行政诉讼和解（通用8篇）
行政诉讼和解 篇1
摘要：我国《行政诉讼法》自颁布20年以来, 在保护公民的合法权益, 制约行政权力及支持依法行政等方面作出了重要贡献。但随着社会转型及利益多元化的变化, 行政诉讼法的固有缺陷及司法实践暴露出来的局限也日渐突出, 不仅导致人民群众对行政诉讼的期望值下降, 而且导致行政诉讼定纷止针对作用受到越来越多的质疑。在行政诉讼处于困境之中已成为不容回避的现实情况下, 近年来一些法院在行政审判实践中创新思维, 积极探索行政诉讼的协调制度, 不仅使得一大批行政诉讼案件“案结事了”, 而且形成了行政权力与公民权利的平衡互动, 有效地化解了行政争议, 推动了和谐社会的构建和发展。同时, 中外理论界对于构建行政诉讼协调制度的呼声也因此愈来愈高, 为此, 本文结合司法实践, 从我国行政诉讼协调制度的现状入手, 分析行政诉讼协调和解机制遇到的困难及障碍, 寻找解决这一矛盾的出路, 以期对行政诉讼法的修改和司法实践有所裨益。
关键词：行政诉讼,协调,和解,行政权力,相对人
1990-2005年, 全国法院通过协调和解原告撤诉的行政诉讼案件占总结案数的32%, 行政诉讼协调和解工作在行政诉讼中发挥着重要作用, 但行政法立法对行政诉讼调解持否定态度, 法院开展该项工作时陷于无法可依的尴尬境地, 司法实践中甚至出现了“和稀泥”、“以压促调”、“以判压调”、“以劝压调”、“以诱压调”、“以拖压调”等不良现象, 因此, 有必要通过建章立制, 规范协调和解工作的运行, 充分发挥其固有价值。
一、行政诉讼协调和解工作的一些实践
笔者通过走访及问卷掌握, 各地方法院对下列案件采用了协调的方法:1.被诉具体行政行为违法, 但撤销该行为将给国家利益等造成重大损失的;2.被诉具体行政行为合法, 但存在合理性问题;3.群体性的行政诉讼案件;4.行政机关不履行法定职责的;5.行政行为合法, 但行政相对人存在亟待解决困难的。
协调的方式主要有:1.行政机关与原告进行协调, 达成由行政机关在处罚幅度内减低数额, 原告撤诉的和解协议;2.原告与第三人进行协调, 达成的和解内容经行政机关认可, 原告撤诉;3.法院组织各方当事人协调, 原告主动撤诉或由行政机关自行改变或撤销原处罚行为;4.党委、政府组织有关部门牵头进行协调。
各个法院通过行政诉讼协调和解工作的实践, 积累了一些经验, 比如某法院建立的“四项制度”:一是行政机关在作出具体行政行为时遇到重大、疑难问题时, 可向法院征求法律意见的事先预防制度;二是对于群体性、社会关注程度高或裁判结果可能引发社会不稳定因素的案件, 由法院、行政机关联合协调的制度;三是法院与行政机关建立联席会议制度, 通报行政审判、行政执法的信息, 研讨行政执法、行政审判中出现的法律问题, 提高行政执法水平;四是行政机关不履行生效行政裁判文书, 不及时落实司法建议的, 法院及时向市人大汇报, 由人大督促有关部门及时履行或办结的事后查纠制度。
各地方法院通过探索和实践, 虽然积累了一定的工作经验, 但行政诉讼协调和解工作在一定程度上还存在着程序不规范、过程不透明、结果不公开的问题, 当事人在行政案件协调过程中的意思自治权、信息知悉权、协商参与权、司法救济权缺乏制度保障, 有时人民法院难以保持中立地位, 司法指导和衡平功能受到限制。
二、行政诉讼协调和解工作遇到的障碍
(一) 来自原告的障碍。
中国的传统文化崇尚“和为贵”, 诉讼意味着对和谐的破坏。特别是对于“民告官”的行政诉讼, 行政相对人将政府推上被告席是无奈之举, 有的审判人员反映, 有些诉讼只是“为争一口气, 讨一个公道”, 而不计较诉讼的后果, 在这种情况下, 审判人员在协调过程中很难晓之以理。还有些原告对法律知识一知半解, 加之其认为政府与法院是一家, 心里对法院存有戒心, 对审判人员的法律阐释半信半疑, 很难明之以法。
(二) 来自行政机关的障碍。
有的审判人员反映, 行政机关对协调和解工作的不配合是遇到的最大问题, 主要表现有: (1) 行政机关认为行政行为一经作出, 不能变更, 否则有损行政机关的执法权威; (2) 对于协调和解过程中发现具体行政行为违法, 应减低罚款数额或不应处罚的案件, 行政机关办案人员怕追究个人责任; (3) 行政机关时间观念不强, 在协调和解过程中不顾及审理期限; (4) 涉及多个行政机关的协调工作, 一个行政机关不配合, 就不能顺利开展; (5) 行政机关对达成的和解协议翻悔、不履行; (6) 行政机关负责人不出庭应诉, 其委托代理人无权拍板, 给协调和解工作构成障碍。
(三) 法院本身的局限。
有的审判人员反映, 在诉讼过程中, 某些行政机关通过各种途径给法院施加压力, 法院出于搞好“部门关系”的考虑, 在协调过程中不能完全站在中立的立场开展工作, 使该项工作失去其应有的价值。另外, 对于和解协议, 法院往往不审查其合法性, 一个案件能撤诉结案便万事大吉, 且和解协议属非诉讼行为, 一方违约, 法院无法采取强制措施保证协议的履行。
三、行政诉讼协调和解工作面临困难的原因分析
(一) 对协调和解工作性质认识不足。
虽然大多数法院认为行政诉讼协调和解工作不违反行政诉讼的目的, 但也表达出一些理论上的困惑, 主要有以下三个方面:一是法律中明确规定行政诉讼不适用调解, 司法实践中开展协调和解工作是否与法律抵触;二是和解有时造成争议的行政行为是非不明的结局, 使法院不能完全履行监督行政机关依法行政的职责;三是和解达成的相关协议不具有强制执行力, 当事人可能背弃其在和解协议中的承诺, 导致案结不能事了。
笔者认为, 产生前述困惑的一大重要原因是调解与和解的概念区分不清, 混同使用造成。为了讨论的准确性, 应首先澄清两者的概念。法院调解是指在法院的组织下双方当事人自愿平等协商, 达成协议, 经人民法院认可后, 终结诉讼程序的活动。而诉讼上的和解是指诉讼当事人双方在诉讼过程中, 就诉讼标的的权利义务关系, 协议互相让步, 以终结诉讼程序为目的的法律行为。和解的方式一般有两种:一是经法院主持或核准的和解。在英国和美国, 和解一般不由法院主持, 但在所有当事人都同意的条件下, 当事人可以请求法院对他们之间达成的和解协议加以核准, 并按照和解协议的内容进行判决, 这种判决称之为“同意判决”;和解的第二种方式是法庭外和解或裁判外的和解。该种和解不经法院确认或核准, 仅具一般合同的效力。我们司法实践中开展的协调和解工作更近似于裁判外的和解, 因此行政诉讼协调和解的开展与行政诉讼法第五十条所指的调解有本质的区别。
另外, 在我国开展行政诉讼协调和解工作有其现行法的依据。从行政诉讼法法第七条和第五条的规定看, 诉讼当事人之间法律地位平等, 当事人在判决之前可撤回起诉, 这在立法上给协调和解工作开了一个口子。
(二) 未建立行政诉讼协调和解制度。
由于该项工作缺乏明确的法律依据, 给行政审判带来了许多困难。
1、协调和调解案件的范围和启动条件不明确, 造成对于同一案件在不同法院或在同一法院不同审判人员手里, 是否采用协调和解机制做法不统一, 使当事人产生法院不平等对待的合理怀疑。
2、协调和解运作方式不统一, 由于制度的缺乏, 该项工作的顺利开展在一定程度上依赖行政机关一把手对法院工作的支持与否, 如遇到行政机关不配合的情形, 审判人员往往感到无计可施。因此, 在建立相关制度时应明确行政机关在该项工作中的法律义务, 确保其参与协调的积极性。
3、和解协议的效力问题。由于立法的缺位, 当事人达成的和解协议仅具有一般合同的效力, 与行政诉讼程序中在该项工作中投入大量的精力极不相称。学者认为:行政诉讼和解同时具有诉讼程序与实体法双重法律效果, 有关其行为的有效性, 除行政诉讼相关法规定外, 并适用有关公法契约的规定, 行政诉讼的和解有等同于判决的效力。在英国和美国, 诉讼和解也可经法院的同意判决赋予法律效力。因此, 我们可借鉴国外和其他地区的做法, 赋予和解协议法律效力。
四、建立我国行政诉讼协调和解制度的思考
(一) 和解成立要件
1、程序要件
(1) 协调和解程序的启动权应由当事人提起, 体现自愿原则。
各方当事人达成协调和解的共识后可启动和解程序。法院也可引导双方当事人达成协调意向, 在双方当事人同意后, 启动和解程序。和解方案可由当事人或法院提出, 法院在和解程序中提出的和解方案仅供当事人参考, 对和解起建议、指引的作用, 而不能强制或胁迫当事人进行和解或接受和解协议。如果出现法官强制或胁迫的情形, 和解协议应认定为无效。
(2) 和解的启动应贯穿于整个行政诉讼过程之中。
根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释>》以及《关于行政诉讼证据若干问题的规定》, 当事人在庭审之前可通过证据交换的方式沟通信息, 使双方充分认识到诉讼的利害关系, 法院亦可通过证据交换了解基本案情、掌握案件的是非。
(3) 和解当事人应为案件当事人。
当事人包括原告、被告及第三人。实践中, 协调的进程中往往涉及案外人的利益, 达成的和解协议往往有案外人参加。在这种情形下。法院可引导当事人提出申请法院追加或法院依职权通知其作为有利害关系的第三人参加诉讼, 否则, 和解协议对案外人设立负担, 有失诉讼程序公正。
(4) 行政诉讼协调和解工作的流程应包括以下内容:
当事人提交和解申请书, 申请书应有当事人的签名, 明确的和解标的;口头提出和解申请的, 法院应制作笔录附卷。法院审查和解标的是否属于法院主管范围;法院对和解协议进行合法性审查, 对不合法的和解协议应作出释明;法院认可的和解协议或制作笔录由当事人签字, 并保存在诉讼卷宗中。
2、实体要件
(1) 行政诉讼协调和解的适用范围。
我们认为, 适用行政诉讼和解应限定在以下范围:被诉具体行政行为违法, 但撤销该行为将给国家利益造成重大损失或不利于行政争议的彻底解决的;被诉具体行政行为为合法, 但存在合理性问题的;行政裁决案件;群体性行政案件;具体行政行为合法, 但行政相对人存在亟待解决困难的。
(2) 和解当事人对和解的标的具有处分权且达成的协议不违反公共利益, 不侵害案外人的合法权益。
被告是否对和解标的具有处分权, 应依据法律规定。凡是违反法律明文规定所约定的作为或不作为义务均不合法, 就法律上之强制或禁止规定, 当事人则无处分权。对于和解协议的内容是否违反公共利益, 在法律上难以明确规定, 有学者指出:通常, 给付与对待给付, 也就是双方当事人相互让步的范围, 明显不成比例时, 即可认定这种和解违反公益。
(二) 和解协议的效力。
和解协议是在行政诉讼程序中达成的, 作为一种诉讼行为产生的结果, 如果赋予其法律效力, 则无现行法的依据, 如果不赋予其法律效力, 则失去了诉讼行为的应有价值, 造成司法资源的浪费。参考台湾地区的行政诉讼法来看, 诉讼上的和解一经成立, 与判决同样的法律效果, 实体上的权利义务关系得到确定, 不得随意变更、解除或抛弃和解协议所确定的内容, 除非和解协议中存在法定的无效或可撤销情形, 而和解协议的无效确认或撤销应经一定的法律程序为之。如当事人不履行和解协议时, 可以申请法院强制执行。我们认为, 以上规定使和解协议具备了终结诉讼以及与确定判决同等效力, 是和解协议诉讼行为性质的要求, 建议今后的立法予以吸收。
(三) 瑕疵和解协议的救济。
设立瑕疵和解的救济制度的原由主要有以下二个方面:一是原告在现实的诉讼中与行政机关处于相对的弱势, 在出现新证据或发生情势变更的情形下, 给予原告一定的和解否决权 (反悔权) , 更加有利于保护原告的实质利益;二是达成的和解协议一般由案件的当事人决定, 法院审查协议内容是否侵害了案外人的合法权益的能力十分有限, 因此出现侵害案外人权益的情形时, 法院应依申请确认和解协议无效或撤销和解协议。我们认为瑕疵和解协议的救济制度应包含以下几个方面的内容:一是提起确认和解协议无效或撤销和解协议的期限。有学者建议:为维护法的安定性, 法律对此应规定一定的期限。从当事人知道或应当知道无效或可撤销事由之日起30日内, 当事人向原和解法院提出继续审判的申请, 该期间为不变期间, 但和解生效3年以后再提出的不予受理。二是瑕疵和解协议的认定。行政诉讼法上的和解, 一方面为诉讼行为, 另一方面为公法契约。因此, 和解协议的瑕疵认定需从行政诉讼法和实体法两个方面进行审查认定。三是瑕疵和解的救济方式。和解协议被撤销或被认定为无效后, 当事人可请求和解法院继续裁判, 我们认为, 法院可采用审判监督程序进行审理。若出现当事人双方已经履行了和解协议确定的权利义务, 法院可参照民事诉讼法执行回转的方式予以救济, 无法回转的, 则应查明、确认瑕疵和解造成之责任人, 由其赔偿相应的损失。
参考文献
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行政诉讼和解 篇2
乙方：___________身份证号：________________
乙方于______年____月____日进入甲方担任________职务，于20____年____月_____日，在未通知公司情况下集体旷工。按照公司相关规定，做自动离职处理。甲方财务于____年____月____日核算公司薪酬时，考虑到乙方上班时长未足月，经研究决定做出扣除相应工资决定。但乙方觉得甲方工资核算与自我核算出入较大，于______年____月____日将甲方诉讼至劳动仲裁部门。
为了解决工资争议事宜，根据《劳动争议调解仲裁法》第四条“发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议”的相关规定，双方本着平等协商、互谅互让的原则，经充分协商达成协议如下：
一、甲方按照乙方离职当月实际上班时长核算乙方工资，该款于本协议签订后________日内一次性付清。
二、因甲乙双方在工资核算中存在核算方式不一致，乙方理解并自愿接受甲方的工资核算方式。
三、乙方退换所有属于甲方的财产。包括载有甲方商业信息的电子存储器，纸质文档，工牌，钥匙，门卡等。
四、乙方领取工资后，双方劳动关系即为解除，双方不再存在因劳动关系解除而产生的纠纷。
五、乙方领取工资后，乙方自愿放弃其他各项权利，关于本次工资纠纷及劳动关系解除全部解决完毕，以后互不相扰。
六、乙方自愿放弃基于双方劳动关系发生及解除所产生的其他各项权利。
七、乙方与甲方解除劳动关系后，乙方需严格保密甲方的商业秘密，不得向任何人透露甲方的价格、渠道、市场策划、运营策略等。同时乙方不得发表有损甲方声誉的言论等。____
八、以上协议的达成，完全出于甲乙双方的自愿，是真实意思的表示，不存在威胁等情况。本协议经双方签字生效，任何一方均不得以任何理由进行翻悔。本协议一式三份，双方各持一份，劳动仲裁部门一份。
甲方：__________乙方：________
行政诉讼和解 篇3
关键词：和解；和解协议；诉讼契约
在当今社会，随着人们相互之间的交流活动增多，产生的纠纷类型日益多样，其中很大一部分纠纷虽然当事人起诉到了法院，但并不希望由法院进行判决。由于我国自古以来“以和为贵”的思想，当事人更希望争议能和平解决。因此，和解是现代化社会多元化纠纷解决体系中不可替代的一份子，在司法实践中的有效运用有利于实现社会安定，保持良好的社会秩序；有利于实现司法公正，节省司法资源；最大限度地实现对当事人利益的保护。
一、和解及和解协议概述
（一）和解及和解协议的概念
“和解作为一种纠纷解决机制通常被看做是纠纷当事人之间通过直接交涉达成一致意见，从而使纠纷得到解决的方式或者结果。”[1]在我国，是否有第三人直接参与纠纷调解被认为是和解和调解最本质的区别，其实不然，在司法实践中，很多和解案件的达成都和法官的参与有关，只不过法官在纠纷解决中作为传达当事人意见的个人，只起到缓和气氛的作用，最终和解协议的达成以及协议所确定的权利义务还是由纠纷双方是否达成合意及合意内容决定。
由此可以得出和解的定义：“和解是指在民事诉讼系属中，当事人自愿动议或者接受法官的提议，愿意通过平等协商，就解决纠纷的某种方案达成合意，共同向法院陈述协议内容，经法院认可并以一定书面形式记录，并就此终结案件、产生既判力的活动。”[2]
和解协议即是指纠纷双方在和解活动中通过平等协商的方式，记录双方合意达成的权利义务的协议。
（二）我国民事诉讼二审中和解与和解协议的类型
在我国诉讼上和解分为调解型与撤诉型和解。
调解型和解是指双方当事人达成和解协议后，经当事人申请并经法院审查符合法律规定后，以调解书的形式确定和解协议的内容，调解书具有既判力和执行力，双方当事人起诉原来的债权债务关系；撤诉型和解是指纠纷双方签署和解协议后经由上诉人向法院申请撤诉，法院通过审查，确认纠纷双方的协议符合法律规定的撤诉条件之后，裁定准予撤回上诉的情况，但这里双方达成的和解协议不具有既判力和强制力。
二、民事诉讼二审程序中和解协议的性质
民事诉讼二审中的和解协议是诉讼契约。诉讼契约仍然是契约，只是契约约定的内容不仅包括实体法上的内容，也包括诉讼法上的内容。
诉讼契约的出现使得实体法与诉讼法之间的界限并不像以前那样清晰：实体法中有关于诉讼法的规定，而诉讼法中也包含着实体法内容，二者相互渗透也是为了更好实现双方的目的。
综上所述，民事诉讼二审中和解协议在内容上和本质上与诉讼契约大抵相同，都是纠纷双方为了达到诉讼法上的某个目的而就实体事项所达成的合意，将私法中的意思自治向公法领域渗透的结果。事实上，经纠纷双方履行了的和解协议是可以对程序法上的最终结果产生影响的，而如果已经可以在程序法上产生影响，就应当由法律来规定和解协议可以影响诉讼，可以具有相当于判决的效力。因此，和解协议缺乏的是法律对其效力的确认。
三、民事诉讼二审程序中和解协议的效力
（一）和解协议的效力
“诉讼上和解的效力，是指当事人在诉讼中经协商一致达成的和解协议成立后会产生什么样的法律效果，‘诉讼和解协议成立’，意味着协议内容符合实体法要求，并经法定程序认可生效。”[3]而和解协议的效力，就是指经法定程序认可生效的和解协议将会对诉讼程序产生的影响。
（二）我国民事诉讼二审中和解协议的效力
在民事诉讼二审中，纠纷当事人在达成和解协议之后，通常有两种作法：一种作法是经当事人申请，法院确认后将和解协议的内容以调解书的形式确定，调解书具有终结诉讼的效力和既判力及强制力；另一种做法是二审上诉人可以申请撤诉，和解协议经法院确认有效后由法院裁定准予撤诉；纠纷双方不履行和解协议所确定的权利义务的可以向法院申请强制执行原审判决，可以就原债权债务关系重新起诉，和解协议不能终结诉讼程序，也不具有强制力和既判力。
综上所述：和解协议转化成调解书才具备与判决书相同的效力、当事人撤诉后仍然以原事由再次起诉以及当事人只能根据一审判决书申请强制执行，可以明确民事诉讼二审中的和解只能作为当事人撤诉的一种理由，法律并没有赋予和解协议实质上的效力。
（三）完善我國民事诉讼二审中和解协议的效力的法律建议
目前和解作为我国多元化纠纷解决机制中的重要内容，在实体法以及诉讼法上都会产生效果，应当在法律上赋予其执行力和强制力。为了使诉讼中的和解真正发挥出维持社会和谐稳定、节约诉讼资源的功能，我国也应赋予民事诉讼二审中的和解协议以既判力和强制力。因此，我建议在纠纷当事人达成和解协议后，可以由当事人申请并经法院形式审查之后，将和解协议以和解书的形式确定下来或者将和解协议的内容记入和解笔录，两者都会被赋予执行力。当事人可以任选其一。
民事诉讼二审程序中以纠纷双方达成的和解协议为基础的、由法院制作的和解书或者和解笔录应当具备终结诉讼的效力、既判力及强制执行力。其一，和解书应当能够终结诉讼。一审判决不再生效，和解书中确定的新的债权债务关系取代了一审判决的相关权利义务规定。纠纷双方不再上诉，如果发现和解协议出现无效可撤销事由，应按照再审程序处理。其二，和解书应当具有既判力。这体现在纠纷双方不得再以原债权债务关系起诉，即便再次起诉，法院也不得受理。如果纠纷一方不履行和解协议所确定的义务，纠纷另一方可以和解协议为由进行起诉。其三，和解书应当被赋予强制执行力。这表现在如果纠纷一方不履行和解协议时，纠纷另一方以和解书为执行依据向法院申请强制执行时，经法院确认后认为符合法律规定的强制执行条件的，应当准予。
综上所述，现代的民事诉讼法应当更加注重保护纠纷当事人没有被纳入程序之内的诉讼利益，也应该在民事诉讼所允许的范围内提供给当事人以选择权，“再者，民事诉讼程序过程具有开放性，诉讼系属中，当事人仍有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”[4]在民诉二审程序中，纠纷双方通过意思自治让渡各自的权利义务，平等协商而达成合意始终是和解的本质内容，法律应当赋予和解书、和解笔录与一般判决书相当的效力，以公法保护纠纷双方意思自治，保护当事人合意，才能使得和解在多元化纠纷机制中真正发生作用，推进我国现代化法制进程。
参考文献：
[1]赵旭东：纠纷与纠纷解决原论——从成因到理念的深度分析，北京大学出版社，2009年版，第144页。
[2]万钧：“民事诉讼和解制度基本理论问题研究”，《商丘师范学院学报》，2012年第7期。
[3]陈晓雪：“试论我国民事诉讼和解制度的完善”，《洛阳理工学院学报》，2012年第6期。
[4]李旻：“调解语境下的民事诉讼和解”，《南京理工大学学报（社会科学版）》，2011年第6期。
作者简介：
行政诉讼中和解制度的构建研究 篇4
一、适用范围
相对于民事诉讼而言, 行政诉讼中的当事人包括行政机关, 因此, 在诉讼过程中, 就会受到法定义务与公共利益的一些限制, 故而无法像民事诉讼一样进行完全调解。在构建行政诉讼和解制度的过程中, 不能与民事调解相同, 其制定根本应放在行政行为的合法与否方面, 原因在于行政诉讼的审查便是依托于行政行为是否合法, 所以, 和解制度也需要参照这一基础, 不能任意选择。如果被诉的行政行为清晰、符合相关的法律规章与法定程度, 则不适用和解[1]。在和解过程中, 行政相对人可以对自己的权利进行处置, 但行政机关不能这么做, 只可以在法律规定范围以内进行判断, 所以, 在适用范围方面, 行政诉讼和解只适用于被告的法律规定职权以内, 不能超出, 否则视为无效和解。
二、案件类型
一般情况下, 行政赔偿是适用和解的, 但除此以外, 还有一些案件也适用和解, 具体包括以下几种:
第一, 不服行政裁决。在行政裁决的过程中, 行政机关不仅要完成行政决定, 还要对民事争议进行处理, 一般情况下, 这类案件原告都会要求改变行政裁决的诉讼目的, 以实现原告的民事主张, 如果当事人之间实现了和解, 那么行政裁决的意义也就消失了。
第二, 行政合同争议。如果行政合同的当事人有一方毁约, 则另一方可以对其进行制裁, 这种类型的案件如果进行和解处理, 可以在一定程度上促进行政机关修正相关的行政合同, 也可以将民事法律中的合同法原则充分体现出来。
第三, 不服行政指导。行政指导行为是一种不具有强制力的行为, 但为了能够达到管理目的, 其具有一定的行政优势, 被指导方需要被迫接受指导, 从根本上讲也是具有强制力的。在实际审判中, 这类案件通常会以“不在受案范围”为理由驳回诉讼, 这就使得原告无法获得司法救济。但运用和解方法进行解决, 则能够摆脱这种困境。
第四, 不遵法定职责。行政机关是存在行政职权的, 这是一种法定职责, 对于行政机关来说, 行政职权是不能放弃或违反的, 否则, 就会被诉讼。在经过审查以后, 以下两种情况可以进行和解:其一, 行政机关需要在一定期限内履行法定职责的, 通过和解方式, 原告可以尽快达成诉讼目的;其二, 行政机关没有必要继续履行法定职责的, 原告可以申请赔偿, 更有利于对原告的合法权益进行保护[2]。
三、制度设计
在制度设计的过程中, 首先需要制定和解时间, 一般在诉讼开始与裁判之间。其次要制定和解原则, 最根本的是对行政行为合法性进行判断, 具体来讲有三层含义:其一, 不是所有行政行为都能够和解;其二, 和解过程需要当事人自愿参与;其三, 不能对国家与社会的利益造成损害。再次要制定和解程序与相关文书, 和解过程可以分为提出意向、当事人和解以及确认三个主要阶段, 如果当时双方达成和解, 则法院需要制定合意笔录, 之后判断协议合法性, 最后确定其法律效益[3]。最后确定结案方式与和解效力, 当前可以从两个角度进行制定, 一个角度是借鉴德日等国家, 计入笔录便生效;另一个角度是借鉴英法美等国家, 支撑“合意判决”以后才生效, 从我国情况来看, 行政诉讼和解从根本上属于一种“合意”行为, 并不属于法院职权, 所以, 我国应该运用德日国家的方法, 即计入笔录便生效的方式。
四、结论
综上所述, 在我国当前的行政诉讼中, 虽然仍然遵循着“不适用和解”的原则, 但在实际判决过程中, 有很多案件都需要通过和解方式, 才能够完美解决。本文主要以和解协议的使用范围为切入点, 提出了四种适用于和解协议的行政诉讼案件类型, 并从和解时间、和解原则、和解程序与相关文书、结案方式与和解效力等方面, 论述了制度的设计, 以期该制度能够起到其应有的执行效果。
摘要：对于行政诉讼来说, “不适用调解”是其制定与运用过程中的一个特有原则, 但该原则从订立开始, 到实施运用, 却都遭到各界的质疑。随着时代的发展, 我国在2008年发布了与撤诉相关的司法解释, 这在一定程度上使这一原则不再绝对, 构建行政和解制度也有了一定的基础。本文便主要从适用范围、案件类型以及制度设计三个方面, 研究如何构建行政诉讼中的和解制度。
关键词：行政诉讼,和解制度,构建
参考文献
[1]赵龙.行政诉讼中“和解协议”制度分析——制度比较和构建的视角[J].中共贵州省委党校学报, 201, 03:112-115.
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民事诉讼中和解制度 篇5
一、引言
随着中国经济快速的发展，法制化进程的不断深入，民事纠纷呈逐年上升趋势，随之而来的人民法院的审判任务也越来越多，处理的民事纠纷也纷繁复杂。台湾学者苏永钦教授指出：人民虽然对司法只有相当低度的信任，但当社会已经发展到一定程度，而人们除了上法院没有太多选择时，司法机关仍然可以被大量的案件瘫痪，司法人员频频传出“过劳死”。因此，在司法机关分身乏术的情况下，和解制度成为解决民事纠纷的一种途径。同时，在中国传统文化的影响下，和解也逐渐成为解决民间纠纷的重要方式，使得中国逐渐建立的法治除了严肃之外也多了些人情味道的渗入，多了几分亲和力。同时，民事诉讼和解制度的确定，在一定程度上缓解了诉讼费用过高的缺点，减轻了当事人的经济负担和心理负担，进而节约了大量的诉讼资源，为构建和谐社会起到了促进作用。
二、民事诉讼和解制度概述
1、民事诉讼和解制度的概念
对于和解的概念，不同的学者有着不同的看法。我国台湾学者陈计男指出“诉讼上和解,是指当事人于诉讼系属中，在受诉法院约定相互让步，以终止争执之发生，同时又以终结诉讼中全部或一部为目的之合意”。而章武生教授在《诉讼和解》一文中认为“诉讼和解，是一种诉讼行为，是民事诉讼当事人在诉讼过程中自主协商达成协议，解决纠纷、终结纠纷的行为。”姜伟教授则这样分类和解，通常分为诉讼外和解与诉讼上和解。“诉讼外和解，顾名思义，乃是当事人在诉讼系属之外，在没有国家司法权力参与的情况下，互谅互让从而达成协议，解决纠纷的一种方式。”诉讼外和解本质上属于当事人双方订立的契约，对当事人产生合同上的约束力，当事人双方的和解行为属于私法行为；如果从最广泛的意义上讲，凡是在诉讼系属中经当事人之间协商让步而达成的合意，均属诉讼上和解的范畴，包括当事人之间自行协商达成和解协议，从而以原告撤诉的方式终结诉讼。而通常意义上的诉讼上和解则是指在诉讼系属中，当事人双方于诉讼的期日，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。因此，笔者认为，民事诉讼和解是在特定的时间与空间范畴内解决纠纷为目的的契约行为。
2、诉讼和解制度的性质
诉讼和解是按照程序进行的，对其性质作何解释，各说不一，国外学术界对此问题的认识也不完全一致。大体观点分为四类，即“私法行为说”、“诉讼行为说”、“两行为并存说”、“一行为两性质说”。
下面分别对这四种学说作一简单介绍：
（1）私法行为说。持此种观点的学者认为，诉讼中和解与诉讼外和解一样，本质上都是私法上的和解契约，是一种纯私法上的法律行为。二者不同之处仅在于诉讼中和解是在法院的诉讼程序中进行的，除此以外本质并无不同。美国、英国的民事诉讼法学者多持这种观点，认为诉讼和解无论是在当事人之间达成的，还是在法院主持下达成的，都视为以双方当事人订立的新契约代替发生纠纷的旧契约，如果一方违反合同，对方只能根据新合同提起违约之诉。美国的民事诉讼法学界多倾向于这种观点，认为诉讼和解是当事人之间的契约，不产生诉讼法上的效力，当事人达成诉讼和解后，想要结束正在进行的诉讼，就要根据美国联邦民事诉讼法规则的规定，向法院书记官提出撤回诉讼的书面协议。
（2）诉讼行为说。
持该观点的学者认为，诉讼和解是完全不同于私法上和解契约的诉讼行为，尽管具有私法上和解的外观，但本质上是一种独立的诉讼上的合意。私法和解不能产生诉讼法上的效果，而诉讼和解则具有与确定判决相同的诉讼法上的效力。
该学说进一步可以分为两派：一派认为，诉讼和解是双方当事人之间的互相让步，是以终结诉讼为目的的一种意思表示一致的行为，因此该派的观点又称为“合意说”；另一派则认为，诉讼中的和解，实质上是双方当事人将他们就诉讼目的相互让步的结果，一致向法院陈述的一种合同意义上的诉讼行为，故此派观点被称为“合同讼诉行为说”。在兼子
一、竹下守人著，白绿铱译的《民事诉讼法》中就是持这样的观点。我们可以看到，日本民事诉讼法认为诉讼和解笔录与确定判决具有同等法律效力，既终止诉讼程序，亦阻却当事人就同一纠纷再行起诉，和解笔录记载有当事人具体的给付义务的，还产生与给付判决一样的执行力。
（3）两行为并存说。
持该观点学者认为，尽管诉讼和解在现象是一个行为，但在法律上却存在着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意两个行为，且两行为是并存的。此说的理论根据是，在实体法与诉讼法体系分离的法律制度下，以实体法为根据的私法行为不会发生诉讼上的效果，而以诉讼法为根据的诉讼行为也不发生实体法上的效果。基于各自法律体系的要求，就不能仅仅从单一的法律体系看待诉讼上的和解。既然诉讼上和解一方面产生实体法上的效果，一方面也产生诉讼法上的效果，那么，产生并存的两种法律效果的法律行为也一定是两种相应的法律行为的并存。
（4）两行为竞合说。
持该观点行为的学者认为，不应将诉讼上和解是诉讼行为和私法行为并存，而是把它看做同时具有私法上与诉讼上双重属性的一个行为。一方面，当事人在法官面前依法律规定的诉讼行为的形式进行诉讼和解，产生诉讼法上的效果，因而具有诉讼行为的性质；另一方面，诉讼和解亦直接发生实体法上的效果，所以也具有私法上法律行为的性质。
德国和日本的学术界普遍认可该学说。德国诉讼上的和解的立法依据是现行德国民事诉讼法第二百期十九条，该条规定，“地方法院和州法院应在程序进行中努力促成双方当事人的和解，为此目的，得命令当事人到庭，或托他们教给受命法官或受托法官进行和解”。
这些完全不同甚至对立的见解，相互对抗和斗争，经年不息，使诉讼法理论界圣殿里烽烟弥漫，学术高潮也不断涌现。的确，诉讼和解的性质研究对于正确理解诉讼和解制度有着不可忽视的理论价值。
三、不同国家和地区的民事诉讼和解制度
1、英国的民事诉讼和解
据早年的统计，英国法院的和解率非常高，约有80%至90%的民事案件在法院是以和解结案的，其原因主要是当事人基于风险和成本考虑而作出的选择。同时，法院在促进当事人和解方面态度积极也是原因之一。1999年生效的《英国民事诉讼法则》以立法的形式多方面便利促进当事人和解，充分体现了法律对当事人自治的尊重。尤为引人注意的是英国的民事诉讼改革将制定大量的《诉前议定书》作为目标之一，旨在通过强制当事人进行诉前文书交换和协商等，使他们能较为合理地预见自己的诉讼后果，从而为最终达成和解，加快纠纷解决进程而奠定基础。
2、美国的民事诉讼和解
在美国传统社会中，基于司法消极原理，和解等纠纷解决方式一般被认为是适合于法律以外的地方。一旦纠纷发生并诉诸法院时，就应当用正式的法律原则和制度来恢复法律秩序。但从20世纪70年代以来，由于民事案件大幅上升，而通过判决来解决纠纷的方式既慢又昂贵，美国法院开始试行和解制度，因此诉讼和解在美国得到了前所未有的重视。在1980年到1993年间，55%的案件或被撤销或被和解，7%的案件被移送或发回。1999年，向联邦法院起诉的全部民事案件仅有2.3%的案件进入审判。因此，我们可以得知，在美国因和解而终结的诉讼数量之多并非始于近年，但和解不是诉讼程序的副产品，它变成了通过法院积极的行动而努力追求的目标却称得上最近的特征。
3、德国的民事诉讼和解
德国民事诉讼十分重视和解解决纠纷的作用，从立法上将其规定为一项重要制度，其立法依据是现行德国民事诉讼法第279条的规定：“不问诉讼到何种程度，法院应注意使诉讼或各个争点得到和好的解决。法院为试行和解，可以把当事人移交给受命法官或受托法官”。当事人在民事诉讼过程中的任何阶段都被允许达成和解，而且法官亦常常以积极的态度，主动地促成当事人的和解。
虽然根据立法规定，诉讼上的和解可以发生在诉讼程序的任何程序，但实务中有法官劝试和解通常选择以下三个时期：首先是准备性口头辩论期日。在此阶段，法院将尽力在当事人之间试劝和解，而且法院还会在庭审前向当事人发出附有简短理由的书面建议，使双方当事人更有可能达成协议；再次是证据调查终了后。证据调查结束后法院与双方代理人之间就证据方案，听取当事人对和解方案的意见。当事人之间所达成的和解协议应当记入法庭记录，该记录可作为强制执行的根据。这表明诉讼和解协议具有终局判决的效力，能够终结本案讼诉。
4、日本的民事诉讼和解
在日本民事诉讼中，诉讼上的和解作为当事人行使处分权的一种重要形式一直被视为一项基本和重要的诉讼制度。日本新民事诉讼法第89条就规定“法官不管诉讼进行到任何程度，都可以尝试和解，或使受命法官或受托法官尝试和解”。有关诉讼上的和解的程序应当在该诉讼的期日中进行。当然这种诉讼期日不仅仅限于口头辩论期日，还包括该口头辩论准备期日，而且在为和解而特别设置的和解期日，还应包括口头辩论的准备期日，而且在为和解而特别设置的和解期日中也可以进行和解程序。另外，在日本的简易法院程序中，还一种起诉前的和解。
5、台湾地区
中国台湾地区的法律受受德国和日本法的影响较深，关于民事诉讼和解制度的法规本质上大体相同。对于民事诉讼和解提起的时间，台湾民事诉讼法规定，不管诉讼程序到哪个阶段，都可以随时适用民事诉讼和解制度，法官开庭审理前和证据调查中，也可以视情况主动提起和解程序。台湾地区在传承德、日法律的同时，也吸收了中国自古以来和为贵的观点，台湾法官对于民事诉讼和解也持积极态度，在诉讼中，法官尽可能的促使当事人达成和解，当然这种和解也并非法官强制达成，要依据案件情况，当事人意愿等来进行。中国台湾的民事诉讼法采用的是“诉讼行为与法律行为并存说”，当该和解得到当事人的双方认可，且在当事人同时到场的情况下达成一致，即可将该和解协议计入笔录，并同时具有了同法院判决同样的效力。将笔录送达双方当事人后，该协议即具有了终局诉讼的效力，和解成立后，就同一案件不得再次起诉。
四、我国诉讼和解制度的现状及原因分析
1、我国诉讼和解制度的现状
（1）立法规定过于粗略，可操作性差，只停留在原则性规定层面。
关于诉讼和解在我国民事诉讼法中的规定，主要体现在以下几个法条的内容中。1991年的《民事诉讼法》第51条对诉讼和解作了原则性的规定“双方当事人可以自行和解。:”1992年7月的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第191条更进一步规定:“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”此条规定明确了二审中当事人达成和解协议的处理方式。2004年9月出台的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条规定:“当事人在诉讼中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”通过两个规定可以看出，无论是在一审还是二审中，当事人都可采用调解方式终结诉讼。该条第2款规定:“当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。”2012年8月的《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》，对调解制度有了一些修改和完善，而对于民事诉讼和解制度仍然未做任何细化与完善。
我国法律虽然规定了诉讼和解，但过于粗略，对和解的程序、和解的效力及和解协议瑕疵的救济等重要问题一概没有提及，没有独立的制度特征，在不同的情况下，它只是导致撤诉或者调解的原因而已。（2）诉讼和解不具有终结诉讼的效力，其解决纠纷的功能难以有效发挥。
诉讼和解制度本意是作为一种重要的合意解决纠纷机制而存在的，但由于我国立法并未赋予和解协议以强制执行力，不具有终结诉讼的作用，故其解决纠纷的功能难以有效发挥。当事人达成和解协议后，或者选择撤诉或者向法院申请调解书以调解方式结案，调解协议因不具有法律约束力而不能得到当事人的直接遵守。因此，当事人之间达成的和解协议对于当事人的人权保障没有发挥任何作用。
若当事人达成调解协议后，原告选择撤诉从而终结诉讼，那么调解协议在当事人之间产生实体法上的法律效果，重新确立了彼此之间实体上的权利义务关系。但这份和解协议是否能得到遵守，则完全有赖于义务人的诚实信用。原告若不想遵守协议，他可以再次起诉；同样，若被告作为义务人不履行和解协议的内容，原告也只得重新起诉。而事实上，被告为拖延诉讼恶意与原告和解，事后不履行的情况屡见不鲜，给原告带来极大的负担。不仅破坏了市场经济社会诚实信用的良好风气，而且当事人重复起诉，造成法院诉累，浪费司法资源，有违诉讼的公正与效率原则。
（3）法官在诉讼和解中的作用没有作明确的规定。通过国外的民事诉讼和解制度的分析可以发现，法官作为民事诉讼进程的主持者在民事诉讼和解的启动和运作中起到了至关重要的作用。而在我国现行民事诉讼法中，规定只有当事人主张才能启动民事诉讼和解程序，从而忽视了法官在民事诉讼和解中的作用，法官在诉讼中比当事人更能全面地了解案情，更能明确的判断双方当事人达成和解的可能性。因此可以说，法官对于民事诉讼和解制度的提升更具有指导性和说服力。
2、造成这种现状的原因
（1）从制度本身来讲，诉讼和解立法不完善，缺乏可操作性。
就像靳建丽在她的《民事诉讼和解制度比较研究》中说的，任何一种制度的健康发展都需要有完备的法律规范作保障。就诉讼和解而言，由于对和解协议的效力未予规定，直接影响此制度存在的价值。根据前文分析，当事人达成和解协议后原告撤诉，双方都承担了潜在的风险，即对方有可能不履行和解协议而不必承担责任，而自己却没有任何办法，只能重新起诉。因为和解协议对当事人即无实体上的拘束力又无诉讼上的执行力，所以当事人之间的纠纷实际并未得到彻底解决。人们花费时间、精力和金钱来到法院，寄希望于法院能帮助解决纷争，尽快恢复正常的生产和生活秩序，可到头来却发现他们只得到了一个不确定的结果，自然会大受打击，也难怪人们对诉讼和解不感兴趣了。
（3）从外部原因分析，法院调解制度挤压了诉讼和解的生存空间。
调解在我国有着悠久的历史，早在西周时期就己出现，并逐渐发展成为封建社会解决纠纷的重要手段。调解体现了儒家传统文化中的“和为贵”、“无讼”思想，经历几千年的历史轮回，经久不衰。我国民事诉讼法中的法院调解源于新民主主义革命时期。适应当时特殊社会形势需要，在处理纠纷时，“应照顾抗日各阶层人民利益为基础，对于民事案件，以调解为主，审判为辅。”法院调解对和平解决人民内部纠纷，团结一致共同抗日发挥了重要作用。建国后，法院调解作为人民司法的优良传统被继承和发展，经历了从“调解为主”到“着重调解”至“根据自愿、合法原则进行调解”的不断修正过程，在各个时期都发挥了重要作用。正因为调解在我国有着悠久的历史传统和特殊的立法背景，从而引导我国的合意解决纠纷机制走上了与西方国家不同的发展道路，也以其独有的魅力被赞誉为“东方经验”。
而且，随着时代的变迁，立法背景、法治理念的转变，立法者不断加强对调解的立法，《民事诉讼法》几经修改，调解原则作为民诉法的基本原则，诉讼调解作为民诉法的重要制度的地位岿然不动，而诉讼和解却一直未受立法者重视。虽然诉讼和解被作为一项制度在立法中予以规定，但缺乏相应的程序配套，所以才会出现诉讼和解被法院调解取代的局面。
五、完善我国民事诉讼和解制度的具体建议
1、调整民事诉讼和解的适用时期。
当事人应该被赋予在诉讼的任何阶段都可以提起和解方式解决纠纷，许多国家都有相同的规定。当然，这里的“任何阶段”仅指案件审理到判决之前的阶段，其他阶段暂时不在讨论范围之内。
2、突出法官在诉讼和解中的作用。
由于我国法治进程推进稍显缓慢，当事人的诉讼能力较为不足。因此，要重视法官在民事诉讼和解中的作用。一般，应从以下三个方面发挥法官作用：一是，诉讼和解的启动时间进行有效劝解。在司法实践中，当事人通常认为如果自己主动提出和解，一方面体现出自己的软弱，不敢进行法律程序。另一方面会给他人一个自己缺乏证据支持而迫不得已选择和解方式。在这种情况下，法官就要以第三人的身份，说明其中的利弊，提出和解的建议，这样容易令当事人接受。同时，法官对案情的了解和判决结果的预期有一个判断，他的说法更具有说服力。二是在诉讼过程中凸显法官的作用。在诉讼过程中，双方当事人都僵持不下，通常情绪会表现为愤怒与激动，态度强硬，如果没有第三方在其中进行调解，很可能会降低和解的效果。当法官以第三人的身份出现进行调解，说清利害关系，会提高双方当事人和解的成功度，促成双方和解的达成。三是审查和解协议。和解协议要在法律允许的情况下，体现双方当事人的意志。因此，法官要对双方的和解环节进行审查，确定双方当事人是否具有诉讼能力，确定双方当事人是否有处分权，确定双方当事人的真实意思的体现，确定和解协议是否符合法律规定等等。
3、民事诉讼和解的费用负担
通过对各国民事诉讼和解制度的考察可以看到，和解制度具有降低诉讼费用与减轻法官负担的优势，并在各国进行了广泛应用。而我国并没有对诉讼和解进行明确的规定，这样会导致双方当事人对和解程序的不信任，降低和解的可能性，不利于这一制度的发挥。因此，我们应该明确诉讼和解的费用。对进入和解不同的阶段收取不同的费用，这样既提高双方当事人和解的积极性，又会缓解法官的审判压力。
4、应当对和解书的制作予以规定。
只有当事人就他们之间达成的和解协议向法院作出一致的陈述，才是诉讼上的和解，其以双方当事人将和解协议提请法院审查为标志。当事人虽然私下达成和解协议，但未提请法院审查，则不是诉讼上的和解，应视为诉讼外的和解。经当事人的申请，法院对和解协议审查后认为成立的，应当制作和解书。和解书的内容包括：案由、当事人的基本情况、当事人之间争执的纠纷、和解协议的具体内容、和解协议的法律效力。和解书最后须由当事人签名，再由审判员、书记员署名，并加盖人民法院的印章。近年来，对着民事诉讼数量的不断上升，越来越多的学者开始关注和解制度，该制度在我国法律制度中也非陌生。而其最令我们不能理解的是对其解释的含糊其辞，对法律意志的发挥更是起到的压制作用。因此，对民事诉讼法中的和解制度进行细化成为了一项必然之举。该制度的深入应用，既会更加有利于解决当事人双方的纠纷，也可以节约司法资源，降低诉讼成本，减轻法官负担。
参考文献：
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与历史和解，与自我和解 篇6
地点：北京今日美术馆
人物：刘苏里、许纪霖、刘柠、野夫、毛喻原
现代政治的最高协议书不是“你死我活”，而是“你活我也活”，是一种妥协的最高艺术。在研究中国近代史的过程中，许纪霖觉得20世纪20年代李大钊与胡适的“问题与主义”之争，就是很典范的君子论战。他们坚持己见不让步，但彼此尊重对方的人格。
3月16日，北京今日美术馆，著名学者许纪霖、研究中日问题的评论者刘柠、著名作家野夫、毛喻原、万圣书店创始人刘苏里先生做客腾讯思享会，以对谈和专题演讲结合的形式，围绕着“和解如何可能？”展开了思想碰撞。这是腾讯思享会“冲突与和解”系列策划之一。
大学时曾游学东瀛的刘柠，对日本进行细致入微的观察已有十余年。在新书《中日之间》的后记中，刘柠这样写到，“在过去不久的邦交正常化的‘不惑’之年，中日关系又经历了一次巨大的颠簸……中日关系面临结构性障碍，需做方向性调整，则不失为各方共识”。
刘柠指出，由于历史、文化、地缘政治等多重原因，中日之间的紧张关系由来已久。在2010年中国GDP总量超过日本，成为世界第二大经济体后，加深了这种紧张关系：随着中国崛起，日本在国际社会的影响力不断减弱，这在日本产生很大的危机。“日本人接受中国的崛起的现实至少还需要十年的时间。”
野夫与毛喻原谈到了个人与自我的和解。野夫曾经在一篇文章中，用“散才”形容毛喻原，“有一种人在这个世界上就像一种树，这种树既不能砍了做栋梁，也不能作为烧炭，他就是野生在这个时代，反而可以得享天年”。
毛喻原在和野夫的对谈中，讲述了自己青春时代的逸闻趣事。在毛喻原的新书《再见冬妮娅》中，他还原了年轻时和一个姑娘的青涩爱情，包括他言语上的伤害。野夫说，毛喻原将故事最初发表在网上时，“冬妮娅”闻讯找来，二人在分别多年后再次相见。毛喻原在表示了感激后，又请求她的宽恕，试图和历史、和自己内心的阴暗和解。毛喻原说，自己对世界的评判有完整的参考系，但这些标准似乎有些偏差，不同于许多人，所以不论庙堂还是江湖，都找不到自己的位置。很多的事情他不愿意妥协，但他唯独坚持一点，“在这个时代，最伟大的事情就是成为一个人，如果说一个人都没成为基本的人，其他都是空的，是没有前提条件的”。
野夫说：“毛喻原在生活中是一位烹调大师，他做的回锅肉很有名，江湖称之为毛氏回锅肉。他还是一位热爱生活的人，并且有一个癖好，那就是打麻将，这几乎是他唯一的爱好。因为我家里没有麻将，有一次他到我家做客，亲自买了一副麻将带过来。他就是这样一个性情中人。我们为了和我们的内心达成和解，也必须吃喝玩乐。”
许纪霖在谈到和解时认为，现代政治的最高协议书不是“你死我活”，而是“你活我也活”，是一種妥协的最高艺术。在研究中国近代史的过程中，许纪霖觉得20世纪20年代李大钊与胡适的“问题与主义”之争，就是很典范的君子论战。他们坚持己见不让步，但彼此尊重对方的人格。许纪霖说，他看今天大学里的辩论赛，发现很多学生都慷慨激昂，真理在握，用一种居高临下不容置疑的方式进行辩论。如果不宽容，存在于我们心中的暴力很难被改变。
许纪霖还提到了今天的语言暴力。他说：“今天无时无刻不在暴力中，很重要的是话语的暴力。今天的暴力已经弥漫到整个社会，连过去最斯文的读书人知识分子也充满了暴力，他们更多的是诉诸于他们最擅长的语言暴力。很多人被语言的暴力伤害过，也有可能曾经也用语言的暴力伤害过别人。过去是秀才遇到兵有理说不清，今天秀才遇到秀才也不说理也开始讲暴力，相互间三言不和就开骂，这是普遍的现象。”
“有一件事情也许是今天需要做的，那就是知识分子能够坐下来进行对话，寻找一个共同的理。和解不是和稀泥，而是有原则的和解，原则是最基本的共识。也许要和解，首先需要我们放下自己的身段，与主张见解不同的人坐下来对话，包括政治上的左右对话，社会的上下对话，官民之间的朝野对话。”许纪霖说。
行政诉讼和解 篇7
笔者认同上述第二种观点, 即虽然行政诉讼法上规定了法院审理行政案件不适用协调和解制度, 但是从立法精神上来看, 并没有对当事人之间达成和解进行限制或者是否定。此外, 笔者认为, 调解与协调二者的本质内涵是不同的。通过协调, 原被告二者之间是自愿达成和解协议的, 被告即行政机关自愿改变其被诉的具体行政行为, 原告自愿撤诉, 并未被法律有禁止。因此, 协调和解机制在法理上仍是有其存在的合理性的, 不能仅根据行政诉讼法的规定而一棒子打死。同时, 行政诉讼中的矛盾也有其特殊性, 若是不能妥善处理行政机关以及行政相对人之间的关系, 极易激化成社会矛盾, 而协调和解机制不仅可以缓和社会矛盾, 而且对于改善行政机关的社会形象以及提高司法效率也起着一定的作用。但是, 适用协调和解机制仍需有一定的限制, 即对于行政诉讼中对于协调和解运用的范围、阶段以及程序等问题应做明确的规定, 防止司法机关滥用该制度, 造成原告利益受到侵害。
一、行政诉讼协调和解机制运行的现状
从协调和解机制的发展史看, 该机制经历了从否定到肯定的转变。在二十世纪八九十年代, 学界普遍认为司法机关对行政机关没有处分权, 即公权力不得处分, 该观点认为法院作为一个司法机关, 没有权力对行政机关的行政行为进行处分, 无权要求行政机关对原告进行让步, 仅能够对于行政机关的行政行为进行合法性审查, 并且依据该审查直接做出裁判, 否则就会构成行政违法。行政诉讼的协调和解机制由于其调解性质遭到了学界以及理论界的全面否定。随着行政诉讼案件的增多, 对于协调和解机制存亡的观点逐渐由否定说过渡到了肯定说, 越来越多的学者对协调和解机制持肯定态度。主要基于以下理由:其一, 行政权的绝对不可转让性以及不可妥协性仅是学理上的一种假设, 并非实践上的必然要求, 而实际上, 作为公权力行使最为严格的刑事领域都是允许控辩双方进行辩诉交易的, 更何况要求严格程度低于刑事领域的行政法领域。其二, 在司法实践中变相调节以及协调处理的现象广泛存在, 与其让该行为成为规避法律的手段, 不如将其合法化, 通过对其进行一系列的规定与限制, 让它成为保护相对人合法权益以及促使行政机关依法行政的合法手段, 显然是利大于弊的。其三, 对比国内外的法律制度, 我们不难看到有许多国家和地区是将调解制度作为法院终结行政诉讼程序的最终手段之一的, 并且从该国的实践来看, 该制度也取得了良好的法律效果与社会效果。
近些年, 行政立法也在逐渐明确协调和解制度的内容, 最高法院对于协调和解机制也从二十世纪八九十年代的排斥调解的态度逐渐改变为二十一世纪的提倡调解的态度, 并且开始将行政诉讼的调解与民事诉讼中的调解制度相类比, 随后通过的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》中对撤诉的相关概念及其适用范围进行了明确的规定, 同时也为与撤诉制度紧密相连的协调和解机制提供了间接的法律依据, 使得该制度有了更为广阔的发展空间。此外, 在《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中, 对于协调和解案件的具体受案范围又有了更为明确的规定。
在司法实践中, 对于行政诉讼的协调和解机制的适用也有了一定的尝试与探索。从2006年以来, 最高法院开始大力推动行政诉讼协调和解机制的适用, 理论界也进行了广泛的宣传, 地方各级法院也随之开展了行政案件的协调和解工作, 如上海市高级人民法院就先后出台了《关于行政案件协调和解工作若干问题的意见 (试行) 》以及《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》。在协调和解的模式方面, 各个地方法院也充分调动起了其积极性, 提出了相当多的具有实践意义与理论意义的协调与和解方法, 如福建宁德中院提出的党政授权协调法、借力协调法、提前介入协调法等七种协调方法之多。
二、行政诉讼协调和解机制存在的问题
虽然目前行政诉讼协调和解机制有《关于行政诉讼撤销若干问题的规定》作为其间接的法律依据, 但是仍然没有直接的法律依据, 法律支撑不足。由于调解机制在立法方面有所缺失, 导致和解协议对双方当事人不能形成有效的约束, 若事后有当事人反悔, 那么双方就又会回到最初的状态, 此时不仅会造成大量的时间、金钱以及人力上的损失, 更可能进一步激发矛盾, 从而造成二次冲突。
其次, 诉讼当事人的心理在很大程度上决定了协调和解的成功与否。然而, 实践中, 行政机关往往出于维护其行政行为的权威性的想法, 在其行政行为违法或者不当的情况下, 一般是不愿主动与行政相对人进行和解并且自行改正错误的。作为原告的行政相对人由于其权益受到了行政机关的侵害, 内心有很强的受害人心理, 对于由法院出面进行的调解或多或少都有一定的抵触心理。因此, 考虑到行政相对人的抵触情绪问题, 许多法院在行政诉讼中常采取引入第三人进行调解的做法, 但是引入第三人使得法院又需要顾虑第三人的权益, 若三者权益难以平衡, 那么调解工作也就难以继续下去了。
三、构建行政诉讼的协调和解机制的和谐局面之相关建议
首先, 应在立法上行政诉讼的协调与和解机制进行明确规定, 考虑到最高法院的司法解释难以为属于司法制度范围内的行政诉讼调解制度提供有力的支持, 笔者建议应直接对《行政诉讼法》进行修改。此外, 还应对行政案件的调解规则做出更为细致具体的规定, 但应以法院不违反社会公共利益以及不侵犯他人合法权益为前提。
其次, 应该将自愿合法原则作为行政诉讼协调与和解制度的基本原则。协调与和解制度的本质就是行政诉讼的双方当事人在法院的主持下, 对于纠纷解决方式达成合意, 进而解决纠纷的制度。因此, 该制度的适用应基于双方自愿的基础之上, 只有和解协议是在双方达成合意的基础上成立的, 该纠纷的解决方案才是正当的、合法的。同时, 诸如法律地位平等原则、公平合理原则、诚实信用原则等都可以由自愿合法原则引申出来, 无需全部将其作为协调与和解制度的基本原则。
再者, 要完善协调与和解制度的程序。第一, 应当建立起一个和解机制的启动程序, 可以当事人的申请为主、法院依职权启动为辅, 从而给予当事人足够的选择权。第二, 还要建立相对调审分离的程序, 即将庭前协调程序与审判程序相分离, 并分别由不同的协调和解主持人以及法官进行调解。在相对调审分离程序中, 前后审判人员不同, 其看待问题的角度便有所差异、切入点也不同, 这样可以引导当事人进行换位思考, 从而可能改变其原有的观点, 更愿意进行协调。第三, 应当建议圆桌审判的审判环境, 即协调过程中, 借鉴与运用圆桌审判模式, 营造一个既庄严但又不失宽松的环境, 有利于缓和当事人的抵触情绪。
最后, 明确和解协议的效力以及相应的救济方式。对于和解协议的效力问题, 可将其规定为在在和解成立之后该协议生效, 同时诉讼终结并产生于诉讼判决相同的法律效力。对于和解协议的瑕疵救济, 因该协议的契约性, 可适用合同法有关无效和可撤销的相关规定。此外, 对其救济方式可借鉴我国台湾地区行政诉讼法关于和解制度的相关规定, 即当和解无效或者可撤销时, 当事人可以继续请求法院依法审判。但是为了维护已确定权利义务的稳定性, 对当事人的该项权利应有一定的时间限制。
行政争议的不断增多给社会和谐带来了诸多影响, 尤其是在争议不能得到有效解决的情况下, 极可能演化成为社会矛盾, 从而严重影响到民众与政府之间的关系, 行政诉讼的协调与和解机制便在极大程度上缓解了这一矛盾。对于该机制中存在的问题, 我们也要勇于面对, 探索出一套健全的制度, 逐步完善行政诉讼的协调与和解制度。
摘要：行政诉讼的协调和解机制具有极强的纠纷化解功能, 符合目前所倡导的和谐社会的要求, 并且该协调和解机制切实保障着国计民生, 充分展现了合作精神, 但是, 另一方面, 也有人认为行政诉讼的协调和解机制与现行行政法所规定的审理行政案件不得适用调解的规定相冲突, 是不合法的, 基于该冲突, 行政诉讼的协调和解机制成为目前实务界以及理论界都非常关注的一个话题。笔者认为从立法精神来看, 该调解机制仍是可取的, 并且笔者认为应分别从确立协调和解制度、进一步明确自愿合法原则作为协调机制的基本原则、设定合理的调解范围, 最终实现构建行政诉讼的协调和解机制的和谐局面。
关键词：行政诉讼,协调,和解
参考文献
[1]刘高林.徐继超.行政诉讼调节制度理论讨论述评[J].求索, 2009 (3) .
[2]闽东经验——宁德中院行政诉讼协调和解机制调查[N].人民法院报, 2006年12月17日.
行政诉讼和解 篇8
责任保险保障致害者的法定赔偿责任,该责任来自于致害者因侵权事故而导致的对第三方的损害。作为一种第三方保险,它拥有着与普通第一方保险完全不同的内容与体系。在一个责任保险体系中,除了一般第一方保险所通常具有的保险人与被保险人的行为外,受责任保险保障的第三方 ( 事故的受害者) 的行为也是体系中一个重要的内容。特别是在责任事故发生后的诉讼或和解环节,责任保险保险人、索赔第三方、被保险人、 法庭方、律师等牵扯多个利益方的矛盾与冲突,引起了法律界和保险界学术人士的高度关注,并进行了大量的研究。如Shavell ( 1982)[1]在其一篇经典的文献 《责任与保险》里指出,责任保险的存在会稀释投保人法律上应有的注意程度———责任保险的购买者在拥有了责任保险后,因为受害者的损失完全 ( 或者大部分) 由保险人承担后,因而会放松应有的注意程度,而这往往会导致更大的损失概率,相对于投保人没有购买责任保险之前。在沙维尔的研究基础上,Dazon ( 1984)[2]指出责任保险会导致保险人的更多负担。台湾学者陈彩稚 ( 2000)[3]也指出:“责任保险中的道德风险是比人身保险和财产保险的更为复杂的,因为它不仅包括了被保险人的道德风险,也包括了受害者和受害者的法定代理人的道德风险”。另外, Tomo Baker ( 2006 )[4]指出责任保险会深刻影响整个社会的侵权法系统,尽管这些影响有些是在潜移默化中进行的。本文将通过博弈论的手段研究责任保险的庭外和解与法律诉讼过程,并分析理想地对待责任保险诉讼与和解的方式与手段。
据统计,美国责任保险的保险人通过庭外和解的方式解决98% 的责任保险赔案 ( Litan等, 1988)[5]。庭外和解是国外解决侵权赔案的主要方式,在拥有责任保险的侵权诉讼里,往往是由保险人来代替被告与原告 ( 索赔者) 进行交涉。除了承担法庭赔偿被保险人败诉需支付的损害赔偿金之外,保险人还负责诉讼过程中产生的辩护成本, 因而保险人往往作为被告代理人来全权处理赔案。 作为事故的受害者,责任保险的索赔人可以在进入这个和解过程时雇佣一个原告律师或者选择直接与保险人进行和解交易。本文研究的主要目的在于通过博弈论的方法,研究责任保险索赔者在和解过程开始时选择是否雇佣律师对原告得益的影响,同时研究律师的不同收费制度在和解过程中产生的不同结果,以及保险人根据索赔者雇佣原告律师获得的信息所能得出的合理推断,并探讨不同收费制度对律师行为的激励程度。
关于诉讼安排 的最早模 型可见于Bebchuck ( 1984)[6],他使用了博弈理论的一个讨价模型来研究诉讼与和解的关系,并在不对称的信息环境里推导出了被告的最优提供是针对原告的预期净支付,而且这个均衡是一个子博弈完美纳什均衡。 Salant ( 1984)[7]和Reinganum and Wilde ( 1986)[8]在Bebchuck的研究的基础上让提出和解提供的当事人拥有更多关于赔偿金水平的私人信息,他们的研究也引入了完美贝叶斯均衡或者序贯均衡。 Wang等 ( 1994 )[9]考虑了一个模型在那里这个被告和原告能够交换一个无穷数量的提供和反提供, 同时原告拥有关于实际赔偿金的私人信息。他们发现这存在一个唯一的序贯均衡,在那里被告提出一个提供,预期净支付来自诉讼少于这个提供的原告将会接受它,同时其他的原告会拒绝它,而那些拒绝的会进入审判而不是提出反提供。Lisa L. Posey ( 1998)[10]设计了一个博弈模型来研究诉讼和解过程中索赔者雇佣律师的信息对博弈结果的影响,并分对称的赔偿金信息和不对称的赔偿金信息两种情况阐述了不同的研究结果。
为了便于分析,这里要对博弈环境作出一些经济学上的假设: 首先是理性人假设,假定参与博弈的各方 ( 索赔者、律师和保险人) 都属于经济学里面所说的理性人,能够按照理性原则做出有利于自身利益的行为; 其次是博弈环境,本文采用完美动态博弈的方法来研究当事人行为,但在具体实施上分完全信息和不完全信息进行研究。对动态博弈,较为完美的表示方式是博弈树的方式, 本文也将采用这种方式。此外,这里还要假设保险市场与审判金市场都是完全竞争的,保险公司收取的保险费用为完全的公平保费,而索赔者获得的审判赔偿金也将是平均的。
二、责任保险诉讼与和解过程的博弈分析
(一)索赔者通过雇佣律师所获得的主张能力
首先,这里假定一个责任事故已发生,受害者已经向保险公司申报了赔案。按照程序要求,保险公司应该要对事故进行调查,同时决定是否应该支付赔偿。其次,这里可以假定事故确实存在,而且属于保险责任范围,保险人必须支付赔偿金,并假设事故的预期赔偿金数额为d ,所有的当事人都能够无成本的了解d的存在。索赔者在博弈的开始面临一个选择: 雇佣律师进入和解与保险人谈判, 或者自己与保险人谈判,直到诉讼开始时才雇佣律师。第三,这里假定律师市场是一个完全竞争的市场,FS是原告律师在和解阶段向索赔者提供服务的成本,FT表示原告律师在诉讼阶段向索赔者提供服务的成本。
显然,假如一个索赔者在和解开始前雇佣一个律师,并且持续使用到诉讼完成,那么他的律师总成本为FS+ FT; 可以假设FT> FS,即律师在诉讼阶段提供服务的成本大于在和解开始前提供服务的成本,这也是非常直观的。律师和索赔者将在他们关系的一开始商讨应索要多少判决赔偿金,而这个判决赔偿金能提供的预期利润为0,其数额由博弈的最优策略所决定。一旦索赔者进入了和解阶段, 保险人能够判断出索赔者是否雇佣了一名律师,保险人将提出一个和解方案,索赔者或者选择接受或者选择拒绝,选择接受博弈结束; 选择拒绝则双方将进入诉讼阶段,索赔者将或者雇佣一名新的律师或者维持原有的律师不变 ( 这里不考虑索赔者在和解阶段雇佣律师后,在诉讼阶段更换律师的情况) ,并最终由法庭来宣判最终的赔偿金。
图1展示了第一个博弈过程,索赔者在起点1决定是否雇佣一名律师,假如雇佣了律师,他们将商讨一个应索要的具有零期望利润的判决赔偿金。 在这个博弈树上的第二个节点,保险人决定要提出什么样的和解提供。在博弈树的第三个节点,索赔者或者接受或者拒绝这个提供。假如他拒绝这个提供,那么索赔者和保险人都将面临诉讼。S0、 S1分别代表的是保险人在索赔者雇佣律师和不雇佣律师下的和解提供,现在可以从博弈树中获得一个子博弈完美Nash均衡,它开始于博弈树的底部。先考虑节点3B,诉讼过程中雇佣律师的成本是FT,如果在和解过程里一开始是没有雇佣律师的,索赔者在进入诉讼环节后才雇佣律师,索赔者在他进入诉讼过程后将拥有一个预期的净支付d FT。因此,这个索赔者将接受任何大于或者等于d - FT的和解提供,因为这大于索赔者进入诉讼获得的得益。保险人的最优策略也是提出这个最低可接受的提供S1= d - FT,保险人在索赔者进入诉讼环节后的预期净支出为d + C ,其中C为保险人的诉讼成本。由于d + C > d - FT,保险人应选择在和解阶段提出d - FT,以避免诉讼阶段更大的损失。
现在讨论索赔者在和解过程开始时就雇佣了律师的情况,索赔者和律师将商讨一个双方都能接受的赔偿金数额。索赔者为和解过程的律师服务将支付成本FS,预期可获得的赔偿金仍然不变是d ,那么保险人在这时和解所提供的任何大于d - FS的和解数额都将为索赔者所接受,小于d - FS的数额索赔者将不会接受这个提供。因此,保险人的最优提供S0= d - FS。根据假设知道FS< FT, 必然有S0= d - FS> S1= d - FT,索赔者通过雇佣律师让他获得了在和解过程更大的提供。因此索赔者在节点1的最优选择是雇佣一名律师。
在这里的均衡里,索赔者通过雇佣一名律师来商讨判决赔偿金,他获得的来自保险人的支付为d - FS,而这是大于未雇佣律师的所得d - FT的。因此,在和解之前雇佣律师将使得索赔者获得更多的和解提供。显然在和解提出之前,通过在和解开始前就雇用一个律师,索赔者获得了讨价权利,也获得了一个更高的支付。审判的威胁使得保险人为了避免更大的支出,而选择提出最大让步的和解提供。在早期雇用一个律师,索赔者实际上是将保险人获得的剩余最大限度的挤压了。因此, 可以说索赔者发出的是一个可信的威胁,保险人在这种情况下只能提出一个d - FS的和解提供,双方达成和解,至此博弈结束。
(二)两种费用安排下的分离均衡
前面假设律师所获得的费用是采用胜诉收费安排的方式来收取的,即律师按照诉讼胜诉后获得的赔偿金比例来作为酬金,但律师在现实情况下还有一种比较常见的计时收费方式,现在考虑在索赔者雇用的律师采用计时收费的情况下,博弈可能产生的变化。在索赔者准备雇佣律师时,他可以与律师商议是以胜诉收费安排,还是以计时费用来支付律师的报酬。假如采用计时费用,律师在庭外和解阶段获得的费用为FS,而假如律师在一开始就被雇佣直到审判结束律师获得的费用为FS+ FT,FT表示一个律师只在法庭阶段被雇用的情况。对保险人方面来说没有太大变化,一旦索赔者进入这个和解阶段,保险人能够观察得到的只是是否索赔者雇佣了律师,而无法了解律师费用计算的基础。因此,保险人在索赔者进入和解阶段,且拥有律师的情况下,必须判断索赔者雇佣的是哪一种律师。在这个新博弈中,这里将使用完美贝叶斯的均衡概念,它被刻画如下:
1. 一个针对索赔者在和解过程一开始雇佣一个律师的策略为: 在竞争性的市场里,这个索赔者或者以一个胜诉收费的安排雇佣一名律师,或者以计时费用雇佣一名律师,或者不雇佣律师。
2. 一个概率分布代表了保险人关于索赔者使用了那一种的费用安排,同时是否雇佣了律师的信念集。
3. 保险人可提出两个和解策略SA,A = 0,1 , 一个针对有律师的索赔者,一个针对没有律师的索赔者。
4. 针对这个和解提供索赔者可以选择一个接受或者拒绝策略。
这些信念 和策略要 满足下列 要求: ( 1 ) Pr( Contingency Fee|Attorney)≥0, Pr( Hourly Fee|Attorney)≥0 , 具有Pr( Contingence Fee | Attorney) + Pr( Hourly Fee | Attorney) = 1 ; ( 2 ) 所有参与者的策略是满足序贯理性的; ( 3) 在给定的费用结构下,针对每个索赔者的策略,对应于每个策略的保险人在信息集上的信念必须遵从贝叶斯规则和索赔者策略。
图2的博弈树表明了本节分析的环境,两种费用类型的安排在博弈树里都是可利用的,当事方关于判决赔偿金的信息都是完全对称的。在第一个节点,索赔者决定是否雇佣一个律师同时假如雇佣了律师,选择什么样的费用安排。在第二个节点,保险人决定是否应提出一个和解提供。保险人了解自己是否处于2C的位置,但是不能够识别2A和2B。在第三个节点,索赔者或者接受或者拒绝这个提供,假如他拒绝了,他将雇佣一个律师设定费用安排,进入审判阶段。
从这个博弈树的底部开始,考虑零的预期利润。假如只有在审判之前才雇佣一个律师 ( 节点3C) ,既然这个律师的成本是FT,总的计时费用将是FT。不管是使用胜诉收费还是计时费用,索赔者都将获得预期的净支付d - FT。因此,这个索赔者将接受保险人提供的任何大于等于d - FT的方案,这个保险人的最优策略 ( 在节点2C) 是提出最小可接受提供,S1= d - FT。相对于进入审判, 保险人偏好提出这个提供,因为保险人在审判的净支付为d + C ,它是大于d - FT的。
假如这个索赔者在和解阶段开始前就已经通过计时费用雇佣了律师,那么达到了节点3B。这个索赔者已经支付了FS; 如果他们进入审判,还需要支付一个额外的FT。正如没有雇佣律师直到审判的情况,既然他能够预期从审判阶段获得的净得益,假如他先前已经以一个计时费用基础雇佣了一个律师,这个索赔者将接受任何大于等于d - FS的提供。另外,假如这个索赔者以一个胜诉收费安排雇用一个律师,他将只接受一个不少于真实的预期赔偿金d的和解提供,这是由于索赔者支付给律师的费用百分比是固定在这个过程的一开始的,只有不少于这个在审判中判决的赔偿金的真实预期价值才是一个可接受的提供,否则索赔者的律师的利益将会受损。
假如这个索赔者在和解阶段雇佣一名律师, 保险人必须决定他的最优和解提供策略。假如这个律师是雇佣于计时费用基础的,最优的提供将是d - FT。假如这个律师是雇佣于胜诉收费基础的,最优的提供将是d 。保险人必须确定信念关于2A、2B中哪一个节点是达到的,同时决定这两个提供哪个是最优的提供。所以,索赔者在和解阶段以一个胜诉收费基础雇佣律师存在一个均衡,而索赔者在和解阶段以计时费用基础雇佣律师则不存在均衡,但是在和解阶段没有律师被雇佣的基础下存在一个均衡。
这里考虑的第一个均衡是出现于前面分析的部分的:( 1) 索赔者以一个胜诉收费基础雇佣一个律师在和解过程的一开始;( 2) 保险人提供d给有律师的索赔者,同时提供d - FS给没有律师的索赔者; ( 3) 拥有律师的索赔者将接受这个提供; ( 4) 索赔者通过雇佣律师将获得一个净的得益FS; ( 5) 保险人的信念被刻画如下: 取概率 = 1处于节点2A同时取概率 = 0在处于节点2B ( 这满足了贝叶斯规则和均衡策略) 。显然索赔者没有违背这个策略的动机,因为比较于没有雇佣律师时, 他将获得一个净的得益FS; 在雇佣一个计时费用基础的律师后,他将拥有的净得益为d - FS- FT, 相对更小。因此,索赔者以胜诉收费基础雇佣一个律师存在均衡,它也是唯一的一个均衡在第一个博弈树的分析里 ( 不存在计时费用的部分) ,同时也存在于当计时费用考虑进去时的情况。
第二个结果是在完全信息的情况下,当和解阶段开始前索赔者以一个计时费用基础雇佣一名律师时,这里不存在均衡。假如一个索赔者雇佣一个律师以一个计时费用基础,保险人必须放置概率 = 1在这个节点2B的事件上,同时提供d - FT的和解数目。索赔者获得的净得益为d - FS- FT( FS支付给了律师) ,但是索赔者在完全信息下是不会停留在这个节点的,因为它能够提高他的得益通过不雇佣一个律师,在那个节点的状态下他获得得益d - FT,它是没有律师被雇佣时保险人的最优提供。因此,在这里均衡是不存在的。
最后,这里考虑没有律师被雇佣的情况下是否存在均衡。在这时索赔者接受d - FT的提供同时自己获得所有的和解数目,是否索赔者有偏离该提供的动机依赖于保险人在索赔者雇佣律师下的提供。因为节点2A和2B是偏离均衡路径的,在完美的贝叶斯均衡的概念下,保险人能够放置任何概率在他们上,只要他们加总等于一。针对有律师的索赔者,只有d或者是d - FT两种提供保险人会提出。假如这个提供是d ,索赔者将选择偏离同时雇佣一个律师以胜诉收费基础,并获得一个适当的概率为预期的和解,接受保险人的提供同时获得d - FS的得益。因此,假如保险人的信念是偏向给出一个有律师的索赔者提供为d ,那么索赔者不雇佣律师的均衡是不可维持的。但是,假如这个保险人的信念是偏向给有律师的索赔者的最优提供为d - FT( 索赔者获得的得益为d - FS- FT) , 那么索赔者将维持他不雇佣律师的选择。
现在可以得出结果: 这存在一个均衡当没有律师是被雇用时,但要求保险人对索赔者雇佣律师的和解提供的支付信念是能够维持在d - FT, 即使这样的支付从未出现在均衡中。如果保险人这样的信念无法维持,则在不雇佣律师状态下均衡将不存在。在均衡状态时,索赔者获得保险人的和解提供d - FS,同时不会偏离这个均衡路径,至此博弈分析结束。
三、两种收费制度下律师行为的博弈分析
(一)胜诉收费制下律师的行为
前面分析了和解和诉讼下不同收费基础存在均衡的可能,现在考虑通过博弈树的方法进一步分析两种不同的律师收费体制的不同特点。如图3所示,图中顶上的白圈代表的是接受索赔者委托, 与侵权者进行诉讼的律师,他所采用的收费基础为胜诉收费制。接受委托后,假设他有两个策略 “努力”工作与 “懒惰”工作,选择不同的策略进入不同的第二阶段状态。在第二阶段,黑圈代表的是自然概率,对律师的策略 “努力”工作状态Ⅰ 来说,他有两个可能的结果,获赔 ( 包括胜诉和获得和解) 与败诉; “懒惰”工作状态Ⅱ的策略也一样。但是,两种策略获赔的概率是不同的,在 “努力”策略下获赔的概率为 α ,在 “懒惰”工作的策略下获赔的概率为 β 。一般假设 α > β ,即努力总是能够获得成效。在 “努力”策略下败诉后, 则律师将得不到任何收入,还要付出较大的努力成本L 。在 “努力” 策略下胜诉后,律师将获得判决金费用d ,再扣除他的努力成本L ,则得益为d - L ; 在 “懒惰” 策略下败诉后,可以极端一点假设律师的努力成本为0,而在 “懒惰”的策略下胜诉后,律师将获得判决金费用d - W 。现在可以来比较律师的平均得益。
要比较两者的大小,可以用第一个等式减去第二个等式,有 αd - βd - L ,化简可得:
( α - β) d - L ( 3)
由于 α > β ,在 ( 3) 式中,只要d相对L够大,( α - β) d - L就大于0。因此,律师从事 “努力”工作策略的平均收益就大于 “懒惰”工作策略的平均收益从而获得一个重要的结论,在胜诉收费安排的收费制下,针对较大的索赔金额,律师提供努力工作的可能性就越大。
(二)计时收费制下律师的行为
现在考虑计时费用下律师的平均得益,如图4所示,图中白圈同样代表的是接受索赔者委托的律师,他依然有两种工作策略:“努力”与 “懒惰”,而黑圈同样代表的是在不同策略下胜诉或败诉的自然状态。在 “努力”工作策略的状态Ⅰ下, 律师获赔的概率为 α ,得益为W - L ,其中W为律师获得的计时收入,L为律师的努力成本,而败诉的概率为1 - α ,得益为W - L ( 因为是计时收费, 所以律师败诉后仍然获得W的收入; 在 “懒惰” 工作策略的状态Ⅱ下,律师获赔的概率为 β ,其得益为W 。
律师败诉的概率为1 - β ,其得益仍然为W , 这里仍然假设 “懒惰”工作下律师付出的努力成本为0,现在可以再来比较律师两种策略的平均得益:
要比较两者的大小,可以用第一个等式减去第二个等式,有:
由于努力工作的期望得益绝对小于懒惰工作的期望得益,在计时费用基础下不管律师获得的工资W为多少,也不管律师的努力成本有多大 ( 只要其为正) ,律师必然会选择 “懒惰”的工作策略,获取较高的期望收益。这个结论给了人们两个重要的启示: 首先,计时费用基础里律师 “努力”工作获赔的概率与 “懒惰”工作获赔的概率不影响其平均得益,律师接取委托的工作不会去关心这两种状态下获赔的可能性。其次,就是计时费用的数目大小也不影响律师努力工作与否的选择,只要存在这种收费基础,律师的选择就将是不会选择努力工作。
图4的结论比较让人沮丧,但这里可以做出一定程度的修正来改变律师的选择。在图4的结论中原先假定律师在计时费用基础下,就算 “懒惰” 工作后败诉,也能获得报酬W 。现在这里假定索赔者能够完全观察到律师的行为,如果律师 “懒惰”工作后败诉,索赔者将不支付律师任何报酬。 因此,博弈树改变为图5的形状。
现在考虑这个改变是否能够影响律师的行为, 如图5所示,律师 “努力” 工作后,不管结果是败诉还是获赔,都能获得索赔者提供的报酬W 。 但是,在索赔者能够观察律师的努力程度的情况下,律师如果选择 “懒惰” 的工作,败诉后索赔者将拒绝支付律师的任何报酬。因为索赔者会认为败诉的原因是律师没有尽到责任,那么这时律师的得益为0。
现在可以再来比较两种情况下律师的平均得益。
要比较两者的大小,可以用第一个等式减去第二个等式,有:
加入这个假设后可以看到情况发生了很大的变化,现在律师的策略选择跟计时报酬W, “懒惰”工作状态下胜诉的概率 β ,以及律师的努力成本L的相对大小有关系。要保证律师一定会努力工作,则W必须相对L来说必须很大,同时 β 不能太大。这个结果的理解也是很直观的,在可观察律师努力程度状态下要保证律师选择 “努力”工作, 必须给予律师很高的计时报酬W ,要保证其大于努力成本; 同时 “懒惰”工作策略下胜诉的概率 β 不能太大,否则如果律师可以有很大可能不用付出努力就能获得计时报酬,他依然不会选择努力工作。因此,在计时费用基础下就算索赔者能够完美地观察到律师的努力程度,并且采取一定的处罚措施,也不能保证律师的选择就一定是努力工作。
当然还有种办法,就是在 “懒惰” 工作状态下获赔的情况,索赔者也减少律师的工作报酬,因为律师没有付出努力。问题是索赔者在两种胜诉的结果面前,如何去分析哪种状态下律师只是在 “懒惰” 工作,哪种状态下律师是在 “努力” 工作? 显然这是一个非常有难度的要求,需要法律的专业人员才能判断。但就算能分辨,律师要反驳这种降低他们报酬的理由也非常充分,如果我付出五分的努力就可以让你赢得官司,你有什么权力要求我付出十分的努力? 因此,针对律师只是 “懒惰”工作下获赔减少计时报酬这种做法的可行性,要打上一个大大的问号。
四、结论及启示
根据本文的模型分析得到一些重要的结论, 可以为责任保险和解与诉讼的顺利进行提供一些有益的参考:
1. 索赔者雇佣律师可以为其获得更多的和解得益。我国责任事故诉讼中还没有形成以和解解决争端的氛围,受害者或者索赔者雇佣律师的主要目的就是要对簿公堂,在和解开始前索赔者雇佣律师的行为等同于向保险人发出了一个强硬的信号,从而能使索赔方在保险人的和解提供中获得更多的得益。
2. 以胜诉收费基础收费的律师,只要索赔金额d足够大,会为了自身的利益为索赔者努力获取赔偿。但是,以胜诉收费基础收费往往也会造成判决金额的整体高企,推高了诉讼的成本。因此,在实施责任保险实践中实施胜诉收费的律师收费制度, 应适度控制胜诉收费安排的比例,推行一定的计时费用安排,有利于控制诉讼成本的上涨。
3. 以计时费用基础向律师支付费用,在索赔者无法观察律师行为的情况下,律师会选择不努力工作,从而造成索赔者败诉的更大可能。但是, 就算索赔者能够完美观测到律师的行为并实施惩罚,惩罚的效果也必须在计时工资相对努力成本足够大,同时 “懒惰”工作情况下律师胜诉的概率不能太大才能保证。因此,计时费用基础的律师收费制度使用必须谨慎。
4. 同时使用两种收费制度能够提供给索赔者更大的便利,但是也会造成索赔者一定程度上的困惑,因为他不了解在什么状态下使用哪种收费方式能够让自己的诉讼和和解中更有利。所以,至少在和解开始前的阶段,索赔者雇佣的律师采用胜诉收费基础收取费用存在一个均衡,是可行的选择,而雇佣以计时费用收费的律师的策略是不在均衡路径上的。