的主要原因是电子证据的专业性和隐蔽性。以笔者所在法院为例, 全院民事法官26名, 其中具有理工科背景的有2名, 基于这种情况, 法官判断电子证据证明力与否和证明力大小的能力十分受限。

(三) 现行法律对电子证据尚无统一定论

虽然新《刑事诉讼法》和新《民事诉讼法》中将“电子证据”列为证据的一种, 但与其相配套的法律法规还未跟上。

二、电子证据的审查规则

因为没有系统的电子证据相关审查规定, 笔者在这里浅谈一下所在法院, 民事法官在司法实践中是如何在审理阶段对电子证据加以审查, 以分析判断其是否具有证明力和证明力的大小。

(一) 真实性的审查

1. 审查方法

一是自认。当事人一方提交电子证据时, 通过庭审现场一系列的现场操作和演示, 如果另方当事人没有提出异议, 那么该证据属于双方都认可的状态, 法官一般认定该证据具有真实性。二是公证。若公证机关在诉前对电子证据进行了科学和合法的公证, 公证过程主要是通过连续性的录像方式所展示给法官, 则法官是完全信任公证机关的。三是鉴定。当电子证据的真假不定时, 法官可以邀请具有专业资质和技能的机构和人员利用相关技术手段对电子证据进行鉴定, 必要时要求机构代表和工作人员在法庭审理时作出充分的鉴定说明。四是比较。法官在审理案件时, 从一个独立的电子证据中无法直接判断出它的真实性, 但是可以通过将这个独立的电子证据与案件的其他证据相结合、相对比, 通过综合分析来判断。

作为基层法院, 民事法官主要采用自认和公证两种方式。

2. 审查内容

审查内容因审查方式的不同而不同。自认的审查内容包括现场操作和演示步骤;公证的审查内容包括公证书等;鉴定的审查内容包括专业机构和工作人员的陈述;比较的审查内容包括独立的电子证据与案件其他证据之间的关系等。

(二) 关联性的审查

关联性的审查关键在于电子证据的内容欲证明什么事实, 该事实是否是在案件中为实质性问题, 内容对解决民事纠纷有无实质性的意义。关联性的审查与法官的审判年龄和经验有直接关系, 法官的自由裁量权将会根据个人经验而导致尺度大小不一, 甚至不同地区、不同法院、不同法官对同案中同一个电子证据的认定都可能不一样。

(三) 合法性的审查

证据的合法性是证据的核心, 是证据在法律上能否允许其作为证据的资格, 是证据能否成立和被采用的关键因素。 (1) 根据电子证据真实性审查的判断环节, 判断电子证据的合法性主要是在前者的判断环节中审查这些环节中是否出现了不合法的因素, “以及这些不合法的因素是否足以导致必须将这以证据排除” (2) 。

三、电子证据证明力的认定标准

证据的证明力“是指证据在证明待证事实上体现其价值大小与强弱的状态或程度” (3) , 法官在考察电子证据证明力时, 关键是要确定证据在多大程度上对案件事实起到证明的作用。在司法实践中, 通常法官评判个案中电子证据的证明力大小一般是凭借自己的审判经验。

(一) 关联程度的认定

关联程度的认定通常是将电子证据与案件的待证事实联系在一起, 研究两者间联系的密切度, 从而衡量证明力的大小。有学者认为, 在判断电子证据与案件的待证事实之间的关联程度如何, 可以从以下几个方面考虑:一是所提交的电子证据予以证明怎样的待证事实, 二是该事实是否为案件的实质性问题;三是所提出的电子证据对解决案件中的争议问题有多大的实质性意义。 (4)

(二) 可靠程度的认定

可靠程度的认定是应当从电子证据的真实程度和能够证明案件事实的真实程度入手, 加上与其他证据、案情的关联程度, 来判断电子证据的可靠程度。司法实践中民事法官在对可靠程度的认定上不能单靠自由心证主义, 还需借助外力。

(三) 完整程度的认定

电子证据完整程度的认定主要是审查该证据所表现出的信息内容是否受到了恶意的篡改和攻击。完整程度的认定也需要求助于相关的技术专家。

四、立法建议

我国应当借鉴外国一些设计电子证据的电子商务立法, 在现有法律体系增设涉及电子证据的相关法律。

(一) 明确电子证据的审查规则和证明力的认定标准

电子证据的审查规则和证明力认定标准是案件审理公平公正的关键, 因此应尽可能的缩小民事法官自由裁量的空间, 在立法上明确电子证据的审查规则和电子证据证明力的认定标准至关重要。

(二) 建立多层次、体系化的电子证据法律规范

从国际上和国外的电子证据立法情况来看, 立法内容有详有略, 详略得当, 出发点是法理性条文与操作性条文结合, 旨在构建多层次的电子证据法律规范。同时“电子证据立法应有主有次, 以点带面” (5) , 这样才能保证电子证据具有广泛的适用范围和在法律适用中运用自如。

(三) 建立电子证据的公证机制和鉴定机制

考虑到电子证据多媒性、专业性和脆弱性的特点, 民事法官关于电子技术知识的受限, 以及追求电子证据最大限度的真实性、合法性、可靠性, 还原案件事实真相, 应当建立一套科学、完备的电子证据认证机制。该认证机制建设主要包括“ (1) 建立各级认证中心, 负责发放和管理数字证书。 (2) 建设数字签名系统, 提供对信息来源的确定并能检测信息是否被篡改。 (3) 发放数字证书, 在网络中标识各方身份。” (6) ;认证主体包括专业性强的电子证据公证机构和鉴定机构;认证客体包括对电子证据在各环节中的真实性、关联性和合法性以及关联程度、可靠程度和完整程度。

注释

11 李汉昌.论证据的合法性[J].法商研究 (中南政法学院学报) , 1999 (5) :8.

22 何家弘主编.电子证据法研究[M].北京:法律出版社, 2002:30.

33 何家弘主编.电子证据法研究[M].北京:法律出版社, 2002:134.

44 何家弘主编.电子证据法研究[M].北京:法律出版社, 2002:150.

55 刘品新.中国电子证据立法研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2005:184.

论民事诉讼证据的证明标准 篇10

我国《民事诉讼法的若干规定》第73条规定了“高度盖然性”证明标准, “两方当事人就同一事实提供相反的证据, 且都无充分的凭证否定一方证据的, 审判机关应当根据案情, 确定一方提供的证据证明力是否明显大于另一方提供的证据证明力, 且对证明力相对较大的证据给以确认。因无法确定证明力的大小从而无法判断导致异议事件不能审定的, 审判机关应当根据证明责任的分配原则作出判决。”

我国法律明确规定了高度盖然性在民事诉讼中的重要地位, 其中证据证明力占据着举足轻重的分量。案件最终判决的依据是证据具有排他性的证明力, 证明力大小是以质量来说服法官及方当事人的。因为在某些民事方面并不适用高度盖然性标准, 所以此标准有一定的局限区域。高度盖然性标准是由审判主体依据案情自主适用, 并无法律明确规定, 所以方便审判主体打破法律的机械性灵活适用法律解决问题。

高度盖然性证明标准自有它的优势。比如有利于调动法官的积极能动性, 法官作为审判主体不止具有司法人格也具有自然人人格, 法官也具有普通百姓的心理, 也会受各种社会因素的制约等。高度盖然性标准赋予审判者一定的自由裁量权从而提高了他们主动运用法律解决问题的积极性。有利于提高司法审判的效率, 证据对于审判时候来讲属于过去式, 所以对于要收集证据的人来说有一定的困难, 高度盖然性本身富有弹性和相对性, 从而提高了办案的效力。一个案件的公平裁判不止要求实体公正, 最重要的是做到程序公正, 证据的证明力是保证程序公正的基石, 证明力的大小是裁判案件胜诉败诉的关键因素。

高度盖然性证明标准也有它的缺点。经过数百年的历史长河的洗涮与验证, 高度盖然性标准已被多个国家所认证和肯定, 但其在我国还没有形成体系。因为高度盖然性赋予了法官一定的自由裁量权, 如果法官本身因为文化层次等素养不够容易造成职权滥用现象, 容易滋生贪污腐败之风, 造成司法不公, 导致是非曲直的判断不合法的结果, 对当事人对社会的发展都是不利的。高度盖然性标准是比对双方的证据证明力的说服力, 具有排除合理性怀疑的证据更能说服法官。本身证据就是一种过去形式, 收集证据有一定难度, 如果双方的证据证明力不相上下的情况下双方必须继续收集, 这种情况下势必造成人力和财力的浪费, 不利于高效解决纠纷。

既然高度盖然性有缺陷那么我们如何改善使之更加融入我国国情为我国所用呢?严格控制把握高度盖然性的尺度。高度盖然性顾名思义即某一事物的发展过程不能适用逻辑思想来合理解决的时候人们所采用的一种根据事情发展进度的几率来辨别事件情形的一种认定方式。英美法系国家遵从盖然性标准, 基于我国国情即我国是社会主义发展中国家, 目前今后将长期处于社会主义初级阶段, 各方面发展还不够成熟, 为了保障当事人的权利所以我国采用的是一种比盖然性标准更严格的高度盖然性标。在给予审判人员自由裁量权的基础上对其权利加以限制, 防止司法不公, 要求法官对自己的执行效力负责, 说明令人信服的判决的理由和依据。

大力发展法治教育, 提高审判队伍的法律修养和专业知识能力, 防止司法腐败。我国对高度盖然性证明标准没有规定一定的机械性的尺度, 赋予了审判主体一定的自由裁量权, 基于每个地方每个地区每个审判人员的素质修养参差不齐, 这就给司法审判增加了难度, 给司法公正增添了阻碍。所以在借鉴国外高度盖然性标准的前提下我国需要建设一支有力量有素质有才能的法官队伍, 严厉惩治不良之风, 给百姓办好事办妥事儿, 让百姓信赖法律信赖执法者从而更加遵守法律。司法队伍的腐败风气不仅对社会造成恶劣影响, 而且亵渎了神圣的法律殿堂。为了防微杜渐, 把恶习之风扼杀于恶臭的摇篮之中, 我国应该加大司法队伍的党风建设, 加强人民群众对司法队伍的有力监督。在此基础上健全和完善司法机制, 不仅大力推行群众监督, 在司法内部也应该全力推进监督部门的建设和发展, 禁止官官相护。社会监督的作用也不可小觑, 应该增加一些方便监督的渠道, 比如公开投诉电话, 设立举报箱之类的方式加大监督的力度。司法队伍的好坏直接关系到我国法治建设的成果, 作为司法执行者, 法律的使者应该严以律己, 不贪污不受贿。带头树立人们对法律的信仰, 守住道德和纪律的底线, 维护法律的严肃性和权威性, 用实际行动营造风清气正的司法生活。

参考文献

[1]霍守明.试论我国民事诉讼“明显优势证据”证明标准[J].贵州工业大学学报, 2005 (05) .

[2]胡素芹, 张正菊.浅谈证据的真实性及其判断[J].农家科技, 2011 (08) .

[3]宋平.民事诉讼法律关系解析与重构——以权力型与权利型为视角[J].山东社会科学, 2007 (07) .

[4]赵雅琴.浅析民事诉讼中法官对证据证明力判断的自由裁量权[J].致富时代, 2012 (04) .

行政诉讼证据 篇11

关键词：法律援助；行政诉讼；当事人；证据收集

一、我国的行政诉讼证据收集制度

行政诉讼作为一种复查性诉讼，是对另一种业已形成的法律关系进行合法性审查的一种法律活动。理论上，作为原告的行政当事人与作为被告的行政主体在行政诉讼中是平等的诉讼主体。事实上，原告、被告方通常是非公权力当事人和公权力机关，双方的地位和收集证据的能力是极为不平等的。在行政诉讼中，用来支持原告诉讼主张的相关证据常常掌握在被告或者与被告有一定关系的其他行政机关手中。当事人很难从作为被告的行政机关手中取得相应的证据，甚至会在进行证据收集和调查时面临不配合、阻挠、干扰等。就我国目前立法状况而言，我国行政诉讼中的证据收集制度相当不成熟，导致实践中当事人收集证据存在诸多困难。

二、行政诉讼中的证据调取与收集规则

1.法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据

行政诉讼法第34条第2款规定法院享有此项权力。与法院有权要求当事人提供或者补充证据不同，这是法院自身的调取证据职能。在庭审模式改革的今天，法院更多地处于中立、消极的地位，证据提供多由当事人自己完成，所以，法院的调取证据职能应该是受到限制的。司法解释第29条规定法院有权调取证据的情形包括：

（1）原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请法院调取的；

（2）当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。基于以上所说之理由，司法解释第29条规定应该理解为是一种限制性规定，即除此两种情形之外，法院不能主动调取证据。

2.在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据

这是行政诉讼法第33条的规定，目的很明显，在于防止被告行政机关“先裁决、后取证”。如果被告在诉讼过程中，可以随意地去补充收集证据，岂不等于认可被告可以在没有充分证据的情况下作出具体行政行为？不过，行政诉讼法规定“不得自行”收集，意味着经过法院同意，被告仍然有权去收集证据。于是，问题就出在法院究竟什么时候同意、什么时候不同意。

如果法院的自由裁量权过大，在现有的法院与行政机关的错综复杂关系中，就有可能形成法院对被告的纵容。司法解释第28条规定，被告经法院准许可以补充相关证据的情形有两种：

（1）被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；

（2）原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。从另一角度观之，这也是对法院允许被告再行收集证据的限定。

三、对法律援助工作者提出的建议

1.注意询问当事人的技巧

首先，我们在向当事人收集证据时一定要要求当事人如实陈述案情。当事人往往叙述案情时带有偏见，使我们难以对案情作出正确判断，因此在向当事人收集证据时，要向其讲清如实陈述案情的重要性，要求其实事求是地反映案情。

其次，主动要求当事人出示相关的证据，以证据证明事实。比如说，在拆迁案件中，我们应当主动要求查看房产证，确定争议房屋的权利归属；在人身损害案件中，我们可以要求查看医疗费、鉴定费、交通费各种凭证、鉴定书发票资料等原件。这些证据往往证明力很强，但是当事人未必能意识到它们的价值，所以我们应主动要求当事人出示。

最后，在向当事人进行口头询问时注意制作笔录，列出当事人可提供的有价值的证据清单，以备往后查阅相关证据、资料之用。

2.重视书面文件材料

与当事人的主观陈述相比，很多时候文字资料更能反映客观事实。查阅案件的书面材料是一项十分重要和复杂的工作，也是了解案件事实和掌握证据的基础。

首先，应当认真、有重点地查阅及审查案件材料。阅读书面文件材料应当粗看和细看相结合。粗看是为了找出重点，挑出有价值的文件材料；细看的对象是重点材料，其内容通常是决定案件性质和确认实体权利和义务的基本事实和相关证据。通过查阅书面文件材料，可以审查相关程序的合法性，理清案件事实，看出当事人的陈述是否属实。而且，很多书面材料往往就是最直接的证据。

其次，切忌片面、断章取义地摘录书面文件材料。我们不应该只摘抄和复制能够支持当事人诉讼请求的文件材料，而且也应当把能支持对方当事人的证据材料摘录下来，不能单纯采取断章取义的摘录。

最后，認真阅读、分析已有的相关法院的判决书。很多时候通过相关的法院判决书，我们能发现案件的关键及焦点问题，看出双方的主要分歧和矛盾所在，以及了解对方当事人的主要观点及理由，有针对性地提出我们的法律意见。我们也可以从判决书中了解诉讼双方在诉讼时提供的证人证言及有关证据材料，我们可以就这些证据向当事人进行询问，进一步了解情况。

3.积极主动地调查和收集证据

除了可以要求当事人提供诸如合同、契据、函电、书信、鉴定书、诊断书和其他证据，我们也可以主动根据当事人提供的材料和线索进行调查，在一定范围内帮助当事人收集证据。

4.保持理智客观的心态

由于个人经历不同、社会经验不足等原因，很多法律援助工作者说话做事稍显稚气。面对当事人的不幸遭遇，很多人会跟着一起悲伤难过、义愤填膺。但是作为法律援助工作者，我们应当保持客观中立的态度、展现专业的素养。更不要因为一时冲动，在调查收集证据的过程中给予当事人不当的提示甚至直接帮助当事人弄虚作假。

四、结语

我国行政诉讼中的证据收集制度本身并不完善，加之行政诉讼案件法律援助工作者面临的其他主客观条件的限制，行政诉讼案件的证据收集渠道并不宽广。但这并不代表法律援助工作者不能有所作为。每一个法律援助工作者都应该认真分析实践中存在的问题，并努力找到合适有效的解决办法，这样才能为行政诉讼案件中的弱势群体尽到绵薄之力。

参考文献：

[1]肖骥.浅析行政诉讼案件中证据收集[J].职工法律天地：下，2014（11）：147.

[2]吴云照，郭光.涉烟行政执法证据在刑事诉讼中的转化与运用[J].中外企业家，2013（31）：269-270.

浅析刑事诉讼非法证据排除规则 篇12

一、2012年修法前我国非法证据排除规则规定及问题

刑事非法证据排除规则最早起源于美国。美国联邦最高法院在威克斯诉美国一案中宣告:“违法搜查扣押之证据, 联邦法院应予排除。”[2]一般而言, 刑事非法证据排除规则, 即指在刑事诉讼中, 对侦控与审判机关采用非法手段取得的证据材料应当予以排除, 不得作为定案的证据使用。[3]

(一) 1979年、1996年《刑事诉讼法》中的非法证据排除规则规定及问题

1979年、1996年《刑事诉讼法》第三条第2款规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼, 必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”1979年《刑事诉讼法》第三十二条、1996年《刑事诉讼法》第四十三条规定:审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序, 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据, 严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民, 有客观、充分地提供证据的条件, 除特殊情况外, 并且可以吸收他们协助调查。”

1979年、1996年我国刑事诉讼法中虽然引入了非法证据排除规则但却严重缺乏可操作性, 司法实践性不强, 其原因在于并未对刑事诉讼法非法证据是否排除、如何排除做出明确规定。

(二) 1998年、1999年两高司法解释中关于非法证据排除规则的规定及问题

1998年9月颁布的最高人民法院《关于执行 (中华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题的解释》第六十一条规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述, 不能作为定案的根据。”1999年9月最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则 (修正) 》第二百六十五条规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言, 不能作为指控犯罪的根据。

“两高”司法解释的以上规定, 对刑事诉讼法中的非法证据排除规则做了一定的补充和完善。但我国刑事法律中严格意义上的非法证据排除规则尚未建立, 没有理性地体现刑事诉讼的特定原则或精神, 且排除的证据范围非常局限, 仅限于言词证据, 远远不能适应刑事司法的实际需要。[4]表现为:

1. 仅对非法证据中的非法言词证据予以排除, 非法实物证据排除是否排除、如何排除并未涉及。

2. 仅明确了非法言词证据排除的后果。即以非法的方法获得的言词证据“不能作为定案的根据”、“不能作为指控犯罪的根据”。对以非法的方法取得实物证据未做说明。

3. 明确了禁止采用的非法取得言词证据的手段。明确规定刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法属于非法收集言词证据的方法。

(三) 2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》关于非法证据排除规则及问题

2010年7月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》出台, 其中对非法言词证据的定义、非法言词证据的查证主体、对非法言词证据的法律后果等都进行了详细地补充规定, 也首次对非法实物证据的相对排除规则做了明确规定, 非法证据排除规则在我国刑事诉讼领域得以确立, 对我国刑事诉讼法非法证据排除规则具有里程碑式的意义。然而却美中不足, 具体表现为:

1. 该规定的属于司法解释范畴, 效力层次较低, 在司法应用中权威性不高, 亟待非法证据排除规则在法律的立法层面上加以确立。

2. 对于出现的以非法手段收集证据后的对违法司法人员如何追责、惩戒未作提及。由于对以非法手段获取证据的责任追查机制未做严格规定, 在实践中即使以非法手段收集的证据被排除, 以非法手段收集证据的相关司法人员得不到任何惩戒, 使非法证据难以从源头上杜绝。

二、新《刑事诉讼法》中的非法证据排除规则

2012年第十一届人大五次会议通过了新刑事诉讼法全文, 并于2013年1月1日生效。此次刑事诉讼法增加的第五十四条、五十五条、五十六条、五十七条、五十八条都是对非法证据排除规则加以完善。此次修改的最大亮点在于:

(一) 明确规定了非法证据排除的具体标准

采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述, 应当予以排除。北京大学法学院副院长汪建成认为, 过去严禁刑讯逼供的规定执行得不好, 就是因为非法取得的口供可以作为证据。全国人大代表、湖北经济学院院长、法学专家吕忠梅说, 通过合法证据倒逼合法取证, 有助于变现实中存在的“口供至上”为“物证为王”。“完善非法证据排除制度, 不仅仅是司法机关内部工作机制的改革, 也不仅仅是审问方式的变化, 而是国家对公民人权的承诺。”

(二) 初步建立了违法取证主体责任追究制度

新《刑事诉讼法》新增的第五十五条规定:“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的, 应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的, 应当提出纠正意见;构成犯罪的, 依法追究刑事责任。”该条文明确了于侦查人员以非法方法收集证据的, 查证属实的, 对于尚未构成犯罪的, 检察机关提出纠正意见;构成犯罪的, 依法追究刑事责任。较之前的刑事诉讼法和司法解释, 该条文增加了“构成犯罪的, 依法追究刑事责任。”这短短13个字, 却是对违法取证主体责任追究制度的一个极大完善。最高人民检察院1999年9月颁布的《人民检察院刑事诉讼规则 (修正) 》第265条对以非法方法违法取证的处理做了“三步走”的程序规定, 但却忽略了对于违法取证的责任追究设计。“三步走”的程序如下: (1) 应当提出纠正意见, 同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证; (2) 必要时检察院也可以自行调查取证; (3) 侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的, 可以依法退回侦查机关补充侦查。新刑事诉讼法增加了对构成犯罪的, 依法追究刑事责任的规定, 第一, 在立法层面上, 是对非法证据排除规则的制度完善;第二, 在实践层面上, 是对取证规范化的制度制约;第三, 在人权保护层面上, 对违法取证构成犯罪的人员进行法律追究, 是对犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人人权的制度保障。

三、完善我国刑事诉讼非法证据排除规则的几点建议

我国刑事诉讼非法证据排除规则的不断完善, 既要考虑我国“重打击, 轻保护”的诉讼传统, 又要兼顾我国法治环境相对落后, 司法资源十分有限的国情, 同时还要强调实现法律公平正义这一价值目标。完善我国刑事诉讼法非法证据排除规则, 可从以下几方面考虑:

(一) 证据收集合法性的证明责任问题

新刑事诉讼法第五十七条规定:“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中, 人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

现有证据材料不能证明证据收集的合法性的, 人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知, 有关人员应当出庭。”

诚然, 作为公诉机关的检察机关在法庭调查过程中应当提供被告人有罪、犯罪情节轻重的证据, 然而这些证据是由侦查机关移送检察机关的, 这也意味着侦查机关对证据收集的合法性具有直接的证明责任。因此根据司法实践的情况, 制度设计中应增加“侦查机关在侦查终结向检察机关移送起诉时, 应当将证据收集合法性的证明材料一并移送至检察机关。”的法律规定。该制度设计一是能确保检察机关在对案件审查起诉时能够对证据的合法性进行同步审查。二是将检察机关对侦查机关取证工作合法性的监督适当提前, 而非在法庭审理阶段发现问题再监督、倒查。在制度上增加“侦查机关在将案件移送起诉时一并移送收集证据的合法性证明材料”规定的意义在于一方面能有效的保证制约侦查机关合法取证, 另一方面也能最大限度的发挥检察机关的监督职能, 同时也能最大程度的防止因非法取证行为的发生。

(二) 加大对非法取证人员的处罚力度

孟德斯鸠说:“一切有权力的人都容易滥用权力, 这是万古不变的一条经验。有权力的人们一直遇到有界限的地方才休止。”[5]新的《刑事诉讼法》颁布后, 虽然增加了对非法取证人员的追责制度, 但是依然显得较为宽泛, 不够细化。新《刑事诉讼法》第五十五条“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的, 应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的, 应当提出纠正意见;构成犯罪的, 依法追究刑事责任。”因此有必要通过制定司法解释的形式, 在排除非法证据规定中增设一些严重的违法取证但是又不触犯刑法的司法工作人员一些处罚措施。对于轻微的违法行为, 可以责令其向受害者赔礼道歉并给予适当的经济赔偿;情节比较严重的, 应给予相应的党纪、行政处分;行为构成犯罪的, 应依法追究其刑事责任。

(三) 注重非法证据排除规则司法解释的完善

《刑事诉讼法》第五十四条:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述, 应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序, 可能严重影响司法公正的, 应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的, 对该证据应当予以排除。”该条文中“暴力、威胁等非法方法”取得的言词证据应予排除。但何为”暴力”、“威胁”、“非法方法”?立法没有明确界定, 使之难以与侦查人员所采取的侦查策略相区分, 因此在司法实践中就难以对证据是否合法给出一致的意见。这必然会影响非法证据排除规则在司法实践中的应用。

(四) 适当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权

刑事诉讼过程中赋予被告人、犯罪嫌疑人沉默权的规则在西方被誉为“人类通向文明斗争中最重要的里程牌。”[6]沉默权制度的本质是犯罪嫌疑人、被告人的自我保护权, 也是排除刑事非法证据规则的重要配套制度, 其赋予犯罪嫌疑人、被告人的自我保护权利, 如自我辩解和辩护的权利, 对与本案无关的问题拒绝回答的权利允许犯罪嫌疑人、被告人为自己作无罪、罪轻辩护的权利等。我国尚未规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权, 长期以来我国司法的传统做法一贯坚持“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策, 因此我们应依据国情, 吸收其他国家 (地区) 对沉默权的规定和限制中的合理因素, 逐步确立限制性的沉默权。

新《刑事诉讼法》对非法证据排除规则的完善, 是我国非法证据排除规则构建进程中极其重要的一步, 但制度的建立与完善应当循序进。在今后的理论研究中应尝试实证研究方法、综合考虑我国国情, 具体深入现实社会来研究分析非法证据排除规则及其配套措施在我国的构建和完善。

参考文献

[1]罗尔男.非法证据排除规则的价值考量与理论基础[J].理论与改革, 2007, 5.

[2]邓思清.论非法证据排除规则的理论基础[J].西北政法学院学报, 2006, 3.

[3]陈光中.刑事诉讼法[M].北京大学出版社, 2005:212.

[4]王京建.论构建我国刑事非法证据排除规则[J].江南社会学院学报, 2006, 4:63.

[5]孟德斯鸠.论法的精神[M].商务印书馆, 1961:154.