医疗损害责任

2024-09-29

医疗损害责任（精选12篇）

医疗损害责任篇1

《侵权责任法》对医疗损害责任的规定, 对医患双方予以平等保护, 不仅明确了医疗机构对医疗损害的责任, 而且明确规定“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序, 妨害医务人员工作、生活的, 应当依法承担法律责任”。可以说, 《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定, 较好地平衡了各方的利益, 既为患者一方受到损害给予有效救济, 又为制止“医闹”维护正常医疗秩序提供了保障。

一、统一规定了医疗损害责任

我国目前实行的医疗损害责任制度, 是由三个“双轨制”构成的二元化结构。这个结构的表现是:第一, 医疗损害责任的称谓实行双轨制, 一是医疗事故责任称谓, 二是医疗过错责任称谓, 两种医疗损害责任并存;第二, 适用法律法规确定的医疗赔偿标准实行双轨制, 一是医疗事故责任依照医疗事故处理条例规定的赔偿标准进行赔偿, 其标准很低, 赔偿数额不足, 二是医疗过错责任依照民法通则以及最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释规定的标准赔偿, 赔偿数额较高;第三, 医疗损害责任鉴定实行双轨制, 一是医学会组织医疗事故鉴定组进行医疗事故鉴定, 二是其他法律鉴定机构如法医鉴定机构进行医疗过错责任鉴定。

因此, 人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据, 但是, 对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》第106条和119条规定处理。”然而, 从医疗行为人的行为性质上说, 一般来说医疗事故侵权比非医疗事故侵权要严重 (例外的是在医疗中故意侵权的, 不认定为医疗事故, 但其性质较医疗事故更恶劣) , 但由于对于医疗事故侵权适用《医疗事故处理条例》, 对于非医疗事故侵权适用《民法通则》, 从而在构成医疗事故的情况下受害人所得到的赔偿额一般却反而低于不构成医疗事故侵权的情况下可得到的赔偿额。这显然是不合理的。

侵权责任法为消除上述不合理现象, 在第7章统一规定了医疗损害责任。依该章规定, 在医疗活动中不论是基于医疗事故还是非医疗事故, 也不论是积极行为还是消极行为, 只要使患者的合法权益受到损害, 构成医疗侵权的, 医疗机构就应当承担侵权责任, 其赔偿标准是一致的。因此, 患者一方要求医疗损害赔偿的, 不必再为是进行医疗事故鉴定还是医疗损害鉴定而纠缠, 而直接根据医疗损害就可以要求医疗机构承担赔偿责任。

二、确立了过错推定的归责原则

对于医疗侵权责任是实行过错责任原则还是实行无过错责任原则, 学者中曾有不同的观点。有的学者主张应采取无过错责任原则, 只要发生医疗损害, 不论医疗机构及其医务人员是否有过错都应承担责任。其主要理由是, 患者方属于弱者, 医疗方较患者更具有承担损害的能力, 同时医疗方可以通过保险等方式转移风险。这种观点并未被接受。因为若实行无过错责任, 赋予医疗机构过重的责任, 最终并不利于保护公众的利益, 不利于让公众能够享受到基本的医疗服务。

《侵权责任法》第54条规定:“患者在诊疗活动中受到损害, 医疗机构及其医务人员有过错的, 由医疗机构承担赔偿责任。”由于按照一般过错责任原则, 受害人一方应负被告有过错的举证责任, 而医疗服务是技术性很强的专家服务, 若由患者一方证明医疗方的过错, 会给患者一方造成举证上的困难。因此, 《侵权责任法》对医疗损害责任原则上实行过错推定的归责原则。《侵权责任法》第58条规定, “患者有损害, 因下列情形之一的, 推定医疗机构有过错: (1) 违反有法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; (2) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; (3) 伪造、篡改或者销毁病历资料。”这是因为法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定, 是医疗机构及其医务人员的基本行为规则, 是对其在医疗活动中应注意的诊疗义务的基本要求, 因此, 医疗机构及其医务人员在医疗诊治活动中只要违反这些成文法规定的行为规则, 也就应认定其有过错。而有关的病历资料是记载医疗活动过程的书面证据, 是认定医务人员是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务即是否有过错的依据。依《侵权责任法》第61条规定, 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前述病历资料的, 医疗机构应当提供。因此, 医疗机构只要隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料, 或者伪造、篡改、销毁病历资料, 也就表明其有过错。

医疗损害责任作为一种过错推定的特殊侵权责任, 对医疗机构的过错实行过错推定。因此, 在发生医疗损害时, 受害人只要证明医疗机构及其医务人员在不同情形下有相应的行为, 也就证明了医务机构一方的过错。这有利于充分保护患者的利益。同时由于医疗活动是有风险的, 只要医疗机构没有过错, 即使患者受有损害, 医疗机构也不承担医疗损害责任, 这有利于保护医疗机构的利益从而最终使公众受益。

三、医疗纠纷中的惩罚性赔偿

在医疗损害责任专章中没有惩罚性赔偿的规定, 但该章第五十九条中规定了在涉及药品、消毒药剂、医疗器械、血液造成患者损害时, 相对患方而言医疗机构是赔偿义务人之一, 甚至可以是唯一的赔偿义务人, 尽管它有权利向生产者或提供者追偿。在医方出现“明知产品存在缺陷仍然销售”情形时, 患方提出惩罚性赔偿要求成为一种权利选项。

《侵权责任法》第五条规定:“其他法律对侵权责任另有特别规定的, 依照其规定。”药品、消毒药剂、医疗器械、血液及制品、医疗美容产品确有其不同于其他产品的特殊性 (其产品的本质属性不容置疑) 并均有层级不同的规范规定。以药品为例, 《中华人民共和国药品管理法》第九十三条规定:“药品的生产企业、经营企业、医疗机构违反本法规定, 给药品使用者造成损害的, 依法承担赔偿责任。”该特别法规定了赔偿责任, 但并无区别于《侵权责任法》的特别规定。因此, 在药物损害纠纷中, 适用惩罚性赔偿不存在法律冲突。因此, 在《侵权责任法》施行后, 在涉及医疗产品造成的损害诉讼中, 如医方“明知产品存在缺陷仍然销售”, 医疗机构将面临惩罚性赔偿。

从《医疗事故处理办法》的补偿, 到《条例》的限额赔偿, 到《民法通则》、《人身损害赔偿解释》的等额赔偿, 再到《侵权责任法》使惩罚性赔偿成为可能, 体现了法律对人的价值的尊重程度的提高。

相对于美国而言, 惩罚性赔偿在我国还处于起步阶段, 在不涉及医疗产品, 单纯因诊疗行为过错造成的医疗损害, 尚无实现惩罚性赔偿的可能性。《消法》施行后出现的为1倍赔偿诉讼的“专业户”, 不会在《侵权责任法》施行后的医疗纠纷中出现, 医疗纠纷的“轻浮诉讼”在相当长的时期内不是要防范的对象, 而是应当在关系到生命健康的领域更广泛地建立惩罚性赔偿制度。

四、侵害患者隐私的医疗损害责任

我国早已存在对公民隐私的保护性规定, 但在民事诉讼中直接以隐私侵权起诉的和判决的案例并不多见, 其缘由是隐私权从未入法。直接将“隐私权”三字写入法条, 《侵权责任法》是第一次。除该法第二条规定隐私权是民事权益之一外, 在医疗损害侵权一章中第六十二条规定:“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料, 造成患者损害的, 应当承担侵权责任。”由此可知在医疗纠纷中, 除生命健康权侵权这一常见的损害赔偿纠纷外, 隐私侵权纠纷将成为医疗纠纷中的一种。

五、不必要诊疗的医疗损害责任

《侵权责任法》只规定了“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”其实过度检查只是过度医疗中的部分内容, 过度治疗是更严重的情况, 这无疑是立法中的缺憾。过度医疗在医疗纠纷民事诉讼中常常只作为案件中的一个事实被陈述, 单纯以过度医疗为由起诉的案例罕见。《侵权责任法》的施行将使过度检查成为医疗纠纷中的一种。

过度检查中可能造成患者人身和/或财产损害, 在有关过度检查的民事诉讼中, 既涉及到财产损失的赔偿, 也可能同时涉及到生命健康权损害的赔偿。

笔者之所以仅限于讨论《侵权责任法》对医疗纠纷民事诉讼的影响, 是因为在《条例》在医疗纠纷民事诉讼中早已边缘化[5]的今天, 《侵权责任法》在医疗纠纷民事诉讼中有被广泛援引、适用的空间和需要。中国法律实务的惯性和渐变特点, 决定了在《侵权责任法》施行后的一段不太短的时间里, 医疗纠纷民事诉讼现阶段法律适用“二元化”的格局仍将保持, 《条例》仍顽强地在不同的地域或多或少的影响医疗纠纷民事诉讼。《侵权责任法》的施行肯定会为医疗纠纷的处理带来正面影响, 尤其是有利于患方的影响, 但真正落实到实处, 还有待法律实务界尤其是人民法院在民事诉讼中更新观念, 不受过时的内部指导性文件的束缚, 不断的积累审判经验, 使《侵权责任法》的“实惠”真正体现在一个又一个判例之中。

摘要：《中华人民共和国侵权责任法》自实施以来对医疗行业产生深远影响, 其关于医疗损害责任的规定, 较好地平衡了各方的利益, 既为患者一方受到损害给予了有效救济, 又为制止“医闹”维护正常医疗秩序提供了保障。由于我国法律实务的惯性和渐变特点, 决定了在《侵权责任法》施行后的一段的时间里, 医疗纠纷民事诉讼现阶段法律适用“二元化”的格局仍将保持, 《条例》仍顽强地在不同的地域或多或少的影响医疗纠纷民事诉讼, 但真正落实到实处, 还有待法律实务界尤其是人民法院在民事诉讼中更新观念, 不受过时的内部指导性文件的束缚, 不断的积累审判经验, 从而使《侵权责任法》的“实惠”真正体现在一个又一个判例之中。

关键词：损害责任,过错推定,惩罚性赔偿,隐私,过度医疗

参考文献

[1]解读最高人民法院司法解释.民事卷[M].北京:最高人民法院出版社, 2006:219

[2]郭明瑞.简论医疗侵权责任的立法[J].政法论丛, 2008 (6)

[3]王岳.医事法[M].北京:人民卫生出版社, 2008:139-140.

[4]刘瑜.民主的细节[M].上海:三联书店, 2010:199-203

[5]王良钢《.条例》在医疗纠纷民事诉讼中的边缘化[J].当代医学, 2005 (10) :26-30

医疗损害责任篇2

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医疗损害责任的立法原则和基本类型

侵权责任法规定医疗损害责任的立法原则包括以下三个原则：兼顾受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系;以过错责任原则作为调整三者利益关系的平衡器;坚持民事诉讼武器平等原则。

应采取统一的医疗损害责任的概念，取消责任和医疗过错责任的差别，实行统一的赔偿标准。

在此基础上，应当将医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。

杨立新

在制定侵权责任法中，如何规定医疗损害责任，特别是如何确定其立法原则和责任基本类型，存在较大的争议。我认为侵权责任法草案规定医疗损害责任的基本规则是正确的，但应当作出适当调整，具体意见如下。

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规定医疗损害责任的必要性

侵权责任法必须规定医疗损害责任，原因在于：我国目前实行的医疗损害责任制度，是由三个“双轨制”构成的二元化结构。这个结构的表现是：第一，医疗损害责任的称谓实行双轨制，一是医疗事故责任称谓，二是医疗过错责任称谓，两种医疗损害责任并存;第二，适用法律法规确定的医疗赔偿标准实行双轨制，一是医疗事故责任依照医疗事故处理条例规定的赔偿标准进行赔偿，其标准很低，赔偿数额不足，二是医疗过错责任依照民法通则以及最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释规定的标准赔偿，赔偿数额较高;第三，医疗损害责任鉴定实行双轨制，一是医学会组织组进行医疗事故鉴定，二是其他法律鉴定机构如法医鉴定机构进行医疗过错责任鉴定。

因此，在司法实践中形成了由这三个双轨制构成的二元化医疗损害责任体系，当事人起诉医疗事故责任的，如果能够拿到医学会组织的医疗事故鉴定组出具的医疗事故鉴定结论，认定为医疗事故的，法院就依照医疗事故责任确定，适用条例确定赔偿责任，赔偿较少的赔偿金;当事人起诉医疗过错责任的，法医鉴定机构等能够出具医疗过错结论的，则法院认定为医疗过错责任，确定较高的赔偿数额。

这种二元化的医疗损害责任体制是不合理的，存在的弊病是：第法律咨询s.yingle.com

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一，分割了完整的医疗损害责任制度，造成受害患者不能得到同等的法律保护，形成矛盾;第二，加重医疗机构举证责任，使医疗机构转嫁风险，形成防御性医疗，损害全体患者的利益;第三，造成审判秩序混乱，损害司法权威。对此，立法不能不引起高度重视。

规定医疗损害责任的立法原则

侵权责任法规定医疗损害责任的基点，就是要改变现行医疗损害责任制度的二元化结构，实行统一的医疗损害责任制度，保证立法的统一，保证对民事权利保护的统一性。因此，侵权责任法规定医疗损害责任的立法原则是：

1.兼顾受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系

这是规定医疗损害责任制度的基本要求。首先，应当着重关注的是受害患者及受害患者一方，他们是权利受到损害的受害人，是最需要保护和关心的人群，立法的原则首先就是使受害患者一方受到的损害能够得到充分救济。其次，应当考虑保护医疗机构的利益。我国医疗制度确实具有一定的福利性，任何医疗技术和医疗手段其实都具有风险性，而且医疗损害发生的原因复杂，更重要的是医学需要通过医疗实践不断发展以造福人类，因此，不能对医疗机构科以过重的赔偿责任，保护好医疗机构的正当利益。再次，还应当保护的是全体患者

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赢了网s.yingle.com 的利益。医院的经费基本上来源于向患者收费，支付给受害患者的赔偿金只能在医院的经费中支出，如果医疗机构承担的赔偿数额过高，医院必然会向患者收取更多的费用，最终一定转嫁到全体患者身上，使全体患者的利益受到损害。

2.以过错责任原则作为调整三者利益关系的平衡器

侵权责任法规定医疗损害责任，应当坚持过错责任原则作为平衡器，妥善处理受害患者、医疗机构和全体患者利益关系。过错责任原则作为调整受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系的最好平衡器，其作用表现在：一是没有医疗过失医疗机构就没有责任;二是医疗机构仅就自己的医疗过失所造成的损害承担赔偿责任，对于他人的过失，医疗机构不承担责任;三是基于医疗过失与其他侵权责任中的故意或过失相比的非严重程度，应当适当限制精神损害抚慰金的赔偿数额，不能赔偿过高。

3.坚持民事诉讼武器平等原则

规定医疗损害责任，必须妥善处理诉讼机会、诉讼风险和诉讼利益的平衡。实体法要求民事主体的法律地位平等。反映在诉讼中，程序正义要求双方享有平等的程序权利，必须保证诉讼的双方当事人地位平等、机会平等和风险平等，这就是民事诉讼的武器平等原则。在法律咨询s.yingle.com

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诉讼中，受害患者一方经常处于劣势，在诉讼政策上适当向受害患者一方倾斜是必要的。但超过必要程度过于向受害患者一方倾斜，将举证责任更多地推给医疗机构一方，必然会使双方当事人在诉讼地位及风险利益关系上失衡，导致作为防御一方的医疗机构疲于应对，具有巨大诉讼压力。因此，应当在程序上区别不同的情况，分别适用举证责任倒置或者举证责任缓和规则、完全的过错推定或者不完全的过错推定规则、完全的因果关系推定或者不完全的因果关系推定规则，做到保障双方当事人地位平等、机会平等和风险利益平等，使医患关系协调发展。

不同类型医疗损害的法律适用

按照上述医疗损害责任的立法原则，侵权责任法草案规定的医疗损害责任规则基本上是正确的，但要适当调整。我认为，应当作出以下明确的规定更为准确：

采取统一的医疗损害责任的概念，取消医疗事故责任和医疗过错责任的差别，实行统一的赔偿标准。在此基础上，应当将医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。由于过失，医务人员违反当时的医疗水平和技术规范，造成患者损害的，是医疗技术损害责任，适用过错责任原则确定侵权责任。对于造成的损害，应当按照人身损害赔偿责任的一般标准确定赔偿责任，但

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应依照医疗过失行为的原因力确定，只对医疗过失行为造成的损害部分承担责任。

由于违反注意义务、保密义务等医疗伦理和良知，侵害患者精神性人格权等损害的，适用过错推定原则确定赔偿责任。而应当赔偿适当的精神损害赔偿金，但应当是象征性的赔偿，不宜责任过重、数额过大。

在医疗过程中，使用医疗器械、消毒制剂、药品、血液以及血液制品等医疗产品，造成患者损害的，是医疗产品侵权责任，应当按照产品侵权责任的基本原理，在承担风险责任时，即受害患者直接向医疗机构承担侵权责任时，生产者、销售者以及医疗机构承担责任适用无过错责任原则;在最终责任的承担上，医疗机构承担的是过错责任，只有存在过失才能承担赔偿责任，没有过错，其承担了损害赔偿责任之后，有权向应当承担最终责任的责任人请求追偿，而不是最终承担侵权责任。

关于医疗损害责任的鉴定，应当确认其是医疗司法鉴定性质，而不是单纯的医学鉴定，因此，应当改变由医学会组织医疗事故鉴定的做法，改由法院聘请医学专家进行医疗损害责任鉴定，鉴定的医学专家应当向法院负责，而不是对医学会负责。同时，鉴定组织应当有适当的临床专家和法医专家参加，共同做作出鉴定结论，并且鉴定专家

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有义务出庭接受质证。采取这样的方法进行医疗损害责任鉴定，就会大大提高其鉴定结论的公信力，减少公众的质疑。对此，侵权责任法草案没有作出规定，应当予以补充。

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部

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医疗损害责任篇3

关键词：医疗损害赔偿；举证责任分配；侵权责任法

一、举证责任的概念

通常所说举证责任是指在诉讼中，当事人为了维护自己的合法权益，必须提出证据以支持自己的诉讼请求及事实根据，或否定对方的诉讼请求及事实根据。

我国《民事诉讼法》中对举证责任有相对较为明确的规定。举证责任是指根据举证责任分配的原则，当事人对自己在诉讼中提出的事实主张提供证据加以证明，并在不能证明时承担不利后果的责任。举证责任的分配即由哪一方当事人承担举证责任，它对当事人的权益有重大影响，是举证责任的根本问题。

举证责任的分配问题在医疗纠纷诉讼中，不仅会影响到诉讼双方当事人的权益问题，还会影响到医疗纠纷的审判模式，可以说举证责任分配问题是解决医疗纠纷的关键。完善医疗损害纠纷的举证责任，将有利于维护诉讼双方当事人的合法权益，在审判实践中具有重要的意义，最终也会有利于维护社会的稳定。

二、域外关于医疗损害赔偿责任有关的举证责任分配的理论与规定

1.美国医疗损害责任诉讼举证责任分配制度之考察

美国的医疗损害责任诉讼举证责任通常采用的是“事实自证原则”，该原则是英美法中过失侵权案件中（包括医疗侵权领域）经常启用的一个原则，又称“不言自明制度”或“事实本身说明问题”原则，[1]也可以表述为：“事实本身说明过失”必须是过失的合理证据。但是事件发生地是发生在被告或被告的属下所控制的范围内；事件必须在一般情况、适当的管理下不可发生；被告无法解释，且有合理的证据表明，事件因疏忽而致。[2]该原则允许陪审团或法官在缺乏关于被告行为具体直接证据的情形时，在一定条件下，仅依据间接证据即可对被告存在过失与否做出推断或裁决。[3]

在医疗损害赔偿纠纷中适用此原则的一般规则是：原告是求医者，而被告是医院或医院的医护人员。原告必须证明：首先，伤害是在医院里发生的，不可能有其他地方；其次，虽然原告不可能提供直接证据来说明造成伤害的责任人，但必须说服法院和陪审团，他所遭受的是一种在一般情况下，即使发生疏忽也不可能会发生的伤害。如果原告的意见被法院采纳，法院只可能清晰地表达说：指向被告的所有形式的证据足以说明他就是最有可能的造成这种伤害的人。

采用此原则，有以下三点理由：首先是为避免“沉默共谋”现象的产生。所谓“沉默共谋”是指在医疗纠纷诉讼中，其他医师通常不愿意担任患者方的专家证人，去提供其专业知识以作出对被告（医方）不利的证言的现象。其次，患者在接受治疗时往往处于一种无意识的状态。最后，医护人员比患者更接近证据。至今，美国有37个州运用“事实本身说明过失”这一原则来减轻了患者的举证责任。[4]

2.德国医疗损害责任诉讼举证责任分配制度之考察

德国医疗损害责任诉讼举证责任适用“表见证明”原则，又称为“大概的证明”，这是德国见解形成的概念，源自英美法上的“事实自证原则”，最初只适用于侵权行为诉讼，以解决被害人对故意过失举证困难的问题，后扩张至因果关系证明领域。“表见证明”原则是指以具有高度盖然性的经验法则为基础，从加害的客观事情抽象地推断出“某种”过失这样的要件事实。[5]在这种情况下，被告方当事人有责任提出证据，但是，即使未能提出反证，也并非当然依举证责任分配原则而败诉，须视法官自由心证的程度如何而定。如果法官依据原告方当事人所提供的证据，依据自由心证对案件的客观情形予以判断，则此时，法官会依客观举证责任分配的原则，判决负担反证责任当事人败诉。

德国自20世纪60年代以来，最高法院通过判例确立了医疗损害诉讼中由加害人对其失误行为与损害之间无因果关系负举证责任的原则，即举证责任倒置。但有两个前提：①须有重大诊疗过失存在。重大诊疗过失的存在，应由患方承担举证责任。②诊疗过失须具有足以引起所生伤害的性质。诊疗过失是否足以引起实际伤害，需要依赖医学专家的鉴定意见。

3.日本医疗损害责任诉讼举证责任分配制度之考察

日本医疗损害赔偿举证责任适用中的“大概推定”原则，所谓“大概推定”原则，是指在侵权行为的损害赔偿事件中，若依一般情况判断可认为“非因过失损害不致发生”，此时若原告能证明损害已发生及有所谓“非因过失损害不致发生”的情形存在，即可大概推定被告有过失，被告必须就其并无过失的行为提出反证，否则难免受到败诉的判决。[6]日本采用这种做法的目的是在于减轻被害人的举证负担。适用此原则时，被害人不用证明过错，不用证明因果关系存在。依据此原则作为医患双方举证责任分配的指导原则。但是，减轻被害人的举证责任，并不等于举证责任倒置。

三、我国关于医疗损害赔偿责任有关的举证责任分配的理论与规定

在我国，由于医疗行为具有特殊性，在医疗损害赔偿诉讼中，举证责任的分配也就显得尤为重要。它关系到此类诉讼中，患者方和医方应分别对哪些事实进行举证，以及谁应承担败诉的风险。

有学者认为，举证责任包括两方面的含义，一方面民事诉讼中谁提出主张就应提供证据证明，这种提供证据的责任法理上称为行为意义上的举证责任；另一方面则是由于未尽举证义务应承担败诉的风险，这种提不出证据应承担败诉风险的责任，法理上称为结果意义上的举证责任。[7]

我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”民事诉讼中举证责任倒置有其特定的含义，是指按照法律要件分类说在双方当事人之间分配举证责任后，对依此分配结果原本应由一方当事人对某法律要件事实存在负举证责任，转由另一方当事人就不存在该事实负举证责任。[8]在此情况下，在特殊类型的民事诉讼中，将原告承担的举证责任转由被告承担的一种举证责任分配的形式。[9]

《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款第（八）项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，及不存在医疗过错承担举证责任。”这一规定将在侵权责任中“谁主张，谁举证”的患者一方举证责任转移到由医疗机构承担举证责任。确立举证责任倒置的原则，体现了充分保护患者合法权益的立法宗旨。

《侵权责任法》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：①违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；②隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；③伪造、篡改或者销毁病历资料。”从这些规定可以看出，我国确定了医疗损害责任诉讼的归责原则是过错责任原则，以及附条件的推定过错责任原则。这也就意味着在该法施行以后，患方在医疗损害责任诉讼中应当举证证明医疗机构存在过错，或者至少证明医疗机构存在法定的三种情形，且存在因果关系。[10]

四、学界观点

我国通说认为，在医疗行为引起的侵权诉讼中，施行“举证责任倒置”的法理依据，主要是医患双方地位不平等和医患双方的信息不对称，导致患方举证困难，具体表现在三个方面：[11]

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一是患者与医疗机构信息不对等，医疗服务具有专业性强、技术性高的特点，在通常情况下，患者方不可能具备相应的医疗知识，对医疗单位制定的规章制度、诊疗护理常规等难以了解，因此也就无法提出证据证明医护人员在诊疗护理中有过失行为。依据公平和诚实信用原则，应当由医疗机构承担举证责任。

二是诊疗护理虽都有病历记载，但这些病历都在医院的实际控制之中，患者无法接近或获取。通常认为，举证责任应当由距离证据最近，或者控制证据的一方当事人负担。即使卫生部在《医疗事故处理条例》中，对病历的复印与查阅作出了相应规定，从实际上看，也是对患方也是不利的。

三是在有些情况下，如当患者处于无意识状态或者死亡等情况，对医疗行为有无过失不可能有认知，也就更不可能举证。

以上三条理由说明：患者无法得知医方控制领域内所发生的事件经过，通常处于无证据状态，而医方对于自己领域内所发生的侵权行为，较容易了解真相，也更能接近或占有证据。

因此，在医疗损害侵权纠纷中适用“举证责任倒置”，是公平公正的解决医疗诉讼案件的需要，所以最高人民法院的司法解释明确规定将过错和因果关系这两项事实实行举证责任倒置是有其合理性的。它充分考虑到了患者与医方在掌握医学专业知识上的不对称，接近证据的能力、举证能力的强弱，从而公平分配了双方的举证责任。

五、笔者观点

笔者认为，在我国，实行举证责任倒置总体而言是符合实际情况的，也有其内在优势，前面学者已做相关论述，笔者基本赞同，在此不再赘述，但这也存在一定的消极影响，理由如下：

（1）可能会出现滥诉的倾向，有些患者没有正确理解“举证责任倒置”的含义，想当然地认为所有举证责任都应当是由医院一方来承担。患者方败诉了，除承担诉讼成本外，也不需要承担其他的法律责任，这就导致有些患者出于投机心理，在明知医院没有过错情况下，却还是想通过“恶意诉讼”，来获得一笔额外的补偿。某些人看到这种“商机”，为攫取不义之财，甚至做起了“职业医闹”，也有些患者在治疗时故意不予配合，采取各种手段将医院逼入有口难辩、举证不能的窘境。以上这些原因都会导致滥诉行为的增加，最后就会增加了医院的医疗成本，这种成本最终还是转嫁给了患者。

（2）医疗风险本身是在所难免的，我们知道，医学科学是不断发展、进步的，医疗水平也是不断提高的，但受到认知能力和当前医疗水平的制约以及个体差异的存在，在医疗过程中风险也是始终存在的，医疗事故也就不可能百分之百地避免。如果因为这些无法避免的原因无法对因果关系进行举证，进而承担败诉风险，对医务人员也是不公平的。

（3）医院的举证成本也是相对巨大的，笔者在历经多起医疗纠纷案件中看到，医院方派出参与诉讼的具体人员一般是医务处专门负责处理医疗投诉的人员，这些人可能对医学有一定的了解，但一般不具有十分专业的医学知识，他们一般只负责对诉讼的处理，并未直接参与该医疗行为，对医疗行为发生时的情况并不清楚。如果在医院败诉承担赔偿责任以后，医院往往要对其追偿，要求其承担一部分责任，这无疑加大了医生的职业风险。

此外，医院的举证责任也是需要患者方的配合。医方与患方之间的相互信任，是进行有效治疗的前提和基础。一旦由于双方的分歧而导致这种信任关系不复存在，患方拒绝或者消极的配合，必然会影响到治疗效果，同时也会人为的造成举证困难。

参考文献：

[1]马栩生.《因果关系推定的基本法律问题》[J].《武汉大学学报》，2004年第57卷第4期，第530页

[2]宋萍萍.《论民事医疗损害责任诉讼中的举证责任之分配》[D].复旦大学，2010年法律硕士学位论文，第9页

[3]高也陶.《中美医疗纠纷法律法规及专业规范比较研究》[M].南京大学出版社，2003：1

[4]艾尔肯.《医疗损害赔偿研究》[M].中国法制出版社2005年版，第21页

[5]龚赛红.《医疗损害赔偿立法研究》[M].法律出版社2001年版，第291～292页

[6]郑雪倩.《关于医疗行为举证责任的思考》[J].《中国医院》，2004年第8卷第3期，第16页

[7]唐德华.《医疗事故处理条例理解与适用》[M].中国社会科学出版社，2002年版

[8]李浩.《举证倒置：学理分析与问题研究》[J].《法商研究》，2003年第4期，第87页

[9]江伟主编.《民事诉讼法》[M].中国人民大学出版社2000年版，第162页

[10]宋萍萍.《论民事医疗损害责任诉讼中的举证责任之分配》[D].复旦大学，2010年法律硕士学位论文，第15页

[11]田华.《医疗损害赔偿法律实务研究》[D].郑州大学，2007年硕士学位论文，第17页

作者简介：

周俞（1988～），男，江苏南京人，南京大学法学院硕士研究生。

医疗损害责任篇4

关键词：医疗损害,医疗侵权,法律责任

2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》将医疗机构因过失造成比较严重的人身损害的医疗行为定义为医疗事故。《医疗事故处理条例》属于行政法的范畴,对于医疗事故的认定与否,关系到医疗机构、医务人员是否承担行政责任乃至刑事责任;至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为,因其不涉及责任人的行政责任,因此不在《医疗事故处理条例》的调整之内。故此,我们在这里有必要探讨“医疗损害”、“医疗侵权”等概念。

1 医疗损害和医疗侵权概述

1.1 医疗损害

医疗损害这一概念在我国立法中并无规定。在法学理论研究中,医疗损害有广义和狭义之分。有学者把医疗损害定义为医疗行为对患者造成的不利益的实事,这可以说是广义的医疗损害的概念;还有学者把医疗损害定义为医疗行为对患者造成的人身损害,此可谓是狭义的医疗损害。笔者认为,医疗行为通常是直接针对人身的,其造成的损害也通常表现为患者的人身损害。所以,本文所探讨的医疗损害是狭义的医疗损害。

1.2 医疗侵权

医疗侵权,是指医务人员在治疗、护理的过程中侵害了患者受法律保护的权利的不法行为,不仅包括医疗事故,还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重、死亡、残疾、功能障碍以外的遭受一般损害及痛苦的医疗差错。

1.3 医疗事故

同时,“医疗事故”这一概念被广泛使用,在此有必要将三者给予区别。依照我国《医疗事故处理条例》的规定,医疗机构因过失造成比较严重的人身损害的医疗行为定义为医疗事故。医疗事故这一称谓应属于行政法上的概念,医疗事故的认定主要是医疗机构、医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据。

有相当的医疗机构和医务人员将医疗侵权简单等同于医疗事故,认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故,则同样不构成医疗侵权,完全混淆两者的界限,因而对于一般性的医疗损害和医疗侵权的发生未提起足够的重视,导致了医患纠纷的增多和民事赔偿诉讼中的不利局面。

2 医疗损害中违约责任与侵权责任的竞合

2.1 医疗损害中违约责任与侵权责任竞合的产生原因

所谓违约责任与侵权责任的竞合,是指由于某种法律事实的出现导致两种以上的责任产生,这些责任彼此之间是相互冲突的。所谓侵权责任与违约责任的竞合,是不法行为人的同一行为既违反侵权行为法的有关规定,符合侵权责任的构成要件,又违反合同法的有关规定,符合违约责任的构成要件,因此产生侵权的民事责任与违约的民事责任相互冲突的现象。而违约责任与侵权责任的竞合是医疗损害民事责任的一个重要特点。“违约责任和侵权责任的分离是因合同法与侵权行为法的分离所产生的”,违约责任与侵权责任的竞合的产生在于法律依据之不同。

由于医疗合同的存在,医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成违约行为,也因为侵害了患者相关权益而构成了侵权行为。因此,当以医疗损害为理由提起损害赔偿时,也就存在违约责任和侵权责任的竞合问题。

2.2 对医疗损害中责任竞合的处理的不同观点

对于违约责任和侵权责任的竞合,在中外法学界主要有3种不同的学说,即法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说。从各国的立法和判例来看,对于违约责任与侵权责任的竞合的处理,并没有完全采纳上述3种学说中的哪一种观点,而是形成了各具特色的法律对策,主要有以下3种:(1)禁止竞合。此学说以法国法为代表,此学说认为债务的不当履行乃侵权行为之特别形态,按特别法优于普通法原则,应先追究违约责任,而无主张侵权行为请求权之余地。(2)允许竞合。又称请求权竞合,该学说认为在责任竞合中,受害人既享有合同上的请求权,又有由侵权法上的损害赔偿请求权,受害人可以选择行使一种请求权。当一个请求不能实现时,受害人可以另一个诉由提起诉讼而谋求保护。(3)限制竞合。这种观点一方面承认受害人的双重请求权,另一方面要对这种双重请求权作出一些限制性的规定。受害人可以选择提出一个请求,但选择权一经行使,另一项请求权即告消灭,也就是说如果败诉则不得以另一个诉由再提起诉讼。

2.3 对责任竞合的处理应采取限制竞合

比较之下,笔者倾向于限制竞合的观点:禁止竞合理论只承认受害人提起违约之诉,这无疑剥夺了受害人提起侵权之诉的权利;而允许竞合说则对另一方当事人—医疗机构的利益保护和减轻法院讼累等方面没有给予合理的考虑。在发生医疗损害时,应允许患者根据损害事实的具体情况,选择采违约责任,还是采侵权责任来行使请求权。而在受害人选择一个诉由提起诉讼后,不得因为败诉再以另一个诉由提起诉讼,这样有利于实现医患双方的利益平衡。

3 医疗侵权责任的归责原则

3.1 产品质量领域的归责原则

在产品质量领域,根据《中华人民共和国产品质量法》的规定和学理上比较一致的意见,生产者的产品责任作为一种特殊的侵权责任采取的是无过错原则。产品的缺陷本身就表明了生产者在生产过程中的“过错”,只是这个“过错”已经被固化在产品中;而在生产流程结束后,这种“过错”亦由于产品的定型而不可挽回。若该产品致消费者损害,则不必考虑生产者有无其他过错,而追究其责任。所以这个“无过错责任”是指在产品生产后不存在过错,而在产品生产过程中的过错的必要是确定无疑的。对产品责任同样采取无过错责任的美国,其产品责任理论中就把产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷、指示缺陷和发展缺陷4种类型,也说明了上述对“无过错责任”理解的合理性。

3.2 医疗侵权责任应适用过错责任原则

而对于医疗侵权责任的归责原则应当区别对待,理由如下:通常来讲,法律责任的承担以义务的违反为前提,无义务则无责任。在医疗侵权责任中,医疗机构提供的医疗服务是事先无法制造、储存的,而这种服务的产生需要患者的参与,医疗机构的生产过程与患者的就医过程是同一的,医疗机构在此过程之外的过错对于医疗侵权责任不具有意义。如果对医疗机构课以“无过错责任”,等于是说,医疗服务的提供者是否承担责任取决于其自身完全无法掌控的事实的出现与否,极有可能将法律责任强加于并未违反义务的主体之上,有悖于法律的公平。故此,笔者认为,医疗侵权责任应当采取过错责任制度。

3.3 医疗机构承担举证责任的启示

过错责任原则的适用必然涉及到对过错的证明。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项的规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过失承担举证责任”。客观地说,医疗行为是一种专业性强、具有一定危险性的特殊行为,采用过错推定制度,即由医疗机构承担是否存在违反注意义务的行为和过失与损害后果的因果关系是否存在的举证责任,而由患者对医疗合同及医疗损害的存在承担举证义务,这样比较符合诉讼经济原则。但同时医疗机构一定要对此规定有足够的认识,切实规范医疗过程中相关信息资料的采集、记录、保管,以避免由于自身的举证不能而承担过错责任。

综上所述,医疗损害、医疗侵权和医疗事故在法律上是不同的概念,彼此之间亦有不同的构成要件。医疗机构在努力杜绝医疗事故的同时,也要对医疗损害和医疗侵权进行防范和规避,以维护自身正当权益,减少医患纠纷,营造医患和谐的就医氛围。

参考文献

[1]龚赛红.医疗损害赔偿立法研究[M].北京:法律出版社,2001:122.

[2]艾尔肯.医疗损害赔偿研究[M].北京:中国法制出版社,2005:17.

[3]黄丁全.医事法[M].北京:中国政法大学出版社,2003:88～93.

[4]柳经纬,李茂年.医患关系法论[M].北京:中信出版社,2002:11.

医疗损害责任篇5

树立医疗卫生行业新风、纠正损害群众利益行为

责任追究制度

1、责任追究的方式包括：口头批评、责令写出书面检查、通报批评、组织处理。

2、在执行树立医疗卫生行业新风、纠正损害群众利益行为工作中，有对责任范围内的工作而不组织检查考核，对各项目标和规章制度不督促落实的，或对配偶、子女、身边工作人员严重违法违纪不问不管等情形之一者，分别予以通报批评或上报组织处理。

3、责令写出书面检查以上的处理情况的有关资料和手续装入该干部廉政档案。

4、医院工作领导小组在进行考核和监督中，对认为有履行或不正确履行工作责任制的干部职工，提出责任追究的建议。

医疗损害责任篇6

关键词：医疗纠纷；风险风析；控制方法

中图分类号：R197.32文献标识码：A文章编号：1672-3198（2007）12-0122-02

1 材料来源

将云南省划分为以下16个市、地、州进行分析：怒江州，迪庆州，文山州，思茅地区，丽江地区，临沧地区，西双版纳，大理州，曲靖市，昭通地区，红河州，保山地区，楚雄州，玉溪市，昆明市，德宏州。对2000年1月至2003年12月云南省市、地、州的医院, 从医学数据库中采集相关数据，对医院内的医疗损害风险做定性定量分析。

2 方法

用SPSS软件对医院内的医疗损害风险做定性定量分析。

2.1 医院科室风险分析

将医院划分为以下十六个科室进行分析：康复医学科，临床病理科，药剂，神经内科，检验科，消化科，呼吸科，泌尿科，麻醉专业，血管科，二科，内科，骨科，妇科，产科，普外科。

（1）相关分析。

对医院的十六个科室：康复医学科，临床病理科，药剂，神经内科，检验科，消化科，呼吸科，泌尿科，麻醉专业，血管科，二科，内科，骨科，妇科，产科，普外科作风险的相关分析。

将风险事故按照医源性医疗事故、医源性非医疗事故、非医源性医疗损害、未定医疗损害分类，将医院的十六个科室对以上四种不同的医疗损害计算相关系数，得到表1。

从表1可以看出：

①神经内科、内科、心血管科、妇科、麻醉专业、普外科和骨科等七个科室与医源性医疗事故发生的相关度较高，相关系数均超过70%，这说明这七个科室发生医源性医疗事故的风险较大。

②产科、普外科、骨科、检验科、二科、妇科、神经内科、消化科、呼吸科、麻醉专业等十个科室与医源性非医疗事故发生的相关度较高，相关系数均超过70%，这说明这十个科室发生医源性非医疗事故的风险较大。

③泌尿科、妇科、消化科、产科、普外科这五个科室与非医源性医疗损害发生的相关度较高，相关系数均超过60%，这说明这五个科室发生非医源性医疗损害的风险较大。

（4）在未定性的医疗损害中，普外科、检验科、产科、骨科、二科、妇科、神经内科、消化科、呼吸科等九个科室与未定性的医疗损害相关度较高，相关系数均超过70%，尤其是普外科，与未定性的医疗损害相关的相关系数为93%，这说明这九个科室发生未定性的医疗损害的风险较大，其中普外科发生未定性的医疗损害的风险最高。

2.2 从事故发生原因进行风险分析

将事故发生的原因分成：科间协作不力，科内配合不当，缺乏应急机制，违反操作规程，处置不及时，违反诊疗程序，处置不力，处置不当等八类，对这八种原因所导致的风险后果进行分析。

（1）相关分析。

将医疗事故发生的八种原因和造成的损害后果作相关分析，所得结果如下：

从表2中可以看出，由于处置不当和处置不及时与医源事故的相关系数较高，分别为0.811和0.754，这说明由于处置不当和处置不及时发生医源性医疗事故的风险最大。

（2）因子分析。

将事故发生的原因按：科间协作不力，科内配合不当，缺乏应急机制，违反操作规程，处置不及时，违反诊疗程序，处置不力，处置不当等八类，对这八种原因建立因子分析模型，经过因子旋转后，得到因子得分表。从上述因子得分表可以看出，处置不及时、处置不力和违反操作规程在医疗风险因子上的得分为正值，其余为负值。这说明，由于处置不及时、处置不力和违反操作规程发生医疗损害的风险度较大。

2.3 按人员类别进行风险分析

将医院人员划分为：医类、护类、麻醉师、行政人员、技类、药类、进修生、其他等八类人员，对这八类人员在岗位上所产生的风险进行分析。

（1）相关分析。

对上述八类人员按照医源性医疗事故、医源性非医疗事故、非医源性医疗损害、未定医疗损害分类，将医院的八类人员对以上四种不同的医疗损害计算相关系数，得到表6。

从上表可以看出，医类和护类人员与医源性医疗事故的相关系数较大，分别为0.917和0.777，这说明在医院中，医类和护类人员发生医源性医疗事故的风险较高。

（2）因子分析。

通过建立因子模型，进行因子旋转后，得到不同类别的人员在风险因子上的因子得分，如下表

从经过排序后的风险因子得分表可以看出，在医院的八类人员中，医类人员的得分最高，为2.22157，这说明在医类人员岗位上，产生医疗损害的风险最高；护类人员的得分次之，为0.75878，这说明在护类人员的岗位上，产生医疗损害的风险次之。

2.4 对医院人员按职称进行风险分析

将医院人员按职称划分为以下四类人员：初职、中职、高职和其他人员。

（1）相关分析。

从上述的相关系数表可以看出，除了其他人员外，高职人员，中职人员和初职人员与医源性医疗事故的相关系数均大于0.7，這说明高职人员，中职人员和初职人员发生医源性医疗事故的风险较大。

高职人员和中职人员与医源性非医疗事故的相关系数大于0.5，这说明相对于初职人员和其他人员，高职人员和中职人员发生医源性非医疗事故的风险相对大一些。

高职人员和中职人员与非医源医疗损害的相关系数大于0.6，这说明相对于初职人员和其他人员，高职人员和中职人员发生非医源医疗损害的风险相对大一些。

高职人员、中职人员和初职人员与未定性非医疗损害的相关系数大于0.6，这说明相对于其他人员，高职人员，中职人员和初职人员发生未定性医疗损害的风险相对大一些。

（2）因子分析。

从表中可以看出：在四类人员中，初职人员发生医疗损害事故的风险因子最高，为1.09634，这说明在医院中，初职人员由于临床经验较其他人员不足，发生医疗损害事故的风险度最大；中职人员发生医疗损害事故的风险因子次之，为0.5721，这说明在医院中，中职人员发生医疗损害事故的风险度次之；高职人员和其他人员发生医疗损害事故的风险因子均为负值，这说明高职人员和其他人员发生医疗损害事故的风险度较初职人员和中职人员要小得多。

2.5 按不同的医疗损害情形进行风险分析

将医疗损害划分为四种情形：非医源性医疗损害、医源性事故、医源性非事故、未定性医疗损害。对这四种导致医疗损害的原因进行分析。通过建立相应的因子模型并进行因子旋转后，得到这四种原因在医疗损害风险因子上的因子得分如下表：

从这个表可以看出，医源性事故的因子得分最高，为1.46046，这说明医源性事故导致的医疗损害最为常见，这也说明大多数医疗损害事件是由医源性事故所导致的。作为医院，可以通过控制医源性事故的发生来减少医疗损害的发生。

综合以上相关分析和因子分析的结果，医院只有根据风险大小的不同程度，针对不同科室，不同人员以及不同的事故原因，采取不同的防范和处理措施，有效地减少医疗损害风险的发生。

论医疗损害责任中的“过错推定” 篇7

1 第五十八条存在的问题

1.1 与医疗损害责任实习过错归责原则有冲突

医疗损害责任根据第五十四条的规定, 实习过错规则原则;而第五十八条规定的三类情形本身即是有过错的表现, 却又规定为“过错规定”, 实为不妥。其一, 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定, 本身即能说明医疗人员对其医疗行为具有主观过错。可以试想, 当医疗人员违反法律规定实施所谓的诊疗行为, 其主观上就应当会存在明知违法的诊疗行为会给患者造成损害, 仍然实施该行为, 这是明显的故意;或者应当知道该违法的诊疗行为可能会给患者造成损害, 由于疏忽大意没有预料到或已经知道轻信能够避免, 这分明是过失。故, 医疗人员违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定, 其主观上本身即存有过错, 无需在专门规定这一项。其二, 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料, 这说明医疗机构及其医务人员违反了《侵权责任法》第六十一条第二款即医疗机构具有提供病历资料的义务。提供病历资料的义务是侵权责任法规定的医疗机构及其医务人员的法定义务, 医疗机构及其医务人员不得拒绝提供, 如果违反这一义务的话, 本身就存在过错, 也无需再推定医疗机构及其医务人员由过错。其三, 伪造、篡改或者销毁病历资料, 这违反了侵权责任第六十一条第一款的规定。侵权责任第六十一条第一款规定了医疗机构及其义务人员有按规范填写并妥善保管病历资料的法定义务, 如果医疗机构及其医务人员伪造、篡改或者销毁病历资料, 则明显违反了此一法定义务, 说明其具有主观过错。

1.2 与过错推定的法理违背

过错推定作为一种特殊的过错责任在侵权责任法第六条第二款予以规定, 即根据法律规定推定行为人有过错, 行为人不能证明自己没有过错的, 应当承担侵权责任。过错推定的特点是, 仍然要求加害人具有主观过错, 过错是确定侵权责任成立的重要因素, 另外一个特点是举证责任倒置, 即原告无需承担证明被告具有过错的举证责任, 法律推定被告具有过错, 被告若认为自己没有过错, 就必须举证证明其不存在主观过错, 从而推翻法律的推定而不承担侵权责任。而医疗损害责任第五十八条的规定显然被告无法提出反证。当原告举证证明被告存在第五十八条规定的三种情形之一的话, 被告无法举证证明其违反法律规定是合法的, 或隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料以及伪造、篡改或者销毁病历资料也是合法的, 这根本上无法提出反证。第五十八条的规定名为过错推定, 却严重不符合过错推定的法理, 无法体现法律平衡当事人利益的意图。

1.3 造成第七章体系上的不和谐

过错的认定日益客观化, 学界普遍认为注意义务的违反即能说明行为人具有主观过错, 因为通过客观的方法探求行为内心世界的过失抑或故意等心理状态, 但这些心理状态会势必通过外资行为表现出来, 从而违反了法定的义务, 故, 法定义务的违反即具有过错, 司法实践中也是通过义务的违反来认定过错。侵权责任法第五十七条规定了医疗机构及其医务人员必须尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务, 第六十一条规定了按照规定填写并妥善保管病例资料的义务和向患者提供病历资料的义务, 第六十二条规定了对患者的隐私保密的义务, 第六十三条规定了不得过度诊所的义务。这些义务的违反即能说明医疗机构及其医务人员具有过错。而第五十八条规定的过错推定的三种情形, 分明是这些义务的违反。其中第一项违反了第五十七条的规定, 第二项和第三项违反了第六十一条的规定。第五十八条规定的过错推定实际上是法定义务的违反, 本身就能说明医疗机构及其医务人员有过错。如今这样规定, 反而显得多余了。

2 如何应对第五十八条存在的问题

分析和思考医疗损害责任鉴定模式篇8

一、当前我国医疗损害责任鉴定模式分析

随着我国的《医疗事故处理条例》的实施, 有关医疗事故责任鉴定方面的规定条款逐渐确立, 医疗纠纷责任鉴定工作模式趋向制度化发展。这位我国司法鉴定工作的开展以及规范该项工作起重要作用。医疗事故的鉴定主要是指通过医学会或者是临床医学方面的专家或者是从事法医工作的专家对医疗事故当中的问题进行检验鉴定的活动。并为医疗事故提供必要的依据。

所谓的司法过错鉴定, 则是通过司法鉴定的专门机构对医疗组织进行过错责任的鉴定。也就是在诉讼的阶段, 通过进行医疗损害的专门鉴定, 由司法机关或者是当事人委托的方式, 向鉴定部门提交鉴定申请, 通过采用现代化的技术手段, 按照相关程序进行鉴别的活动。上述两种鉴定方式和制度内容属于我国当前施行的双轨鉴定标准。从形式上看, 两种形式都对我国有效解决医疗纠纷起到积极作用。但是本质上却在一定程度上造成了纠纷困扰。

(一) 基于不同鉴定方式的法律空白情况

我国在法律方面并没有提出关于医疗纠纷过程中医患双方采用不同鉴定方式的解决处理办法, 基于这种情况, 医疗纠纷的问题就更加棘手。采用不同的鉴定方式对医疗事故进行鉴定, 不仅在程序上更加复杂, 也为双方纠纷解决制造了困扰。同时, 为法官的审判制造了难题。针对这种情况法官可能会遇到以下几种情况:

第一, 法官在形成决定的过程中只对医疗事故进行鉴定。第二, 形成决定的过程中只对医疗过错进行鉴定。第三, 形成决定的过程中两种鉴定同时操作。第四, 形成决定过程中首先进行医疗事故鉴定。在确定不是医疗事故的前提下在行医疗过错鉴定。这种情况下法院形成结论都会令鉴定双方对结果产生怀疑。

(二) 现行“双轨制”导致赔偿“二元化”结构

在诉讼中, 如果当事人选择了医疗事故技术鉴定方式, 那么赔偿标准则应按照《医疗事故处理条例》赔偿;如果当事人选择的是司法过错鉴定方式, 则赔偿标准就应该按照最高院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的标准赔偿。两者的赔偿标准不同, 计算方法差距很大, 于是, 同一医疗纠纷却得到不同的赔偿数额, 导致赔偿“二元化”结构。

(三) 存在着公信度问题, 有“自我鉴定”之嫌疑

医学会实际上是一个官方色彩很浓的学术组织, 是在政府指导下开展工作的。通常情况下, 医学会的成员也就是医疗机构的医务人员, 医学专家库的成员常常具有双重身份, 导致实质上是“自我鉴定”的模式, 其公信力较差, 也正因如此, 司法过错鉴定制度才应运而生。此外, 专家鉴定组对鉴定结论实行集体负责制, 而集体负责制的根本问题就是无法追究个人的责任, 也就出现了在法律上可以追究责任而在实际上并不能追究任何鉴定人的责任的现实状况。

二、我国医疗损害责任鉴定模式改革措施

(一) 医疗纠纷中司法鉴定的规范与管理

医疗损害责任鉴定部门应当进行规范, 形成统一的鉴定部门。也就是在法律的基础上形成专门性、统一性的司法鉴定机构。无论是司法鉴定单位还是医学会组织都应当作为具有权威性的鉴定部门。形成的鉴定评价应当具有可依性。另外, 就是在组织结构上看, 鉴定机构应当起到组织协调作用, 但是只起到组织功能, 鉴定工作应当有专门的鉴定专家来完成。

(二) 医疗损害责任鉴定工作应当重新定性

医疗损害责任鉴定工作应当重新进行定性, 作为司法鉴定的重要组成部分, 医疗损害责任鉴定过程中, 法官应当有权对相关程序和结果进行审查。这一点上我国的司法制度可以参照德国。在确定医疗损害责任鉴定的性质的前提下, 法官可以对医疗损害责任鉴定形式决定权、组织鉴定权力以及审查的全力等等。这样做的目的是为了确保司法公正。法官有权审查和决定鉴定工作能够在很大程度上提升鉴定的公信度。

(三) 医疗损害责任鉴定措施改革与专家责任制

随着我国社会的不断进步与发展, 医疗损害责任鉴定的集体责任鉴定体制应当被废除。责任鉴定应当采用个人负责的方式。通过具有相应资质的鉴定专家对医疗损害鉴定, 形成具有独立个人责任的鉴定结论。这种结论专家应当承担全部责任。以此实现鉴定结论错误的推诿现象。集体责任制度对促进医疗责任司法鉴定工作的发展起到严重的阻碍作用, 不利于鉴定工作的发展。除此之外, 为了进一步增强鉴定的准确性和可信度, 应当形成医疗损害鉴定工作的复审制。通过外聘专门鉴定人员对鉴定的结果进行二次审核, 以此提高鉴定的结果准确性和可信度。因为责任鉴定专家与二次复审的专家之间没有交集, 各负其责, 这就能更好的避免造成责任事故。现代社会的发展加快, 社会生活当中人们的法律意识逐渐增强, 二元鉴定方式不能满足人们的法律需要。更加不适用于现代社会。通过借鉴和引进先进的鉴定经验与制度, 形成更加有效的鉴定模式对促进鉴定制度发展具有重要意义, 更加是促进社会和谐稳定的重要前提。

参考文献

[1]杨立新.医疗损害责任研究[M].北京:法律出版社, 2009:255.

[2]王冰.医疗纠纷律师在线答疑[M].北京:中国法制出版社, 2009:45.

[3]艾尔肯, 方博.论医疗损害鉴定制度[J].时代法学, 2009, (7) :15-16.

医疗损害责任篇9

1 我国现行医疗损害责任鉴定“双轨制”的弊端

2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》规定了医疗事故技术鉴定制度。医疗事故技术鉴定, 是指由医学会组织有关临床医学专家或和法医学专家组成的专家组, 运用医学、法医学等科学知识和技术, 对涉及医疗事故行政处理的有关专门性问题进行检验、鉴别和判断, 并提供鉴定结论的活动。司法过错鉴定制度, 即司法鉴定机构负责组织医疗过错责任鉴定, 是指在诉讼过程中, 对医疗损害责任的专门性问题, 由司法机关或当事人委托法定鉴定单位, 运用专业知识和技术, 依照法定程序作出鉴别和判断的一种活动。这两种鉴定制度长期并峙, 形成了我国现行医疗损害责任鉴定的“双轨制”, 这从表面上看起来似乎为患方寻求权利救济增加了一条途径, 但事实上却带来了诸多问题[1]。

1.1 双方当事人提出不同鉴定方式时出现法律空白

我国法律并没有规定当医患双方就同一纠纷提出不同鉴定方式时该如何处理, 而出于不同的诉讼请求, 医方和患方往往会选择不同的鉴定方式, 这不仅给患者及其家属带来了麻烦, 同时也给法官出了一些难题。这时法院面临的情形可能有下面几种:第一, 决定只做医疗事故鉴定;第二, 只做医疗过错鉴定;第三, 两种鉴定同时进行;第四, 先做医疗事故鉴定, 如果不是医疗事故再做医疗过错鉴定。而无论法院作出哪一种决定, 都可能会让未被法院认同的鉴定申请一方对将来的鉴定结论产生心理上的不信任或者不服从。例如, 2009年5月19日, 杨国祥诉江西省肿瘤医院医疗损害赔偿纠纷一案落幕, 此案被称为江西省第一例司法鉴定抗辩3次医疗鉴定案, 历时4年多, 经过了三级医疗事故技术鉴定和一次司法鉴定。这深刻地反映了医疗损害二元化鉴定模式的弊端。

1.2 现行“双轨制”导致赔偿“二元化”结构

1.3 存在着公信度问题, 有“自我鉴定”之嫌疑

2 国外医疗损害责任鉴定制度的经验

在西方国家, 法院认定医生责任时, 鉴定都是必经程序, 但不是法定程序, 法官必须组织鉴定, 通过专家的鉴定, 认定责任是否存在。我们不妨借鉴德国和荷兰的一些经验。

德国和荷兰也有医疗事故鉴定机构, 但与法官组织医疗专家鉴定的鉴定人不是一回事。德国类似于医疗事故鉴定委员会的机构是医生协会, 该协会对医生进行管理, 代表医生的利益。在每一个州的医生协会分会中都设立鉴定委员会。如果发生了医生责任的争议, 病人可以请求该委员会进行鉴定, 并且可以进行调解, 如果患者能够接受调解和鉴定, 则病人不再起诉, 解决了纠纷。病人如果不同意鉴定意见或者调解, 甚至认为鉴定结论是偏袒医生的, 可以向法院起诉。在荷兰, 医院设立投诉委员会, 受理各种医疗投诉;此外, 全国设立5个医生纪律委员会, 医生纪律委员会可以对患者有关医生责任的投诉进行调查, 作出结论, 并且对医生的过失进行处置。

在德国, 组织医生责任鉴定是法官依照程序进行的。每一个医生都有义务就法官提出的问题为法官作出鉴定结论。每一个法院都有一个列表, 列出每一个具有某种医疗专科鉴定人资格的医生名单。鉴定时, 法官从中选择在这个领域中最为权威的医生作为鉴定人。由医生协会做出的鉴定, 对法官没有约束力, 法官如果认同该医生协会的鉴定结论, 则确定医生协会中的一个专家写出医生协会的鉴定意见, 作为证据使用, 并由该专家个人负责 (我们则实行集体负责) 。在荷兰, 民事法官认定医疗过失有相应的程序和条件, 法官可以聘请专家进行鉴定、调查, 确定是否存在医疗过失, 是否有医疗损害的事实。即使是医生纪律委员会鉴定说医生有过失和损失的事实, 法官也不一定采信。法官对医生责任案件也可以进行调解, 先给对方一个反应的机会, 如果双方都认可这个调解, 就可以结案;如果不同意调解, 则由法官判决。但是, 医生纪律委员会的结论对法官没有拘束力。上述德国的一些经验, 对于改革我国现行的“双轨制”鉴定制度, 具有重要的借鉴意义。

3 改革我国现行医疗损害责任鉴定制度的思考

3.1 医疗损害责任鉴定机构必须统一

所谓鉴定机构统一, 就是统一确定有资质的鉴定机构才可以组织医疗损害责任鉴定, 不论是司法鉴定机构还是医学会, 凡是有医疗损害责任鉴定资质的机构, 都可以接受当事人或者法院的委托, 组织医疗损害责任鉴定。鉴定机构只负责组织, 而鉴定必须由鉴定专家进行。法院应当确定本地区在某个医疗专科中最有权威的几个医学专家、法医学专家, 授予医疗损害责任鉴定人的资格, 具有这个资格的人, 才有资格作为医疗损害责任鉴定人, 做出医疗损害责任鉴定结论。

3.2 确定医疗损害责任鉴定的性质是司法鉴定, 法官有权进行审查

我们应该借鉴德国的经验, 在我国确认医疗损害责任鉴定的性质是司法鉴定[3]。如果医疗损害责任鉴定是司法鉴定, 那么法官就应当享有全面的医疗损害责任司法鉴定的决定权、组织权和审查权。对于医疗损害责任司法鉴定的结论, 应当像其他司法鉴定结论一样, 法官有权进行审查, 有权决定是不是应当重新鉴定, 有权决定作出的医疗损害责任鉴定结论是否采信。

3.3 医疗损害责任鉴定应当实行鉴定专家个人负责制

在一般情况下, 应当否定医疗损害责任鉴定的集体鉴定制, 应当由个人负责, 由具有资质的医疗损害责任鉴定人独立作出鉴定结论, 对于鉴定作出的结论, 鉴定专家个人承担责任, 以防止鉴定结论发生错误后相互推诿, 集体鉴定集体都不负责任后果的出现。

为了增加鉴定结论的科学性和可信性, 应当建立鉴定结论的复核制, 另外聘请一个鉴定专家对鉴定结论进行复核[4]。在作出医疗损害责任鉴定之后, 鉴定机构应当另行委派具有鉴定资格的医疗损害责任鉴定人对鉴定结论进行复核, 提出复核意见, 佐证鉴定结论的真实性。鉴定专家和复核专家各负其责, 发生错误都应当承担自己的责任。

随着社会的进步, 人们的维权意识日益增强。我们现行的二元化鉴定制度, 已不能满足今天社会生活的需要, 借鉴国外经验, 尝试改革, 建立一个统一的医疗损害责任鉴定制度势在必行。

参考文献

[1]杨立新.医疗损害责任研究[M].北京:法律出版社, 2009:255.

[2]王冰.医疗纠纷律师在线答疑[M].北京:中国法制出版社, 2009:45.

[3]艾尔肯, 方博.论医疗损害鉴定制度[J].时代法学, 2009, (7) :15-16.

医疗损害责任篇10

1 医疗事故举证责任分配

1.1 医疗事故举证责任倒置之渊源

举证责任分配原则是大陆法系的概念。英美法采用个案决定的方式对举证责任进行分配,没有举证责任的一般分配原则。目前,大陆法系国家普遍采用德国学者罗森伯格(Leo Roseberg)的法律构成要件说对举证责任进行分配,即通常所称的“谁主张,谁举证”。到了19世纪,由于工业革命的快速发展,该原则在某些案件(产品责任、医疗事故、环境污染)中往往导致不公平的后果,因此在德国通过判例的形式逐步发展了举证责任倒置的规则。[1]

我国在2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第4条第8项“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这是我国第一次明文规定对医疗事故采用举证责任倒置,但此前审判实践中早有采用该规则的案例(1997年8月4日,河北省妇女靳双英在医院分娩时被感染AIDS,即采用举证责任倒置规则判医院赔偿。2000年底,湖北省两脑瘫患儿起诉医院,法院也采用该规则,认定医院因无法举证排除温箱断电与患儿脑瘫之间的因果关系判医院败诉)。

1.2 医疗事故举证责任倒置法律价值

在医疗事故中为什么对过错和因果关系实行举证责任倒置,在“过失”和“因果关系”真伪不明时由医疗机构承担不利责任呢?主要基于如下理由:

1.2.1 举证责任倒置规则受到推定规则的影响。

推定的基础是建立在统计学和概率论的基础上,如果推论的概率越高,那么该推论的可靠性就越强。例如,在医疗事故案件中,与患者相比,医生掌握医学知识,可以推知医生更可能对医疗行为和损害作出科学解释,这是被普遍接受的推论。基于这一推论,法律规定由医疗机构承担对过错和因果关系的举证责任。但是,必须指出的是,并不是所有的推论都会演变为举证责任规则,也并不是所有的推论都会成为推定规则[2]。

1.2.2 医疗机构距离证据近而患者距离证据远

证据距离是指在有可能负担举证责任的双方当事人之间,哪一方距离证据的源泉更近一些[3]。医生亲自书写病历、医院有专门的档案室保管病历,并且“住院病历保管时间不得少于20年”。因此,医患双方对证据的距离有着显而易见的差别,由患者提供证据势必会遇到种种障碍,不利于诉讼快速解决纠纷的目标。

1.2.3 医疗机构有能力分散损失。

从某种程度上讲,由被告承担举证责任意味着让被告在事实不明的情况下承担损害赔偿责任,但被告可以通过保险的形式分散损失。另一方面,可以通过国家财政补助的形式承担损失。

1.2.4 有助于医疗机构提高注意义务,防止损害的发生。

《条例》实行7年多,尽管医疗纠纷增多,但毫无疑问医疗机构的服务态度有明显的改善,病历书写也更加完善,医疗水平也有显著提高。医疗行业确实存在极高风险,风险应当确定给能够以最低成本避免其发生的一方承担,显然由医疗机构承担该风险更具合理性。

1.2.5 举证责任倒置有助于实现实体正义和程序公正。

公平原则是民法的原则,体现了民法的性质、任务和特征,是民法的基本原则和价值所在。民事立法的目的就是要公平的保护和反映不同群体的利益,即强调权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间得到合理分配或分担,并能为当事人和社会公众所接受[4]。

2《中华人民共和国侵权责任法(草案)》举证责任规定

2.1 举证责任倒置与过错推定规则

在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》(二次审议稿)(以下简称《草案》)第七章医疗损害责任的第53条“患者在诊疗活动中受到损害,医务人员有过错的,应当承担赔偿责任”确立了医疗损害归责原则为过错责任原则。第58条“有下列情形之一的,推定医务人员有过错:(一)违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的;(三)伪造或者销毁医学文书及有关资料的。”据此,有人理解为该条规定在上述三种情形下实行过错推定责任原则。笔者认为,医疗损害责任只有一种归责原则就是过错责任原则,此处的过错推定既不是独立的归责原则,也不是过错责任原则的一部分,而是一种证据认定规则,是民事实体正义需要用程序加以实现的方式。具体而言就是通过举证责任倒置的方式由被告证明自己没有过错。同时,《草案》第59条规定“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的,除医务人员提供相反证据外,推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。”该条规定由医务人员就过错责任要件中的因果关系承担举证责任。这就是典型的举证责任的双重倒置,由医疗机构就过错要件中的过错和因果关系承担举证责任。

过错推定是法国法概念,1804年的《法国民法典》第1349条规定:“推定是法律或法官从已知的事实推论未知事实而得出的结果。”过错推定亦称为过失推定,指若原告能证明其所受的损害是由被告所致,而被告不能证明自己没有过错,法律上就应推定被告有过错并应负民事责任[5]。对于过错推定的性质是什么?是属于过错侵权责任的基本原则,还是一种证据规则?目前,我国学者有两种观点。一种是认为过错推定责任原则是过错责任原则的具体适用,是过错责任原则的组成部分[6]。另一种是将过错推定责任作为一种独立的归责原则[7]。笔者认为,过错推定既不是独立的归责原则,也不是过错责任原则的一部分,而是一种证据认定规则。Dias认为:“事实自证规则仅仅是一种证据规则,而并非是一种法律原则。”Lambert-Faivre教授也认为:“从理论上讲,过错推定并没有改变被告所承担的侵权责任的性质,而仅仅将举证责任转到侵害人的身上,由他来证明自己没有过错并因此而免除自己的责任。”[8]

根据英美法系举证责任的分层理论,举证责任包括“提供证据的责任”和“说服责任”[9]。前者也就是一般所称的“行为意义上的举证责任”,后者一般称为“结果意义上的举证责任”。医疗事故中对过错和因果关系的举证责任倒置实际上包括两个部分:一是对原告举证责任的免除,二是举证责任的反方向转移,同时由被告承担“提供证据的责任”和“说服责任”。但是原告方须对另外两个要件,即损害后果和医疗行为承担举证责任。

2.2 我国双重举证责任倒置与大陆法系的表见证明和大致推定

在医疗诉讼中,德国采用表见证明,日本采用大致推定。表见证明是指法院利用具有高度盖然性的经验法则,就一再重复出现的事件或现象(定型事象),从已存在的某种事实,推断作为证明对象的待证事实的证明过程[10]。例如,患者因甲状腺肿至医院要求切除肿大的甲状腺组织,术后出现喝水呛咳,吞咽困难,发音嘶哑,并经检查确认喉返神经损伤,据此可以推知医院在手术中损伤了患者喉返神经存在过失。表见证明具有以下特征:(1)是一种间接证明,从间接事实推知主要事实;(2)原告只须证明推定的前提事实;(3)被告可以提出反证,证明还存在其它可能性,以阻止表见证明的适用;(4)法官通过表见证明获得待证事实是否存在的心证,无需考虑举证责任问题;(5)法官若误用表见证明,可构成上诉的理由[11]。

在日本,大致推定是法官依据经验法则对事实作出的推测性认定,仍然属于证据评价的范畴,在被告未能提出反证的情况下,法律并未强制法官作出存在过失的认定,法官依据自由心证认定不存在过失也是允许的[12]。

《草案》中规定的过错和因果关系的举证责任倒置与德国的表见证明、日本的大致推定存在明显的区别。第一,举证责任主体不同。举证责任倒置规定由被告承担过错和因果关系的举证责任,包括提供证据的责任和说服责任,而表见证明和大致推定并没有改变举证责任的分配,仍由原告承担举证责任,被告只需提出反证,使法官对过错和因果关系产生怀疑,就能获得举证成功。第二,证明对象不同。举证责任倒置要求证明过错和因果关系。而表见证明和大致推定要求原告在证明A推出B时(A=>B,A是间接事实,B是损害事实),需证明间接事实A的存在,并证明A、B之间具有医学上的联系。第三,证明程度不同。举证责任倒置要求被告提供的证据使法官达到相当的内心确信,否则承担举证不能的责任。而表见证明和大致推定只需达到法官内心的初步确信。因为被告将就造成B这一损害后果还存在其它可能的原因举证。第四,法官参与程度不同。在举证责任倒置规则下,法官通常被动接受医学会的鉴定结论,较少发挥自由裁量权。而在表见证明和大致推定下,法官要主动参与到案件中,在原被告双方举证基础上对损害结果B的自由心证,考虑除了A事实之外是否还存在其它C、D等等事实。

据上分析,我国实行举证责任倒置与我国目前医疗、审判水平相适应,随着经济水平的提高,在举证责任倒置为一般原则的基础上,对某些高频发生的医疗案件可以尝试适用表见证明和大致推定,可节省诉讼成本,优化司法资源配置。

2.3《草案》举证责任倒置的适用情形

笔者认为,在侵权领域,医疗损害责任根据客体的不同分为诊疗行为责任和医疗产品责任。前者包括诊断和治疗引起的责任,后者包括药品、消毒药剂、医疗器械、血液等产品责任。前者适用过错责任原则,后者适用无过错责任原则。《证据规定》第4条第(六)项“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。此处的免责事由包括法定的免责事由,并包括《中华人民共和国产品质量法》第41条的三种情形,即“(一)未将产品投入流通的;(二)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”《草案》第53条、58条、59条,《证据规则》第4条第(8)项确立诊疗行为引起的过错责任中采用举证责任倒置。笔者认为,诊疗行为引起的过错责任中,医患双方举证责任可分为:患方对医疗就诊行为和损害后果承担举证责任,对过错不承担举证责任,对因果关系承担提供证据和初步证明责任。具体如表1所示。

笔者认为,从上表可知《草案》与现行《证据规定》相比,增加了患者对因果关系的初步证明责任。根据《草案》第59条患者要初步证明其损害后果是“可能”是由医务人员的诊疗行为造成,也就是要让法官达到一定的内心确信。初步证明责任按照英美法系举证责任的分层理论,应当属于提供证据责任的延伸。理由在于,其一,初步证明责任发生在案件审理前,说服责任通常发生在案件审理阶段;其二,初步证明责任需要主审法官内心的初步确信,确信程度可能是10%~20%,说法责任需要达到盖然性标准,也就是确信程度在50%以上。如果主审法官认为,该案件不可能是由医疗行为引起,患者就要继续举证,达到法官内心的初步确信;其三,只有当原告完成了初步证明责任,被告才就因果关系承担举证责任。

2.4 患者承担过度医疗行为的举证责任

《草案》除了规定诊疗行为责任、产品责任,还增加了“过度医疗行为”责任。对于目前医疗机构出于种种原因过度医疗严重的现象,《草案》第一次对此作出明确规定。《草案》第65条:“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为,不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。

医疗机构违反前款规定,应当退回不必要诊疗的费用,造成患者其他损害的,还应当承担赔偿责任。”

过度医疗(e x t r a o r d i n a r y medicine),又称过度服务。目前,我国并无统一定义。有的学者认为,过度医疗可分为两类:过度检查和过度用药。其定义是指医疗服务主体(特别是医生)为了自身目的,在医疗过程中提供了超出疾病实际需要的过度服务的行为。其表现形式有:入院套餐检查、过度检查或治疗、滥用抗生素、滥用昂贵药品或过度医疗消费现象。[13]

笔者认为,以上定义只涵盖了过度医疗追求经济效益的负面效应,根据实证,过多医疗并不对患者一味有害,其中也有对病人有利之处。过度医疗还包括防御性医疗(defensive medicine)。

根据美国技术鉴定所(U.S.OTA1994,21)的定义,防御性医疗是指医务人员为了减少医疗事故发生,重复检查、手术、会见病人,甚至拒绝治疗高危病人和进行高风险的手术。同时指出,防御性医疗并不总是对病人有害,其中也有对病人有利之处[13]。因此,《草案》规定患者应当对过度医疗承担举证责任存在合理性。但是没有明确规定什么是“合理的诊疗行为”,什么是“过度医疗行为”,还有待通过配套法律法规进一步细化。

3 医疗机构适应《草案》举证责任分配之策略

《草案》明确规定诊疗行为引起的医疗损害责任由医疗机构仍然就过错和因果关系承担举证责任,但是值得注意的是,《草案》加重了患者在因果关系方面的举证责任,要达到证明“损害可能是由医务人员的诊疗行为造成”,在此基础上,医疗机构才就“因果关系”进行举证责任。而在此前的《证据规则》并未规定患者就因果关系进行举证,从该条来看有助于保护医护人员,同时提高了法院受理医疗案件的门槛,可在一定程度上减少医疗诉讼量。《草案》第一次对此作出规定实在是用心良苦。在《条例》和《证据规则》实行后的第7个年头,理论界和医务界都共同体会到,医学科学是通过一步步艰难的实践通向未知的领域。往往某一损害后果存在多个原因,医疗机构和医生也往往很难举证证明,如果一味要求医疗机构承担举证不能的责任,同样有违法律的公平正义并打击医务人员的积极性。因此《草案》从医学科学的特点出发,期望既能保障病人的安全又能促进医学科学的良性发展。否则,天平任何一端倾斜,最终受害的仍然是患者。

在法治不断健全的今天,医患关系被赋予了新的概念和内涵,那就是医患法律关系,举证责任倒置所针对的医疗纠纷就是医患法律关系的一种表现形式[14]。因此,医疗机构要积极学习新的法律法规,转变观念,采取有力措施。

3.1 规范病历书写,保存证据

在实践中,要重视“事故频发地段”,比如对《草案》第55条医疗机构的告知义务,医疗机构一定要重视在实施手术、特殊检查、特殊治疗之前取得书面同意,但是根据《草案》第56条规定紧急情况下不能僵化思维一定要取得书面同意,“经医疗机构负责人批准可以立即实施相应的医疗措施。”

同时,病历要注意备份保存[15],因为一旦医院发生病历丢失,医疗机构将承担全部责任。值得注意的是,目前大型医院采用电子病历,医务人员务必要打印出来签名,否则其病历作为证据的真实性难以认定。

3.2 患者未配合医务人员诊疗之免责

在《草案》第60条:“患者应当向医务人员告知与诊疗活动有关的病情、病史等情况,配合医务人员进行必要的检查和治疗。患者未尽到该项义务,造成误诊等损害的,医务人员不承担赔偿责任。”该条首次提出患者有配合治疗的义务,如果损害是由于患者未尽配合治疗所造成,医疗机构不承担责任。但是该条属于免责条款,举证责任由医疗机构承担。因此,医务人员对首次病程记录尤要仔细。根据《草案》精神,医疗机构可以制定相应文书,要求患者告知相关病史、病情,并以签名为据。

总之,《草案》与现行医疗损害举证责任相比,进一步对举证责任分配作了较为明确的规定,有利于保护医患双方的权益。

摘要：研究了医疗事故实行举证责任倒置的渊源和价值,并对《侵权责任法(草案)》(以下简称《草案》)中医疗事故举证责任进行分析,指出《草案》中的过错推定是证据规则,并认为《草案》首次提出了患方要承担因果关系的初步证明责任,以及过度医疗的举证责任。

医疗损害责任篇11

关键词：医疗纠纷；法律适用；归责原则

一、医疗事故及医疗损害赔偿纠纷的界定

医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。而所谓医疗损害赔偿纠纷，是指患者及其亲属认为医疗机构及其工作人员的医疗行为存在过错或者差错，并因此造成患者身体和精神上的损害事实，从而引发以损害赔偿为主要诉求的民事权益争议。以医疗损害是否构成医疗事故为标准，医疗损害赔偿可简单分为医疗事故赔偿和其他医疗损害赔偿。

在医务界、司法界和民法理论界，医疗损害赔偿案件的问题一直以来存有争议，并形成了“事故论”和“过错论”两个不同的观点。前者强调患者必须先获得医疗事故鉴定，然后才能起诉医院请求赔偿，否则法院不应受理，把医疗事故鉴定作为启动司法赔偿程序的前置条件。后者认为，人身侵权损害赔偿的民事责任衡量标准是行为人主观是否有过错，而不是事故，即诉讼中如果医院不能就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系和过错举证证明，就应承担败诉的法律后果。由于《医疗事故处理条例》（下称《条例》）第49条第二款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”因此有些人认为，只有构成医疗事故的，人民法院才能作为医疗损害赔偿案件受理；不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，人民法院当然就不能作为医疗损害赔偿案件受理。

对此最高人民法院副院长黄松有曾明确指出：“人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系，要正确理解《医疗事故处理条例》第四十九条第二款关于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定。对于鉴定机构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条第二款等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任，以保护患方的合法权益。”可以判断出，最高司法机关支持了“过错论”的观点。同时，按照《民法通则》规定，只要行为人的过错造成了他人人身、财产等民事权益损害，受害人享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度。患方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其生命、健康及财产等民事权益，并造成了损害事实，即享有损害赔偿请求权。因此，医疗损害赔偿案件，不仅仅限于医疗事故损害，还应包括不构成医疗事故、但依照法律规定医疗机构应当承担责任的非事故性医疗损害。

二、医疗损害赔偿纠纷的民事责任的归责原则

民事责任作为一种法律责任是法律关系主体违反义务应承担的终极性法律后果，由于法律责任本身所具有的其他责任方式无法与之相提并论的法律强制性，使医疗损害赔偿纠纷责任承担的确定对医患关系双方当事人的权利救济具有重要意义。故对作为民事责任制度核心内容的归责原则之选择在审理此类纠纷案件中显得尤为重要。所谓归责原则，是归责的规则，也就是确定行为人的民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。

我国民法确定了侵权责任的归责原则为过错责任原则，所谓过错责任原则，也叫过失责任原则。它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。医疗损害侵权责任的归责原则是过错责任原则。过错责任原则一般是采用“谁主张，谁举证”的原则，在特殊情况下也采用举证责任倒置的方法，由加害人负举证证明其主观上无过错，若不能完成举证，则推定其存在过错而承担民事责任，此即推定过错责任原则。《关于民事诉讼证据的若干规定》确定了医疗损害赔偿纠纷案件适用举证责任倒置也就同时确定了医疗损害赔偿纠纷适用推定过错责任原则。所谓推定过错责任，就是在行为人不能证明他们没有过错的情况下，推定其为有过错即应承担赔偿损害责任。“推定过错责任”实际上属于过错责任范畴，只是在无法判明过错的情况下，为保护受害人的合法权利，根据有关人与造成损害的人或物的管属关系和对之应尽的注意义务或享有的利益，在其不能证明没有过错的情况下，认定其有过错并承担责任。推定过错责任原则实际上是过错责任原则的发展，在责任的构成要件上，二者均以过错作为确定责任的最终依据。

三、医疗损害赔偿纠纷的法律适用

（1）医疗事故鉴定书在法院审理医疗事故纠纷中的地位如何？《条例》规定卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告，或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。但是，医疗事故鉴定书对于法院来说它具有怎样的约束力呢？医疗事故鉴定按法律属性而言，是医疗事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。法官有权对鉴定结论进行实质性的审查，可依据审判实践经验审查医疗事故鉴定人员、组织、程序及结论的合法性，作出自己的判断，对不合法的鉴定结论不予采信。

（2）医疗事故是否必须先由卫生行政部门处理并进行事故鉴定，而不能直接向人民法院起诉呢？医疗事故的行政处理和事故鉴定均是行政处理方式而不具有司法性质，是由行政部门解决还是寻求司法救济是当事人的权利，当事人在任何情况下都有权不经行政处理而直接向人民法院起诉。当事人如果以“医疗损害赔偿纠纷”为由提起民事诉讼，无论当事人是否持有医疗事故鉴定，也无论当事人是否对医疗事故鉴定结论存有异议，只要符合民事诉讼法第108条的规定，人民法院均可直接按民事案件受理。并且，人民法院也完全可以根据有关法律规定作出裁判，而没有必要以行政处理和事故鉴定结论作为前提。

参考文献：

医疗损害责任篇12

一、培养学生的高度注意义务

医务人员的注意义务指医务人员在医疗活动中, 应具有高度的注意, 对患者尽到最善良的谨慎和关心, 以避免患者遭受不应有的危险或损害的责任。[2]406 注意义务的实质是责任心和态度问题。注意义务是判断行为人是否承担过失责任的前提条件, 判断行为人的行为是否存在过失, 主要就是看行为人是否履行了应尽的注意义务和履行其注意义务的程度。[2]406这样规定的目的是要求人们以高度的责任心和极端认真的态度对待自己所从事的每一项工作, 以避免造成不应有的危险。

医学是研究人的科学, 但目前的医学教育基本上是以生物学上的人为对象, 从医学生到毕业后的临床实践, 几乎完全是以生物学上的人为基础和对象, 实际是以“病”为对象, 忽视了“人”的社会属性, 由此导致医学成了研究“病”的科学, 背离了医学研究的真谛, 阻碍了医学研究的发展。实际上, 单纯生物属性的人并不存在, 随着生产力逐渐提高, 私有财产逐渐出现, 人类由无阶级社会逐步进入阶级社会, 相应的原始氏族组织逐步转化为国家组织, 人的生物属性和社会属性的两重性表现得越来越突出。基于人类社会的上述变化, 人们的各项需要不断增强, “习惯”逐步演变为“法律”。只有理解了人的社会属性的重要性, 才懂得医务人员的服务对象不是“病”而是具有法律意义的“人”, 医务人员必须努力了解每个服务对象的特点, 以便取得最好的服务效果, 必须懂得, 我们常用的“治病”概念的内涵应为“治有病的人”, [3]只有这样才能自觉履行相关的注意义务。

高度注意义务理念是促进医学事业良性发展的原动力, 正确履行注意义务的前提是对患者生命健康的高度责任心和对医疗工作所要求的医学理论、技能的精益求精。因此, 高度注意义务的培养, 必然直接促进医学生对医学理论及技能的学习、研究, 提高爱岗敬业的职业操守, 对我国的医疗卫生事业的整体发展提供保障。

二、培养学生熟知法律法规

从实践看, 违反了法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范的规定, 是判断医疗事故和医务人员存有过错的最直接的标准。法律、行政法规、规章以及诊疗规范是医疗机构和医务人员的工作依据和“指南”, 医疗机构和医务人员在自己的业务活动中应当掌握并遵循, 以确保其行为的合法性。[2]411 目前我国已颁布的医疗卫生管理方面的法律、行政法规以及诊疗规范主要有:《中华人民共和国侵权责任法》《执业医师法》《传染病防治法》及其实施办法, 《母婴保健法》及其实施办法, 《献血法》《职业病防治法》《药品管理法》《血液制品管理条例》《医疗机构管理条例》《社区卫生服务中心中医药服务管理基本规范》《城市社区卫生服务中心基本标准》《药物临床试验质量管理规范》《乡镇卫生院中医药服务管理基本规范》等。[2]411

医疗事业具有科学性、探索性的特点, 它的进步和医学水平的提高依赖于不断地医疗尝试, 但对未知领域进行探索的医疗尝试本身就包含有抽象的危险, 盲目的尝试从一定程度上来说就是对患者人身的侵害。正是基于对人的生命的敬畏, 医疗尝试被严格限定在相关的法律、法规及规范内进行, 要在教学过程中, 将相关规定结合具体学科课程一并讲授, 使学生熟知相关规定, 并养成依规行事的好习惯, 既勇于探索, 又不盲目行事。

三、培养学生重视病历资料

病历资料是患者在医院中接受问诊、查体、诊断、治疗、检查、护理等医疗过程的所有医疗文书资料, 是医务人员以书面形式或电子数据形式对患者的症状、医学检查结果、诊断结论和治疗过程及效果等情况所作的纪录, 包括门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单 (检验报告) 、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料和死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等。在医疗损害纠纷中, 病历资料是认定案件事实、明确责任的重要证据, 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管这些病历资料。如果医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料及其有关资料, 法院将推定医疗机构有过错, 从而承担相应的法律责任。[2]424 从入学的第一天起, 就要培养学生勤动笔、勤记录的好习惯, 要强化学生的“证据”意识, 更要强化病历资料既是救治病人、也是保护医生本人的双重证据意识, 在思想深处将患者利益与自身利益融为一体, 从而认真检查、精心判断、细心治疗、详细记录。完整的病历资料是患者的档案, 也是医生不断总结经验提高医疗技术的原始依据, 更是促进人类医学事业发展的一份宝贵财富。

四、培养学生终生法律思维方式

“法是使人类行为服从规则治理的事业”。法的规范性作用首先体现为对本人行为的具体指引作用。从心理学上看, 一般人倾向于过一种合乎理性的、比较稳定的、个人有相对独立性的生活, 而反对生活在一个变幻莫测的、完全受他人支配的环境中。而规范性指引正是建立社会秩序的一个必不可少的条件, 它具有连续性、稳定性、高效性的优点, 也符合一般人的心理要求。法律规范的指引作用, 一方面在于鼓励, 至少是容许人们从事某种行为, 另一方面在于防止人们从事某种行为。作为一种社会规范, 法律还具有某种教育作用, 即通过法的实施而对人今后的行为会发生积极的影响。法律有可预测性的特征, 即依靠作为社会规范的法律, 人们可以预先估计到他们相互之间将如何行为, 预测作用的对象是人们相互之间的行为, 包括医患之间的医疗行为。法律的可预测性同样促进社会秩序的建立, 保障社会生活的正常进行。所有的法律对所有的社会成员都是以强制为基础的, 法的强制作用不仅在于制裁违法犯罪行为, 更重要的还在于预防违法犯罪行为、增强社会成员的安全感。[4]在具体的医疗行为中, 医生不仅要依靠自身的医疗技术为患者诊治, 还要严格依照相关的法律、法规和诊疗规范操作, 只有这样才能最大限度地保障患者的利益, 并维护正常的医疗秩序。

医生从事的是病人把生命交给你的职业。人的生命是至高无上的, 医学的产生和发展是基于人的生命健康的需要, 法律的产生和发展同样也是基于人的生存、进步而出现, 庞德讲法“以最小限度的牺牲尽可能多地满足全体人类的需要”, 医学也正是要以最小限度的牺牲最大限度地满足人们的生命健康需要, 医学与法律由于人的存在实现了高度统一。医学同法律具有相同的思维方式, 都是由现象引起, 通过各种方式搜集相关证据材料, 在穷尽证据的基础上作出判断, 基于正确判断决定解决的办法。病人和病情千变万化, 诊断和治疗手段多种多样, 医生的责任就是要找到并且及时用好那些最必要最有效的诊断和治疗方法, 切中要害, 以少胜多。所以, 医学院校应将法律思维方式的培养, 作为学生培养的重点课题, 使之与医学专业理论的学习融为一体。大学教育, 不单要教会学生基本的理论知识, 掌握基本的实践技能, 更重要的是使学生掌握终生学习的能力和正确的思维方式。这一点在医学生的培养上表现尤其突出, 因为医学生将来所服务的对象是至高无上的人。因此, 医学生良好的思维方式将决定其职业生涯的成败, 法律思维以其与医学思维的一致性, 决定了对医学生的法律思维培养教育应当成为医学院校的重要工作。

作为一名医务工作者, 其职业生涯的全程都须有法律的保护和规制, 因此, 要从医学生入手, 加强法律教育, 使其养成从法律的视角谨慎对待所从事职业的习惯。

摘要：随着社会的进步, 法律越来越多地渗透到生活的方方面面, 人们在需求医疗保健的同时, 保护自我的权利意识也进一步增强。对医学生开展深层次的法律教育, 从而奠定医生的法律意识以及法律思维模式, 这将对医生的职业和医学研究事业的发展具有重要的作用。

关键词：医生,医疗损害,医学生,法律教育

参考文献

[1]杨振山.民商法事务研究:侵权行为卷[M].太原:山西经济出版社, 1998:344.

[2]奚晓明.《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社, 2010.

[3]吴阶平文集[M].济南:山东科学技术出版社, 1999:1090.

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