医疗损害技术鉴定（精选8篇）
医疗损害技术鉴定 篇1
摘要：《医疗事故处理条例》确定了医学会鉴定医疗事故的地位,而《侵权责任法》出台后,医疗纠纷民事赔偿中没有了医疗事故的概念,医疗损害责任鉴定由谁承担在实践中存在争议。通过对目前国内现行医疗事故技术鉴定和司法鉴定两种鉴定模式的利弊比较,进一步提出建立统一医疗损害技术鉴定制度的建议。
关键词：医疗纠纷,医疗损害技术鉴定,医疗损害
医疗纠纷案件由于医疗行为专业性较强,专业性鉴定结论成为判断医疗损害责任归属的重要依据。《医疗事故处理条例》确定了医学会鉴定医疗事故的地位,而《侵权责任法》实施后,医疗纠纷民事赔偿中没有了医疗事故概念,未对鉴定制度进行规定,医疗损害责任鉴定由谁承担在实践中存在争议。本文分析我国医疗纠纷诉讼鉴定存在的弊端,进而提出相应的改进建议。
1医疗事故技术鉴定与司法鉴定比较
长期以来,我国医疗损害鉴定体制存在“二元化”双轨制问题:既有国务院《医疗事故处理条例》法规确立的各级医学会组织进行的医疗事故技术鉴定,也有由统一在司法行政部门登记注册的法医司法鉴定机构组织进行的医疗过错鉴定。两种模式虽各有优势但本身也都存在难以克服的问题。
1.1医疗事故技术鉴定利弊
医疗事故 技术鉴定 优势 : 有明确的临床医学鉴定法律授权;设置了全面专业学科组的鉴定专家库;有公开、公平抽取专家的程序;属于非营利性事业单位,有上级组织管理,属于公益服务行为;鉴定结论为集体讨论结果,避免了片面性;专家库专家不需要交纳注册费;收费低。
医疗事故技术鉴定弊端:侧重医疗学术讨论,缺乏针对法律问题的详细分析和专业判断;鉴定专家积极性不高;鉴定专家鉴定文书不署名,鉴定人责任不清;有“医医相护”嫌疑;鉴定专家不出庭接受质证,不符合法定程序;鉴定结论书写格式不适应法院判案的需要;“医疗事故”概念与现行《侵权责任法》的规定不统一。
1.2司法鉴定利弊
司法鉴定优势:鉴定结论符合法院审理案件分析案情和责任认定的需要;鉴定机构属于医疗系统之外的单位,患者更容易信任其鉴定结论;鉴定人具有相关法律知识;鉴定结论有明确的责任程度参与度分析意见。
司法鉴定弊端:进行临床医学鉴定缺乏明确的法律授权;法医不具备临床医学资质,法医是基础医学二级学科,而临床医学与基础医学并列属于一级学科,两者不是同一专业学科;司法鉴定人为个人,其鉴定分析不能代表整个团队和学科意见;缺少公平抽取鉴定专家的程序,其专业水准缺乏业内同行的监督和评议,且操作隐蔽;出庭质证不能回答专业医学临床问题,缺少相应的临床医学专家,临床实践工作经验不足;部分临床专家虽参加司法鉴定,但并不在鉴定结论上签字,临床鉴定专家与司法鉴定人分离导致司法鉴定人不能正确表达临床鉴定专家的意见;司法鉴定机构是营利性机构,其趋利性可能会影响鉴定的公正性。
通过以上 对比发现 , 两种鉴定模式各有利弊。在两种鉴定模式并存的情况下,鉴定二元化导致医疗纠纷个案中,当事人所追求的目标不再是单一的“客观”结果,而是一个“对自己有利”的结果,因此出现反复鉴定、多头鉴定问题。这不仅加长了诉讼时间,导致司法资源浪费;还容易导致鉴定结论矛盾,增加法院审理难度和混乱,且赔偿结果不公正。两种鉴定模式并存影响了医疗纠纷的公正解决,影响法律的权威和公正性,不利于化解医疗纠纷。
2建立统一、独立医疗损害技术鉴定制度建议
在当前鉴定制度“二元化”混乱情形下,两种鉴定模式均不具备替代对方的能力。因此,建立统一医疗纠纷诉讼鉴定制度势在必行。
2.1确定鉴定名称
关于医疗纠纷鉴定概念的选择,有学者提 出应当包 括几项内 容。第一,应当体现医学的学科属性。因为无论是医疗事故技术鉴定,还是《侵权责任法》第七章涉及的医疗损害鉴定,都是与医学密切相关的专业问题鉴定。第二,医疗损害赔偿纠纷需要进行专业技术鉴定的内容非常广泛,不仅包含医疗过错判断,还包括因果关系、损害后果、参与度判断,甚至还涉及后续治疗问题。显然,简单地表述为医疗过错鉴定并不合适。由于鉴定的项目、内容较多,很难从概念上直接反应出来,因此,医疗鉴定所包含的具体内容只能做模糊处理。第三,要突出鉴定技术特性,并且应该与司法鉴定相区别。因此,该名称最好应该有 “技术” 、“鉴定 ”等词语。考虑到这3方面要求,建议采用“医疗损害技术鉴定”这一概念。
2.2规范医疗损害技术鉴定主体
医疗损害 技术鉴定 主体 , 包括鉴定机构及鉴定人,建议以医学会为主,吸纳法医参与。另外,为了提高鉴定专家的“专家”质量,确保鉴定的中立性和权威性,建议鉴定专家应符合如下条件:(1)有良好的业务素质和职业道德,有掌握相关法律法规知识的能力;(2)受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构,具有相应专业高级技术职称3年以上,未脱离医学临床的具有高级技术职称的退休专家;(3)健康状况能够胜任医疗损害技术鉴定工作。符合(1)、(3)条件并具备高级技术职称的法医,可以受聘进入医疗损害技术鉴定专家库。法医资源不足的地区,聘请法医条件可以放宽至5年以上中级技术职称。
2.3完善鉴定内容
医疗损害 技术鉴定 主要目的 是明确医疗损害后果的责任归属,并为损害赔偿等问题提供参考。因此,医疗损害技术鉴定内容应当主要包括:(1)医疗行为是否存在过错,主要包含医疗行为是否违反法律法规及诊疗规范、是否与当时当地的诊疗水平一致、是否尽到了合理注意义务等内容;(2)医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系及参与度;(3)患者损害后果,包括是否构成伤残及伤残等级、是否造成了严重的精神损害等;(4)医疗损害患者的后续问题,包括后续治疗方案及费用评估、康复所需期间、是否需要护理等内容。
2.4建立统一专家库、标准和程序
2.4.1建立统一鉴定专家库。各省、自治区、直辖市卫生计生委应当会同司法行政部门建立或共同委托相关社会组织建立鉴定专家库,该组织应当脱离医疗机构系统独立存在。专家库的构成以临床医学专家为主,并吸收一定数量具有高级技术职称的法医专家成员。医学会进行医疗损害技术鉴定时,由医患双方同时从专家库中随机抽取鉴定人。
2.4.2实行鉴定人签名制度。医疗损害技术鉴定应当采用合议制度,医疗损害技术鉴定书上要鉴定组成员签字,且应当由前文所提到的该专门鉴定机构签章。
2.4.3推行异地鉴定制度。设立异地鉴定制度,有利于消除原来医疗事故鉴定的行政级别关系,能够解决现在存在于社会中对医学会负责鉴定各种主观想象和猜测。建议医疗损害技术鉴定一般应当在损害发生地申请,可以不受委托人所在地域、隶属关系限制,不分首次鉴定和再次鉴定。
2.4.4完善鉴定人出庭制度。法院和任何一方当事人要求对鉴定人出庭质证或者出具书面质证意见时,鉴定机构应当指派并陪同专家鉴定组成员代表出庭,鉴定机构不得拒绝法院出庭质证要求,同时可以要求法院解决专家出庭所需费用,并对出庭质证人提供人身安全保护措施。
2.5建立医疗损害技术鉴定监督机制
赋予中华 医学会以 专家复议 职能,相关部门有权决定必要时提请中华医学会对个别鉴定结论进行专家复议。另外,建立医疗损害技术鉴定人制度 , 包括鉴定 人的产生 、责任义务、动态监管等机制的完善。医疗损害技术鉴定的顺利、公正开展,同时必须确立外部高效责任追究机制,应当建立监督处罚机制。鉴定人法律责任主要包括两个方面:一是鉴定过程中,若侵犯他人合法权利,应对被侵权人承担法律责任;二是鉴定人若因过错造成鉴定结论错误从而导致当事人败诉,应对当事人承担法律责任。
我们建议,医疗损害技术鉴定机制实施个人负责制度,明确鉴定人有独立进行鉴定的义务,对鉴定结论承担个人责任。如果因违法执业或因故意或重大过失给当事人造成损失时,应当承担赔偿责任。参加医疗损害技术鉴定工作的人员接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益,出具虚假医疗损害技术鉴定书,造成严重后果的,依照刑法相关规定处理;尚不够刑事处罚的,取消鉴定专家资格。
医疗损害技术鉴定 篇2
百分网“医疗损害鉴定”名称的演变
2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》实施以前，医疗损害民事诉讼中的鉴定因人民法院委托的鉴定机构不同，其鉴定名称也不同。人民法院委托医学会进行的鉴定，称为“医疗事故技术鉴定”，委托司法鉴定机构进行的鉴定称为“医疗过错司法鉴定”。
为了正确适用《侵权责任法》，最高人民法院于2010年6月30日发布《关于适用侵权责任法若干问题的通知》，《通知》第三条规定：人民法院适用《侵权责任法》审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行鉴定的，统一称为医疗损害鉴定。
但是，对于人民法院委托到医学会进行的鉴定，2010年6月28日卫生部发布的《卫生部关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知》(卫医管发61号)规定为“医疗损害责任技术鉴定”。对于人民法院委托到司法鉴定机构进行的鉴定，2010年11月18日发布的《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》的通知规定为“医疗损害责任过错鉴定”。
百分网医疗损害鉴定规则的适用
2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》实施以前，医疗事故技术鉴定适用卫生部2002年颁布实施的《医疗事故技术鉴定暂行办法(试行)》，医疗过错司法鉴定适用2006年司-法-部颁布实施的《司法鉴定程序通则》，鉴定材料《医疗损害鉴定》。
卫生部2010年6月28日发布的《卫生部关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知》指出，医疗损害责任技术鉴定仍然适用《医疗事故技术鉴定暂行办法》。而医疗损害责任过错鉴定，将仍然适用《司法鉴定程序通则》进行鉴定。
百分网医疗损害鉴定的内容
当事人有权对以下内容申请鉴定： 医疗损害鉴定
(1)医疗机构的诊疗行为有无过错;
(2)医疗机构是否尽到告知义务;
(3)医疗机构是否违反诊疗规范实施不必要的检查;
(4)医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系;
(5)医疗过错行为在损害结果中的责任程度;
(6)人体损伤残疾程度;
(7)其他专门性问题。
百分网医疗损害鉴定的主体
人民法院根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》及国家有关部门的规定组织鉴定。
人民法院委托进行医疗损害责任过错鉴定的，应当委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。
在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前，人民法院也可以委托各级医学会进行医疗损害责任技术鉴定。
百分网医疗损害鉴定结论的使用
在医疗损害民事诉讼中，医疗损害鉴定结论是诉讼中的一项重要证据，依据最高人民法院民事诉讼的《证据规则》，未经质证的证据不能作为定案依据，因此，鉴定后，人民法院会组织医患双方对证据进行质证。
医疗损害鉴定文书应当在法庭上出示，由当事人质证。医疗损害鉴定文书经法庭质证确认后，方具有证据效力。
医疗损害鉴定制度重构的若干问题 篇3
1 制度重构必要性分析
1.1 鉴定人资格存疑。
基于各地法院多年来各自形成的司法惯例, 司法鉴定机构和市级以上地方医学会都有机会承担医疗损害鉴定任务, 但却又都没有明确的法律规定赋予其鉴定资格。司法鉴定机构虽然可以从事法医临床鉴定, 但传统观念认为, “法医临床鉴定”并不是指称“临床医学鉴定”, 而是指与法医学相关的临床判断, 如伤残等级及因果关系等。而地方及中华医学会虽然依据《医疗事故处理条例》承担医疗事故鉴定任务, 但在《侵权责任法》实施后, 医疗事故鉴定回归到行政责任追究程序的层面, 与医疗损害审判没有必然关联。在《民事诉讼法》对鉴定制度做了修订后, 人们对医学会专家组成员的出庭作证能力提出质疑, 而且专家库中的临床专家并无国家机关或权威部门赋予的鉴定人资格。
1.2 结论可信度不足。
从实际效果看, 两类鉴定各有优势, 又都存在令人不安的现象。司法鉴定的公正性为社会大众 (尤其是患方) 所认可, 但其鉴定能力及鉴定机制存在缺陷[1]。在审判实践中出现了“查教科书做鉴定”、“和稀泥”的情况。在科学抽取鉴定专家的基础上, 医学会专家组对医疗过错的判定能力值得肯定。但事实上, 专家遴选的科学性一直难以保证。在鉴定会召开之前, 参会专家身份保密, 所有当事人均无从了解专家信息, 回避原则无法很好贯彻。又由于同一地区的专家多半相互熟识, 基于“补台不拆台”的想法, 鉴定专家主观公正性就打了折扣。
1.3 鉴定人出庭制度难以贯彻。
基于医学的科学性及医疗实践的复杂性, 鉴定人出庭便于为当事人答疑解惑、定纷止争。新修订的《民事诉讼法》对鉴定人出庭也有明确规定。但在既往审判实践中, 鉴定人出庭的为数极少。医学会组织的医疗鉴定中, 鉴定专家并无出庭接受质证的法定义务, 大部分专家又缺乏出庭经验, 专家们往往不愿出庭[2]。在《民事诉讼法》修行之前, 司法鉴定机构也很少出庭作证。究其原因, 时间成本是重要的一个方面。但是, 在鉴定机制不成熟的情况下, 面对医方临床医生质询, 司法鉴定人的作证能力其实也很有限。加之法律对医疗损害鉴定出庭作证并无明确规定, 司法鉴定人往往以书面答复代替出庭作证。
1.4 鉴定成本过高。
与公正性需求相比, 鉴定成本问题也不能小视。由于人们对鉴定公正性存疑, 在医学会初次鉴定后, 申请再次鉴定成为惯例。无论再次鉴定是由省级医学会组织, 还是由司法鉴定机构组织, 都造成了时间成本和经济成本的浪费。由于管辖的医院过多, 医学会开展的鉴定, 其期限偏长。在司法鉴定机构组织鉴定的模式下, 值得信赖的鉴定机构往往集中在大型城市, 这类机构的鉴定任务非常繁重, 等待时间同样漫长。医疗损害案件有时还涉及后续治疗费用, 患方往往备受煎熬。
2 制度重构之目标应然性分析
医疗损害鉴定本质上属于司法鉴定。实践中一直有将医疗技术鉴定排除在司法鉴定范畴之外的做法[3], 并进而强调医疗技术鉴定应当只能由医学会等行业组织进行。应该说, 以《医疗事故处理条例》为依据开展的医疗事故鉴定, 其在鉴定目的、鉴定事项、鉴定程序等方面确实存在特殊性。但是, 其本质上属于行政责任追究程序的一部分, 与民事赔偿无关。换言之, 将医疗事故鉴定排除在司法鉴定之外是可以的, 但是将诉讼中与医疗过错相关的鉴定排除在司法鉴定之外没有道理。诉讼中的医疗技术鉴定其功能在于查明专业性案件事实, 与其他类型案件中的专业性问题的查明方式没有本质差异。因此, 司法鉴定的理论、规则与价值目标应当同样适用于医疗损害鉴定。实践当中, 部分法院将医疗事故鉴定报告作为认定医疗侵权的证据, 以医疗事故鉴定代替本应有的医疗司法鉴定, 从而将社会鉴定机构排除在医疗司法鉴定之外。这种状况亟需改变。
鉴定人具有充分的鉴定能力是保证鉴定结论客观公正的首要条件。每个领域的鉴定都有其特定的理论和方法。作为医疗损害案件的鉴定人, 不仅要有鉴定科学的一般知识, 还应当有与鉴定事项相关的专业理论知识, 并且应当对相关临床技术规范和临床实践有所掌握。只有这样, 才能独立开展鉴定。人们对司法鉴定机构鉴定人的鉴定能力存疑的逻辑就是, 不同执业范围的临床医生其所擅长的领域尚且有所不同, 更何况法医并非临床医生。在医疗损害鉴定中, 如果没有执业范围与医疗纠纷所涉及领域一致的临床医生参加, 在技术快速发展的当下, 很多临床问题无法查清。医学会组织的医疗损害鉴定中存在的问题则是, 临床专家对法律因果关系等问题的判断能力与现实需要之间尚存在差距, 尤其表现在医务人员不作为所致损害的案件当中。实践中存在不少医学鉴定专家与审判人员对因果关系判断相左的情形[4]。
鉴定结论的客观性还依赖于鉴定程序的科学性。医疗损害鉴定活动应当有鉴定人遴选的合理机制, 并保证当事人享有充分的参与权利。当下的医疗损害司法鉴定的程序缺陷非常明显。医学会开展医疗损害鉴定的, 均按照《医疗事故处理条例》及卫生部相关规章规定的医疗事故鉴定程序进行。该程序中的专家回避制度、合议制度等制度设计常常为医疗行业组织称道, 但事实上仍然存在不足。例如, 其采用的合议制度似乎能起到集思广益的作用, 但实际上却导致了鉴定主体不明, 责任承担主体不明[5], 鉴定报告的客观性自然就难以保证。而司法鉴定机构开展的医疗损害鉴定中, 本应邀请临床专家参与鉴定, 但由于缺少强制规定, 司法鉴定机构多不愿邀请足够专家参加鉴定活动, 召开听证会的机构为数更少。
鉴定结论的客观性也依赖于鉴定主体的中立性。《医疗事故处理条例》规定的鉴定专家回避制度可算是保障中立性的一项措施。然而, 由于鉴定专家来源的局限性以及医学会角色的特殊性, 鉴定主体中立性并未充分实现。在医疗损害司法鉴定中, 基于鉴定机构选择的抽签程序以及鉴定人信息可以公开查询, 中立性有了一定的保证。但是, 由于鉴定机构自负盈亏, 鉴定中实际上存在着“谁付费、保护谁”的现象。笔者以为, 中立性的实现首先有赖于鉴定主体社会地位的中立, 不能与医患双方有任何先天性的关联;其次, 鉴定机构之间还应当形成一种良性竞争关系, 垄断或恶性竞争都影响其中立性的实现;另外, 还应当建立科学的鉴定机构及鉴定人的遴选机制, 如回避规则、异地鉴定规则, 等等。
鉴定结论的客观性同样依赖于外部监督机制的建立, 尤其是司法审查机制。错误的鉴定报告不应当被采纳, 而且鉴定人还应当视情况承担一定的法律责任。新修订的《民事诉讼法》首次规定, 对于鉴定人拒不出庭作证的, 鉴定费用应当退还。未来应当将司法审查制度与技术鉴定失误的法律责任联系起来, 包括民事赔偿责任、行政责任乃至刑事责任。目前存在的问题是审判人员忽视自己的司法审查职责, 司法审查制度并未被充分执行。
在满足客观性要求的基础上, 医疗损害鉴定的制度设计还应当降低当事人的时间成本和经济成本, 保证应有的可及性。可及性的提升主要依赖于鉴定机构和鉴定队伍的适度发展及良性竞争秩序的形成, 既要消除垄断, 又要避免恶性竞争。
3 制度重构之关键点
3.1 鉴定人准入:具有临床医学、法医学综合知识的人方可成为医疗损害鉴定人
医疗损害鉴定人应当具有全面的医疗损害鉴定基本知识。除了应具有一般鉴定人的道德品质水平和社会经验以外, 医疗损害鉴定人应当同时具备相关学科的医疗理论、临床实践与法医学相关知识。但是, 基于临床医学的复杂性, 要求鉴定人上述诸方面的知识都很丰富是不现实的, 鉴定过程中的专家听证必不可少。他们的应有能力既不同于临床专家, 也不同于司法鉴定人, 临床医学水平不需要与特定专业的高级专家媲美, 法医学方面的水平也不需要达到资深司法鉴定人的水平, 但是其在具体的案件中应当有能力与专家们充分交流, 并把握和判断相关的问题。既往的医疗事故鉴定, 其召开专家组会议的方式有其形式合理性, 但是如果没有复合知识结构人员主持鉴定会, 各方专家意见的整合就成为一项难题。为此, 国家应当建立以培训、考核为基础的准入制度[6]。对申请参加鉴定人遴选的专业人士进行综合知识的培训和考核, 内容应当包括临床理论与实践的基本问题、法医学理论、法学基本理论。当他们担任医疗损害鉴定人之后, 借助临床专家之力, 就具备了查清医疗侵权事实的基本条件。
3.2 鉴定机构设置改革:医学会和司法鉴定机构公平分担医疗损害鉴定任务
如前所述, 关于医疗损害鉴定承担机构的法律规定目前尚不明确, 医学会及司法鉴定机构承担医疗损害鉴定的法律依据均不充分。大部分学者认为, 医学会基于其与医疗行业之间的密切关联, 不宜作为损害鉴定的受托鉴定机构, 应当由社会司法鉴定机构承担医疗损害鉴定任务[7]。笔者以为, 在鉴定体制得到完善之后, 医学会及社会司法鉴定机构均可以作为鉴定受托方。在合理的鉴定体制之下, 医学会的公正性可以得到保障[8]。譬如, 当前江苏、上海等地试行的医疗损害异地鉴定模式 (省内不同地区间的异地鉴定、省际间的异地委托) 对鉴定的公正性就有很好的改进。对于司法鉴定机构而言, 笔者认为, 法律应当明确地赋予它们医疗损害鉴定权。但不容忽视的是, 司法鉴定机构的鉴定能力和诚信度的确参差不齐, 也有学者坚持认为司法鉴定机构因此应当被排除在外[9]。我们认为, 应当针对司法鉴定机构设置准入制度, 只有鉴定能力达到一定标准的才有资格承担医疗损害鉴定任务。从鉴定的实践看, 在大中型城市的科) 研院所成立的鉴定机构鉴定能力还是值得肯定的。为了适应医疗损害鉴定的需要, 司法鉴定机构除了应当完善医疗损害鉴定的规则以外, 法律还应当要求其组建医疗损害鉴定专家库, 以满足鉴定听证会的需要。只有配备了相关科目临床鉴定专家库的司法鉴定机构才有能被赋予鉴定权。
在司法鉴定机构和医学会均被明确赋予了鉴定权之后, 医疗鉴定垄断的状况得以解除, 各地医学会及较大数量的司法鉴定机构均具有了鉴定权。鉴定机构选择权交给审判机构或当事人, 医疗损害鉴定良性竞争秩序会逐步形成。辅以完善的机构选择机制和鉴定规则, 有理由相信医疗损害鉴定的科学性、公正性与可及性得以实现。
3.3 鉴定规则改革:推行医疗损害鉴定强制听证制度及医疗损害鉴定人负责制
无论是医学会的医疗损害鉴定还是司法鉴定机构的医疗损害鉴定都已经形成了由案件受理到结论送达的基本鉴定步骤。但是, 无论上述哪种鉴定模式, 在鉴定程序和规则上都还存在很大的改善空间。诚如有学者述及, 医学会的鉴定模式在专家选择制度、两级鉴定制度都存在缺陷[10]。笔者认为, 最为关键的是, 国家有关部门应当抛弃医学会鉴定模式下的“合议制”, 改行以临床专家听证为基础的医疗损害鉴定人负责制。由具有法定资质的鉴定人担任医疗损害鉴定负责人, 临床专家则可以作为鉴定辅助人, 后者提出意见供鉴定人参考, 但对最终报告没有决定权, 也不对鉴定报告承担其他责任。听证制度的运作与医学会的专家组合议在形式上基本没有差异, 不同的是, 医学会鉴定专家组组长并无特别的权利和职责, 医疗损害鉴定人则对鉴定报告承担最终责任。如此, 更能够做到权责分明, 对提高鉴定报告质量有益。这样的听证制度以及医疗损害鉴定人负责制应当在开展医疗损害鉴定的机构中强制性执行。
3.4 鉴定结论司法审查改革:以鉴定人出庭、专家证人制度为基础, 提升司法审查的有效性
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定, “结论明显依据不足的”的鉴定报告应当准许重新鉴定。但是, 判断鉴定结论“依据是否明显不足”是相当专业的任务, 医疗损害案件当中尤为明显。实践中, 少部分审判人员视鉴定报告为尚方宝剑, 认为有了鉴定报告就等于“证据充分”了, 而怠于行使审查权。还有观点认为, 审判人员对专业问题并没有司法审查的能力, 故而对专业问题无权进行评判[11]。由此导致的结果是, 技术鉴定代替了审判, 不少人因鉴定报告蒙冤。除了依靠审判人员专业水平提升以外, 专家证人制度、鉴定人出庭制度的完善也有利于司法审查的开展。新的《民事诉讼法》对鉴定人出庭有了新的规定, 鉴定人无正当理由拒不出庭的, 鉴定报告不得采信。在完善鉴定人负责制基础之上, 鉴定人出庭能力上的难题将得以解决。再辅以专家证人制度, 审判人员对鉴定报告科科学性问题的司法审查工作应该是能够顺利开展的。
医疗损害鉴定制度改革是一项系统工程, 上述四项制度是当前医疗损害鉴定中急需解决的核心问题, 改革还会涉及到鉴定委托制度、鉴定检材审查制度、鉴定人权利义务制度等问题。笔者以为, 将上述四项制度作为纽带, 通过一系列制度的逐步完善, 医疗损害诉讼的公平正义之光终将会普照到每位当事人的身上。
参考文献
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医疗损害鉴定实施细则 篇4
当事人对学科设置有争议的，医学会应向委托法院说明学科设置的理由，由委托法院根据相关规定予以确认。
第九条 医疗损害鉴定专家库分为相关学科常任专家库和分类学科专家库，在随机抽取鉴定组专家时，分别在两个专家库中抽取，原则上鉴定组专家在相关学科常任专家库中抽取产生，当常任专家库不能满足学科设置需要时，也可以从相关学科分类专家库中抽取。
第十条 医疗损害鉴定实行合议制，鉴定组专家人数为三人以上(含三人)单数。涉及伤残等级和死亡原因不明的案件，可以抽取法医参加鉴定。
第十一条 具有下列情形之一的，鉴定专家应当回避：
(一)是医疗损害争议当事人或者当事人近亲属的;
(二)与医疗损害争议有利害关系的;
(三)与医疗损害争议当事人有其他关系，可能影响公正鉴定的。
参与过本病例的咨询、治疗、会诊及初次鉴定的鉴定专家也应予以回避。
第十二条 具有下列情形之一的，医学会应当中止组织鉴定，并及时函告委托法院。
(一)当事人对已经质证的鉴定材料真实性仍有异议，医学会认为确有必要再次确认的;
(二)未按规定缴纳鉴定费用的;
(三)未按规定提交其他相关的鉴定材料或检查结果的;
(四)因当事人的原因导致鉴定程序暂时不能继续进行的。
第十三条 具有下列情形之一的，医学会应当终止组织鉴定，并及时函告委托法院。
(一)委托法院在医学会提交医疗损害鉴定书前函告终止鉴定的;
(二)中止情形超过90天未能消除的;
(三)对死因有争议又未做尸检，或者缺乏主要鉴定材料，不能做出鉴定结论的;
(四)因当事人的原因导致鉴定不能进行的;
(五)其他原因导致鉴定不能的情形。
第十四条 医学会应当在医疗损害鉴定会7日前，将鉴定的时间、地点和要求书面通知双方当事人、委托法院和鉴定组专家。
第十五条 医学会应当提前将鉴定材料送交鉴定组专家，要求鉴定专家认真对照相关法律、法规和规范，针对当事人提出的争议要点，根据委托鉴定事项和委托要求，在鉴定会前拟定鉴定提纲，鉴定专家在审阅鉴定材料后认为需要补充取证的，应及时联系医学会。
鉴定专家应当遵守保密的规定，不得私自和医患双方当事人接触，如存在回避情形的，应及时主动告知医学会。
第十六条 医学会应当按照以下程序组织召开医疗损害鉴定会，任何一方当事人无故缺席、自行退席或拒绝参加鉴定的，不影响鉴定的进行。医学会工作人员应如实记录鉴定会过程和鉴定组专家意见，对争议要点或鉴定事项未予明确的，应当要求鉴定专家予以明确。
一、鉴定会召开前，医疗损害鉴定办公室工作人员审核参会人员身份：
(一)审核医患双方当事人身份，要求医患双方当事人填写《医疗损害鉴定会签到表》，原则上每方人员不得超过3人;
(二)审核鉴定专家身份，要求鉴定专家填写《医疗损害鉴定会签到表》，并在常任专家中推选产生专家鉴定组组长;
二、医疗损害鉴定办公室工作人员主持：
(一)宣读鉴定会场纪律;
(二)宣读委托鉴定事项和鉴定要求;
(三)公布介绍专家鉴定组成员专业、技术职称;
(四)介绍医患双方当事人身份;
(五)宣布由专家鉴定组组长主持鉴定会;
三、专家鉴定组组长主持：
(一)双方当事人在规定的时间内分别陈述意见和理由，陈述顺序先患方，后医方;
(二)鉴定专家根据需要向医方双方提问，提问顺序先患方，后医方;
(三)对患者进行现场体检;
现场体检应当进行详细的记录，对未成年人的身体进行检查时，要有其监护人在场;对女性作妇科检查的，应当由女性工作人员在场。
(四)医患双方当事人和列席法官退场，鉴定专家根据委托事项和当事人争议要点进行合议讨论，根据半数以上鉴定专家的一致意见形成鉴定结论。鉴定组专家在合议记录上签名，合议记录要如实记载鉴定组专家的意见。
第十七条 专家鉴定组组长的职责。
(一)负责按规定程序，主持鉴定会，把握鉴定会进程和节奏，并配合医学会维护鉴定正常秩序;
(二)鉴定会前就需要向医患双方询问的问题及提问方式大致做出整理和归纳。
(三)坚持公正、公平、客观、科学的鉴定原则;组织鉴定组认真耐心地听取当事人的陈述和答辩，并根据鉴定的需要向当事人提问，避免和及时制止带有倾向性、暗示性的提问;
(四)组织鉴定组进行合议时，应当围绕医疗行为是否存在违反《侵权责任法》、《医师法》、《医疗机构管理条例》、《病历书写基本规范》、《手术分级管理规范》、《临床技术操作规范》和《临床诊疗指南》等相关法律、行政法规、规章和诊疗护理常规规范的过错、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小及伤残等级等关键问题展开讨论;
(五)认真听取每位专家的发言表态，尊重鉴定组各位专家，并平等发表个人的意见;
(六)当自己的意见为鉴定组少数意见时，坚持少数服从多数的原则，按照多数人的意见组织完成鉴定书并签发鉴定书文稿;
(七)根据相关法律规定，积极配合医学会组织专家鉴定组成员解答委托法院对鉴定结论的质询。
第十八条 医学会一般应当在收到全部鉴定材料之日起45日之内完成鉴定工作，并按照省医学会统一制定的文书格式，根据专家鉴定组合议确定的鉴定意见出具医疗损害鉴定书，文稿由专家鉴定组组长签发。
医疗损害鉴定书应当由鉴定专家签署姓名、专业和职称，加盖×××医学会医疗损害鉴定专用章。
第十九条 医疗损害鉴定书应当包括以下主要内容：
(一)医患双方当事人的基本情况及主要观点、理由;
(二)鉴定材料(含现场体检);
(三)诊治概要;
(四)对鉴定过程的说明;
(五)医疗行为是否存在违反《侵权责任法》、《医师法》、《医疗机构管理条例》、《病历书写基本规范》、《手术分级管理规范》、《临床技术操作规范》和《临床诊疗指南》等相关法律、行政法规、规章和诊疗护理常规规范的过错。具体要做到：分析疾病演变过程、医疗行为过程;是否尽到相应诊疗义务，分析医疗行为过程与常规规范是否有差异;对该过错属于过失或者故意，不予判定;
(六)分析患者疾病演变过程中出现的损害后果及其与医疗过错是否存在因果关系;
(七)患者损害后果及伤残等级，医疗损害行为致人伤残的，暂参照《医疗事故分级标准(试行)》判定，表述为：参照《医疗事故分级标准(试行)》，患者×××的…功能障碍的伤残等级为××级;
(八)医疗过错行为对患者损害后果产生的作用。损害后果涉及多种原因时，应对各种原因在产生损害后果的过程中原因力大小进行分析，同时载明判定的理由和依据。原因力的大小分别表述为直接因素、主要因素、同等因素、次要因素、轻微因素及无因果关系：
1、直接因素，指患者损害后果完全由医疗过错因素造成。
2、主要因素，指患者损害后果主要由医疗过错因素造成，其他因素起次要作用。
3、同等因素，指医疗过错因素和其他因素难分主次。
4、次要因素，指医疗过错因素诱发加重患者损害后果。
5、轻微因素，指患者损害后果主要由其他因素造成，医疗过错因素起轻微作用。
6、无因果关系，指患者损害后果完全由其他因素造成。
(九)患者死亡未作尸体解剖，死亡原因不明，影响鉴定组专家判断医疗过错行为与患者损害后果产生的作用时，应当在鉴定书中载明。如果可以做出临床判定，应载明“临床判定”、“临床考虑”或“依据临床资料”等。
第四章 鉴定专家库的管理
第二十条 医疗损害鉴定专家库分为相关学科常任专家库和分类学科专家库。医学会可以根据鉴定工作的需要，在现有医疗事故技术鉴定专家库基础上，聘请一批医德高尚、具有一定的法律知识、相关专业领域公认的学术权威为常任专家，并单独建库。
医学会在组建医疗损害鉴定专家库中，应当增加医院管理专业学科设置。对同时从事管理岗位的临床专业专家，可兼报临床及医院管理专业。
第二十一条 医学会建立鉴定专家动态管理制度，专家库专业设置和人员不能满足医疗损害鉴定需要的，应及时进行必要的调整和补充。
第二十二条 医学会对鉴定专家应当进行定期专题研讨培训和年度考核，每年度对专家库内的鉴定专家进行评议，对鉴定工作表现出色的鉴定专家给予表彰。
对无正当理由3次以上拒绝参会、经调查发现违反鉴定纪律或其他不胜任鉴定工作的鉴定专家，应当及时调整出鉴定专家库，并书面函告同级卫生行政部门和其所在工作单位。
第五章 医疗损害鉴定中的协调配合
第二十三条 委托法院的主审法官可以列席鉴定会，并可以就案件有关问题向鉴定组咨询，但不得就鉴定结论发表个人意见。
第二十四条 鉴定结束后，委托法院需要审核参加鉴定专家的姓名、技术职称、工作单位、抽取代码和鉴定会过程等情况的，受托的医学会应当及时将相关材料全部移送委托法院审核。
第二十五条 医学会完成鉴定后，委托法院书面要求对相关事项进行补充鉴定或说明的，医学会应当在30日内就委托法院提出的问题作出补充鉴定或说明。
第二十六条 委托法院需要鉴定专家出庭接受质询的，医学会应当组织鉴定专家出庭。鉴定专家确因特殊原因无法出庭的，经委托法院准许，可以书面答复相关问题。委托法院应对出庭鉴定专家的合法权益予以保护。
第二十七条 委托法院需要调查医学会的医疗损害鉴定原始鉴定档案资料时，应当由两名以上案件承办人员，出示委托法院介绍信和工作证。
第二十八条 医疗损害鉴定中出现特殊情况的，医学会应及时与委托法院沟通，妥善处理解决和处理有关问题。并将调解贯穿于医疗损害鉴定和医疗损害赔偿案件审理的全过程，促使当事人达成调解协议。
第二十九条 省市医学会要保持信息畅通，市医学会医疗损害鉴定工作办公室要定期收集和整理本辖区内医疗损害鉴定和委托法院审理医疗损害纠纷赔偿案件的情况，并上报省医学会医疗损害鉴定工作办公室。省医学会医疗损害鉴定工作办公室定期分析全省医疗损害鉴定案件和委托法院审理医疗损害纠纷赔偿案件的工作情况，组织研讨活动，开展鉴定质量考核。医学会在对鉴定质量进行考核时，应征求委托法院在庭审采信方面的意见。
第六章 附则
第三十条 本细则所指的损害后果包括对疾病治疗后的自然转归造成的组织器官缺损和功能障碍，也包括医疗过错行为造成的不良后果。
医疗损害技术鉴定 篇5
1 我国现行医疗损害责任鉴定“双轨制”的弊端
2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》规定了医疗事故技术鉴定制度。医疗事故技术鉴定, 是指由医学会组织有关临床医学专家或和法医学专家组成的专家组, 运用医学、法医学等科学知识和技术, 对涉及医疗事故行政处理的有关专门性问题进行检验、鉴别和判断, 并提供鉴定结论的活动。司法过错鉴定制度, 即司法鉴定机构负责组织医疗过错责任鉴定, 是指在诉讼过程中, 对医疗损害责任的专门性问题, 由司法机关或当事人委托法定鉴定单位, 运用专业知识和技术, 依照法定程序作出鉴别和判断的一种活动。这两种鉴定制度长期并峙, 形成了我国现行医疗损害责任鉴定的“双轨制”, 这从表面上看起来似乎为患方寻求权利救济增加了一条途径, 但事实上却带来了诸多问题[1]。
1.1 双方当事人提出不同鉴定方式时出现法律空白
我国法律并没有规定当医患双方就同一纠纷提出不同鉴定方式时该如何处理, 而出于不同的诉讼请求, 医方和患方往往会选择不同的鉴定方式, 这不仅给患者及其家属带来了麻烦, 同时也给法官出了一些难题。这时法院面临的情形可能有下面几种:第一, 决定只做医疗事故鉴定;第二, 只做医疗过错鉴定;第三, 两种鉴定同时进行;第四, 先做医疗事故鉴定, 如果不是医疗事故再做医疗过错鉴定。而无论法院作出哪一种决定, 都可能会让未被法院认同的鉴定申请一方对将来的鉴定结论产生心理上的不信任或者不服从。例如, 2009年5月19日, 杨国祥诉江西省肿瘤医院医疗损害赔偿纠纷一案落幕, 此案被称为江西省第一例司法鉴定抗辩3次医疗鉴定案, 历时4年多, 经过了三级医疗事故技术鉴定和一次司法鉴定。这深刻地反映了医疗损害二元化鉴定模式的弊端。
1.2 现行“双轨制”导致赔偿“二元化”结构
在诉讼中, 如果当事人选择了医疗事故技术鉴定方式, 那么赔偿标准则应按照《医疗事故处理条例》赔偿;如果当事人选择的是司法过错鉴定方式, 则赔偿标准就应该按照最高院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的标准赔偿。两者的赔偿标准不同, 计算方法差距很大, 于是, 同一医疗纠纷却得到不同的赔偿数额, 导致赔偿“二元化”结构。
1.3 存在着公信度问题, 有“自我鉴定”之嫌疑
医学会实际上是一个官方色彩很浓的学术组织, 是在政府指导下开展工作的。通常情况下, 医学会的成员也就是医疗机构的医务人员, 医学专家库的成员常常具有双重身份, 导致实质上是“自我鉴定”的模式, 其公信力较差, 也正因如此, 司法过错鉴定制度才应运而生。此外, 专家鉴定组对鉴定结论实行集体负责制, 而集体负责制的根本问题就是无法追究个人的责任, 也就出现了在法律上可以追究责任而在实际上并不能追究任何鉴定人的责任的现实状况[2]。
2 国外医疗损害责任鉴定制度的经验
在西方国家, 法院认定医生责任时, 鉴定都是必经程序, 但不是法定程序, 法官必须组织鉴定, 通过专家的鉴定, 认定责任是否存在。我们不妨借鉴德国和荷兰的一些经验。
德国和荷兰也有医疗事故鉴定机构, 但与法官组织医疗专家鉴定的鉴定人不是一回事。德国类似于医疗事故鉴定委员会的机构是医生协会, 该协会对医生进行管理, 代表医生的利益。在每一个州的医生协会分会中都设立鉴定委员会。如果发生了医生责任的争议, 病人可以请求该委员会进行鉴定, 并且可以进行调解, 如果患者能够接受调解和鉴定, 则病人不再起诉, 解决了纠纷。病人如果不同意鉴定意见或者调解, 甚至认为鉴定结论是偏袒医生的, 可以向法院起诉。在荷兰, 医院设立投诉委员会, 受理各种医疗投诉;此外, 全国设立5个医生纪律委员会, 医生纪律委员会可以对患者有关医生责任的投诉进行调查, 作出结论, 并且对医生的过失进行处置。
在德国, 组织医生责任鉴定是法官依照程序进行的。每一个医生都有义务就法官提出的问题为法官作出鉴定结论。每一个法院都有一个列表, 列出每一个具有某种医疗专科鉴定人资格的医生名单。鉴定时, 法官从中选择在这个领域中最为权威的医生作为鉴定人。由医生协会做出的鉴定, 对法官没有约束力, 法官如果认同该医生协会的鉴定结论, 则确定医生协会中的一个专家写出医生协会的鉴定意见, 作为证据使用, 并由该专家个人负责 (我们则实行集体负责) 。在荷兰, 民事法官认定医疗过失有相应的程序和条件, 法官可以聘请专家进行鉴定、调查, 确定是否存在医疗过失, 是否有医疗损害的事实。即使是医生纪律委员会鉴定说医生有过失和损失的事实, 法官也不一定采信。法官对医生责任案件也可以进行调解, 先给对方一个反应的机会, 如果双方都认可这个调解, 就可以结案;如果不同意调解, 则由法官判决。但是, 医生纪律委员会的结论对法官没有拘束力。上述德国的一些经验, 对于改革我国现行的“双轨制”鉴定制度, 具有重要的借鉴意义。
3 改革我国现行医疗损害责任鉴定制度的思考
3.1 医疗损害责任鉴定机构必须统一
所谓鉴定机构统一, 就是统一确定有资质的鉴定机构才可以组织医疗损害责任鉴定, 不论是司法鉴定机构还是医学会, 凡是有医疗损害责任鉴定资质的机构, 都可以接受当事人或者法院的委托, 组织医疗损害责任鉴定。鉴定机构只负责组织, 而鉴定必须由鉴定专家进行。法院应当确定本地区在某个医疗专科中最有权威的几个医学专家、法医学专家, 授予医疗损害责任鉴定人的资格, 具有这个资格的人, 才有资格作为医疗损害责任鉴定人, 做出医疗损害责任鉴定结论。
3.2 确定医疗损害责任鉴定的性质是司法鉴定, 法官有权进行审查
我们应该借鉴德国的经验, 在我国确认医疗损害责任鉴定的性质是司法鉴定[3]。如果医疗损害责任鉴定是司法鉴定, 那么法官就应当享有全面的医疗损害责任司法鉴定的决定权、组织权和审查权。对于医疗损害责任司法鉴定的结论, 应当像其他司法鉴定结论一样, 法官有权进行审查, 有权决定是不是应当重新鉴定, 有权决定作出的医疗损害责任鉴定结论是否采信。
3.3 医疗损害责任鉴定应当实行鉴定专家个人负责制
在一般情况下, 应当否定医疗损害责任鉴定的集体鉴定制, 应当由个人负责, 由具有资质的医疗损害责任鉴定人独立作出鉴定结论, 对于鉴定作出的结论, 鉴定专家个人承担责任, 以防止鉴定结论发生错误后相互推诿, 集体鉴定集体都不负责任后果的出现。
为了增加鉴定结论的科学性和可信性, 应当建立鉴定结论的复核制, 另外聘请一个鉴定专家对鉴定结论进行复核[4]。在作出医疗损害责任鉴定之后, 鉴定机构应当另行委派具有鉴定资格的医疗损害责任鉴定人对鉴定结论进行复核, 提出复核意见, 佐证鉴定结论的真实性。鉴定专家和复核专家各负其责, 发生错误都应当承担自己的责任。
随着社会的进步, 人们的维权意识日益增强。我们现行的二元化鉴定制度, 已不能满足今天社会生活的需要, 借鉴国外经验, 尝试改革, 建立一个统一的医疗损害责任鉴定制度势在必行。
参考文献
[1]杨立新.医疗损害责任研究[M].北京:法律出版社, 2009:255.
[2]王冰.医疗纠纷律师在线答疑[M].北京:中国法制出版社, 2009:45.
[3]艾尔肯, 方博.论医疗损害鉴定制度[J].时代法学, 2009, (7) :15-16.
医疗损害技术鉴定 篇6
医疗纠纷已经成为困扰当代中国的一个社会难题,司法实践中形成的医疗纠纷诉由、法律适用和鉴定的二元化现象更加剧了医患矛盾。由于医疗损害案件的高度专业性,“打官司就是打鉴定”已经成为处理医疗损害案件的实际规则,医疗损害鉴定成为解决医疗纠纷的关键,公正的鉴定是化解医患矛盾的根本技术手段和正确处理医患纠纷的基础[1]。
为了规范我国司法鉴定,国家启动了司法鉴定体制改革,先后颁布了一系列有关司法鉴定的法律法规。2010年生效的 《侵权责任法》第54条至第64条全面规定了医疗损害责任,对医疗损害救济制度进行了全面改革。国家也对医疗损害案件的诉由进行了统一,但现实中法律适用和鉴定模式的二元化现象没有得到改善。 该法生效数年来,医疗损害鉴定依然在法医鉴定和医学会鉴定的二元模式上继续运行。鉴定二元化和鉴定产业化导向,导致多头鉴定、多次鉴定和重复鉴定层出不穷,法院无所适从、当事人不堪其累,结果是事结怨不消,法律权威受损,社会深陷医患信任危机[2]。
针对现有医疗损害的医学会医疗事故鉴定模式和法医司法鉴定模式,有观点认为,法医从事医疗损害鉴定,地位中立, 兼具医学与法律知识,更能体现鉴定客观公正[3]。反对者则认为,医疗损害鉴定不属于法医学鉴定,医学会从事医疗损害鉴定比法医司法鉴定更具有科学性和合法性,因此,医疗损害鉴定应当回归医学会鉴定[4,5]。另有学者指出,医学会是行业组织,行业保护和行政保护色彩浓重,缺乏客观中立的公正基础,医生作为兼职业余鉴定人缺乏长期职业化的鉴定技能训练,知识结构单一,难以作出全面公正的鉴定,同行相鉴更是顾虑重重。作为鉴定人的医生不在鉴定意见书上签名,医学会也不对鉴定差错负责,违背了权利义务对等原则,是一种不负责任的鉴定模式,理应取消[6]。如何建立符合中国国情的统一的医疗损害鉴定模式,保障医疗损害鉴定的公正性,使之更符合法治国家的要求,已经成为 学界必需 回应的热 议课题[7]。
2反思:争议之梳理
2.1现行两种鉴定模式利弊比较
医学会鉴定模式符合同行鉴定原则, 医学专业性相对较好,但中立性和公正性广受质疑[5]。医疗从业者担任鉴定人,利益交织纠葛顾虑众多,专业性也必然受到影响,更有甚者甚至违背常识、玩弄学术、 欺瞒社会,危害更大,公正性更难保障,导致公信力极低[8]。医疗从业者较之法医在医学上更专业显然有一个比较前提,是相对于同年资同资质的法医来说的,与不同年资和长期从事医疗鉴定的法医相比, 其医疗知识更专业的结论就值得商榷。 另一理由是医疗从业者较之法医有更丰富的医疗实践经验,但众所周知的是,实践经验是一种感性认识,侧重于对疾病救治难易程度的感知和医疗技术操作之熟练程度的不同,但实践经验并非鉴定所依据之标准,并不能代替成文的标准和医疗规范。经验因人而异,而鉴定依据是业界通说与共识,是常态标准,具有统计学概率意义,以鉴定专家个人经验否定学术标准显然于法不合。医疗从业者从事医疗损害鉴定不符合鉴定的职业化要求,医学之外的鉴定相关知识技能欠缺,加之鉴定收入不构成主要生活来源也将影响医疗从业者的对自身兼职鉴定的职业认同和鉴定心态,应付心态在兼职鉴定的医疗从业者中大量存在。更由于医学会组织集体鉴定时个人不签名的隐名鉴定状况,使得鉴定质量更难以保障。实践中违背常识和逻辑、欠缺基本论证过程、没有论证依据,甚至不符合法定形式的医疗事故鉴定书屡见不鲜就是很好的例证[9]。
法医鉴定模式因地位相对独立,对其中立性公正性较认可,但医学专业性受到一定质疑。法医具备医学和法学专业基础,如能加强继续医学教育和培训,正确运用客观技术标准和医学知识理论,并适当借助医学专家力量,未尝不能做出客观公正专业的医疗损害鉴定意见[10]。
2.2医疗损害鉴定的国家责任
最高人民法院于2003年颁布《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》( 以下简称《通知》) 。 该通知以司法解释形式正式确立了医疗损害赔偿案件的鉴定双轨制体系,医疗损害非医学会鉴定意见开始大量出现[11]。
2005年全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定 管理的决 定》( 以下简称《决定》) 对我国司法鉴定制度的重建影响深远。根据《决定》人民法院司法鉴定机构全部停止鉴定职能,由司法行政部门审核登记设立面向社会服务的司法鉴定机构成为我国从事司法鉴定业务的主体。如果说医学会和法院司法鉴定机构代表着医疗损害鉴定权的国家垄断,以上两个法律文件则在医疗损害鉴定领域中宣告了医疗损害鉴定社会化时代的到来。
截至2011年底,全国经省级司法行政机关审核登记的“三大类”司法鉴定机构共计2 284家,其中法医临床鉴定机构占80. 1% 。经各省级司法行政机关审核登记的“三大类”司法鉴定人共计26294人。2011年全年,经各省级司法行政机关审核登记的司法鉴定机构和司法鉴定人完成法医临床鉴定839765件,占“三大类”司法鉴定业务数量共计1 180414件全部鉴定业务量的71%[12]。医疗过错司法鉴定工作已经成为法医临床鉴定机构的重要工作内容。
社会鉴定机构的大量出现,一方面为当事人提供了更多的维权途径,促进了社会公正; 另一方面,自负盈亏的经营模式导致的逐利化倾向在一定程度上影响了鉴定的公正性。加之相关监管和鉴定程序规定不健全,鉴定意见冲突、多次鉴定、 重复鉴定等情况也为及时处理医疗纠纷产生不利影响,损害了法制权威[13]。
“绝对的权力导致绝对的腐败”,在崇尚意思自治的民事争议领域,国家垄断及过度国家干涉显然不妥,但放任自流和粗放管理的国家缺位亦不可取。在医疗损害鉴定领域,创造公平有序的竞争环境, 制定统一的鉴定技术标准体系,建立有效的监督机制确保鉴定质量,设计合理的鉴定程序保障当事人充分有效表达合理诉求,构建合理的鉴定补偿制度引导鉴定机构提高鉴定质量以保障社会公平,有效地平衡国家干预与当事人意思自治的关系, 采取法律、行政和经济等多种手段进行鉴定前、中、后期全程管理和监督,实现依法治鉴和确保鉴定公正乃是国家职责所在。
2.3医疗损害鉴定之社会期待
针对医疗损害鉴定事宜,史卓敏等人通过对北京医学会815例再次鉴定案例研究发现,815例案例中首次鉴定事故率为28. 8% ; 再次鉴定定事故率为37. 8% , 两者差异有显著性[14]。曲娜通过对山东烟台、威海两地法官、医务人员、患者、鉴定专家的近2000份问卷调查发现,患者认为医疗事故鉴定结论不公正的比例高达92. 45% ,同时高达30% 多的医务人员也认为鉴定结论不公正。无论是医务人员还是患者,鉴定专家乃至法官都一致的认为医疗事故鉴定结论书存在各种各样的缺陷,其中医务人员比例为52. 8% ,患者为77. 76% ,鉴定专家为25. 47% ,法官为75. 23%[15]。可见医学会鉴定质量堪忧,社会认可度低。肖柳珍对广东地区法官调查发现,认为司法鉴定机构中立性好的比率为45. 03% ( 77 /171) ,医学会中立性好的比率为28. 07% ( 48 /171) ,两者差异有显著性。与一般认为医疗损害鉴定的专业性应当优先的结论截然不同,该调查发现医疗损害鉴定意见的中立性比专业性更易受到法官的关注[16]。
笔者调查发现,在受访的患方中,绝大多数人反对医生进行鉴定,主要原因是鉴定医生和事发医院或当事医护人员有着千丝万缕的联系,不会公正鉴定。绝大多数的受访患方在医学会和法医鉴定二选一之中会选择法医鉴定,他们认为法医更公正。而同样的问题医方选择则恰恰相反,他们的理由是医生更专业。但深入调查发现,绝大多数医护人员承认如果作为鉴定人他们会或多或少地偏袒医方,因为不这么做会得罪医疗机构和同行,将来也难保自己不出事。同时,因为职业原因,情感上更能理解医护人员的难处和苦衷,对于过错医务人员尽管怒其不争但也常常笔下留情。此外,错鉴追责罕见,即使偏袒医方也至多心理难安而已。进入鉴定程序后,医患双方的担心趋同: 鉴定公正性。此时医方已认可和接受了一个事实: 无论是医生还是法医,只要具有鉴定专家资格,其判读医疗争议案件能力即鉴定的科学性并不成其为问题,其是否会照顾医方或者说屁股是否坐在医方一边则成为医方关心的关键问题。而绝大多数患者方则祈愿专家要公正鉴定,不要偏向任何一方,因为绝大多数患方情感上并不希望过度追究医方,他们只想有一个公正的鉴定来明确损害原因和双方责任以便公平处置。患方深知,对于偏向患方的鉴定意见,医方有学识有能力进行反击, 反而增加案件解决难度,提高诉讼成本。 现实中大多数司法鉴定意见也能被医方接受的原因是司法鉴定意见的科学性和公正性并不成为问题,持法医鉴定不具有科学性观点者多为医方利益捍卫者,其目的是打压司法鉴定,为医方继续把持医疗损害鉴定权造势。
无论是医学会鉴定还是法医司法鉴定,目前的二元化医疗损害鉴定模式各有优缺点,但仔细比较可见医学会医疗损害鉴定模式的缺点和问题更加突出,否则其独霸医疗损害鉴定的法律地位客观上也不会随着社会进步和新法律文件的出台而逐渐丧失[11]。无论从鉴定的主体、组织、鉴定程序、监督机制,还是社会认可度、法制统一性乃至鉴定管理体制发展趋势来讲,通过对现有法医司法鉴定模式进行改造和改革,使之成为唯一的医疗损害鉴定机构不失为一种适合国情的可行选择,建立符合中国国情统一的医疗损害鉴定模式已经是大势所趋。
3重构:统一医疗损害鉴定模式的原则与路径
3.1统一法制
法律冲突和部门选择性执法是当前医疗损害鉴定领域乱象的重要原因。医疗损害涉及刑法、民法和行政法,其中刑法和行政法关乎国家管理秩序,而民法与老百姓利益链接更加紧密。在医疗损害领域,矛盾主要集中在民事利益纠葛上面。从某种角度来看,刑法和行政法均是为了保障民事权益的更好实现而存在的, 医疗损害鉴定的主要功能就是为了解决医疗损害民事纠纷。
医疗损害纠纷主要是民事纠纷,医疗从业者于医患关系中主要表现为职业权利和经济利益,而相对方即患者主要表现为生命健康权和经济利益。国家在衡平二者利益时,一方面应维护正常医疗秩序,促进医学发展; 另一方面则必须关注双方合法权益,实现个案正义,让权利受损者获得利益填补和正当补偿。从正常医患力量对比来看,医方处于优势地位是毋容置疑的客观事实,具体到医疗损害鉴定同样如此。从某种意义来看,“医闹”、 “杀医”不过是患方对现有法律失衡的绝地反击和个体抗争而已。在此背景下,法律理应对患方权利予以更多平衡。
梳理涉及医疗损害鉴定的现有法律法规,包括《决定》、《侵权责任法》和《医疗事故处理条例》以及司法部门和卫生行政部门的相关技术法规如《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定 执业分类 规定 ( 试行) 》、《医疗事故分级标准》等等。从法律位阶来看,《决定》和《侵权责任法》属于法律,《医疗事故处理条例》属于行政法规, 《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定执业分类规定( 试行) 》、《医疗事故分级标准》属于部门规章,从法律属性和调整对象来看,《决定》属于社会管理法,《侵权责任法》属于民事法,《司法鉴定程序通则》、 《司法鉴定执业分类规定( 试行) 》、《医疗事故分级标准》属于技术法规。
依据现有法律,结合《立法法》的相关规定精神,《侵权责任法》生效后,《医疗事故处理条例》中与其冲突的相关规定即应停止实施,并根据《立法法》规定进行修改。如果要保留《医疗事故处理条例》,则需以适当法律形式限定其适用目的范围和适用条件,去除其对医疗损害事件的不利影响。为防止对民事处理的干扰,其适用目的范围仅限于解决行政责任问题和进行行政处置。
3.2统一鉴定技术标准
医疗损害鉴定所依据的技术标准是医疗损害鉴定科学性的外在衡量标尺,这个标准应当明确公开,并在医疗实践中被通用和共同遵循。
具体而言,技术标准包括不同地区医疗水平评价标准、诊疗规范和最低医学从业要求。鉴于生命和健康对于人的极端重要性以及医师职业的高度注意义务和医疗示范效应,不同地区医疗平均水平评价标准应以省级行政区划内中上等级医疗机构之医疗水平作为基本评价单位,结合省级行政卫生部门对本省区域内二级甲等以上医院任职之中级职称医师的技术能力标准综合判定,并可根据医院等级评审标准和地区经济水平差异对具体案件进行修正。对该区域内经济较发达地区和高于二级甲等的医院应当上浮医疗水平标准,反之应适当下调医疗水平标准和要求,以矫正个案正义。
诊疗规范包括卫生行政部门和医学行业协会发布的技术法规、诊疗技术规范、疾病诊疗指南与诊疗流程,以及医学院校医学本科教材所载内容。疑难复杂病例以不违反主要致命性疾病基本治疗原则及急危重症抢救原则为准。最低医学从业要求以医学本科教育教学大纲要求的医学本科毕业生应掌握的基本理论、 基本知识和基本技能为标准。对特别边远困难落后地区,上述标准可适当降低。 对发达地区的高等级医疗机构,上述标准应适当提高。
3.3统一法律评价标准
现行法律对医疗机构及其从业者的保护已经达到相当高的水平,因为法律深谙医院可以医病但不能医命的道理,也理解医学还有许多无法解决的问题和未知领域,因此法律并不保护无理取闹的患方。医疗从业者面对生命健康,承担的是高度职业化的专家注意义务,其职业准入条件严格。如果医方严格依照法律法规和诊疗技术规范治病救人,或在使用不成熟的医疗技术手段进行疾病诊疗或临床科研时如果有效告知并依法取得患方有效同意,并且不违反法律强制规定,即使出现了不良后果,医方也不担责。法律关注的是医方是否依法依规进行医疗活动, 法律需要谴责和否定的仅仅是那些违法违规并造成后果的“应为而不为”或“不应为而为之”以及乱作为的失职医疗行为。
医疗过错鉴定实质上是兼具技术属性和法律属性的一种准司法性质的专业判断活动,是一种基于委托关系的特殊技术服务。从实践情况来看,其鉴定意见的准确性要受到诸多因素制约,如鉴定材料是否完整、真实,鉴定人的学识水平,鉴定人的责任心,社会环境和金钱人情因素的干扰等等。
医疗过错鉴定意见的根本要求是客观、科学、公正、合法,在法律上是指法律关于医疗损害、医疗过错的规定和损害的民事赔偿标准要一致。要按照有利于受害者的原则,摒弃医疗损害法律评价的二元化现象,统一适用《侵权责任法》进行医疗损害鉴定和医疗损害案件的处理。
3.4统一鉴定人职业准入标准
鉴定人的自身条件对鉴定的准确性有重大影响,要成为医疗损害鉴定人,必须具备一定条件。从衡量鉴定意见准确性的要求来看,从事医疗损害鉴定,必须具备一定的医学、法医学和法律知识,或者是鉴定所涉学科的专家。国家应对鉴定职业设置职业准入制度,具体任职条件应由司法行政部门制定并对鉴定人予以监管。鉴定人可分为责任鉴定人和临聘鉴定专家。为保障鉴定人中立地位和鉴定意见不受不当干扰,责任鉴定人应当是获得鉴定资格的独立自由鉴定人,其自成职业,责任自担。为保障鉴定独立不受不当制约,责任鉴定人应独立于医院,与医院没有经济供养关系,但接受医疗行业医学培训除外。临聘专家由责任鉴定人根据需要聘请并可在鉴定意见书上签字。
3.5统一鉴定机构
鉴于医疗损害二元化鉴定模式导致的种种乱象,依据中央关于深化司法鉴定体制改革意见的精神,医疗损害鉴定属于司法鉴定已经成为业界共识。《决定》和 《侵权责任法》出台后,医疗损害鉴定实现了从行政性质向民事性质的转变,将医疗损害鉴定业务交由合格的社会司法鉴定机构统一组织进行,可以避免医学会鉴定带来的种种弊端。同时,对现有的司法鉴定模式进行综合改革,通过制度创新与合理的程序设计,吸纳优秀的医学、法律和社会学人士从事医疗损害鉴定业务,增强法医司法鉴定机构从事医疗损害鉴定的专业性,保障鉴定机构和鉴定专家的中立性,按照法律要求和技术标准进行严格监管,使之成为唯一合法的医疗损害鉴定机构,避免多头鉴定导致的混乱局面[17]。
3.6统一鉴定程序
程序正义是看得见的公正并对实体鉴定意见的公正起到保障作用。没有人比当事人更关心自己的权益,公正的鉴定程序的核心就是要充分有效保障当事人的合理利益诉求得到充分回应。医疗损害鉴定程序包括委托程序、鉴定机构和鉴定人选任程序、鉴定会组织和听证程序、 鉴定意见审查程序等。委托程序上应规定医疗损害鉴定机构可以接受当事人双方共同委托、律师委托、卫生行政部门委托、法院委托、公安局委托和检察院委托。 因鉴定事项的特殊性,除医院内部定责追责外,一般不宜接受单方委托。接受委托时应书面告知委托方权利义务,并特别说明要求委托方提供完整真实的鉴定材料并配合鉴定,否则仅对所提交的鉴定材料负责。鉴定机构选任应由双方共同协定或第三方解决机构依照自愿优先和回避原则,在有资质的鉴定机构中产生。
鉴定活动应当在鉴定机构和责任鉴定人的组织安排下公开进行并欢迎社会人士旁听监督,通过事先通知和告知参与人的权利义务和适当程序设计保障鉴定会的秩序,参照法院庭审程序由双方当事人充分陈述意见并相互辩论,接受委托方的咨询,归纳争议焦点和关键技术问题。 责任鉴定人可对有关问题进行技术释明和学术解释,经与法律专家或法官协商后可对有关法律问题进行解释或由参加鉴定会的法官进行释明。民事纠纷鉴定过程中责任鉴定人可以对双方进行调解。 鉴定意见作出后应当按照鉴定意见审查程序由鉴定机构进行内部讨论与审查,审查通过后由该机构指定负责人士签发并盖章。
3.7统一鉴定意见书写规范
鉴定意见属于法定证据种类,是鉴定活动的最终成果形式。作为一种证据形式,理应符合证据的客观性、相关性和合法性要求。作为一种人造证据,鉴定意见必须符合人类认知习惯和论证方式,符合法律逻辑规范。实践中学界总结的合格鉴定意见书的形式要件和实质要件应当通过权威部门立法明确。合格的医疗损害鉴定意见书,应当符合事实清楚、论据可靠、推理严密、论证充分、阐释清楚、结论正确的实质要求。其形式构成要件应当包括首部,案情,分析论证、结论、签章几大部分。其中,分析论证部分属于鉴定意见书的核心,应包括争议焦点梳理与归纳、专家讨论情况、对同一争议焦点的不同意见,鉴定意见书所持的观点及其依据、不采纳其他意见的依据和理由、论证的医学和法律依据及其来源,如果鉴定意见吸收了其他专家咨询意见应当注明来源。
鉴定意见书就是一份对鉴定人所持鉴定意见的辩护意见书,理应对自己的鉴定意见作出负责任的充分说明和解释。 鉴定意见书也是回应鉴定委托人鉴定要求的书面文件,应依据事实和案情,结合鉴定要求进行。要坚决摈弃没有充分分析论证、不符合书写规范和鉴定委托要求的不合格鉴定意见书。
3.8统一鉴定责任
无责任难言公正。要防止技术权威转变为学阀和学术垄断,应当建立鉴定人责任制度和鉴定机构法人责任制度,引入社会监督机制,由责任鉴定人和鉴定机构对外承担错鉴责任,在对外担责后可向内部有责人员追究其应分担之责任。鉴于鉴定的学术特性,无意错鉴的责任范围应适当限定在退还鉴定费用和必要差旅费损失之内,而故意错鉴则应承担合理经济损失并依法承担相应法律责任。
3.9统一监管考核制度
医疗损害鉴定机构应当接受国家司法行政部门的统一监管和考核,国家根据地区经济社会发展情况依申请设立社会鉴定机构,批准鉴定人资质,并对鉴定机构和鉴定人进行行政监管,接受当事人投诉并进行处理,制定和实施鉴定人继续教育计划,对违反违规鉴定行为进行行政处置,并对鉴定机构和鉴定人在鉴定书规范、鉴定程序规范、鉴定人资质结构、鉴定意见采信率、有效投诉率等指标进行考核,依据国家法律公开相关信息,接受社会监督。
3.10建立专家顾问制度
医疗损害鉴定的复杂性决定了多学科探讨的必要性,医疗损害鉴定意见的评价不在于技术难题的偏、奇、怪,而在于事发时业界对该问题的通说与共识,内含有对同类问题的统计学概率判断。因此,鉴定机构应当聘请自己的医学顾问和法律顾问,在内部审查阶段听取他们对鉴定意见的看法。司法行政管理部门和鉴定人协会也有必要通过专家顾问对行业鉴定质量进行指导和监控。建立医疗损害鉴定专家顾问制度,从国家管理和鉴定机构层面都是有必要的,因为鉴定意见毕竟是对已发生事件的事后推测,理应符合业界大多数人的常识和共识,有业界权威人士进行鉴定参考,对鉴定正确性无疑多了一层保障。
3.11建立医疗损害鉴定国家资助制度
鉴定与法庭审判一样,是一个证明和说理的过程。与审判权国家专属不同,鉴定是一种科学活动,允许存在百家争鸣, 引入社会力量参与和监督司法权力,发出不同的声音,对于司法公正显然是必要的。但完全将司法鉴定作为社会事务甚至商业项目推向社会则值得商榷。实践中重复鉴定、多头鉴定、多家鉴定甚至事实上存在鉴定的“法院二次管理”现象,均与鉴定过度商业化和鉴定机构无序竞争脱不了干系。
浅谈煤矿开采损害技术鉴定 篇7
开采损害技术鉴定的主要内容是确定煤矿的开采影响边界和影响区内损坏建 (构) 筑物的损害等级。开采影响边界的确定较为复杂, 在得到煤矿提供真实开采资料时, 鉴定工作相对简单;但多数情况下, 开采资料不完善, 致使鉴定工作复杂化, 这就需要鉴定人员根据地表情况等进行综合判定。
1煤矿开采损害鉴定分析
在进行煤矿开采损害技术鉴定时, 主要有以下几种判断方法:①根据基岩移动角、边界角或主要影响半径判断;②运用沉陷预计软件进行预计;③根据房屋裂缝特征判断;④根据地表裂缝特征判断;⑤通过测量房屋倾斜情况判断;⑥根据裂缝形成时间与开采时间判断。
1.1根据基岩移动角、边界角或主要影响半径判断
在已知开采边界和岩层移动资料的情况下, 可依据移动角 (δ、β、γ) 划出危险移动边界, 依据边界角 (δ0、β0、γ0) 划出开采的影响范围 (图1) [2]。在无其他地质构造等特殊条件下, 可以初步判断, 在移动角圈定范围以外损坏较严重的房屋、边界角圈定范围以外损坏的房屋不是开采引起的。
由于地下煤炭开采后, 地表的移动变形主要集中在开采边界附近一定范围内, 因此, 还可以参考主要影响半径r或主要影响角β来划定开采的影响范围 (图2) [3] 。
1.2运用沉陷预计软件进行计算
现行的预计软件一般是依据概率积分法编写的程序, 在选择适当参数的情况下, 预计出移动变形等值线, 并依据预计的移动变形等值线, 确定各种破坏边界和划分破坏等级。
1.3根据房屋裂缝特征判断
导致建筑物损坏的因素有采动因素和非采动因素2种[4]。非采动因素 (自然、人为、建筑物本身建造质量等) 引起的裂缝往往没有一定的规律性。但开采引起的房屋裂缝有其特殊性和规律性。开采引起的曲率和水平变形是引起建筑物损坏的主要原因。①当地表房屋位于采空区下沉盆地内边缘区时, 受负曲率和压缩变形作用, 当负曲率和压缩变形达到某一数值时, 建筑物地基会被压碎, 地板鼓起, 墙壁破裂, 产生剪切和挤压裂缝, 门窗洞口被挤成菱形状, 砖砌墙体产生水平裂缝, 纵墙或围墙产生褶曲或屋顶鼓起等;②当地表房屋位于下沉盆地外边缘区时, 受正曲率和拉伸变形作用, 当正曲率和拉伸变形达到某一数值时, 建筑物会产生开裂性裂缝。一般在门窗洞口的薄弱部位最易产生裂缝, 砖砌体的结合缝、建筑物结点 (如房梁) 易被拉开。
1.4根据地表裂缝特征判断
通常情况下, 开采引起的地表裂缝平行于工作面边界。在进行开采损害技术鉴定时, 可以根据地表裂缝的大小及其走向判断煤矿开采对地面建筑物是否有影响。如果村庄内部地表出现裂缝, 裂缝宽度和密度向村庄内逐渐减小, 并且裂缝走向平行于煤矿的开采边界, 则可以初步认为煤矿的开采对村庄有影响。
1.5通过测量房屋倾斜情况判断
如果建 (构) 筑物在开采沉陷盆地影响范围边缘附近, 建 (构) 筑物就会向采空区一侧倾斜。而建 (构) 筑物在建造时, 地基一般都是经拉线操平的, 因此, 可以用水准仪测出建 (构) 筑物的倾斜方向进行判断。
1.6根据裂缝形成时间与开采时间判断
地下煤层开采后, 稍滞后一段时间, 其影响便会波及到地表, 对其上方建 (构) 筑物造成损害, 但地表经过一段时间的移动会逐渐趋于稳定。地表的移动延续时间T=2.5H0[5] (H0为平均采深) , 因此, 地表建 (构) 筑物的损坏时间应与地下开采时间相对应。在正常采动损害情况下, 于地表移动延续时间之后损坏的房屋不应归结为开采造成的, 但由于其他原因引起采空区的“活化”等现象, 也可能在开采后很长时间才影响到地表。因此, 不能机械地套用时间关系来判断。
2实例分析
某村庄附近存在甲、乙两矿的开采活动 (图3) 。近年来, 村庄房屋发生破坏, 引起纠纷。村庄东部破坏房屋的主要裂缝方向近似平行于甲矿的采空区边界, 村庄西部破坏房屋的主要裂缝方向大致平行于乙矿采空区边界, 且西部破坏房屋有整体向西倾斜的趋势, 村庄西部还有几条平行于乙矿采空区边界的地表裂缝, 村庄中部未发现房屋损坏情况。
(1) 依据收集到的开采资料, 采用移动角和边界角以及主要影响半径划出的影响范围可知, 甲矿仅对村庄东部的部分房屋造成影响;乙矿的影响范围在村庄以西约100 m外。依据沉陷预计软件得出的影响范围, 甲矿对村庄东部部分房屋造成影响, 乙矿的开采未影响到村庄房屋。
(2) 根据调查和收集到的资料得知, 甲矿于2008年6月开始回采村庄附近的工作面, 乙矿于2006年5月开始回采村庄附近的工作面, 而村庄西部房屋的破坏时间为2008年春季。由此可以判断, 村庄西部损坏的房屋不是甲矿的开采造成的。
(3) 由于村庄西部损坏房屋的主要裂缝方向及村西地表的主要裂缝走向大致平行于乙矿采空区边界, 且村西损坏房屋整体向西倾斜, 这些特征表明, 村西损坏房屋很可能与乙矿开采有关, 但根据以上介绍的方法得到的影响范围在村西约100 m外。因此, 无法确定村西损坏的房屋是否由乙矿开采造成的。为此, 进行进一步调查。调查得知, 在村西主要地裂缝附近有一落差8～60 m、倾角49°、走向平行于乙矿采空区边界的断层露头。
村西主要地裂缝附近无小煤矿开采和岩溶陷落等情况。由于断层地表露头带的采动损害特征一般是裂缝呈与断层走向一致的条带状分布, 建 (构) 筑物的损坏程度比相同地质采矿条件下的常规采动损害要剧烈。由此可以确定, 村庄西部房屋的损坏是由乙矿的开采引起断层“活化”导致的。
3结语
建筑物受损除开采沉陷原因外, 还有许多自然因素和人为因素, 这就增加了煤矿开采损害判别的难度。开采损害特征一般服从开采沉陷规律, 应从它们的时空关系入手分析[5]。由于地表的移动变形程度与开采的位置、时间以及回采工作面的地质、采矿条件有内在联系, 因此, 在现场调查时, 要特别注意开采损害的分布规律、变形性质、剧烈程度, 以及产生损害的时间和开采时间, 调查区的地质构造、水文地质等情况。
综上所述, 判别开采损害时应注意:①调查工作要客观公正、实事求是, 所用资料要翔实可靠;②分清采动因素与非采动因素;③确定地下开采区与地表破坏建 (构) 筑物的时空关系;④以开采沉陷理论为指导, 综合运用各种判别方法, 但不能机械套用;⑤在存在复杂地质构造时, 有些方法往往不再适用, 应结合具体情况具体分析, 必要时应进行物探、钻探、槽探和测量等工作。
参考文献
[1]王金庄, 郭增长.我国村庄下采煤的回顾与展望[J].中国煤炭, 2002 (5) :28-31.
[2]王金庄, 邢安仕.判别煤矿开采损害的理论与实践[J].矿山测量, 1998 (4) :7-11.
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[4]王金庄, 邢安仕, 吴立新.矿山开采沉陷及其损害防治[M].北京:煤炭工业出版社, 1996.
医疗事故技术鉴定的性质 篇8
一、医疗事故技术鉴定的概念
对于医疗事故技术鉴定, 现行的法律法规没有作出具体的界定, 但是, 从《医疗事故处理条例》的规定中可以得知, 医疗事故技术鉴定是由医学会负责的, 医学会从全国医疗卫生专业人员中选取具备鉴定资格的专家, 建立专家库, 发生医疗事件时, 根据医疗卫生行政机关的委托, 或者医患双方的共同委托, 从专家库中随机抽取3名以上单数鉴定人员, 由医学会负责组织鉴定。医疗事故技术鉴定实行两级鉴定制度, 设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县 (市) 地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作, 省、自治区、直辖市负责组织再次医疗事故技术鉴定工作。实行市、省二级医疗事故技术鉴定制度。省级鉴定为最终鉴定。医疗事故技术鉴定报告由鉴定专家组经合议形成多数意见后作出。
二、医疗事故技术鉴定的法律属性
(一) 医疗事故技术鉴定是一种专门的诉讼辅助行为
对于医疗事故技术鉴定的性质, 在理论界存在几种不同的观点, 一种观点认为, “医疗事故技术鉴定属于具体行政行为”[1], 这主要是根据以前的《医疗事故处理办法》中规定医疗事故鉴定由省 (自治区、直辖市) 、地区 (自治州、市) 、县 (市、市辖区) 三级医疗事故鉴定委员会负责, 医疗事故鉴定委员会和卫生行政部门之间具隶属关系所得出的。根据现行的《条例》, 医学会是医疗事故技术鉴定的唯一机构, 医学会属于社会团体, 不是行政主体, 所以鉴定行为不能算是具体行政行为。另一种观点认为, “医疗事故鉴定的性质应当是司法医疗鉴定, 是司法鉴定中的一种”[2]。后一种观点在司法审判实践中得到普遍认可。笔者认为, 从医疗事故技术认定的目的和意义上来看, 可以将其界定为一种专门的诉讼辅助行为。
《医疗事故处理条例》第二十七条规定:“专家鉴定组依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规, 运用医学科学原理和专业知识, 独立进行医疗事故技术鉴定, 对医疗事故进行鉴别和判定, 为处理医疗事故争议提供医学依据。”可见, 医疗事故技术鉴定的目的就是对医疗事故进行专业的鉴别和判断, 其意义在于在医疗事故诉讼中为法庭查清事实提供专家意见。所以, 医疗事故技术鉴定, 天生就是为诉讼服务的, 就是一种专门的诉讼辅助行为。
(二) 医疗事故技术鉴定、法医鉴定和司法鉴定三者的鉴定内容之比较
1. 医疗事故技术鉴定的鉴定内容
《医疗事故处理条例》第二条规定:“本条例所称医疗事故, 是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中, 违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规, 过失造成患者人身损害的事故。”由此可见, 医疗事故采用的是过错侵权责任原则, 即认定医疗事故必须满足几个基本的构成要件:违法行为、损害后果、违法行为和损害后果之间有因果关系。《医疗事故处理条例》第三十七条规定:“医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容: (一) 双方当事人的基本情况及要求; (二) 当事人提交的材料和负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会的调查材料; (三) 对鉴定过程的说明; (四) 医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规; (五) 医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系; (六) 医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度; (七) 医疗事故等级; (八) 对医疗事故患者的医疗护理医学建议。”由此可以看出, 医疗事故技术鉴定的内容就是鉴别和判断医疗行为是否违法, 违法的医疗行为造成了什么样的损害后果, 行为和损害后果之间是否存在因果关系。
2. 医疗事故技术鉴定的鉴定内容与法医鉴定的鉴定内容之比较
法医鉴定的内容我国目前暂时没有明确的法律规定, 根据人民卫生出版社2002年1月王保洁主编的《法医学》 (第三版) , 法医学的研究范围主要有:法医病理学、法医物证学、临床法医学、法医毒理学、法医毒物分析学、法医精神病学。其中, 与医疗纠纷联系比较密切的就是法医病理学和临床法医学, 法医病理学研究的是尸体的死亡原因、死亡时间、死亡性质等。临床法医学研究的是活体损伤的性质、损伤程度、劳动能力、其他生理病理状态与损伤的关系等。可见, 法医鉴定无权鉴定医疗行为的违法性, 无法认定医疗行为有过错。此外, 法医缺乏临床经验, 无法对诊疗措施的选择、手术指征的掌握等医疗行为作出客观的合理的评价。所以, 医疗损害纠纷诉讼中, 应该进行医疗事故技术鉴定, 而在故意伤害等刑事案件中, 应当进行法医鉴定。
3. 医疗事故技术鉴定的鉴定内容与司法鉴定的鉴定内容之比较
《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条规定:“本规定所称司法鉴定, 是指在诉讼过程中, 为查明案件事实, 人民法院依据职权, 或者应当事人及其他诉讼参与人的申请, 指派或委托具有专门知识的人, 对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”这个规定明确界定了司法鉴定就是法院指派委托的鉴定, 是什么单位进行的鉴定不影响司法鉴定的性质。也就是说法院委托的医疗事故技术鉴定属于司法鉴定, 而双方当事人委托的医疗事故技术鉴定则不是司法鉴定。
三、医疗事故技术鉴定结论的法律性质
根据《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》法[2003]20号第二条第二款规定:“人民法院对司法鉴定申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理”。显然, 医疗事故鉴定结论属于民事诉讼证据中鉴定结论的范畴, 也就是说, 无论医疗事故鉴定是谁委托进行的, 都应当依法接受当事人双方的质证, 鉴定人应当出庭接受质询, 法庭有权调查, 有权决定是否采纳。由此可以得到一个重要结论:医疗事故技术鉴定结论不是认定医疗事故或医疗过错的唯一的、必须采纳的依据, 人民法院“有权进行司法审查, 根据自己的判断做出事实认定和法律适用的判决”[3]。
四、医疗事故技术鉴定的可诉性
医疗事故技术鉴定既然属于证据的一种———鉴定结论, 就应当适用关于证据的法律规定, 即:一般情况下是不可诉的, 但是如果满足伪证罪的构成要件, 笔者认为应当依法追究鉴定人的刑事责任。这里就有一个问题, 那就是医疗事故技术鉴定实行合议制, 遵从少数服从多数的原则, 在合议时, 可能有少数鉴定专家有不同意见, 但是没有能够影响到最终的鉴定结论, 对这部分专家追究其法律责任显然不合理, 所以, 笔者认为可以借鉴仲裁法的规定, 少数鉴定专家的不同意见可以记入鉴定笔录, 对鉴定结论持不同意见的鉴定专家, 可以在鉴定书上签字, 也可以不签。如果需要对作出鉴定结论的鉴定专家追究伪证罪的法律责任, 当时持少数意见的专家免责。
目前, 我国关于医疗纠纷的立法工作还很滞后, 至今尚无基本法律规范, 只有国务院的行政法规、卫生行政主管机关的部门规章及最高人民法院的批复、通知等, 立法的疏漏与滞后, 往往导致司法审判中适用法律困难。鉴于此, 笔者对司法实践中的医疗事故鉴定的法律性质进行探讨, 以期对医疗纠纷责任制度的建立和完善提供一些帮助。
摘要：2002年4月4日, 由国务院颁布的《医疗事故处理条例》, 对医疗事故的处理作出了明确、具体的规定, 较之过去的《医疗事故处理办法》更加体现公平和公正, 尤其是对医疗事故技术鉴定的规定, 进行了全面的修订并增加了许多内容, 但是, 医疗事故的技术鉴定是处理医患纠纷案件的关键, 笔者认为有必要做进一步的探讨。
关键词：医疗事故技术鉴定,概念,性质,可诉
参考文献
[1]罗豪才.行政法学[M].北京大学出版社.P73.