医疗损害举证责任

医疗损害举证责任（通用12篇）

医疗损害举证责任 篇1

《侵权责任法》对医疗损害责任的规定, 对医患双方予以平等保护, 不仅明确了医疗机构对医疗损害的责任, 而且明确规定“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序, 妨害医务人员工作、生活的, 应当依法承担法律责任”。可以说, 《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定, 较好地平衡了各方的利益, 既为患者一方受到损害给予有效救济, 又为制止“医闹”维护正常医疗秩序提供了保障。

一、统一规定了医疗损害责任

我国目前实行的医疗损害责任制度, 是由三个“双轨制”构成的二元化结构。这个结构的表现是:第一, 医疗损害责任的称谓实行双轨制, 一是医疗事故责任称谓, 二是医疗过错责任称谓, 两种医疗损害责任并存;第二, 适用法律法规确定的医疗赔偿标准实行双轨制, 一是医疗事故责任依照医疗事故处理条例规定的赔偿标准进行赔偿, 其标准很低, 赔偿数额不足, 二是医疗过错责任依照民法通则以及最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释规定的标准赔偿, 赔偿数额较高;第三, 医疗损害责任鉴定实行双轨制, 一是医学会组织医疗事故鉴定组进行医疗事故鉴定, 二是其他法律鉴定机构如法医鉴定机构进行医疗过错责任鉴定。

因此, 人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据, 但是, 对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》第106条和119条规定处理。”然而, 从医疗行为人的行为性质上说, 一般来说医疗事故侵权比非医疗事故侵权要严重 (例外的是在医疗中故意侵权的, 不认定为医疗事故, 但其性质较医疗事故更恶劣) , 但由于对于医疗事故侵权适用《医疗事故处理条例》, 对于非医疗事故侵权适用《民法通则》, 从而在构成医疗事故的情况下受害人所得到的赔偿额一般却反而低于不构成医疗事故侵权的情况下可得到的赔偿额。这显然是不合理的。

侵权责任法为消除上述不合理现象, 在第7章统一规定了医疗损害责任。依该章规定, 在医疗活动中不论是基于医疗事故还是非医疗事故, 也不论是积极行为还是消极行为, 只要使患者的合法权益受到损害, 构成医疗侵权的, 医疗机构就应当承担侵权责任, 其赔偿标准是一致的。因此, 患者一方要求医疗损害赔偿的, 不必再为是进行医疗事故鉴定还是医疗损害鉴定而纠缠, 而直接根据医疗损害就可以要求医疗机构承担赔偿责任。

二、确立了过错推定的归责原则

对于医疗侵权责任是实行过错责任原则还是实行无过错责任原则, 学者中曾有不同的观点。有的学者主张应采取无过错责任原则, 只要发生医疗损害, 不论医疗机构及其医务人员是否有过错都应承担责任。其主要理由是, 患者方属于弱者, 医疗方较患者更具有承担损害的能力, 同时医疗方可以通过保险等方式转移风险。这种观点并未被接受。因为若实行无过错责任, 赋予医疗机构过重的责任, 最终并不利于保护公众的利益, 不利于让公众能够享受到基本的医疗服务。

《侵权责任法》第54条规定:“患者在诊疗活动中受到损害, 医疗机构及其医务人员有过错的, 由医疗机构承担赔偿责任。”由于按照一般过错责任原则, 受害人一方应负被告有过错的举证责任, 而医疗服务是技术性很强的专家服务, 若由患者一方证明医疗方的过错, 会给患者一方造成举证上的困难。因此, 《侵权责任法》对医疗损害责任原则上实行过错推定的归责原则。《侵权责任法》第58条规定, “患者有损害, 因下列情形之一的, 推定医疗机构有过错: (1) 违反有法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; (2) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; (3) 伪造、篡改或者销毁病历资料。”这是因为法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定, 是医疗机构及其医务人员的基本行为规则, 是对其在医疗活动中应注意的诊疗义务的基本要求, 因此, 医疗机构及其医务人员在医疗诊治活动中只要违反这些成文法规定的行为规则, 也就应认定其有过错。而有关的病历资料是记载医疗活动过程的书面证据, 是认定医务人员是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务即是否有过错的依据。依《侵权责任法》第61条规定, 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前述病历资料的, 医疗机构应当提供。因此, 医疗机构只要隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料, 或者伪造、篡改、销毁病历资料, 也就表明其有过错。

医疗损害责任作为一种过错推定的特殊侵权责任, 对医疗机构的过错实行过错推定。因此, 在发生医疗损害时, 受害人只要证明医疗机构及其医务人员在不同情形下有相应的行为, 也就证明了医务机构一方的过错。这有利于充分保护患者的利益。同时由于医疗活动是有风险的, 只要医疗机构没有过错, 即使患者受有损害, 医疗机构也不承担医疗损害责任, 这有利于保护医疗机构的利益从而最终使公众受益。

三、医疗纠纷中的惩罚性赔偿

在医疗损害责任专章中没有惩罚性赔偿的规定, 但该章第五十九条中规定了在涉及药品、消毒药剂、医疗器械、血液造成患者损害时, 相对患方而言医疗机构是赔偿义务人之一, 甚至可以是唯一的赔偿义务人, 尽管它有权利向生产者或提供者追偿。在医方出现“明知产品存在缺陷仍然销售”情形时, 患方提出惩罚性赔偿要求成为一种权利选项。

《侵权责任法》第五条规定:“其他法律对侵权责任另有特别规定的, 依照其规定。”药品、消毒药剂、医疗器械、血液及制品、医疗美容产品确有其不同于其他产品的特殊性 (其产品的本质属性不容置疑) 并均有层级不同的规范规定。以药品为例, 《中华人民共和国药品管理法》第九十三条规定:“药品的生产企业、经营企业、医疗机构违反本法规定, 给药品使用者造成损害的, 依法承担赔偿责任。”该特别法规定了赔偿责任, 但并无区别于《侵权责任法》的特别规定。因此, 在药物损害纠纷中, 适用惩罚性赔偿不存在法律冲突。因此, 在《侵权责任法》施行后, 在涉及医疗产品造成的损害诉讼中, 如医方“明知产品存在缺陷仍然销售”, 医疗机构将面临惩罚性赔偿。

从《医疗事故处理办法》的补偿, 到《条例》的限额赔偿, 到《民法通则》、《人身损害赔偿解释》的等额赔偿, 再到《侵权责任法》使惩罚性赔偿成为可能, 体现了法律对人的价值的尊重程度的提高。

相对于美国而言, 惩罚性赔偿在我国还处于起步阶段, 在不涉及医疗产品, 单纯因诊疗行为过错造成的医疗损害, 尚无实现惩罚性赔偿的可能性。《消法》施行后出现的为1倍赔偿诉讼的“专业户”, 不会在《侵权责任法》施行后的医疗纠纷中出现, 医疗纠纷的“轻浮诉讼”在相当长的时期内不是要防范的对象, 而是应当在关系到生命健康的领域更广泛地建立惩罚性赔偿制度。

四、侵害患者隐私的医疗损害责任

我国早已存在对公民隐私的保护性规定, 但在民事诉讼中直接以隐私侵权起诉的和判决的案例并不多见, 其缘由是隐私权从未入法。直接将“隐私权”三字写入法条, 《侵权责任法》是第一次。除该法第二条规定隐私权是民事权益之一外, 在医疗损害侵权一章中第六十二条规定:“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料, 造成患者损害的, 应当承担侵权责任。”由此可知在医疗纠纷中, 除生命健康权侵权这一常见的损害赔偿纠纷外, 隐私侵权纠纷将成为医疗纠纷中的一种。

五、不必要诊疗的医疗损害责任

《侵权责任法》只规定了“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”其实过度检查只是过度医疗中的部分内容, 过度治疗是更严重的情况, 这无疑是立法中的缺憾。过度医疗在医疗纠纷民事诉讼中常常只作为案件中的一个事实被陈述, 单纯以过度医疗为由起诉的案例罕见。《侵权责任法》的施行将使过度检查成为医疗纠纷中的一种。

过度检查中可能造成患者人身和/或财产损害, 在有关过度检查的民事诉讼中, 既涉及到财产损失的赔偿, 也可能同时涉及到生命健康权损害的赔偿。

笔者之所以仅限于讨论《侵权责任法》对医疗纠纷民事诉讼的影响, 是因为在《条例》在医疗纠纷民事诉讼中早已边缘化[5]的今天, 《侵权责任法》在医疗纠纷民事诉讼中有被广泛援引、适用的空间和需要。中国法律实务的惯性和渐变特点, 决定了在《侵权责任法》施行后的一段不太短的时间里, 医疗纠纷民事诉讼现阶段法律适用“二元化”的格局仍将保持, 《条例》仍顽强地在不同的地域或多或少的影响医疗纠纷民事诉讼。《侵权责任法》的施行肯定会为医疗纠纷的处理带来正面影响, 尤其是有利于患方的影响, 但真正落实到实处, 还有待法律实务界尤其是人民法院在民事诉讼中更新观念, 不受过时的内部指导性文件的束缚, 不断的积累审判经验, 使《侵权责任法》的“实惠”真正体现在一个又一个判例之中。

摘要：《中华人民共和国侵权责任法》自实施以来对医疗行业产生深远影响, 其关于医疗损害责任的规定, 较好地平衡了各方的利益, 既为患者一方受到损害给予了有效救济, 又为制止“医闹”维护正常医疗秩序提供了保障。由于我国法律实务的惯性和渐变特点, 决定了在《侵权责任法》施行后的一段的时间里, 医疗纠纷民事诉讼现阶段法律适用“二元化”的格局仍将保持, 《条例》仍顽强地在不同的地域或多或少的影响医疗纠纷民事诉讼, 但真正落实到实处, 还有待法律实务界尤其是人民法院在民事诉讼中更新观念, 不受过时的内部指导性文件的束缚, 不断的积累审判经验, 从而使《侵权责任法》的“实惠”真正体现在一个又一个判例之中。

关键词：损害责任,过错推定,惩罚性赔偿,隐私,过度医疗

参考文献

[1]解读最高人民法院司法解释.民事卷[M].北京:最高人民法院出版社, 2006:219

[2]郭明瑞.简论医疗侵权责任的立法[J].政法论丛, 2008 (6)

[3]王岳.医事法[M].北京:人民卫生出版社, 2008:139-140.

[4]刘瑜.民主的细节[M].上海:三联书店, 2010:199-203

[5]王良钢《.条例》在医疗纠纷民事诉讼中的边缘化[J].当代医学, 2005 (10) :26-30

医疗损害举证责任 篇2

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医疗损害责任的诉讼时效有多久

医疗机构与患者在确定医疗事故的损害责任时，难免会产生一些纠纷，而解决这类纠纷最好的办法就是诉讼。但此时当事人就要注意医疗损害责任诉讼时效的问题了，到底医疗损害责任的诉讼时效有多久?赢了网小编为您总结了相关知识，供您参考，希望可以帮助到您。

医疗损害责任的诉讼时效有多久

受害人通过诉讼途径寻求司法救济，首要条件就是符合法律关于诉讼时效的规定。诉讼时效直接关系到受害者被侵害的权益能否得到保障，侵害人是否将承担相应法律责任。因此，在不过分造成诉累同时充分保障受害人通过诉讼程序向人民法院提出保护其合法民事权益的请求的有效期限有着重要意义。

在医疗损害赔偿的案件中，都存在违约责任与侵权责任的竞合。按照我国法律，请求权竞合时只能选择其中一种请求权的规定，法官在医疗纠纷案件的审判实践中允许患者选择更有利于自己的请求权即提起违约之诉或者侵权之诉。那么，以侵权损害赔偿提起诉讼的，其时

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效规定应该是适用《民法通则》第一百三十六条第一项，“身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年”。

诉讼时效从知道和应当知道权利被侵害时计算。但是由于医患双方掌握知识和信息的不对等性，以及医疗损害后果的潜伏性和隐蔽性。因此，人民法院在审理医疗纠纷案件中，应该从有利于患者的角度出发，尽量不用“应当知道”的推测性标准来计算诉讼时效。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第一百六十八条：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。”显然也倾向于以受害人“明确知道”为主要标准，而非“应当知道”为主要标准。

由于医疗行为的特殊性(尤其是在长期内经过多家医疗机构治疗的情况下)，以及患者掌握医学知识和病况信息的不足，仅以知道“权利被侵害”为起点是不足以切实保护受害人的权利的。因为存在患者发现损害后果时，由于事隔久远而无法确定侵害人，因此也在一定时期内无法起诉的情形。在这种情况下，有必要以知道“损害后果”和“因果关系”为起点计算诉讼时效。当然，对“因果关系”的知道只是能确定侵害人为准，而不要求知道详细具体的因果关系分析。因为这种情况应该属于《民法通则》第一百三十七条：“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”中的特殊情况。

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如何确定医疗纠纷诉讼请求

一般医疗损害赔偿纠纷诉讼请求的项目及数额确定如下：

因就医治疗支出的费用以及因误工减少的收入。包括、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，具体数额确定同医疗事故损害赔偿区别不大。

因致残而主张的项目。包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。

残疾赔偿金计算与医疗事故损害赔偿纠纷不同，表现在：计算标准不同，按受诉法院所在地上一城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算;年限不同，自定残之日起按二十年计算，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。

被抚养人生活费计算与医疗事故损害赔偿纠纷亦不同，表现在：计算标准不同，按受诉法院所在地上一城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算;六十周岁以上的计算年限不同，法律咨询s.yingle.com

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六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。

因死亡而主张的项目。应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及患者亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。丧葬费按照受诉法院所在地上一职工月平均工资标准，以六月总额计算。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。六十周岁以上的同残疾赔偿金计算。

精神损害抚慰金。医疗事故损害赔偿中精神损害抚慰金有上限限制，一般医疗损害赔偿中则没有个限制。

赢了网小编提醒您，在对医疗事故作出处理之前，确定医疗机构与患者彼此的责任是很重要的，毕竟后面的赔偿是根据这个责任进行的。根据上述的介绍，医疗损害责任的诉讼时效一般为一年，但当事人要注意具体的起算时间点。以上就是为您总结的相关资料，希望可以帮助到您，本网站致力于打造优秀的法律咨询平台，如果您还有疑问，欢迎进入律师咨询。

来源：（医疗损害责任的诉讼时效有多久http://s.yingle.com/fl/331593.html）

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医疗损害举证责任 篇3

【摘 要】本文通过对医疗损害中公平责任原则适用的合理性分析，笔者认为对现今医疗技术水平比较成熟的医疗技术损害纠纷可以适用公平责任原则，在医疗伦理损害中只要医院在医疗过程中有不恰当的行为侵害患者及其近亲属的知情同意权，不考虑损害后果和侵权行为的因果关系直接适用公平责任原则。

【关键词】公平责任原则；医疗损害；适用

一、问题的提出

《侵权责任法》第54条至第64条全面规定了医疗损害责任，对我国原来的医疗损害救济制度进行了全面的改革。将原来的医疗事故和医疗过错二元化救济体制改革为医疗损害责任的一元化救济体制。虽然侵权法现有的医疗损害救济模式比以往已经有很大进步，但是由于现有医疗损害归责原则和过失的认定的特殊性，使得一些医疗损害仍然无法得到该有的救济。比如现实中我们往往能发现存在这样的事情，在医疗损害中产生了严重的损害后果，患者没有过错，医院也不存在过失，而患者的损害结果和医疗机构的行为存在因果关系，此时如果单纯的让患者自己承担损害后果对患者来说难免会有些不公平。为了平衡医疗机构和患者的利益，公平责任在医疗损害中的合理适用显得尤为重要。当然因为公平责任的特殊性，就需要我们在适用中更加谨慎。笔者认为由法律具体规定公平责任在医疗损害中的适用情形为公平责任的适用提供良好的指引是我们当下法律急需解决的问题。

二、公平责任原则在医疗损害中适用的合理性分析

首先，笔者认为公平责任原则在医疗损害中适用有其合理性，符合民法追求公平的理念。公平责任原则的适用能够在一定程度上保障与促进医务工作者更尽职的工作，导致医疗损害的减少。

其次，对于公平责任的适用笔者认为是对过错责任原则的补充，法律将会对公平责任的适用采取一个谨慎的态度，限定公平责任的适用条件，所以实际中对于公平责任的适用只是极为少数的，并不会造成医疗机构过重的负担。虽说医疗机构为公益性质的单位，但是医疗机构还是存在一定的选择性的，现实生活中当患者的疾病过于严重时，医疗水平比较低的医疗机构往往是直接告诉患者家属进行转诊的。实际上，医疗机构在多数是处于强势一方的，他往往掌握着主动权，即患者在接受诊疗活动时，患者基本上都是按照医生的指示来行为。

我国医疗损害的责任中医疗过失的认定标准有时候会忽略了对患者的利益保护，而为了更好的保护患者的利益的最直接的办法就是降低过失的认定标准，但是为了我国医疗技术的发展，法律又不适宜将医疗技术的过失标准规定的过于严苛。此外过于严苛的医疗技术过失认定标准容易造成医院承担过多的赔偿责任，并且医务人员的自信心也容易被打击，进而形成防御性治疗。

第三，虽然医疗行业有其发展的特殊性，生老病死也是人类的自然规律，但是公平责任的适用并不是指对那些符合自然规律的医疗损害的适用，而且笔者认为法律不应仅仅为了医疗技术的发展就忽视特定患者的利益。将公平责任原则在医疗损害中适用才能够使医疗损害责任的承担更加符合公平正义的要求。

第四，虽然有的学者建议将在医疗损害责任中以无过错责任补偿为基础引入医疗责任的强制保险，不可否认的是医疗责任的强制保险有其存在的优势，也将是社会历史发展的一个不错的选择，但是考虑到我国现阶段的国情即各项配套制度均不存在的情况下，公平责任的适用无疑是我国过渡阶段一个比较好的选择。笔者认为就我国实际情况而言，公平责任原则有其独特的法律价值，它能弥补过错责任原则和无过错责任的不足，一定程度上承担起保险和社会保障制度的任务。公平责任原则在医疗损害中的适用一方面能弥补现阶段我国社会保障制度的不足保护患者的利益，另一方面也能避免我国社会制度快速转变带来的社会风险。

第五，将公平责任原则在医疗损害中适用，同时它也给予了法官一定的自由裁量权，使法官能够针对案件的具体情况，公平合理地做出判定。虽然现阶段我国法律没有明确规定公平责任原则在医疗损害中的适用，但司法实践当中法官援引公平责任原则做出审判的案件却日益增多。法律的基本特性是其滞后性，现实生活中众多医疗损害纠纷的案件适用公平责任原则，是我国司法实践经验的总结，也在一定程度上说明了公平责任原则在医疗损害中适用的合理性。

三、公平责任原则在医疗技术损害纠纷中的适用

（一）公平责任原则在医疗技术损害中的适用条件

1.存在重大的损害事实

医疗技术损害中的损害事实是医疗机构以及其医护人员在医疗活动中，造成患者人身损害和财产损害的事实。对于医疗技术损害的损害事实必须是重大的损害事实，因为公平责任的适用本质上是双方当事人对损害后果的分担，如果在患者存在轻微的损害事实时，轻微的损害事实由患者自己承担，并没有明显的不公平，法律也就没有必要在既有过错原则的基础上去适用公平责任原则。当然对于何谓“重大”不同的患者往往会有不同的理解。这就要求法官能够在具体案件中来具体裁量。

2.医疗机构及其医务人员在诊疗活动中实施了诊疗行为

在医疗技术损害中要求医疗机构及其医护人员在医疗活动过程中实施诊疗行为。笔者认为此时的医疗机构在诊疗活动中所实施的造成损害的行为是合法的，不像一般侵权行为对于损害行为有违法性的要求。因为，如果医疗机构的诊疗行为具有违法性（即违反了法律、行政法规、地方法规、政法规章、最高法院的司法解释以及社会生活的一般注意义务），此时医疗机构往往也是有过错的，则按照侵权责任法的过错责任追究其侵权责任。

3.损害事实和医疗机构的行为存在因果关系

因果关系的存在是医疗技术损害适用公平责任的重要前提。如果医疗机构实施的诊疗行为与损害后果之间并没有因果关系，而法律还强加于医疗机构责任，就会造成明显的不公平，也违背了我国责任自负的法律理念。对于因果关系的判定按照最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知的规定，应由有资质的司法鉴定机构进行。这样才能更加保障鉴定的公正性。

4.医疗行为不构成医疗过失且患者也无过错

公平责任的适用的另外一个要求就是医疗机构及其医务人员和患者双方都没有过错。因为如果患者自身有过错，要求患者自己承担责任，并无不妥；而假若医疗机构及其医务人员有过错，则医疗机构就直接适用过错责任原则承担侵权责任。

（二）公平责任原则在医疗技术损害中不适用的情形

1.患者及其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗的。

患者及其近亲属作为法律上的理性人，他们有权选择自己是否接受治疗。可是医疗机构难以避免有些患者选择进行治疗后又单方面的不配合医疗机构按照正常的医疗程序为其治疗的，所以对于在此时患者所承受的医疗技术损害的结果患者只能自己承担，而不适用公平责任原则。

2.医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理的诊疗义务的。

在紧急情况下医务人员抢救生命垂危的患者若医务人员已经尽到合理的诊疗义务，则不应该对其适用公平责任。首先，在紧急情况下医务人员必须有极高的专业素质采取果断的判断对其进行救治。其次，紧急情况下要求医务人员采取合理的措施已经是对医务人员自身素质的一个较高要求，因为据心理学研究表明当人处于高压和紧张状态的时候是极其容易犯错的，如果此时法律在医务人员高压下都没有过失的情形下仍然要求医务人员对所造成的损害后果进行分担，将极大的打击医务人员的积极性，可能以后再出现紧急情况时医务人员就会不敢进行救治，一方面将会导致更多患者得不到及时的救治，另一方面也不利于我国医疗技术的发展。

3.限于当时的医疗水平难以治疗的。

医学技术的发展，有其自身的限制因素，时至今日，仍然存在很多疾病是我们医疗技术不能解决的。对于当时的医疗水平难以治疗的疾病，我们不能过多苛求医务工作者去达到我们患者想达到的结果。此时对于医务人员的行为明显是缺乏期待可能性的，所以此时也不能适用公平责任。

4.患者自身体质原因造成损害后果的。

正如世界上没有相同的两片树叶一样，我们每一个个体都是特殊的。我们的身体素质也是千差万别的，医务工作者不可能将每个个体的体质以及相应的反应后果都了解清楚。法律是一般人的法律，它只能对社会一般的普遍事务加以规定，并不能对所有的特殊情况都加以规定。所以在因为个体自身的身体素质的原因产生了特殊的损害后果时，也不适宜用公平责任原则。

四、公平责任原则在医疗伦理损害纠纷中的适用

（一）公平责任原则在医疗伦理损害中的适用条件

医疗伦理损害，是指医疗机构和医务人员违背医疗良知和医疗伦理的要求，违背医疗机构和医务人员的告知或者保密义务具有医疗伦理过失，造成患者人身损害以及其他合法权益受损的医疗损害责任。对于一般的医疗伦理损害责任符合现行法律规定的四要件即可，而对于公平责任原则在医疗损害中的适用笔者认为应该满足以下几个条件。

1.存在重大的损害事实

损害事实存在是法律进行救济的基础，所以医疗伦理损害中公平责任的适用也要求存在重大的损害事实，此点在医疗技术损害中已经说明，在此不再赘述。

2.医疗机构有不当的行为

医疗机构有不当的行为是医疗伦理损害中公平责任适用的重要条件。医疗机构的不当行为主要表现为医疗伦理义务的违反。因为医院作为一个强势主体对于医疗伦理义务的履行是十分容易的，医院完全有能力及时履行告知义务和保密义务，所以此时法律完全可以苛加医院对于此种义务违反时比较重的责任，所以此时的公平责任的适用有其合理性。法律做出此种规定也能更好的促使医疗机构履行自己的义务。

3.医疗机构实施了合理的诊疗行为

在医疗伦理损害中对于公平责任的适用，强调的是医疗机构采取的是合理的诊疗行为，也即对于患者的医疗损害的后果与医疗技术行为无关。因为若是患者的医疗伦理损害是由于医疗伦理义务的违反造成的损害则完全可以适用过错责任要求医疗机构承担医疗伦理损害后果的责任。

4.损害事实和医疗行为没有因果关系

法律不要求损害事实和损害行为的因果关系是为了给公平责任的适用提供良好的空间，此时若是存在因果关系直接适用侵权责任法的过错责任原则，不适用公平责任原则。

（二）公平责任原则在医疗伦理损害中不适用的情形

医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理的诊疗义务的。在医务人员抢救生命垂危的患者时，医务人员必须对其采取紧急的措施，如果此时还苛求医务人员对患者履行合理的告知义务，明显会耽误患者病情的诊治。此时并不能在医务人员进行了合理的诊疗义务时，还过分要求医务人员充分履行告知的义务，所以此时不能适用公平责任原则。

参考文献：

[1]杨立新：《侵权责任法》（第2版），法律出版社2012年版。

[2]何莉苹：《医疗机构侵犯患者或其家属知情权案件适用公平责任原则》，《人民司法》2014年第16期。

作者简介：黄建飞（1991—），女，河北廊坊人，天津师范大学法学院硕士研究生，研究方向为民商法学。

医疗损害举证责任 篇4

关键词：医疗损害,医疗侵权,法律责任

2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》将医疗机构因过失造成比较严重的人身损害的医疗行为定义为医疗事故。《医疗事故处理条例》属于行政法的范畴,对于医疗事故的认定与否,关系到医疗机构、医务人员是否承担行政责任乃至刑事责任;至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为,因其不涉及责任人的行政责任,因此不在《医疗事故处理条例》的调整之内。故此,我们在这里有必要探讨“医疗损害”、“医疗侵权”等概念。

1 医疗损害和医疗侵权概述

1.1 医疗损害

医疗损害这一概念在我国立法中并无规定。在法学理论研究中,医疗损害有广义和狭义之分。有学者把医疗损害定义为医疗行为对患者造成的不利益的实事,这可以说是广义的医疗损害的概念;还有学者把医疗损害定义为医疗行为对患者造成的人身损害,此可谓是狭义的医疗损害。笔者认为,医疗行为通常是直接针对人身的,其造成的损害也通常表现为患者的人身损害。所以,本文所探讨的医疗损害是狭义的医疗损害。

1.2 医疗侵权

医疗侵权,是指医务人员在治疗、护理的过程中侵害了患者受法律保护的权利的不法行为,不仅包括医疗事故,还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重、死亡、残疾、功能障碍以外的遭受一般损害及痛苦的医疗差错。

1.3 医疗事故

同时,“医疗事故”这一概念被广泛使用,在此有必要将三者给予区别。依照我国《医疗事故处理条例》的规定,医疗机构因过失造成比较严重的人身损害的医疗行为定义为医疗事故。医疗事故这一称谓应属于行政法上的概念,医疗事故的认定主要是医疗机构、医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据。

有相当的医疗机构和医务人员将医疗侵权简单等同于医疗事故,认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故,则同样不构成医疗侵权,完全混淆两者的界限,因而对于一般性的医疗损害和医疗侵权的发生未提起足够的重视,导致了医患纠纷的增多和民事赔偿诉讼中的不利局面。

2 医疗损害中违约责任与侵权责任的竞合

2.1 医疗损害中违约责任与侵权责任竞合的产生原因

所谓违约责任与侵权责任的竞合,是指由于某种法律事实的出现导致两种以上的责任产生,这些责任彼此之间是相互冲突的。所谓侵权责任与违约责任的竞合,是不法行为人的同一行为既违反侵权行为法的有关规定,符合侵权责任的构成要件,又违反合同法的有关规定,符合违约责任的构成要件,因此产生侵权的民事责任与违约的民事责任相互冲突的现象。而违约责任与侵权责任的竞合是医疗损害民事责任的一个重要特点。“违约责任和侵权责任的分离是因合同法与侵权行为法的分离所产生的”,违约责任与侵权责任的竞合的产生在于法律依据之不同。

由于医疗合同的存在,医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成违约行为,也因为侵害了患者相关权益而构成了侵权行为。因此,当以医疗损害为理由提起损害赔偿时,也就存在违约责任和侵权责任的竞合问题。

2.2 对医疗损害中责任竞合的处理的不同观点

对于违约责任和侵权责任的竞合,在中外法学界主要有3种不同的学说,即法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说。从各国的立法和判例来看,对于违约责任与侵权责任的竞合的处理,并没有完全采纳上述3种学说中的哪一种观点,而是形成了各具特色的法律对策,主要有以下3种:(1)禁止竞合。此学说以法国法为代表,此学说认为债务的不当履行乃侵权行为之特别形态,按特别法优于普通法原则,应先追究违约责任,而无主张侵权行为请求权之余地。(2)允许竞合。又称请求权竞合,该学说认为在责任竞合中,受害人既享有合同上的请求权,又有由侵权法上的损害赔偿请求权,受害人可以选择行使一种请求权。当一个请求不能实现时,受害人可以另一个诉由提起诉讼而谋求保护。(3)限制竞合。这种观点一方面承认受害人的双重请求权,另一方面要对这种双重请求权作出一些限制性的规定。受害人可以选择提出一个请求,但选择权一经行使,另一项请求权即告消灭,也就是说如果败诉则不得以另一个诉由再提起诉讼。

2.3 对责任竞合的处理应采取限制竞合

比较之下,笔者倾向于限制竞合的观点:禁止竞合理论只承认受害人提起违约之诉,这无疑剥夺了受害人提起侵权之诉的权利;而允许竞合说则对另一方当事人—医疗机构的利益保护和减轻法院讼累等方面没有给予合理的考虑。在发生医疗损害时,应允许患者根据损害事实的具体情况,选择采违约责任,还是采侵权责任来行使请求权。而在受害人选择一个诉由提起诉讼后,不得因为败诉再以另一个诉由提起诉讼,这样有利于实现医患双方的利益平衡。

3 医疗侵权责任的归责原则

3.1 产品质量领域的归责原则

在产品质量领域,根据《中华人民共和国产品质量法》的规定和学理上比较一致的意见,生产者的产品责任作为一种特殊的侵权责任采取的是无过错原则。产品的缺陷本身就表明了生产者在生产过程中的“过错”,只是这个“过错”已经被固化在产品中;而在生产流程结束后,这种“过错”亦由于产品的定型而不可挽回。若该产品致消费者损害,则不必考虑生产者有无其他过错,而追究其责任。所以这个“无过错责任”是指在产品生产后不存在过错,而在产品生产过程中的过错的必要是确定无疑的。对产品责任同样采取无过错责任的美国,其产品责任理论中就把产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷、指示缺陷和发展缺陷4种类型,也说明了上述对“无过错责任”理解的合理性。

3.2 医疗侵权责任应适用过错责任原则

而对于医疗侵权责任的归责原则应当区别对待,理由如下:通常来讲,法律责任的承担以义务的违反为前提,无义务则无责任。在医疗侵权责任中,医疗机构提供的医疗服务是事先无法制造、储存的,而这种服务的产生需要患者的参与,医疗机构的生产过程与患者的就医过程是同一的,医疗机构在此过程之外的过错对于医疗侵权责任不具有意义。如果对医疗机构课以“无过错责任”,等于是说,医疗服务的提供者是否承担责任取决于其自身完全无法掌控的事实的出现与否,极有可能将法律责任强加于并未违反义务的主体之上,有悖于法律的公平。故此,笔者认为,医疗侵权责任应当采取过错责任制度。

3.3 医疗机构承担举证责任的启示

过错责任原则的适用必然涉及到对过错的证明。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项的规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过失承担举证责任”。客观地说,医疗行为是一种专业性强、具有一定危险性的特殊行为,采用过错推定制度,即由医疗机构承担是否存在违反注意义务的行为和过失与损害后果的因果关系是否存在的举证责任,而由患者对医疗合同及医疗损害的存在承担举证义务,这样比较符合诉讼经济原则。但同时医疗机构一定要对此规定有足够的认识,切实规范医疗过程中相关信息资料的采集、记录、保管,以避免由于自身的举证不能而承担过错责任。

综上所述,医疗损害、医疗侵权和医疗事故在法律上是不同的概念,彼此之间亦有不同的构成要件。医疗机构在努力杜绝医疗事故的同时,也要对医疗损害和医疗侵权进行防范和规避,以维护自身正当权益,减少医患纠纷,营造医患和谐的就医氛围。

参考文献

[1]龚赛红.医疗损害赔偿立法研究[M].北京:法律出版社,2001:122.

[2]艾尔肯.医疗损害赔偿研究[M].北京:中国法制出版社,2005:17.

[3]黄丁全.医事法[M].北京:中国政法大学出版社,2003:88～93.

[4]柳经纬,李茂年.医患关系法论[M].北京:中信出版社,2002:11.

医疗损害举证责任 篇5

树立医疗卫生行业新风、纠正损害群众利益行为

责任追究制度

1、责任追究的方式包括：口头批评、责令写出书面检查、通报批评、组织处理。

2、在执行树立医疗卫生行业新风、纠正损害群众利益行为工作中，有对责任范围内的工作而不组织检查考核，对各项目标和规章制度不督促落实的，或对配偶、子女、身边工作人员严重违法违纪不问不管等情形之一者，分别予以通报批评或上报组织处理。

3、责令写出书面检查以上的处理情况的有关资料和手续装入该干部廉政档案。

4、医院工作领导小组在进行考核和监督中，对认为有履行或不正确履行工作责任制的干部职工，提出责任追究的建议。

医疗损害举证责任 篇6

关键词：医疗纠纷；风险风析；控制方法

中图分类号：R197.32文献标识码：A文章编号：1672-3198（2007）12-0122-02

1 材料来源

将云南省划分为以下16个市、地、州进行分析：怒江州，迪庆州，文山州，思茅地区，丽江地区，临沧地区，西双版纳，大理州，曲靖市，昭通地区，红河州，保山地区，楚雄州，玉溪市，昆明市，德宏州。对2000年1月至2003年12月云南省市、地、州的医院, 从医学数据库中采集相关数据，对医院内的医疗损害风险做定性定量分析。

2 方法

用SPSS软件对医院内的医疗损害风险做定性定量分析。

2.1 医院科室风险分析

将医院划分为以下十六个科室进行分析：康复医学科，临床病理科，药剂，神经内科，检验科，消化科，呼吸科，泌尿科，麻醉专业，血管科，二科，内科，骨科，妇科，产科，普外科。

（1）相关分析。

对医院的十六个科室：康复医学科，临床病理科，药剂，神经内科，检验科，消化科，呼吸科，泌尿科，麻醉专业，血管科，二科，内科，骨科，妇科，产科，普外科作风险的相关分析。

将风险事故按照医源性医疗事故、医源性非医疗事故、非医源性医疗损害、未定医疗损害分类，将医院的十六个科室对以上四种不同的医疗损害计算相关系数，得到表1。

从表1可以看出：

①神经内科、内科、心血管科、妇科、麻醉专业、普外科和骨科等七个科室与医源性医疗事故发生的相关度较高，相关系数均超过70%，这说明这七个科室发生医源性医疗事故的风险较大。

②产科、普外科、骨科、检验科、二科、妇科、神经内科、消化科、呼吸科、麻醉专业等十个科室与医源性非医疗事故发生的相关度较高，相关系数均超过70%，这说明这十个科室发生医源性非医疗事故的风险较大。

③泌尿科、妇科、消化科、产科、普外科这五个科室与非医源性医疗损害发生的相关度较高，相关系数均超过60%，这说明这五个科室发生非医源性医疗损害的风险较大。

（4）在未定性的医疗损害中，普外科、检验科、产科、骨科、二科、妇科、神经内科、消化科、呼吸科等九个科室与未定性的医疗损害相关度较高，相关系数均超过70%，尤其是普外科，与未定性的医疗损害相关的相关系数为93%，这说明这九个科室发生未定性的医疗损害的风险较大，其中普外科发生未定性的医疗损害的风险最高。

2.2 从事故发生原因进行风险分析

将事故发生的原因分成：科间协作不力， 科内配合不当，缺乏应急机制，违反操作规程，处置不及时，违反诊疗程序，处置不力，处置不当等八类，对这八种原因所导致的风险后果进行分析。

（1）相关分析。

将医疗事故发生的八种原因和造成的损害后果作相关分析，所得结果如下：

从表2中可以看出，由于处置不当和处置不及时与医源事故的相关系数较高，分别为0.811和0.754，这说明由于处置不当和处置不及时发生医源性医疗事故的风险最大。

（2）因子分析。

将事故发生的原因按：科间协作不力， 科内配合不当，缺乏应急机制，违反操作规程，处置不及时，违反诊疗程序，处置不力，处置不当等八类，对这八种原因建立因子分析模型，经过因子旋转后，得到因子得分表。从上述因子得分表可以看出，处置不及时、处置不力和违反操作规程在医疗风险因子上的得分为正值，其余为负值。这说明，由于处置不及时、处置不力和违反操作规程发生医疗损害的风险度较大。

2.3 按人员类别进行风险分析

将医院人员划分为：医类、护类、麻醉师、行政人员、技类、药类、进修生、其他等八类人员，对这八类人员在岗位上所产生的风险进行分析。

（1）相关分析。

对上述八类人员按照医源性医疗事故、医源性非医疗事故、非医源性医疗损害、未定医疗损害分类，将医院的八类人员对以上四种不同的医疗损害计算相关系数，得到表6。

从上表可以看出，医类和护类人员与医源性医疗事故的相关系数较大，分别为0.917和0.777，这说明在医院中，医类和护类人员发生医源性医疗事故的风险较高。

（2）因子分析。

通过建立因子模型，进行因子旋转后，得到不同类别的人员在风险因子上的因子得分，如下表

从经过排序后的风险因子得分表可以看出，在医院的八类人员中，医类人员的得分最高，为2.22157，这说明在医类人员岗位上，产生医疗损害的风险最高；护类人员的得分次之，为0.75878，这说明在护类人员的岗位上，产生医疗损害的风险次之。

2.4 对医院人员按职称进行风险分析

将医院人员按职称划分为以下四类人员：初职、中职、高职和其他人员。

（1）相关分析。

从上述的相关系数表可以看出，除了其他人员外，高职人员，中职人员和初职人员与医源性医疗事故的相关系数均大于0.7，這说明高职人员，中职人员和初职人员发生医源性医疗事故的风险较大。

高职人员和中职人员与医源性非医疗事故的相关系数大于0.5，这说明相对于初职人员和其他人员，高职人员和中职人员发生医源性非医疗事故的风险相对大一些。

高职人员和中职人员与非医源医疗损害的相关系数大于0.6，这说明相对于初职人员和其他人员，高职人员和中职人员发生非医源医疗损害的风险相对大一些。

高职人员、中职人员和初职人员与未定性非医疗损害的相关系数大于0.6，这说明相对于其他人员，高职人员，中职人员和初职人员发生未定性医疗损害的风险相对大一些。

（2）因子分析。

从表中可以看出：在四类人员中，初职人员发生医疗损害事故的风险因子最高，为1.09634，这说明在医院中，初职人员由于临床经验较其他人员不足，发生医疗损害事故的风险度最大；中职人员发生医疗损害事故的风险因子次之，为0.5721，这说明在医院中，中职人员发生医疗损害事故的风险度次之；高职人员和其他人员发生医疗损害事故的风险因子均为负值，这说明高职人员和其他人员发生医疗损害事故的风险度较初职人员和中职人员要小得多。

2.5 按不同的医疗损害情形进行风险分析

将医疗损害划分为四种情形：非医源性医疗损害、医源性事故、医源性非事故、未定性医疗损害。对这四种导致医疗损害的原因进行分析。通过建立相应的因子模型并进行因子旋转后，得到这四种原因在医疗损害风险因子上的因子得分如下表：

从这个表可以看出，医源性事故的因子得分最高，为1.46046，这说明医源性事故导致的医疗损害最为常见，这也说明大多数医疗损害事件是由医源性事故所导致的。作为医院，可以通过控制医源性事故的发生来减少医疗损害的发生。

综合以上相关分析和因子分析的结果，医院只有根据风险大小的不同程度，针对不同科室，不同人员以及不同的事故原因，采取不同的防范和处理措施，有效地减少医疗损害风险的发生。

医疗损害举证责任 篇7

1 医疗事故举证责任分配

1.1 医疗事故举证责任倒置之渊源

举证责任分配原则是大陆法系的概念。英美法采用个案决定的方式对举证责任进行分配,没有举证责任的一般分配原则。目前,大陆法系国家普遍采用德国学者罗森伯格(Leo Roseberg)的法律构成要件说对举证责任进行分配,即通常所称的“谁主张,谁举证”。到了19世纪,由于工业革命的快速发展,该原则在某些案件(产品责任、医疗事故、环境污染)中往往导致不公平的后果,因此在德国通过判例的形式逐步发展了举证责任倒置的规则。[1]

我国在2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第4条第8项“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这是我国第一次明文规定对医疗事故采用举证责任倒置,但此前审判实践中早有采用该规则的案例(1997年8月4日,河北省妇女靳双英在医院分娩时被感染AIDS,即采用举证责任倒置规则判医院赔偿。2000年底,湖北省两脑瘫患儿起诉医院,法院也采用该规则,认定医院因无法举证排除温箱断电与患儿脑瘫之间的因果关系判医院败诉)。

1.2 医疗事故举证责任倒置法律价值

在医疗事故中为什么对过错和因果关系实行举证责任倒置,在“过失”和“因果关系”真伪不明时由医疗机构承担不利责任呢?主要基于如下理由:

1.2.1 举证责任倒置规则受到推定规则的影响。

推定的基础是建立在统计学和概率论的基础上,如果推论的概率越高,那么该推论的可靠性就越强。例如,在医疗事故案件中,与患者相比,医生掌握医学知识,可以推知医生更可能对医疗行为和损害作出科学解释,这是被普遍接受的推论。基于这一推论,法律规定由医疗机构承担对过错和因果关系的举证责任。但是,必须指出的是,并不是所有的推论都会演变为举证责任规则,也并不是所有的推论都会成为推定规则[2]。

1.2.2 医疗机构距离证据近而患者距离证据远

证据距离是指在有可能负担举证责任的双方当事人之间,哪一方距离证据的源泉更近一些[3]。医生亲自书写病历、医院有专门的档案室保管病历,并且“住院病历保管时间不得少于20年”。因此,医患双方对证据的距离有着显而易见的差别,由患者提供证据势必会遇到种种障碍,不利于诉讼快速解决纠纷的目标。

1.2.3 医疗机构有能力分散损失。

从某种程度上讲,由被告承担举证责任意味着让被告在事实不明的情况下承担损害赔偿责任,但被告可以通过保险的形式分散损失。另一方面,可以通过国家财政补助的形式承担损失。

1.2.4 有助于医疗机构提高注意义务,防止损害的发生。

《条例》实行7年多,尽管医疗纠纷增多,但毫无疑问医疗机构的服务态度有明显的改善,病历书写也更加完善,医疗水平也有显著提高。医疗行业确实存在极高风险,风险应当确定给能够以最低成本避免其发生的一方承担,显然由医疗机构承担该风险更具合理性。

1.2.5 举证责任倒置有助于实现实体正义和程序公正。

公平原则是民法的原则,体现了民法的性质、任务和特征,是民法的基本原则和价值所在。民事立法的目的就是要公平的保护和反映不同群体的利益,即强调权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间得到合理分配或分担,并能为当事人和社会公众所接受[4]。

2《中华人民共和国侵权责任法(草案)》举证责任规定

2.1 举证责任倒置与过错推定规则

在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》(二次审议稿)(以下简称《草案》)第七章医疗损害责任的第53条“患者在诊疗活动中受到损害,医务人员有过错的,应当承担赔偿责任”确立了医疗损害归责原则为过错责任原则。第58条“有下列情形之一的,推定医务人员有过错:(一)违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的;(三)伪造或者销毁医学文书及有关资料的。”据此,有人理解为该条规定在上述三种情形下实行过错推定责任原则。笔者认为,医疗损害责任只有一种归责原则就是过错责任原则,此处的过错推定既不是独立的归责原则,也不是过错责任原则的一部分,而是一种证据认定规则,是民事实体正义需要用程序加以实现的方式。具体而言就是通过举证责任倒置的方式由被告证明自己没有过错。同时,《草案》第59条规定“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的,除医务人员提供相反证据外,推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。”该条规定由医务人员就过错责任要件中的因果关系承担举证责任。这就是典型的举证责任的双重倒置,由医疗机构就过错要件中的过错和因果关系承担举证责任。

过错推定是法国法概念,1804年的《法国民法典》第1349条规定:“推定是法律或法官从已知的事实推论未知事实而得出的结果。”过错推定亦称为过失推定,指若原告能证明其所受的损害是由被告所致,而被告不能证明自己没有过错,法律上就应推定被告有过错并应负民事责任[5]。对于过错推定的性质是什么?是属于过错侵权责任的基本原则,还是一种证据规则?目前,我国学者有两种观点。一种是认为过错推定责任原则是过错责任原则的具体适用,是过错责任原则的组成部分[6]。另一种是将过错推定责任作为一种独立的归责原则[7]。笔者认为,过错推定既不是独立的归责原则,也不是过错责任原则的一部分,而是一种证据认定规则。Dias认为:“事实自证规则仅仅是一种证据规则,而并非是一种法律原则。”Lambert-Faivre教授也认为:“从理论上讲,过错推定并没有改变被告所承担的侵权责任的性质,而仅仅将举证责任转到侵害人的身上,由他来证明自己没有过错并因此而免除自己的责任。”[8]

根据英美法系举证责任的分层理论,举证责任包括“提供证据的责任”和“说服责任”[9]。前者也就是一般所称的“行为意义上的举证责任”,后者一般称为“结果意义上的举证责任”。医疗事故中对过错和因果关系的举证责任倒置实际上包括两个部分:一是对原告举证责任的免除,二是举证责任的反方向转移,同时由被告承担“提供证据的责任”和“说服责任”。但是原告方须对另外两个要件,即损害后果和医疗行为承担举证责任。

2.2 我国双重举证责任倒置与大陆法系的表见证明和大致推定

在医疗诉讼中,德国采用表见证明,日本采用大致推定。表见证明是指法院利用具有高度盖然性的经验法则,就一再重复出现的事件或现象(定型事象),从已存在的某种事实,推断作为证明对象的待证事实的证明过程[10]。例如,患者因甲状腺肿至医院要求切除肿大的甲状腺组织,术后出现喝水呛咳,吞咽困难,发音嘶哑,并经检查确认喉返神经损伤,据此可以推知医院在手术中损伤了患者喉返神经存在过失。表见证明具有以下特征:(1)是一种间接证明,从间接事实推知主要事实;(2)原告只须证明推定的前提事实;(3)被告可以提出反证,证明还存在其它可能性,以阻止表见证明的适用;(4)法官通过表见证明获得待证事实是否存在的心证,无需考虑举证责任问题;(5)法官若误用表见证明,可构成上诉的理由[11]。

在日本,大致推定是法官依据经验法则对事实作出的推测性认定,仍然属于证据评价的范畴,在被告未能提出反证的情况下,法律并未强制法官作出存在过失的认定,法官依据自由心证认定不存在过失也是允许的[12]。

《草案》中规定的过错和因果关系的举证责任倒置与德国的表见证明、日本的大致推定存在明显的区别。第一,举证责任主体不同。举证责任倒置规定由被告承担过错和因果关系的举证责任,包括提供证据的责任和说服责任,而表见证明和大致推定并没有改变举证责任的分配,仍由原告承担举证责任,被告只需提出反证,使法官对过错和因果关系产生怀疑,就能获得举证成功。第二,证明对象不同。举证责任倒置要求证明过错和因果关系。而表见证明和大致推定要求原告在证明A推出B时(A=>B,A是间接事实,B是损害事实),需证明间接事实A的存在,并证明A、B之间具有医学上的联系。第三,证明程度不同。举证责任倒置要求被告提供的证据使法官达到相当的内心确信,否则承担举证不能的责任。而表见证明和大致推定只需达到法官内心的初步确信。因为被告将就造成B这一损害后果还存在其它可能的原因举证。第四,法官参与程度不同。在举证责任倒置规则下,法官通常被动接受医学会的鉴定结论,较少发挥自由裁量权。而在表见证明和大致推定下,法官要主动参与到案件中,在原被告双方举证基础上对损害结果B的自由心证,考虑除了A事实之外是否还存在其它C、D等等事实。

据上分析,我国实行举证责任倒置与我国目前医疗、审判水平相适应,随着经济水平的提高,在举证责任倒置为一般原则的基础上,对某些高频发生的医疗案件可以尝试适用表见证明和大致推定,可节省诉讼成本,优化司法资源配置。

2.3《草案》举证责任倒置的适用情形

笔者认为,在侵权领域,医疗损害责任根据客体的不同分为诊疗行为责任和医疗产品责任。前者包括诊断和治疗引起的责任,后者包括药品、消毒药剂、医疗器械、血液等产品责任。前者适用过错责任原则,后者适用无过错责任原则。《证据规定》第4条第(六)项“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。此处的免责事由包括法定的免责事由,并包括《中华人民共和国产品质量法》第41条的三种情形,即“(一)未将产品投入流通的;(二)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”《草案》第53条、58条、59条,《证据规则》第4条第(8)项确立诊疗行为引起的过错责任中采用举证责任倒置。笔者认为,诊疗行为引起的过错责任中,医患双方举证责任可分为:患方对医疗就诊行为和损害后果承担举证责任,对过错不承担举证责任,对因果关系承担提供证据和初步证明责任。具体如表1所示。

笔者认为,从上表可知《草案》与现行《证据规定》相比,增加了患者对因果关系的初步证明责任。根据《草案》第59条患者要初步证明其损害后果是“可能”是由医务人员的诊疗行为造成,也就是要让法官达到一定的内心确信。初步证明责任按照英美法系举证责任的分层理论,应当属于提供证据责任的延伸。理由在于,其一,初步证明责任发生在案件审理前,说服责任通常发生在案件审理阶段;其二,初步证明责任需要主审法官内心的初步确信,确信程度可能是10%~20%,说法责任需要达到盖然性标准,也就是确信程度在50%以上。如果主审法官认为,该案件不可能是由医疗行为引起,患者就要继续举证,达到法官内心的初步确信;其三,只有当原告完成了初步证明责任,被告才就因果关系承担举证责任。

2.4 患者承担过度医疗行为的举证责任

《草案》除了规定诊疗行为责任、产品责任,还增加了“过度医疗行为”责任。对于目前医疗机构出于种种原因过度医疗严重的现象,《草案》第一次对此作出明确规定。《草案》第65条:“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为,不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。

医疗机构违反前款规定,应当退回不必要诊疗的费用,造成患者其他损害的,还应当承担赔偿责任。”

过度医疗(e x t r a o r d i n a r y medicine),又称过度服务。目前,我国并无统一定义。有的学者认为,过度医疗可分为两类:过度检查和过度用药。其定义是指医疗服务主体(特别是医生)为了自身目的,在医疗过程中提供了超出疾病实际需要的过度服务的行为。其表现形式有:入院套餐检查、过度检查或治疗、滥用抗生素、滥用昂贵药品或过度医疗消费现象。[13]

笔者认为,以上定义只涵盖了过度医疗追求经济效益的负面效应,根据实证,过多医疗并不对患者一味有害,其中也有对病人有利之处。过度医疗还包括防御性医疗(defensive medicine)。

根据美国技术鉴定所(U.S.OTA1994,21)的定义,防御性医疗是指医务人员为了减少医疗事故发生,重复检查、手术、会见病人,甚至拒绝治疗高危病人和进行高风险的手术。同时指出,防御性医疗并不总是对病人有害,其中也有对病人有利之处[13]。因此,《草案》规定患者应当对过度医疗承担举证责任存在合理性。但是没有明确规定什么是“合理的诊疗行为”,什么是“过度医疗行为”,还有待通过配套法律法规进一步细化。

3 医疗机构适应《草案》举证责任分配之策略

《草案》明确规定诊疗行为引起的医疗损害责任由医疗机构仍然就过错和因果关系承担举证责任,但是值得注意的是,《草案》加重了患者在因果关系方面的举证责任,要达到证明“损害可能是由医务人员的诊疗行为造成”,在此基础上,医疗机构才就“因果关系”进行举证责任。而在此前的《证据规则》并未规定患者就因果关系进行举证,从该条来看有助于保护医护人员,同时提高了法院受理医疗案件的门槛,可在一定程度上减少医疗诉讼量。《草案》第一次对此作出规定实在是用心良苦。在《条例》和《证据规则》实行后的第7个年头,理论界和医务界都共同体会到,医学科学是通过一步步艰难的实践通向未知的领域。往往某一损害后果存在多个原因,医疗机构和医生也往往很难举证证明,如果一味要求医疗机构承担举证不能的责任,同样有违法律的公平正义并打击医务人员的积极性。因此《草案》从医学科学的特点出发,期望既能保障病人的安全又能促进医学科学的良性发展。否则,天平任何一端倾斜,最终受害的仍然是患者。

在法治不断健全的今天,医患关系被赋予了新的概念和内涵,那就是医患法律关系,举证责任倒置所针对的医疗纠纷就是医患法律关系的一种表现形式[14]。因此,医疗机构要积极学习新的法律法规,转变观念,采取有力措施。

3.1 规范病历书写,保存证据

在实践中,要重视“事故频发地段”,比如对《草案》第55条医疗机构的告知义务,医疗机构一定要重视在实施手术、特殊检查、特殊治疗之前取得书面同意,但是根据《草案》第56条规定紧急情况下不能僵化思维一定要取得书面同意,“经医疗机构负责人批准可以立即实施相应的医疗措施。”

同时,病历要注意备份保存[15],因为一旦医院发生病历丢失,医疗机构将承担全部责任。值得注意的是,目前大型医院采用电子病历,医务人员务必要打印出来签名,否则其病历作为证据的真实性难以认定。

3.2 患者未配合医务人员诊疗之免责

在《草案》第60条:“患者应当向医务人员告知与诊疗活动有关的病情、病史等情况,配合医务人员进行必要的检查和治疗。患者未尽到该项义务,造成误诊等损害的,医务人员不承担赔偿责任。”该条首次提出患者有配合治疗的义务,如果损害是由于患者未尽配合治疗所造成,医疗机构不承担责任。但是该条属于免责条款,举证责任由医疗机构承担。因此,医务人员对首次病程记录尤要仔细。根据《草案》精神,医疗机构可以制定相应文书,要求患者告知相关病史、病情,并以签名为据。

总之,《草案》与现行医疗损害举证责任相比,进一步对举证责任分配作了较为明确的规定,有利于保护医患双方的权益。

摘要：研究了医疗事故实行举证责任倒置的渊源和价值,并对《侵权责任法(草案)》(以下简称《草案》)中医疗事故举证责任进行分析,指出《草案》中的过错推定是证据规则,并认为《草案》首次提出了患方要承担因果关系的初步证明责任,以及过度医疗的举证责任。

论医疗损害责任中的“过错推定” 篇8

1 第五十八条存在的问题

1.1 与医疗损害责任实习过错归责原则有冲突

医疗损害责任根据第五十四条的规定, 实习过错规则原则;而第五十八条规定的三类情形本身即是有过错的表现, 却又规定为“过错规定”, 实为不妥。其一, 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定, 本身即能说明医疗人员对其医疗行为具有主观过错。可以试想, 当医疗人员违反法律规定实施所谓的诊疗行为, 其主观上就应当会存在明知违法的诊疗行为会给患者造成损害, 仍然实施该行为, 这是明显的故意;或者应当知道该违法的诊疗行为可能会给患者造成损害, 由于疏忽大意没有预料到或已经知道轻信能够避免, 这分明是过失。故, 医疗人员违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定, 其主观上本身即存有过错, 无需在专门规定这一项。其二, 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料, 这说明医疗机构及其医务人员违反了《侵权责任法》第六十一条第二款即医疗机构具有提供病历资料的义务。提供病历资料的义务是侵权责任法规定的医疗机构及其医务人员的法定义务, 医疗机构及其医务人员不得拒绝提供, 如果违反这一义务的话, 本身就存在过错, 也无需再推定医疗机构及其医务人员由过错。其三, 伪造、篡改或者销毁病历资料, 这违反了侵权责任第六十一条第一款的规定。侵权责任第六十一条第一款规定了医疗机构及其义务人员有按规范填写并妥善保管病历资料的法定义务, 如果医疗机构及其医务人员伪造、篡改或者销毁病历资料, 则明显违反了此一法定义务, 说明其具有主观过错。

1.2 与过错推定的法理违背

过错推定作为一种特殊的过错责任在侵权责任法第六条第二款予以规定, 即根据法律规定推定行为人有过错, 行为人不能证明自己没有过错的, 应当承担侵权责任。过错推定的特点是, 仍然要求加害人具有主观过错, 过错是确定侵权责任成立的重要因素, 另外一个特点是举证责任倒置, 即原告无需承担证明被告具有过错的举证责任, 法律推定被告具有过错, 被告若认为自己没有过错, 就必须举证证明其不存在主观过错, 从而推翻法律的推定而不承担侵权责任。而医疗损害责任第五十八条的规定显然被告无法提出反证。当原告举证证明被告存在第五十八条规定的三种情形之一的话, 被告无法举证证明其违反法律规定是合法的, 或隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料以及伪造、篡改或者销毁病历资料也是合法的, 这根本上无法提出反证。第五十八条的规定名为过错推定, 却严重不符合过错推定的法理, 无法体现法律平衡当事人利益的意图。

1.3 造成第七章体系上的不和谐

过错的认定日益客观化, 学界普遍认为注意义务的违反即能说明行为人具有主观过错, 因为通过客观的方法探求行为内心世界的过失抑或故意等心理状态, 但这些心理状态会势必通过外资行为表现出来, 从而违反了法定的义务, 故, 法定义务的违反即具有过错, 司法实践中也是通过义务的违反来认定过错。侵权责任法第五十七条规定了医疗机构及其医务人员必须尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务, 第六十一条规定了按照规定填写并妥善保管病例资料的义务和向患者提供病历资料的义务, 第六十二条规定了对患者的隐私保密的义务, 第六十三条规定了不得过度诊所的义务。这些义务的违反即能说明医疗机构及其医务人员具有过错。而第五十八条规定的过错推定的三种情形, 分明是这些义务的违反。其中第一项违反了第五十七条的规定, 第二项和第三项违反了第六十一条的规定。第五十八条规定的过错推定实际上是法定义务的违反, 本身就能说明医疗机构及其医务人员有过错。如今这样规定, 反而显得多余了。

2 如何应对第五十八条存在的问题

医疗损害责任纠纷的若干法律问题 篇9

我国《侵权责任法》专章规定了“医疗损害责任”, 对患者和医生的合法权益作出规定, 以期从侵权民事责任的角度预防和解决医患纠纷。这一法律的出台, 曾给人们带来希望。然而, 医疗纠纷并未因此而减少, 医患暴力冲突事件也频频发生。其中的原因, 既涉及事业单位体制改革的问题, 又存在医疗纠纷的法律规定不统一, 在处理案件时法律适用的结果上相互冲突。

笔者欲以损害责任纠纷的法律视角, 谈一下自己的粗浅看法, 以期抛砖引玉。

一、处理医疗损害责任纠纷的法律适用双轨制状态依然存在

(一) 法律依据双轨制

我国审理医疗损害赔偿纠纷案件的法律依据, 既有法律位阶的《民法通则》《侵权责任法》以及医疗纠纷方面的相关司法解释, 又有作为行政法规的《医疗事故处理条例》 (以下简称条例) , 两者规定并不统一。那么如何来解决两者的法律适用问题呢?对此, 最高人民法院曾规定《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》 (以下简称《通知》) 第一条规定:“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷, 诉到法院的, 参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷, 适用民法通则的规定。”由此导致的后果就是医疗事故损害赔偿纠纷适用《医疗事故处理条例》, 医疗过错损害赔偿纠纷适用《民法通则》及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。《侵权责任法》出台并不必然导致《条例》的废止, 因此也就没有完全改变这种法律适用的双轨制状况。

(二) 医疗鉴定双轨制

我国目前的医疗鉴定包括两种:医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定。

医疗事故技术鉴定是针对医疗机构及其医务人员的诊疗行为是否构成医疗事故所作的鉴定。医疗事故的鉴定由医院的行业自律性组织———医学会来组织实施, 虽然鉴定人员具有专业医学知识, 但由于在医疗事故技术鉴定中, 鉴定专家多为临床执业医师, 在一定区域内与医院存在某些利害关系, 所以医疗事故鉴定类似于“弟兄间相互鉴定”;另外, 医疗事故鉴定专家多数并不具备专业的法律知识, 是否能够很好地把握医疗行为在医疗事故中是否具有因果关系及原因力大小;鉴定结论上没有鉴定专家的签名, 使其不承担出庭接受质询的义务。

医疗过错司法鉴定是指在诉讼过程中, 由专门的第三方司法鉴定机构对医疗机构有无过错、患者所受的医疗损害结果与医疗机构的诊疗行为有无因果关系等专门性问题进行分析、评定和判断。医疗过错司法鉴定机构为社会中介机构, 具有中立性, 一定程度上弥补了医疗事故鉴定的缺陷, 但司法鉴定具有的营利性和收费不规范, 也使鉴定结论的公正性得到怀疑。另外, 鉴定人并非医学专家, 其解决医疗纠纷中分门别类的医学难题的能力受到质疑。

依据最高法院发布的《通知》精神, 对于因医疗事故引发的医疗损害纠纷应交由《条例》所规定的医学会组织鉴定。对于因医疗事故以外的其他原因引起的医疗赔偿纠纷需要鉴定的, 交由司法鉴定机构进行司法鉴定。

因此, 受害者以医疗过错赔偿作为案由起诉医疗机构的, 由于举证责任倒置的问题, 医院为了不承担责任, 就要主张先按照医疗事故处理, 并申请医疗事故技术鉴定, 等医疗事故鉴定结论出来后, 如果构成医疗事故的, 就按医疗事故处理;如果鉴定结论不构成医疗事故的, 或者患者不服医疗事故鉴定, 还可以申请重新进行医疗事故鉴定或者法医学司法鉴定。如此一来, 不仅鉴定反复进行, 鉴定次数多, 而且浪费严重, 且诉讼时间长, 审判效率低下, 一个案件从立案到判决处理下来需要一年以上甚至几年的时间, 他们往往很难承受诉讼所带来的经济、时间、人力和心理等成本。由于医疗纠纷具有很强的专业性特点, 鉴定结论作为重要证据, 很容易被欠缺医疗专业知识的法官直接采纳, 司法审查权轻易让位于司法鉴定权的情况十分严重。而医疗事故鉴定和司法鉴定又往往相互矛盾, 造成法官无法适从。在这种情况下, 通过诉讼途径得以解决的医疗纠纷数量少之又少。

(三) 赔偿标准双轨制

法律依据的双轨制, 也使得赔偿标准二元化。如果认定构成医疗事故的, 医疗事故损害的赔偿标准是适用《条例》;如果进行医疗过错赔偿, 适用《侵权责任法》和最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。

构成医疗事故的适用《条例》, 结果是遭受较重的医疗事故损害时的赔偿金额低;不构成医疗事故的适用《民法通则》, 结果是损害较轻的赔偿金额反而更高。这种失衡有悖于侵权行为法的目的, 而且也不符合基本的公平正义原则, 会动摇公众对法律的信心。

二、医疗损害责任归责原则几度变化以平衡医患双方的利益

1987年制定的《医疗事故处理办法》最早规定, 患者诉医疗机构, 没有医疗事故鉴定结论, 或者鉴定不属于医疗事故的, 法院不予受理。但由于卫生部门接到患者医疗事故鉴定申请后, 首先让医疗机构出具书面意见, 而部分医疗机构迟迟不出意见, 大量医疗诉讼因而在漫长而无望的等待中流产。这也引起公众对医院和医生的极大不满。

正是因为社会意识到要对患方权益做倾斜保护, 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼, 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”该规定第一次明确了在医疗侵权诉讼中, 适用举证责任倒置。之所以这样规定, 是因为作为原告的患者, 一般不具有医学专业知识, 无法获得与治疗相关的主观病例资料, 如果让患者证明医疗的诊疗行为存在过错, 以及医疗机构的医疗行为和患者的损害结果之间存在因果关系, 患者会往往举证不能。

《侵权责任法》制定时, 医疗机构提出废除举证责任倒置规则。他们提出废除“举证责任倒置”的理由, 一是“举证责任倒置”会加重医生心理负担, 促使医生为规避责任, 宁可选择治不好病也治不死人的方案, 也不要选择有风险的治病方案。二是国外大多数国家也都不搞“举证责任倒置”;三是门槛降低, 部分患者无事也告医院, 导致滥诉;四是“过度医疗”变得越来越多, 常态化。一个患者可以被植入七个支架, 小小的感冒, 医生也让患者去做CT。如此这般, 就是为了通过过度检查减少医疗机构和医生的过错, 规避赔偿责任, 最终却加大了患者的治疗费用。

不论“举证责任倒置”是否加剧了“医闹”“看病难看病贵”, 毋庸置疑的是, 《侵权责任法》实现了举证原则的回归。该法第54条规定:“患者在诊疗活动中受到损害, 医疗机构及其医务人员有过错的, 由医疗机构承担赔偿责任。”该条规定了医疗机构承担民事侵权责任的归责原则是过错责任原则, 也就是说患者如果想要医疗机构承担侵权赔偿责任, 就必须承担证明医院存在过错的举证责任, 也就是“谁主张, 谁举证”的规则。

同时, 《侵权责任法》还规定了特殊情形下的过错推定原则。该法第58条规定, “患者有损害, 因下列情形之一的, 推定医疗机构有过错: (一) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; (二) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; (三) 伪造、篡改或者销毁病历资料。”也就是适用了举证责任倒置原则。但患方首先要证明医院存在上述情形之一。

打官司就是打证据, 双方对证据的获取, 是医患双方的主要博弈战场和目标, 关乎诉讼胜败。虽然在法律规定中, 患者和医疗机构之间的法律关系是平等民事主体之间的关系, 但是医患双方无论在知识结构、举证能力, 还是在财力、物力等方面有很大的差距, 也就是说医院一方是处于强势一方, 患方承担举证责任必然增加患者维护合法权益的难度。

此外, 患者要证明医疗机构及其医务人员在诊疗过程中是否有过错, 还需要按照相应的诊疗规范来认定。但是由于我国很多疾病并没有统一的疾病诊疗规范, 在实际的案件审理过程中, 医患双方往往提供一些医学参考资料, 比如大中专院校的医学教材或者医学文献中记载的医疗规范、方法、观点, 来作为医疗行为的诊疗规范。一方面这些观点主要为个人见解, 权威性引人质疑, 另一方面也缺乏普遍适用性。

三、立法建议

当然, 医疗纠纷并不单是法律问题, 还涉及到医务人员的道德水准和职业操守不断下降、医疗技术等多个方面, 当然还有更深层次的医疗体制问题。医药卫生体制改革是一项涉及面广、难度大的社会系统工程, 不是短期内就能实现的。在目前状况下, 由于医疗纠纷的法律适用存在问题, 导致公力救济的公信力缺失, 而当事人选择自力救济时, 由于医患之间的信任缺失, 协商解决医患纠纷的难度增大, 一旦协商不成容易导致纠纷迟迟得不到解决, 部分患者便选择了采取极端暴力方式。为减少医疗暴力事件, 更好地解决医患纠纷, 笔者提出如下立法建议:

(一) 废除法律适用双轨制, 实行单轨制

废除《医疗事故处理条例》在民事赔偿领域的适用, 《侵权责任法》已经将纠纷类型统一为医疗损害责任纠纷, 不再区分医疗事故纠纷和医疗过错纠纷, 那么所有医疗损害责任案件就应该统一适用《侵权责任法》和相关司法解释, 统一赔偿项目和标准。

(二) 改革和完善医疗损害责任纠纷民事诉讼制度

按照现行医疗纠纷的解决机制, 出现医疗纠纷后, 患者一般先与医院协商处理, 协商不成的则通过行政调解。但事实上, 患方很少选择行政调解方式解决纠纷。诉讼解决又存在双轨制的问题。处理医疗纠纷的途径不畅, 患者就容易采取医疗暴力行为;如果让患者感到正常的解决途径更便捷、更容易、更公平, 医疗场所的暴力事件就会得到一定程度的减少。

根据医疗纠纷的特殊性, 可考虑作出如下特别规定:在诉讼费的缴纳上, 对患者提起医疗侵权诉讼实行缓交、减免诉讼费制度, 降低起诉门槛, 不致因为诉讼费问题阻断患者寻求司法救济这一最终的救济途径;在证据规则上, 对医患双方争议最多的病历和鉴定结论这两类重要证据的认证和采信问题出台专门的司法解释;在中级以上法院设立专门的医疗纠纷法庭。

(三) 取消医疗纠纷鉴定双轨制, 统一为医疗司法鉴定

考虑到医疗事故鉴定范围较窄, 不能囊括医疗过错类型;医疗事故鉴定行政色彩浓厚, 带有明显的部门保护利益;医疗事故鉴定和司法鉴定结论经常出现矛盾, 使当事人与法院无所适从。建议将医疗事故的鉴定与医疗司法鉴定统一为医疗司法鉴定, 并对司法鉴定进行改革。思路如下:

1.在司法鉴定制度中, 对司法鉴定机构进行人员结构调整, 以提高临床鉴定能力。严格执行鉴定人员对鉴定事项实行专业对口制度。进行医疗鉴定的司法鉴定机构不仅要有法医, 还必须配备多名具有临床经验的医学专家;本着鉴定执业类别要求, 鉴定人不能跨专业、跨行业开展业务。这种情况如出现在鉴定前, 应构成鉴定机构和鉴定人回避理由;如出现在鉴定后, 应构成重新鉴定理由。

2.严格实行对鉴定材料给予当事人交换、质证和异议申辩制度。除当事人对送检检材无异议外, 法院必须组织当事人对提交鉴定的材料进行证据交换或质证, 决定是否纳入鉴定范围, 否则不得作为送检材料。对有关材料真实性不能完全确认的, 移交鉴定机构时应当注明。对必须进入专家视野的重要材料, 当事人也可以申请专家给予关注, 以此增强鉴定意见的说服力和证明力。

3. 尽快实行司法鉴定收费管理制度, 明确收费项目和收费标准, 改变收费混乱状况。

4. 严格执行司法鉴定期限制度, 改变鉴定期限冗长、法官无法控制和监管不力的现状。

(四) 加快制定统一疾病诊疗规范的步伐, 保障医疗质量和医疗安全

2009年国务院出台《关于深化医药卫生体制改革的意见》, 强化医疗卫生服务行为和质量监管, 完善医疗卫生服务标准和质量评价体系, 规范管理制度和工作流程, 加快制定统一的疾病诊疗规范, 健全医疗卫生服务质量监测网络。此后, 卫生部先后出台了多个疾病诊疗规范, 如《结直肠癌诊疗规范2010版》《乳腺癌诊疗规范2011版》《流行性感冒诊断与治疗指南2011版》等。但是诊疗规范体系还未形成, 大量疾病的诊疗规范仍需制定, 急需加快统一疾病诊疗规范的步伐, 规范诊疗行为。

(五) 全面推广医疗事故责任保险机制, 增强医疗机构的抗风险性

医疗损害举证责任 篇10

1 我国现行医疗损害责任鉴定“双轨制”的弊端

2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》规定了医疗事故技术鉴定制度。医疗事故技术鉴定, 是指由医学会组织有关临床医学专家或和法医学专家组成的专家组, 运用医学、法医学等科学知识和技术, 对涉及医疗事故行政处理的有关专门性问题进行检验、鉴别和判断, 并提供鉴定结论的活动。司法过错鉴定制度, 即司法鉴定机构负责组织医疗过错责任鉴定, 是指在诉讼过程中, 对医疗损害责任的专门性问题, 由司法机关或当事人委托法定鉴定单位, 运用专业知识和技术, 依照法定程序作出鉴别和判断的一种活动。这两种鉴定制度长期并峙, 形成了我国现行医疗损害责任鉴定的“双轨制”, 这从表面上看起来似乎为患方寻求权利救济增加了一条途径, 但事实上却带来了诸多问题[1]。

1.1 双方当事人提出不同鉴定方式时出现法律空白

我国法律并没有规定当医患双方就同一纠纷提出不同鉴定方式时该如何处理, 而出于不同的诉讼请求, 医方和患方往往会选择不同的鉴定方式, 这不仅给患者及其家属带来了麻烦, 同时也给法官出了一些难题。这时法院面临的情形可能有下面几种:第一, 决定只做医疗事故鉴定;第二, 只做医疗过错鉴定;第三, 两种鉴定同时进行;第四, 先做医疗事故鉴定, 如果不是医疗事故再做医疗过错鉴定。而无论法院作出哪一种决定, 都可能会让未被法院认同的鉴定申请一方对将来的鉴定结论产生心理上的不信任或者不服从。例如, 2009年5月19日, 杨国祥诉江西省肿瘤医院医疗损害赔偿纠纷一案落幕, 此案被称为江西省第一例司法鉴定抗辩3次医疗鉴定案, 历时4年多, 经过了三级医疗事故技术鉴定和一次司法鉴定。这深刻地反映了医疗损害二元化鉴定模式的弊端。

1.2 现行“双轨制”导致赔偿“二元化”结构

在诉讼中, 如果当事人选择了医疗事故技术鉴定方式, 那么赔偿标准则应按照《医疗事故处理条例》赔偿;如果当事人选择的是司法过错鉴定方式, 则赔偿标准就应该按照最高院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的标准赔偿。两者的赔偿标准不同, 计算方法差距很大, 于是, 同一医疗纠纷却得到不同的赔偿数额, 导致赔偿“二元化”结构。

1.3 存在着公信度问题, 有“自我鉴定”之嫌疑

医学会实际上是一个官方色彩很浓的学术组织, 是在政府指导下开展工作的。通常情况下, 医学会的成员也就是医疗机构的医务人员, 医学专家库的成员常常具有双重身份, 导致实质上是“自我鉴定”的模式, 其公信力较差, 也正因如此, 司法过错鉴定制度才应运而生。此外, 专家鉴定组对鉴定结论实行集体负责制, 而集体负责制的根本问题就是无法追究个人的责任, 也就出现了在法律上可以追究责任而在实际上并不能追究任何鉴定人的责任的现实状况[2]。

2 国外医疗损害责任鉴定制度的经验

在西方国家, 法院认定医生责任时, 鉴定都是必经程序, 但不是法定程序, 法官必须组织鉴定, 通过专家的鉴定, 认定责任是否存在。我们不妨借鉴德国和荷兰的一些经验。

德国和荷兰也有医疗事故鉴定机构, 但与法官组织医疗专家鉴定的鉴定人不是一回事。德国类似于医疗事故鉴定委员会的机构是医生协会, 该协会对医生进行管理, 代表医生的利益。在每一个州的医生协会分会中都设立鉴定委员会。如果发生了医生责任的争议, 病人可以请求该委员会进行鉴定, 并且可以进行调解, 如果患者能够接受调解和鉴定, 则病人不再起诉, 解决了纠纷。病人如果不同意鉴定意见或者调解, 甚至认为鉴定结论是偏袒医生的, 可以向法院起诉。在荷兰, 医院设立投诉委员会, 受理各种医疗投诉;此外, 全国设立5个医生纪律委员会, 医生纪律委员会可以对患者有关医生责任的投诉进行调查, 作出结论, 并且对医生的过失进行处置。

在德国, 组织医生责任鉴定是法官依照程序进行的。每一个医生都有义务就法官提出的问题为法官作出鉴定结论。每一个法院都有一个列表, 列出每一个具有某种医疗专科鉴定人资格的医生名单。鉴定时, 法官从中选择在这个领域中最为权威的医生作为鉴定人。由医生协会做出的鉴定, 对法官没有约束力, 法官如果认同该医生协会的鉴定结论, 则确定医生协会中的一个专家写出医生协会的鉴定意见, 作为证据使用, 并由该专家个人负责 (我们则实行集体负责) 。在荷兰, 民事法官认定医疗过失有相应的程序和条件, 法官可以聘请专家进行鉴定、调查, 确定是否存在医疗过失, 是否有医疗损害的事实。即使是医生纪律委员会鉴定说医生有过失和损失的事实, 法官也不一定采信。法官对医生责任案件也可以进行调解, 先给对方一个反应的机会, 如果双方都认可这个调解, 就可以结案;如果不同意调解, 则由法官判决。但是, 医生纪律委员会的结论对法官没有拘束力。上述德国的一些经验, 对于改革我国现行的“双轨制”鉴定制度, 具有重要的借鉴意义。

3 改革我国现行医疗损害责任鉴定制度的思考

3.1 医疗损害责任鉴定机构必须统一

所谓鉴定机构统一, 就是统一确定有资质的鉴定机构才可以组织医疗损害责任鉴定, 不论是司法鉴定机构还是医学会, 凡是有医疗损害责任鉴定资质的机构, 都可以接受当事人或者法院的委托, 组织医疗损害责任鉴定。鉴定机构只负责组织, 而鉴定必须由鉴定专家进行。法院应当确定本地区在某个医疗专科中最有权威的几个医学专家、法医学专家, 授予医疗损害责任鉴定人的资格, 具有这个资格的人, 才有资格作为医疗损害责任鉴定人, 做出医疗损害责任鉴定结论。

3.2 确定医疗损害责任鉴定的性质是司法鉴定, 法官有权进行审查

我们应该借鉴德国的经验, 在我国确认医疗损害责任鉴定的性质是司法鉴定[3]。如果医疗损害责任鉴定是司法鉴定, 那么法官就应当享有全面的医疗损害责任司法鉴定的决定权、组织权和审查权。对于医疗损害责任司法鉴定的结论, 应当像其他司法鉴定结论一样, 法官有权进行审查, 有权决定是不是应当重新鉴定, 有权决定作出的医疗损害责任鉴定结论是否采信。

3.3 医疗损害责任鉴定应当实行鉴定专家个人负责制

在一般情况下, 应当否定医疗损害责任鉴定的集体鉴定制, 应当由个人负责, 由具有资质的医疗损害责任鉴定人独立作出鉴定结论, 对于鉴定作出的结论, 鉴定专家个人承担责任, 以防止鉴定结论发生错误后相互推诿, 集体鉴定集体都不负责任后果的出现。

为了增加鉴定结论的科学性和可信性, 应当建立鉴定结论的复核制, 另外聘请一个鉴定专家对鉴定结论进行复核[4]。在作出医疗损害责任鉴定之后, 鉴定机构应当另行委派具有鉴定资格的医疗损害责任鉴定人对鉴定结论进行复核, 提出复核意见, 佐证鉴定结论的真实性。鉴定专家和复核专家各负其责, 发生错误都应当承担自己的责任。

随着社会的进步, 人们的维权意识日益增强。我们现行的二元化鉴定制度, 已不能满足今天社会生活的需要, 借鉴国外经验, 尝试改革, 建立一个统一的医疗损害责任鉴定制度势在必行。

参考文献

[1]杨立新.医疗损害责任研究[M].北京:法律出版社, 2009:255.

[2]王冰.医疗纠纷律师在线答疑[M].北京:中国法制出版社, 2009:45.

[3]艾尔肯, 方博.论医疗损害鉴定制度[J].时代法学, 2009, (7) :15-16.

医疗损害举证责任 篇11

关键词：医疗纠纷；法律适用；归责原则

一、医疗事故及医疗损害赔偿纠纷的界定

医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。而所谓医疗损害赔偿纠纷，是指患者及其亲属认为医疗机构及其工作人员的医疗行为存在过错或者差错，并因此造成患者身体和精神上的损害事实，从而引发以损害赔偿为主要诉求的民事权益争议。以医疗损害是否构成医疗事故为标准，医疗损害赔偿可简单分为医疗事故赔偿和其他医疗损害赔偿。

在医务界、司法界和民法理论界，医疗损害赔偿案件的问题一直以来存有争议，并形成了“事故论”和“过错论”两个不同的观点。前者强调患者必须先获得医疗事故鉴定，然后才能起诉医院请求赔偿，否则法院不应受理，把医疗事故鉴定作为启动司法赔偿程序的前置条件。后者认为，人身侵权损害赔偿的民事责任衡量标准是行为人主观是否有过错，而不是事故，即诉讼中如果医院不能就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系和过错举证证明，就应承担败诉的法律后果。由于《医疗事故处理条例》（下称《条例》）第49条第二款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”因此有些人认为，只有构成医疗事故的，人民法院才能作为医疗损害赔偿案件受理；不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，人民法院当然就不能作为医疗损害赔偿案件受理。

对此最高人民法院副院长黄松有曾明确指出：“人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系，要正确理解《医疗事故处理条例》第四十九条第二款关于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定。对于鉴定机构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条第二款等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任，以保护患方的合法权益。”可以判断出，最高司法机关支持了“过错论”的观点。同时，按照《民法通则》规定，只要行为人的过错造成了他人人身、财产等民事权益损害，受害人享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度。患方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其生命、健康及财产等民事权益，并造成了损害事实，即享有损害赔偿请求权。因此，医疗损害赔偿案件，不仅仅限于医疗事故损害，还应包括不构成医疗事故、但依照法律规定医疗机构应当承担责任的非事故性医疗损害。

二、医疗损害赔偿纠纷的民事责任的归责原则

民事责任作为一种法律责任是法律关系主体违反义务应承担的终极性法律后果，由于法律责任本身所具有的其他责任方式无法与之相提并论的法律强制性，使医疗损害赔偿纠纷责任承担的确定对医患关系双方当事人的权利救济具有重要意义。故对作为民事责任制度核心内容的归责原则之选择在审理此类纠纷案件中显得尤为重要。所谓归责原则，是归责的规则，也就是确定行为人的民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。

我国民法确定了侵权责任的归责原则为过错责任原则，所谓过错责任原则，也叫过失责任原则。它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。医疗损害侵权责任的归责原则是过错责任原则。过错责任原则一般是采用“谁主张，谁举证”的原则，在特殊情况下也采用举证责任倒置的方法，由加害人负举证证明其主观上无过错，若不能完成举证，则推定其存在过错而承担民事责任，此即推定过错责任原则。《关于民事诉讼证据的若干规定》确定了医疗损害赔偿纠纷案件适用举证责任倒置也就同时确定了医疗损害赔偿纠纷适用推定过错责任原则。所谓推定过错责任，就是在行为人不能证明他们没有过错的情况下，推定其为有过错即应承担赔偿损害责任。“推定过错责任”实际上属于过错责任范畴，只是在无法判明过错的情况下，为保护受害人的合法权利，根据有关人与造成损害的人或物的管属关系和对之应尽的注意义务或享有的利益，在其不能证明没有过错的情况下，认定其有过错并承担责任。推定过错责任原则实际上是过错责任原则的发展，在责任的构成要件上，二者均以过错作为确定责任的最终依据。

三、医疗损害赔偿纠纷的法律适用

（1）医疗事故鉴定书在法院审理医疗事故纠纷中的地位如何？《条例》规定卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告，或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。但是，医疗事故鉴定书对于法院来说它具有怎样的约束力呢？医疗事故鉴定按法律属性而言，是医疗事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。法官有权对鉴定结论进行实质性的审查，可依据审判实践经验审查医疗事故鉴定人员、组织、程序及结论的合法性，作出自己的判断，对不合法的鉴定结论不予采信。

（2）医疗事故是否必须先由卫生行政部门处理并进行事故鉴定，而不能直接向人民法院起诉呢？医疗事故的行政处理和事故鉴定均是行政处理方式而不具有司法性质，是由行政部门解决还是寻求司法救济是当事人的权利，当事人在任何情况下都有权不经行政处理而直接向人民法院起诉。当事人如果以“医疗损害赔偿纠纷”为由提起民事诉讼，无论当事人是否持有医疗事故鉴定，也无论当事人是否对医疗事故鉴定结论存有异议，只要符合民事诉讼法第108条的规定，人民法院均可直接按民事案件受理。并且，人民法院也完全可以根据有关法律规定作出裁判，而没有必要以行政处理和事故鉴定结论作为前提。

参考文献：

医疗损害举证责任 篇12

一、培养学生的高度注意义务

医务人员的注意义务指医务人员在医疗活动中, 应具有高度的注意, 对患者尽到最善良的谨慎和关心, 以避免患者遭受不应有的危险或损害的责任。[2]406 注意义务的实质是责任心和态度问题。注意义务是判断行为人是否承担过失责任的前提条件, 判断行为人的行为是否存在过失, 主要就是看行为人是否履行了应尽的注意义务和履行其注意义务的程度。[2]406这样规定的目的是要求人们以高度的责任心和极端认真的态度对待自己所从事的每一项工作, 以避免造成不应有的危险。

医学是研究人的科学, 但目前的医学教育基本上是以生物学上的人为对象, 从医学生到毕业后的临床实践, 几乎完全是以生物学上的人为基础和对象, 实际是以“病”为对象, 忽视了“人”的社会属性, 由此导致医学成了研究“病”的科学, 背离了医学研究的真谛, 阻碍了医学研究的发展。实际上, 单纯生物属性的人并不存在, 随着生产力逐渐提高, 私有财产逐渐出现, 人类由无阶级社会逐步进入阶级社会, 相应的原始氏族组织逐步转化为国家组织, 人的生物属性和社会属性的两重性表现得越来越突出。基于人类社会的上述变化, 人们的各项需要不断增强, “习惯”逐步演变为“法律”。只有理解了人的社会属性的重要性, 才懂得医务人员的服务对象不是“病”而是具有法律意义的“人”, 医务人员必须努力了解每个服务对象的特点, 以便取得最好的服务效果, 必须懂得, 我们常用的“治病”概念的内涵应为“治有病的人”, [3]只有这样才能自觉履行相关的注意义务。

高度注意义务理念是促进医学事业良性发展的原动力, 正确履行注意义务的前提是对患者生命健康的高度责任心和对医疗工作所要求的医学理论、技能的精益求精。因此, 高度注意义务的培养, 必然直接促进医学生对医学理论及技能的学习、研究, 提高爱岗敬业的职业操守, 对我国的医疗卫生事业的整体发展提供保障。

二、培养学生熟知法律法规

从实践看, 违反了法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范的规定, 是判断医疗事故和医务人员存有过错的最直接的标准。法律、行政法规、规章以及诊疗规范是医疗机构和医务人员的工作依据和“指南”, 医疗机构和医务人员在自己的业务活动中应当掌握并遵循, 以确保其行为的合法性。[2]411 目前我国已颁布的医疗卫生管理方面的法律、行政法规以及诊疗规范主要有:《中华人民共和国侵权责任法》《执业医师法》《传染病防治法》及其实施办法, 《母婴保健法》及其实施办法, 《献血法》《职业病防治法》《药品管理法》《血液制品管理条例》《医疗机构管理条例》《社区卫生服务中心中医药服务管理基本规范》《城市社区卫生服务中心基本标准》《药物临床试验质量管理规范》《乡镇卫生院中医药服务管理基本规范》等。[2]411

医疗事业具有科学性、探索性的特点, 它的进步和医学水平的提高依赖于不断地医疗尝试, 但对未知领域进行探索的医疗尝试本身就包含有抽象的危险, 盲目的尝试从一定程度上来说就是对患者人身的侵害。正是基于对人的生命的敬畏, 医疗尝试被严格限定在相关的法律、法规及规范内进行, 要在教学过程中, 将相关规定结合具体学科课程一并讲授, 使学生熟知相关规定, 并养成依规行事的好习惯, 既勇于探索, 又不盲目行事。

三、培养学生重视病历资料

病历资料是患者在医院中接受问诊、查体、诊断、治疗、检查、护理等医疗过程的所有医疗文书资料, 是医务人员以书面形式或电子数据形式对患者的症状、医学检查结果、诊断结论和治疗过程及效果等情况所作的纪录, 包括门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单 (检验报告) 、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料和死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等。在医疗损害纠纷中, 病历资料是认定案件事实、明确责任的重要证据, 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管这些病历资料。如果医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料及其有关资料, 法院将推定医疗机构有过错, 从而承担相应的法律责任。[2]424 从入学的第一天起, 就要培养学生勤动笔、勤记录的好习惯, 要强化学生的“证据”意识, 更要强化病历资料既是救治病人、也是保护医生本人的双重证据意识, 在思想深处将患者利益与自身利益融为一体, 从而认真检查、精心判断、细心治疗、详细记录。完整的病历资料是患者的档案, 也是医生不断总结经验提高医疗技术的原始依据, 更是促进人类医学事业发展的一份宝贵财富。

四、培养学生终生法律思维方式

“法是使人类行为服从规则治理的事业”。法的规范性作用首先体现为对本人行为的具体指引作用。从心理学上看, 一般人倾向于过一种合乎理性的、比较稳定的、个人有相对独立性的生活, 而反对生活在一个变幻莫测的、完全受他人支配的环境中。而规范性指引正是建立社会秩序的一个必不可少的条件, 它具有连续性、稳定性、高效性的优点, 也符合一般人的心理要求。法律规范的指引作用, 一方面在于鼓励, 至少是容许人们从事某种行为, 另一方面在于防止人们从事某种行为。作为一种社会规范, 法律还具有某种教育作用, 即通过法的实施而对人今后的行为会发生积极的影响。法律有可预测性的特征, 即依靠作为社会规范的法律, 人们可以预先估计到他们相互之间将如何行为, 预测作用的对象是人们相互之间的行为, 包括医患之间的医疗行为。法律的可预测性同样促进社会秩序的建立, 保障社会生活的正常进行。所有的法律对所有的社会成员都是以强制为基础的, 法的强制作用不仅在于制裁违法犯罪行为, 更重要的还在于预防违法犯罪行为、增强社会成员的安全感。[4]在具体的医疗行为中, 医生不仅要依靠自身的医疗技术为患者诊治, 还要严格依照相关的法律、法规和诊疗规范操作, 只有这样才能最大限度地保障患者的利益, 并维护正常的医疗秩序。

医生从事的是病人把生命交给你的职业。人的生命是至高无上的, 医学的产生和发展是基于人的生命健康的需要, 法律的产生和发展同样也是基于人的生存、进步而出现, 庞德讲法“以最小限度的牺牲尽可能多地满足全体人类的需要”, 医学也正是要以最小限度的牺牲最大限度地满足人们的生命健康需要, 医学与法律由于人的存在实现了高度统一。医学同法律具有相同的思维方式, 都是由现象引起, 通过各种方式搜集相关证据材料, 在穷尽证据的基础上作出判断, 基于正确判断决定解决的办法。病人和病情千变万化, 诊断和治疗手段多种多样, 医生的责任就是要找到并且及时用好那些最必要最有效的诊断和治疗方法, 切中要害, 以少胜多。所以, 医学院校应将法律思维方式的培养, 作为学生培养的重点课题, 使之与医学专业理论的学习融为一体。大学教育, 不单要教会学生基本的理论知识, 掌握基本的实践技能, 更重要的是使学生掌握终生学习的能力和正确的思维方式。这一点在医学生的培养上表现尤其突出, 因为医学生将来所服务的对象是至高无上的人。因此, 医学生良好的思维方式将决定其职业生涯的成败, 法律思维以其与医学思维的一致性, 决定了对医学生的法律思维培养教育应当成为医学院校的重要工作。

作为一名医务工作者, 其职业生涯的全程都须有法律的保护和规制, 因此, 要从医学生入手, 加强法律教育, 使其养成从法律的视角谨慎对待所从事职业的习惯。

摘要：随着社会的进步, 法律越来越多地渗透到生活的方方面面, 人们在需求医疗保健的同时, 保护自我的权利意识也进一步增强。对医学生开展深层次的法律教育, 从而奠定医生的法律意识以及法律思维模式, 这将对医生的职业和医学研究事业的发展具有重要的作用。

关键词：医生,医疗损害,医学生,法律教育

参考文献

[1]杨振山.民商法事务研究:侵权行为卷[M].太原:山西经济出版社, 1998:344.

[2]奚晓明.《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社, 2010.

[3]吴阶平文集[M].济南:山东科学技术出版社, 1999:1090.